Zaaknummer: 1774 Verkerk/Horn Besluit van de directeur

BESLUIT

Zaaknummer: 1774 Verkerk/Horn

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van de bezwaren van Horn Beheer B.V. en Holding Hobbycentrum Hans Verkerk B.V. gericht tegen zijn besluit van 28 juni 2000, kenmerk 1774/24.

I Verloop van de procedure

1. Bij besluit van 28 juni 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) geoordeeld dat Horn Beheer B.V. en Holding Hobbycentrum Hans Verkerk B.V. (hierna ook: partijen) artikel 34 Mededingingswet (hierna: Mw) hebben overtreden en dat aan hen de

overtreding kan worden toegerekend. Aan beide ondernemingen afzonderlijk is op grond van artikel 74 Mw een boete opgelegd van 50.000.

2. Horn Beheer B.V. en en Holding Hobbycentrum Hans Verkerk B.V hebben tegen dit besluit tijdig bezwaar gemaakt. De bezwaren van partijen zijn grotendeels gelijkluidend.

3. Op grond van artikel 92 Mw en het Besluit instelling Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, zoals gewijzigd d.d. 27 juni 2000, zijn de bezwaren voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie). De d-g NMa heeft op de bezwaren gereageerd middels een schriftelijke toelichting d.d. 30 oktober 2000.

4. De Adviescommissie heeft op 27 november 2000 partijen en de d-g NMa naar aanleiding van de ingediende bezwaren gehoord. Op 10 mei 2001 heeft de Adviescommissie haar Advies vastgesteld en bij brief van dezelfde datum aan de d-g NMa uitgebracht.

5. Het Advies strekt - kort gezegd - tot ongegrondverklaring van de bezwaren.

II Advies

6. Het Advies is aan dit besluit gehecht en maakt hiervan integraal deel uit. 7. Na zich ervan te hebben vergewist dat het Advies zorgvuldig tot stand is gekomen en te hebben vastgesteld dat het Advies naar zijn oordeel

inhoudelijk concludent is, heeft de d-g NMa besloten het Advies te volgen met een aanvullende motivering, zoals hierna uiteengezet.

A. Wijze van bewijsvergaring

8. In aanvulling op het Advies, waarnaar wordt verwezen, wordt inzake de wijze van bewijsvergaring het volgende opgemerkt.

9. In randnummer 24 van het Advies wordt verwezen naar de stelling van partijen inzake de consequentie van het door hen gestelde onrechtmatige bewijs, verkregen tijdens telefoongesprekken op 25 en 25 januari 2000. Gelezen dient te worden 25 en 26 januari 2000.

10. De Adviescommissie stelt in randnummer 32 van het Advies dat partijen hun handelen in strijd met de Mw hebben erkend in de koopovereenkomst. Hieraan wordt toegevoegd dat zelfs indien partijen een en ander in de koopovereenkomst niet zouden hebben erkend, zij dit in ieder geval in deze overeenkomst hebben onderkend.

11. Ten aanzien van het gestelde in de vierde volzin van randnummer 60 van het Advies, te weten dat zelfs indien de d-g NMa reeds over aanwijzingen of zelfs over bewijzen voor het bestaan van een inbreuk beschikt, het zeer wel noodzakelijk kan zijn dat aanvullende inlichtingen worden ingewonnen, wordt het volgende overwogen. Deze bevoegdheid betekent niet dat in een dergelijke situatie nooit sprake kan zijn van een redelijk vermoeden in de zin van artikel 53 Mw. Het uitoefenen van deze bevoegdheid dient te geschieden met inachtneming van artikel 53 Mw. In casu was artikel 53 Mw evenwel niet toepassing, gezien het ontbreken van het redelijk vermoeden in de zin van artikel 53 Mw ten tijde van het verzoek om mondelinge inlichtingen op 25 januari 2000.

B. Motivering van de boeteoplegging

12. In aanvulling op het Advies terzake van de motivering van de aard van de overtreding[1] , waarin wordt gesteld dat de voorwaardelijke concentratie effect heeft gehad vanwege de economische voordelen welke partijen hebben verkregen door het inzicht in elkaars confidentile gegevens, wordt het volgende overwogen.

13. Met het preventieve concentratietoezicht wordt getracht te voorkomen dat de mededinging en marktstructuur wordt benvloed alvorens een concentratie door de d-g NMa is beoordeeld op haar verenigbaarheid met de bepalingen van de Mededingingswet. Het is niet aan de ondernemingen zelf, maar aan de d-g NMa om vooraf na te gaan of voor de concentratie een vergunning is vereist. Door de concentratie, voorwaardelijk of niet, voortijdig tot stand te brengen is een situatie ontstaan die met het preventie toezicht juist getracht wordt te voorkomen.

14. De sanctiemogelijkheid ingevolge artikel 74 Mw beoogt te voorkomen, dat de preventieve controle gefrustreerd wordt, en is er derhalve met name op gericht ondernemingen te weerhouden een concentratie voortijdig tot stand te brengen. Dat partijen al dan niet economisch voordeel hebben behaald doet hieraan niet af.

15. De Adviescommissie wordt gevolgd in haar oordeel dat partijen door de concentratie voortijdig tot stand te brengen een ernstige inbreuk op het systeem van preventieve concentratiecontrole hebben begaan.

16. In het licht van de beoordeling, zoals neergelegd in het Advies van de Adviescommissie en de aanvulling daarop, zoals hiervoor uiteengezet, concludeert de d-g NMa dat het bezwaar van partijen moet worden afgewezen.

De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit verklaart de bezwaren van Horn Beheer B.V. en van Holding Hobbycentrum Hans Verkerk B.V. tegen zijn besluit van 28 juni 2000, met kenmerk 1774/24, ongegrond. Datum: 28 juni 2001

W.g. A.W. Kist

Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit

Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50 951, 3007 BM Rotterdam.Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van ditbesluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de

arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus50951, 3007 BM Rotterdam.

---[1] Randnummers 72, 74 en 75 van het advies.

---Adviescommissie bezwaarschriften mededingingswet Advies in zaak 1774, Verkerk/Horn

Subcommissie samengesteld uit de leden mr. R.E. Bakker, mw. mr. M.C.M. van Dijk en mr. drs. R.C. van Houten (voorzitter)

I. Inleiding

1. Op 2 december 1999 heeft Holding Hobbycentrum Hans Verkerk B.V. (hierna: Verkerk) aan de directeur-generaal van de Nederlandse

Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw) gemeld. De melding had betrekking op een concentratie in de zin van artikel 27, onder b, Mw: de verkrijging van uitsluitende zeggenschap door n of meer natuurlijke personen of rechtspersonen over n of meer andere ondernemingen. In casu bestond het voornemen dat Verkerk door aankoop van alle aandelen uitsluitende

zeggenschap zou verkrijgen over twee andere ondernemingen, te weten Horn Keuken en Bad B.V. en N.V. Horn Keukens Belgi, beide

dochterondernemingen van Horn Beheer B.V. (hierna: Horn).

2. De d-g NMa heeft de melding van de voorgenomen concentratie in ontvangst genomen en mededeling van de melding gedaan in de

Staatscourant van 8 december 1999, nummer 237. Na een eerste beoordeling van de voorgenomen concentratie heeft de d-g NMa op 17 december 1999 aan de gemachtigde van partijen een verzoek gedaan om aanvulling van de

melding krachtens artikel 35, tweede lid, Mw. Bij brief van 27 januari 2000 heeft de gemachtigde aan dit verzoek gevolg gegeven.

3. Op 26 januari 2000 heeft een ambtenaar van de NMa een telefonisch onderhoud gehad met de gemachtigde van partijen. Tijdens dit onderhoud vernam hij onder meer, dat de concentratie tussen Verkerk en Horn Keukens en Bad B.V. reeds tot stand was gebracht op 28 december 1999. Op 14 februari 2000 volgde de mededeling van de d-g NMa ingevolge artikel 37, eerste lid, Mw, dat de concentratie niet vergunningplichtig was.

4. Naar aanleiding van het feit dat de concentratie tussen Verkerk en Horn Keukens en Bad B.V. tot stand was gebracht voor het verstrijken van de in de artikelen 34 juncto 38 Mw genoemde wachtperiode, heeft een ambtenaar van de NMa op 11 april 2000 een rapport opgemaakt in de zin van artikel 77, eerste lid, Mw. In dat rapport is melding gemaakt van een overtreding van artikel 34 Mw door vier ondernemingen, Verkerk, Horn, Horn Keukens en bad B.V. en N.V. Horn Keukens Belgi.

5. Op 30 mei 2000 heeft naar aanleiding van het rapport een hoorzitting plaatsgevonden op grond van artikel 78 Mw. Horn heeft aldaar van de

gelegenheid gebruik gemaakt mondeling een reactie op het rapport te geven. Voorts heeft Verkerk een schriftelijke zienswijze aan de d-g NMa doen toekomen bij brief van 26 mei 2000.

6. Bij besluit van 28 juni 2000 heeft de d-g NMa op grond van artikel 74, eerste lid, sub 1e, Mw aan Verkerk en Horn ieder afzonderlijk een boete opgelegd van 50.000,- wegens overtreding van artikel 34 Mw.

II. Verloop van de procedure

besluit van de d-g NMa van 28 juni 2000. Op 14 september heeft zij dit bezwaar nader gemotiveerd. Verkerk heeft op 9 augustus 2000 gemotiveerd bezwaar aangetekend tegen het besluit van de d-g NMa.

8. De d-g NMa heeft op de bezwaren van partijen gereageerd in een schriftelijke toelichting d.d. 30 oktober 2000.

9. Op 27 november 2000 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften mededingingswet (hierna: de Adviescommissie) partijen en de NMa gehoord overeenkomstig de artikelen 7:13, derde lid juncto 7:2 Algemene wet

bestuursrecht (hierna: Awb). Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt dat aan partijen toegezonden is op 1 mei 2001.

III. Het bestreden besluit Overtreding artikel 34 Mw

10. In het besluit van 28 juni 2000 constateert de d-g NMa in de eerste plaats een overtreding van artikel 34 Mw. Weliswaar hebben de partijen op 2

december de voorgenomen concentratie gemeld bij de d-g NMa, maar zij hebben niet gewacht tot de in de artikelen 34 juncto 38 Mw genoemde periode verstreken was.

11. Uit een telefonisch onderhoud met de gemachtigde van partijen op 26 januari 2000 is de d-g NMa gebleken dat de concentratie tussen Verkerk en Horn Keuken en Bad B.V reeds tot stand is gebracht op 28 december 2000 in verband met fiscale redenen. Wat de concentratie tussen Verkerk en Horn Keuken en Bad B.V. betreft blijkt dit ook uit een akte van levering van aandelen, die op 28 december 1999 is opgemaakt en ondertekend door partijen ten overstaan van notaris mr. C.G.H. Zijerveld te Aarlanderveen. 12. De d-g NMa acht op grond van het bovenstaande bewezen dat de concentratie tussen Verkerk en een dochteronderneming van Horn tot stand is gebracht zonder dat de wettelijke wachtperiode verstreken was. Deze periode had door partijen wel in acht genomen moeten worden, aangezien de concentratie tussen Verkerk en een dochteronderneming van Horn een concentratie betrof die onder de werkingssfeer viel van het in hoofdstuk 5 van de Mw geregelde concentratietoezicht. Partijen hadden dus ingevolge artikel 37, eerste lid, Mw de mededeling van de d-g NMa van 14 februari 2000, inhoudende dat de concentratie niet vergunningplichtig was, moeten afwachten.

Toerekening van de overtreding aan partijen

13. De d-g NMa stelt in zijn besluit van 28 juni 2000 in de tweede plaats dat de overtreding van artikel 34 Mw slechts kan worden toegerekend aan twee van de vier bij de concentratie betrokken ondernemingen: Verkerk en Horn. Deze twee ondernemingen hebben de concentratie tot stand gebracht, zoals blijkt uit de akte van levering van de aandelen en uit het feit dat Verkerk en Horn als verkoper respectievelijk koper worden aangemerkt in de

14. In zijn besluit van 28 juni 2000 gaat de d-g NMa in de derde plaats in op de oplegging van een sanctie. De d-g NMa is van mening dat een overtreding van de termijn genoemd in de artikelen 34 juncto 38 Mw een ernstige ondermijning vormt van de effectiviteit van het concentratietoezicht. Het concentratietoezicht in de Mw gaat, evenals het Europese

concentratietoezicht ingevolge Verordening 4064/89, uit van een preventief toezichtsysteem. De totstandbrenging van een concentratie, voordat de d-g NMa op de melding van de concentratie heeft beschikt, ondermijnt dit systeem.

15. Als partijen van mening waren dat de verplichte wachtperiode van de artikelen 34 juncto 38 Mw niet afgewacht had kunnen worden vanwege fiscale en organisatorische redenen die tot een snelle totstandbrenging van de concentratie noopten, hadden zij een beroep moeten doen op artikel 40 Mw en niet zelf een afweging moeten maken. Artikel 40 Mw biedt een

ontheffingsmogelijkheid voor situaties waarin rekening gehouden moet worden met het feit dat de verplichte wachtperiode onherstelbare schade toebrengt aan een voorgenomen concentratie en het niet mogelijk is door het nemen van een zeer snelle beslissing vast te stellen of een vergunning al dan niet vereist is.[1] Partijen hebben geen beroep op dit artikel gedaan en ook anderszins hebben zij de d-g NMa niet verzocht om voor 31 december 1999 een

beschikking te nemen op de melding van de voorgenomen concentratie van 2 december 1999. De aangevoerde organisatorische redenen vormen volgens de d-g NMa derhalve geen rechtvaardiging voor overtreding van artikel 34 Mw. 16. Ditzelfde geldt voor het argument van partijen dat de concentratie geen mededingingsrechtelijke bezwaren kent. Volgens de d-g NMa speelt dit argument geen rol bij de oplegging van een sanctie op grond van artikel 74 Mw. De sanctiemogelijkheid van artikel 74 Mw beoogt te voorkomen dat het systeem van preventieve controle van concentraties wordt gefrustreerd en zij is derhalve onafhankelijk van de omstandigheid of al dan niet een vergunning vereist blijkt te zijn voor een voorgenomen concentratie.

17. Het voorgaande leidt de d-g NMa tot de beslissing dat aan Verkerk en Horn ieder een boete wordt opgelegd van 50.000,-. Verzachtende

omstandigheden, die leiden tot matiging van de boete, acht de d-g NMa niet aanwezig. Partijen waren zeer wel op de hoogte van het feit dat zij de Mw overtraden, zoals blijkt uit de koopovereenkomst, waarin partijen hebben vastgelegd eventuele door de NMa op te leggen boetes of andere sancties gezamenlijk en gelijkelijk te dragen. Ook het feit dat partijen hun volledige medewerking hebben verleend aan het onderzoek van de NMa vormt voor de d-g NMa geen aanleiding tot matiging van de boete, aangezien partijen niet verder zijn gegaan in hun medewerking, dan waartoe zij gehouden waren op grond van artikel 5:20 Awb.

IV. Bezwaren van partijen en toelichting van de NMa

reden gezamenlijk behandeld als de bezwaren van partijen, afgezien van de punten, waarover Horn expliciet opmerkingen heeft gemaakt.

19. De bezwaren van partijen hebben betrekking op twee aspecten van de zaak: (i) de wijze waarop het bewijs van de overtreding van artikel 34 Mw is verkregen en (ii) de motivering van de oplegging van de boete in het besluit van 28 juni 2000. De d-g NMa heeft in zijn toelichting op het besluit van 28 juni 2000 in deze volgorde gereageerd op de bezwaren van partijen.

Bezwaren partijen

(i) Wijze van bewijsverkrijging

20. Partijen zijn van mening dat het bewijs van de overtreding van artikel 34 Mw op onrechtmatige wijze verkregen is, omdat de ambtenaar van de NMa aan de gemachtigde van partijen geen cautie heeft gegeven. Hiertoe bestond op grond van artikel 53 Mw wel de verplichting, aangezien bij de ambtenaar op grond van gegevens die hij uit andere bronnen kende, een redelijk vermoeden van een overtreding in de zin van artikel 53 Mw bestond.

21. Uit het rapport van 11 april 2000 blijkt, aldus partijen, dat het bewijs van de overtreding in eerste instantie is gebaseerd op de telefoongesprekken die een ambtenaar van de NMa met de gemachtigde van partijen heeft gehad op 25 en 26 januari 2000. Al voor het moment dat de ambtenaar van de NMa deze telefoongesprekken voerde, bestond bij hem een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 34 Mw. Uit berichten in de pers had de ambtenaar namelijk vernomen dat de concentratie tussen Verkerk en de

dochterondernemingen van Horn reeds tot stand was gebracht. Op grond van dit gegeven zijn partijen van mening dat de ambtenaar tijdens de

telefoongesprekken optrad als onderzoeker in de onderzoeksfase en niet (langer) als toezichthouder in de toezichtsfase. Aangezien de ambtenaar van de NMa optrad als onderzoeker en bij hem een redelijk vermoeden bestond van overtreding van artikel 34 Mw had hij aan de gemachtigde van partijen de cautie dienen te geven op grond van artikel 53 Mw en het verbod tot

zelfincriminatie.

22. Volgens partijen was de verplichting tot het geven van de cautie nog des te belangrijker, omdat de ambtenaar van de NMa in dezelfde periode waarin hij de overtredingsprocedure opstartte, de gemachtigde van partijen ook regelmatig vragen stelde in het kader van de meldingsprocedure. Voor de gemachtigde was het dus niet zonder meer duidelijk in welke procedure de vraag naar de totstandbrenging van de concentratie werd gesteld op 25 en 26 januari 2000. Dat het ging om een vraag in het kader van de

overtredingsprocedure werd hem duidelijk toen de informatie reeds was verstrekt en de bekentenis van de overtreding was gedaan.

uitsluitend bezit in de toezichtsfase, gebruikt in het kader van de opsporing van een overtreding van de Mw (onderzoek).

24. De consequentie die partijen aan deze onrechtmatigheid in de procedure verbinden is uitsluiting van het bewijs verkregen tijdens de telefoongesprekken op 25 en 25 januari 2000 en daarmee de vernietiging van het besluit van de d-g NMa van 28 juni 2000. Horn stelt in dit verband voorts in haar bezwaarschrift dat gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs volstrekt afbreuk zou doen aan het doel, de strekking en de effectieve werking van de verplichtingen van de d-g NMa en de rechten van de betrokken ondernemingen in de zin van artikel 53 Mw, alsmede aan het verbod van dtournement de pouvoir.

25. Volgens partijen geldt uitsluiting van het bewijs ook voor de informatie die later aan de NMa is verstrekt, zoals de koopovereenkomst en de akte van levering van aandelen, aangezien deze informatie tevens besmet is door de onrechtmatig verkregen bekentenis tijdens de telefoongesprekken van 25 en 26 januari 2000. Partijen zien deze later verkregen informatie als een fruit of the poisonous tree.

26. Omdat partijen van mening zijn dat deze later verkregen informatie ook aangemerkt moet worden als onrechtmatig verkregen bewijs, stellen zij primair dat aan hen geen boete mag worden opgelegd en subsidiair dat de boete in ieder geval, in navolging van artikel 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: WvSv), moet worden verlaagd vanwege de vormverzuimen met betrekking tot de wijze van verkrijging van de informatie.

(ii) Motivering van de boeteoplegging

27. De tweede groep van bezwaren van partijen heeft betrekking op de motivering en daarmee de hoogte van de boete. Door partijen is eerder in de procedure regelmatig naar voren gebracht dat zij de concentratie voor het einde van het jaar 1999 tot stand moesten brengen niet alleen vanwege fiscale redenen maar met name ook vanwege organisatorische redenen. In zijn besluit van 28 juni 2000 heeft de d-g NMa aangegeven dat deze redenen geen rechtvaardiging vormen voor de overtreding van artikel 34 Mw. Volgens hem hadden partijen deze redenen naar voren moeten brengen in een artikel 40 Mw-procedure.

28. Partijen zijn van mening geweest dat het geen zin had om een artikel 40 Mw-procedure te starten en een ontheffingsverzoek in te dienen, aangezien uit de beschikkingenpraktijk van de d-g NMa volgt dat deze procedure slechts kans van slagen biedt, indien er sprake is van zodanig ernstige financile problemen dat een onderneming afstevent op een faillissement of een sursance van betaling. Daarvan was in casu geen sprake en dus hebben partijen geen ontheffingsverzoek ingediend. Desalniettemin zijn partijen van mening dat de door hen geschetste financile en organisatorische redenen wel een rol spelen bij de sanctiebeoordeling, omdat deze redenen ook relevant zijn bij toekenning van een ontheffing op grond van artikel 40 Mw.

NMa zelfstandige betekenis toekomt, gezien de aard en omvang van de aanvullende vragen die de NMa op grond van artikel 35, tweede lid, Mw heeft gesteld.

30. Naast de hierboven genoemde bezwaren tegen de oplegging van de boete in het algemeen, voeren partijen ook een aantal verzachtende

omstandigheden aan, die in hun ogen zouden moeten leiden tot een verlaging van de boete.

31. In de eerste plaats vormt het feit dat de concentratie tussen Verkerk en de dochterondernemingen van Horn niet op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit (zoals blijkt uit het besluit van de d-g NMa van 14 februari 2000) een verzachtende omstandigheid. Partijen zijn van mening dat een concentratie als de onderhavige niet bedoeld is om onder het toezicht van de Mw te vallen. Volgens hen was op voorhand duidelijk dat de concentratie in

mededingingsrechtelijke zin niet op bezwaren zou stuiten, omdat de invloed die deze kan hebben op de Nederlandse mededinging niet merkbaar is. Partijen stellen daarom dat toezicht en controle op concentraties, die de mededinging niet beperken, niet valt onder de doelstelling van de Mw, die luidt: het tegengaan van ongewenste economische effecten. De concentraties moeten wel worden aangemeld dat is nu eenmaal onderdeel van het

preventieve toezichtsysteem maar toezicht op en controle van deze concentraties moet geen doel op zichzelf zijn.

32. In de tweede plaats moet volgens partijen bij vaststelling van de hoogte van de boete in ogenschouw worden genomen dat zij niet lichtvaardig hebben gedacht over de consequenties van de verweten gedraging. Partijen hebben in de koopovereenkomst hun handelen in strijd met de Mw erkend en daar ook op geanticipeerd, onder meer door de voorwaardelijke totstandbrenging van de concentratie. Deze totstandbrenging hebben zij laten afhangen van de

toestemming van de d-g NMa en als deze toestemming niet zou volgen, dan zou de ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst in vervulling zijn gegaan, op grond waarvan partijen gehouden waren met werkende kracht de concentratie ongedaan te maken.

33. Strikt juridisch gezien kan overigens volgens partijen betwijfeld worden of er sprake is van een overtreding van artikel 34 Mw, omdat de concentratie voorwaardelijk is geffectueerd en ingevolge artikel 3:58 BW pas door de verkregen toestemming van de d-g NMa met werkende kracht het nietige karakter aan de eerdere rechtshandeling wordt ontnomen. Ten tijde van het opmaken van het rapport van 11 april 2000 was de toestemming van de d-g NMa reeds verleend en de rechtshandeling gericht op de totstandbrenging van de concentratie bekrachtigd. Bezien vanuit artikel 3:58 BW kon van een overtreding van de Mw geen sprake meer zijn, nu deze rechtens geacht moet worden nooit te hebben plaats gevonden.

34. De derde verzachtende omstandigheid die partijen aanvoeren voor

matiging van de boete heeft betrekking op de duur van de overtreding. Deze is relatief kort geweest en volgens partijen vormt zij dan ook een indicatie voor verlaging van de boete.

36. Verder wijzen partijen op het feit dat de door hen verleende medewerking ten tijde van het onderzoek wel degelijk meegenomen moet worden als een verzachtende omstandigheid bij het bepalen van de hoogte van de boete. Partijen menen dat zij slechts in de toezichtsfase gehouden waren om op grond van artikel 5:20 Awb medewerking te verlenen. De medewerking die zij hebben getoond - in de woorden van partijen - ten tijde van de opsporing c.q. het strafvorderlijke optreden is echter geen verplichting en dient als een verzachtende factor in overweging te worden genomen.

37. Tot slot geven partijen in overweging dat het de eerste keer is dat een boete wordt opgelegd wegens overtreding van artikel 34 Mw, en onder verwijzing naar de zaak Tetra Pak I[2] voeren zij aan dat dit een reden kan vormen voor matiging of zelfs niet-oplegging van de boete.

Toelichting van de d-g NMa (i) Wijze van bewijsverkrijging

38. De d-g NMa heeft in zijn toelichting van 30 oktober 2000 op de bezwaren van partijen gereageerd. Hij stelt dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, omdat de cautieplicht van artikel 53 Mw niet gold ten tijde van het verkrijgen van de informatie met betrekking tot de overtreding van artikel 34 Mw. De cautieplicht geldt, aldus de d-g NMa, slechts in die gevallen waarin (a) sprake is van onderzoek; (b) sprake is van een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mw en (c) betrokkenen worden verzocht een verklaring ter zake af te leggen. Volgens de d-g NMa is aan deze drie voorwaarden in de onderhavige zaak niet voldaan.

39. In de eerste plaats was er naar de mening van de d-g NMa in de onderhavige zaak geen sprake van onderzoek. Ten tijde van de

telefoongesprekken die de ambtenaar van de NMa op 25 en 26 januari 2000 had met de gemachtigde van partijen, was er slechts sprake van toezicht, omdat de gesprekken tussen de ambtenaar en de gemachtigde beperkt waren tot het doen van navraag naar concrete feiten naar aanleiding van openbare berichtgeving in de pers. Aangezien onderzoek in de zin van artikel 52 Mw betrekking heeft op veel grootschaliger activiteiten, zoals het vorderen van inzage in bescheiden met behulp van de sterke arm (artikel 55 Mw) en het verzegelen van bedrijfsruimten en voorwerpen (artikel 54 Mw), voert het aldus de d-g NMa te ver om een telefoongesprek naar aanleiding van een

krantenbericht te kwalificeren als onderzoek. De d-g NMa constateert op grond hiervan dat de cautieplicht niet geldt, aangezien deze ingevolge artikel 53 Mw slechts van toepassing is in geval van onderzoek.

onvoldoende basis te bieden voor het bestaan van een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mw.

41. In de derde plaats geeft de d-g NMa in zijn toelichting aan, dat de cautieplicht in de onderhavige zaak niet gold, omdat er geen sprake was van het afleggen van een mondelinge verklaring in de zin van artikel 53 Mw. Van een dergelijke verklaring in de zin van artikel 53 Mw is volgens de d-g NMa slechts sprake, indien partijen een verklaring zouden moeten afleggen die hen ertoe dwingt het bestaan van een inbreuk op de Mw te erkennen ofwel hun schuld te bekennen (vergelijk artikel 29, derde lid, WvSv en de zaak Orkem [3]). In het onderhavige geval was slechts sprake van een verzoek om feitelijke inlichtingen. Feitelijke inlichtingen vormen geen verklaring in de zin van artikel 53 Mw. Derhalve was de cautieplicht niet van toepassing. De d-g NMa ziet dit nog eens bevestigd in het feit, dat de cautieplicht ingevolge artikel 53 Mw slechts geldt in die situaties, die gelijk te stellen zijn aan een verhoor in de zin van artikel 29, eerste lid, WvSv. Blijkens de wetsgeschiedenis van het WvSv is een van de kenmerken van een verhoor dat van de ondervraagde verwacht wordt dat hij aanstonds de hem gestelde vragen beantwoordt. Aangezien de gemachtigde van partijen in de onderhavige zaak de op 25 januari 2000 gestelde vragen heeft beantwoord op 26 januari 2000 en aldus een dag de tijd heeft gehad om zijn antwoord te formuleren op de vraag van de ambtenaar van de NMa naar de totstandbrenging van de concentratie, kan niet gesproken worden van het aanstonds beantwoorden van vragen. De cautieplicht gold om deze reden niet ten tijde van het verkrijgen van de informatie via de telefoongesprekken.

42. En zelfs al zou de cautieplicht wel gegolden hebben ten tijde van de telefoongesprekken van 25 en 26 januari 2000, dan is de d-g NMa nog van mening dat er voldoende bewijs voorhanden is om de overtreding van artikel 34 Mw vast te kunnen stellen. Uit de schriftelijke stukken die partijen hebben overgelegd blijkt eveneens, dat de concentratie tot stand is gebracht voor het verstrijken van de in de artikelen 34 juncto 38 Mw gestelde wachtperiode. De schriftelijke stukken die dit bewijs leveren de koopovereenkomst en de akte van levering van de aandelen konden wel worden verkregen zonder dat de cautieplicht gold, aangezien deze slechts betrekking heeft op mondelinge verklaringen. Uit de zaak Saunders volgt dat dit slechts anders kan zijn, indien gevraagd wordt om schriftelijke informatie waarvan het bestaan hoogst onzeker is.[4] Van dit laatste is in de onderhavige zaak geen sprake, omdat het telefoongesprek niet de aanleiding vormde voor het verzoek tot overlegging van schriftelijke bescheiden, maar de berichtgeving in de dagbladen. Het verzoek om schriftelijke stukken had ook kunnen worden gedaan zonder dat telefonisch om inlichtingen was verzocht. De schriftelijke stukken die partijen hebben overgelegd aan de NMa moeten dan ook in de onderhavige zaak als rechtmatig verkregen worden beschouwd.

term verdachte. Een ander argument dat pleit voor de beperkte uitleg van het begrip betrokkenen is te vinden in artikel 53 Mw zelf. Uit de eerste zin van dit artikel blijkt dat het begrip betrokkenen betrekking heeft op degenen die aan de zijde van de onderneming of de ondernemingsvereniging betrokken zijn bij het onderzoek. De gemachtigde van een onderneming valt hier niet onder. Overigens is de d-g NMa van mening, dat zelfs al zou voor de gemachtigde van een onderneming wel een cautieplicht gegolden hebben, het niet geven van de cautie door de ambtenaar van de NMa geen consequenties heeft voor de instandhouding van het besluit. Uit artikel 6:22 Awb en artikel 29 WvSv volgt, dat het niet geven van de cautie aan een juridisch geschoolde verdachte/overtreder niet leidt tot nietigheid van het besluit, omdat niet kan worden gesteld dat de verdachte/overtreder in zijn/haar verdediging is geschaad.

44. De d-g NMa concludeert ten aanzien van de door partijen

beargumenteerde stelling, dat het onrechtmatig verkregen bewijs niet gebruikt mag worden in de procedure inzake het opleggen van een bestuurlijke boete, dat dit niet geldt in het Nederlandse bestuursrecht, dat als uitgangspunt de vrije bewijsleer kent. Onder verwijzing naar het voorontwerp Vierde Tranche Algemene wet bestuursrecht stelt de d-g NMa dat ook in de toekomst hier geen wijziging in plaats zal vinden, omdat uit artikel 3:2 Awb al volgt dat het onderzoek naar feiten op een zorgvuldige wijze dient plaats te vinden. Volgens het voorontwerp acht men het niet nodig nadere regels op te stellen ten aanzien van de bewijsvergaring en de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen, omdat de beoordeling inzake de toereikendheid van het bewijs overgelaten kan worden aan de rechter.[5] Een gelijkstelling van het bestuursrecht aan het strafrecht is in deze dus niet mogelijk. De verschillende aard van het strafrecht en het bestuursrecht verzetten zich hiertegen. Zo kunnen in het bestuursrecht veel fouten hersteld worden in de bezwaarfase en is het ook mogelijk dat de rechter met toepassing van artikel 6:22 Awb vormfouten passeert. Het uitgangspunt in het bestuursrecht blijft derhalve in tegenstelling tot het strafrecht, dat slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen bewijsmiddelen niet in beschouwing kunnen worden genomen.

45. Volgens de d-g NMa betekent dit voor de onderhavige zaak dat het bewijs, verkregen uit de telefoongesprekken, gebruikt mag worden bij de oplegging van een boete. Dit geldt eveneens voor het bewijs, voortkomende uit de schriftelijke stukken, aangezien binnen het bestuursrecht het leerstuk van de fruits of the poisonous tree evenmin geldt. Afwijking van deze opvatting is slechts mogelijk indien bij de bewijsvergaring zodanig fundamentele normen zijn geschonden en de overtreder daardoor zozeer in zijn belangen is

geschaad, dat het verkregen bewijs niet kan worden gebruikt om een boete op te leggen. In de onderhavige zaak doet deze situatie zich ten aanzien van de schriftelijke stukken volgens de d-g NMa niet voor, omdat uit deze stukken blijkt dat partijen zich ten tijde van het ondertekenen van de

koopovereenkomst terdege bewust waren van het mogelijk overtreden van artikel 34 Mw.

weten dat dit niet bestemd was voor de meldingsprocedure, aangezien deze reeds een maand was afgerond (het besluit van de d-g NMa dat de

concentratie niet vergunningplichtig was dateert van 14 februari 2000, het verzoek tot overlegging van de schriftelijke stukken is gedateerd 9 maart 2000). Overigens concludeert de d-g NMa ook dat het niet relevant is of partijen wel of niet wisten dat de schriftelijke stukken overlegd werden in het kader van de overtredingsprocedure, omdat zij gehouden waren tot

medewerking ingevolge artikel 5:20 Awb, zowel in de toezichtsfase als in de onderzoeksfase.

(ii) Motivering van de boeteoplegging

47. De d-g NMa heeft in zijn schriftelijke toelichting op het besluit van 20 juni 2000 op de bezwaren van partijen inzake de motivering en de hoogte van de opgelegde boeten gereageerd. Volgens de d-g NMa moeten de opgelegde boeten bezien worden in het licht van het systeem van concentratietoezicht, zoals neergelegd in hoofdstuk 5 van de Mw. In navolging van het EG-recht heeft de Nederlandse wetgever gekozen voor een systeem van preventief concentratietoezicht. Een overtreding van artikel 34 Mw betekent een ernstige ondermijning van dit systeem van preventief toezicht. De op grond van artikel 74 Mw opgelegde sanctie beoogt frustratie van dit systeem te voorkomen, door de d-g NMa de mogelijkheid te bieden een boete op te leggen van maximaal 50.000,-. In de onderhavige zaak heeft de d-g NMa aan beide partijen de maximale boete opgelegd, omdat er naar zijn mening niet gebleken is van verzachtende omstandigheden.

48. In de eerste plaats acht de d-g NMa geen verzachtende omstandigheid of rechtvaardigingsgrond gelegen in organisatorische redenen. Indien partijen van mening waren geweest dat die redenen dwongen tot afwijking van de in de artikelen 34 juncto 38 Mw gestelde wachtperiode, dan hadden zij een verzoek tot ontheffing moeten indienen bij de d-g NMa op grond van artikel 40 Mw. De organisatorische redenen die partijen aanvoeren (het eronder doorgaan van de onderneming) zijn redenen die juist bedoeld zijn om naar voren gebracht te worden in een artikel 40 Mw-procedure. Partijen hebben echter geen ontheffingsverzoek ingediend op basis van artikel 40 Mw, omdat zij van mening waren dat de d-g NMa een dergelijk verzoek niet zou honoreren. Dit is een afweging die partijen zelf hebben gemaakt en die voor hun eigen risico komt. Het is echter op basis van het systeem van de Mededingingswet niet mogelijk om op een later tijdstip in de overtredingsprocedure de

organisatorische redenen opnieuw aan te voeren als een verzachtende omstandigheid bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Het betoog van partijen dat de concentratie om die reden voor het verstrijken van de

wachtperiode ingevolge de artikelen 34 juncto 38 Mw tot stand diende te worden gebracht, kan volgens de d-g NMa derhalve geen stand houden. 49. In de tweede plaats vormt het feit dat de d-g NMa geen rekening zou hebben gehouden met het verzoek van partijen tot snelle beslissing op de melding van de voorgenomen concentratie evenmin een verzachtende

omstandigheid naar de mening van de d-g NMa. Volgens hem hebben partijen niet aangegeven welk belang gemoeid was met een snelle beslissing in de onderhavige zaak. Bovendien is hij van mening dat het voor een deel aan partijen zelf ligt dat de meldingsprocedure meer tijd in beslag heeft genomen, aangezien zij niet snel en volledig informatie hebben verschaft aan de d-g NMa.

mededingingsrechtelijke gevolgen geen verzachtende omstandigheid acht bij de oplegging van een boete op grond van artikel 74 Mw. Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Mw stelt de d-g NMa, dat de wetgever bewust de keuze heeft gemaakt de drempel voor concentraties, waarop het preventieve toezicht van de Mededingingswet van toepassing is, op zodanige hoogte vast te stellen, dat alleen concentraties die een wezenlijk effect kunnen hebben op de Nederlandse markt onder de reikwijdte vallen. De wetgever heeft hiermee bepaald, dat concentraties met een omvang als die van Verkerk en de dochterondernemingen van Horn onder het

concentratietoezicht van de Mededingingswet vallen. In bezwaar kan deze keuze van de wetgever niet betwist worden. In dit kader heeft de d-g NMa nog aangevoerd dat het uitgangspunt bij het opleggen van een boete op grond van artikel 74 Mw is, dat ondernemingen weerhouden worden van het

totstandbrengen van een concentratie in strijd met artikel 34 Mw. Het is voor de d-g NMa derhalve zonder belang of de concentratie wel of niet

mededingingsrechtelijke gevolgen in het leven roept.

51. De vierde verzachtende omstandigheid die partijen in hun

bezwaarschriften aanvoeren met het oog op de verlaging van de boete, betreft de voorwaardelijke totstandbrenging van de concentratie. De d-g NMa acht deze omstandigheid van geen belang bij het opleggen van de boete, omdat het preventieve concentratietoezicht in de Mw uitgaat van een toetsing door de d-g NMa en niet door partijen zelf. Door de concentratie tot stand te brengen voor het verstrijken van de wachtperiode ingevolge de artikelen 34 juncto 38 Mw hebben partijen het preventieve toezicht ondermijnd. Het feit dat zij dit onder de voorwaarde van goedkeuring door de d-g NMa hebben gedaan, verandert de situatie niet. De voorwaardelijke totstandbrenging doet immers eveneens afbreuk aan een systeem van preventief toezicht.

52. Ten vijfde speelt voor de d-g NMa geen rol dat bij de overtreding van artikel 34 Mw geen belangen van derden zijn geschaad. Gelet op het uitgangspunt van artikel 74 Mw voorkomen van ondermijning van het preventieve

concentratietoezicht - is dit argument niet relevant bij het opleggen van de boete. Ditzelfde geldt ook voor het argument van partijen dat de inbreuk op artikel 34 Mw relatief kort is geweest.

53. In de zesde plaats acht de d-g NMa geen verzachtende omstandigheid aanwezig in het feit dat de onderhavige zaak de eerste zaak betreft, waarin een boete wordt opgelegd wegens overtreding van artikel 34 Mw. Het preventieve concentratietoezicht, zoals neergelegd in de Mw, is niet nieuw. Het toezichtsysteem is afgeleid van het communautaire concentratietoezicht. Aangezien de Europese Commissie ter handhaving van dit systeem reeds meerdere malen een boete heeft opgelegd wegens overtreding van het verbod om een concentratie tot stand te brengen in strijd met de meldingsplicht, kan niet gesteld worden dat dit de eerste keer is dat een boete wordt opgelegd voor een dergelijke overtreding. Partijen kunnen naar de mening van de d-g NMa derhalve niet stellen dat zij onbekend waren met het systeem van concentratietoezicht, zoals neergelegd in de Mw. Sterker nog partijen hebben juist aangetoond zeer wel op de hoogte te zijn van dit concentratiesysteem door de concentratie aan te melden op grond van artikel 34 Mw en in de koopovereenkomst expliciet rekening te houden met de mogelijkheid van een sanctie.

de procedure als de onderzoeksfase, aangezien dit artikel in beide gevallen geldt. De opmerking van partijen dat zij in casu niet gehouden konden worden tot medewerking aan het strafvorderlijke optreden acht de d-g NMa in het geheel niet relevant, omdat de Mw geen strafvorderlijk optreden kent. 55. Tot slot gaat de d-g NMa in zijn schriftelijke toelichting in op het betoog van partijen dat de instemming van de d-g NMa met de concentratie het nietige karakter aan de rechtshandeling (de concentratie) ingevolge artikel 3:58 BW heeft ontnomen en dat de concentratie van meet af aan rechtsgeldig is geweest. De d-g NMa acht dit betoog in het kader van de handhaving van de Mw niet relevant. Artikel 3:58 BW heeft slechts gevolgen voor de

rechtsgeldigheid van de concentratie tussen partijen, in die zin dat het eventuele civielrechtelijke consequenties kan opheffen. Voor de beoordeling van de concentratie onder het bestuursrecht heeft dit artikel geen gevolgen. De d-g NMa blijft daarom bij zijn standpunt dat er sprake is van een

overtreding van artikel 34 Mw, waarvoor een boete opgelegd kan worden op grond van artikel 74 Mw.

V. Beoordeling

56. Gelijk partijen en de d-g NMa hebben gedaan, gaat de Adviescommissie bij de beoordeling van de bezwaren van partijen en de schriftelijke toelichting van de d-g NMa ten eerste in op de wijze van bewijsverkrijging in de

onderhavige procedure en ten tweede op de motivering van de opgelegde boeten aan Verkerk en Horn.

(i) Wijze van bewijsverkrijging

57. In de onderhavige zaak hebben partijen aangevoerd dat de d-g NMa op onrechtmatige wijze het bewijs van de overtreding van artikel 34

Mededingingswet heeft vergaard. Daarbij gaat het in het bijzonder om de volgende bewijsstukken: (a) de mondelinge verklaring van de gemachtigde raadsman van partijen van 26 januari 2000; (b) de schriftelijke documenten de koopovereenkomst van de aandelen en de notarile akte van levering van de aandelen die de gemachtigde raadsman van partijen op 4 april 2000 aan de NMa heeft overgelegd.

De mondelinge verklaring van de gemachtigde raadsman van 26 januari 2000 58. Op grond van artikel 53, eerste volzin, Mw is een onderneming niet verplicht een verklaring af te leggen ter zake van een door haar begane overtreding van de Mededingingswet, indien bij de ambtenaren van de NMa een redelijke vermoeden bestaat van de overtreding (het zwijgrecht). Artikel 53 Mw kent hiermee, overeenkomstig artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 14 van het Internationale Verdrag inzake

burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR), aan ondernemingen een zwijgrecht toe, dat ze de vrijheid geeft geen belastende verklaringen af te leggen tegen zichzelf.[6] Als complement van dit recht legt artikel 53, tweede volzin, Mw aan de ambtenaren van de NMa de plicht op om de betrokken ondernemingen in kennis te stellen van hun zwijgrecht, voordat vragen worden gesteld die zouden kunnen leiden tot een belastende verklaring (de

59. Uit artikel 53 Mw volgt dat het zwijgrecht en de daaraan gekoppelde cautieplicht alleen gelden, indien sprake is van een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mw. Wanneer dit het geval is, kan niet in het algemeen aangeduid worden. Volgens de Memorie van Toelichting dient dit per geval bekeken te worden.[8]

60. Voor de Adviescommissie staat vast dat berichten in dagbladen, zoals die de aanleiding vormden voor het stellen van vragen aan de gemachtigde raadsman van partijen in de onderhavige zaak, onvoldoende zijn voor het doen ontstaan van een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mw. Zij is derhalve primair van mening dat in de zaak Verkerk/Horn op 26 januari 2000, toen de gemachtigde raadsman bevestigde dat de concentratie tussen Verkerk en Horn reeds voor het verstrijken van de verplichte wachtperiode ingevolge de artikelen 34 en 38 Mw tot stand was gebracht, aan de zijde van de NMa geen verplichting bestond tot het geven van de cautie en dat er aan de zijde van partijen geen recht bestond om te zwijgen ter zake van de door hen begane overtreding van artikel 34 Mw. Op deze grond kan derhalve het bezwaar van partijen, dat de mondelinge verklaring van 26 januari 2000 op onrechtmatige wijze verkregen is, worden afgewezen. Daarbij is van belang dat het aan de d-g NMa ter beoordeling staat of een inlichting noodzakelijk is om een inbreuk op de mededingingsregels te kunnen opsporen. Zelfs indien hij reeds over aanwijzingen of zelfs bewijzen voor het bestaan van een inbreuk beschikt, kan hij het zeer wel noodzakelijk achten aanvullende inlichtingen in te winnen om zich een nauwkeuriger idee te vormen van de inbreuk.[9] 61. Indien er vanuit gegaan zou moeten worden dat een krantenbericht wel voldoende aanleiding kan vormen voor het bestaan van een redelijk vermoeden van overtreding van de Mededingingswet, dan geldt in de onderhavige zaak nog niet dat de mondelinge verklaring van de gemachtigde raadsman van 26 januari 2000 op onrechtmatige wijze verkregen is. Allereerst is daartoe van belang dat ingevolge artikel 53, tweede volzin, Mw de cautie in geval van een redelijk vermoeden van een overtreding gegeven dient te worden aan

betrokkenen. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 53 Mw volgt, dat onder betrokkenen verstaan moeten worden, de personen die namens de

onderneming betrokken zijn bij het desbetreffende onderzoek.[10] De gemachtigde raadsman kan volgens de Adviescommissie niet aangemerkt worden als een betrokkene in de zin van artikel 53, tweede volzin, Mw, aangezien hij niet namens de ondernemingen Verkerk en Horn betrokken was in het betreffende onderzoek naar de voortijdige totstandbrenging van de concentratie. Op grond van artikel 53 Mw bestond derhalve voor de ambtenaar van de NMa op 26 januari 2000 geen plicht tot het geven van de cautie aan de gemachtigde raadsman.

een persoon die gewezen moet worden op zijn zwijgrecht. Als gevolg van zijn beroep het geven van rechtsgeleerde bijstand kon de gemachtigde raadsman zich terdege bewust zijn van zijn recht om niet te antwoorden op vragen. Op grond van het voorgaande acht de Adviescommissie derhalve het bezwaar van partijen in deze ongegrond.

63. Ten overvloede merkt de Adviescommissie hierbij nog op dat, zelfs indien aan de gemachtigde raadsman wel een cautie gegeven had moeten worden, zodat de verklaring van de gemachtigde raadsman naar strafrechtelijke normen onrechtmatig verkregen zou zijn, er geen rechtsregel bestaat, die elk gebruik verbiedt van de onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van een overtreding van de Mw. Ingeval er sprake is van naar strafrechtelijke normen onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen zal met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden nader moeten worden beoordeeld of de d-g NMa handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en in meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, neergelegd in artikel 3:2 Awb, door van deze onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen gebruik te maken ter vaststelling of ter ondersteuning van de conclusie dat er sprake is van een overtreding van de Mw.[12]

64. Met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de d-g NMa, ook indien de onrechtmatige handelingen niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmeringen had kunnen kennis nemen, kan in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken, zo de d-g NMa van deze bewijsmiddelen gebruik maakt. Gebruik van deze bewijsmiddelen door de d-g NMa is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.[13]

De schriftelijke documenten overhandigd op 4 april 2000

65. Zoals reeds eerder aangegeven voorziet artikel 53 Mw alleen in een zwijgrecht dat betrekking heeft op het geven van belastende verklaringen tegen zichzelf. Tegen de verplichting tot het verlenen van belastende

medewerking in de vorm van overhandiging van schriftelijke documenten biedt artikel 53 Mw geen bescherming.

66. Dit ligt anders voor artikel 6 EVRM. Dit artikel biedt, zo blijkt uit de zaak Funke[14] en de zaak Saunders,[15] een recht dat ruimer is dan het

zwijgrecht alleen, namelijk het recht om niet aan de eigen veroordeling mee te werken (het teneturrecht). Zo kunnen personen op grond van het nemo-teneturrecht ingevolge artikel 6 EVRM zich niet alleen beroepen op het recht om geen belastende verklaringen af te leggen, maar ook op het recht om geen belastend materiaal te overleggen. Er geldt echter wel een beperking voor een geslaagd beroep op dit ruime nemo-teneturrecht van artikel 6 EVRM; alleen materiaal dat afhankelijk van de wil van de betrokken persoon bestaat geniet de bescherming van artikel 6 EVRM. Materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat, kan met een beroep op het nemo-teneturrecht niet als onrechtmatig verkregen bewijs buiten de procedure worden gehouden. 67. Voor het Nederlandse mededingingsrecht heeft dit de nodige

ingevolge artikel 6 EVRM ook gelden in de mededingingsprocedures.[16] Dit betekent dat onder omstandigheden het nemo-teneturrecht ook zou kunnen gelden voor documenten die in het kader van de oplegging van een

bestuurlijke boete wegens overtreding van de Mededingingswet, op basis van de medewerkingsplicht ingevolge de artikelen 5:17 juncto 5:20 Awb zijn overgelegd.[17]

68. In de onderhavige zaak biedt een beroep op het nemo-teneturrecht ingevolge artikel 6 EVRM echter geen soelaas. De schriftelijke documenten die partijen dienden over te leggen op grond van hun medewerkingsplicht, betroffen documenten die onafhankelijk van hun wil bestonden. Op grond van artikel 2:86 en 2:196 BW was het bestaan van de koopovereenkomst van aandelen en de akte van levering van aandelen zeker voor de NMa en

daarmee onafhankelijk van de wil van betrokken partijen. Partijen hebben dan ook geen documenten dienen te overleggen die onder de reikwijdte van het nemo-teneturrecht ingevolge artikel 6 EVRM vielen. De Adviescommissie is derhalve van mening dat de NMa de betreffende schriftelijke documenten op rechtmatige wijze heeft verkregen en dat deze als bewijs van de overtreding van artikel 34 Mw mogen dienen.

Conclusie

69. Op grond van het voorgaande oordeelt de Adviescommissie dat het bewijs in de onderhavige zaak op rechtmatige wijze is verkregen en dat de NMa geen inbreuk heeft gemaakt op het in artikel 3:3 Awb neergelegde verbod van dtournement de pouvoir.

70. De mondelinge verklaring die de gemachtigde raadsman van partijen op 26 januari 2000 heeft afgelegd in reactie op een vraag van een ambtenaar van de NMa op 25 januari 2000, is niet in strijd met artikel 53 Mw verkregen. Ten tijde van de mondeling verklaring bestond bij de ambtenaar van de NMa geen redelijk vermoeden van een overtreding. Er bestond van de zijde van NMa derhalve geen verplichting om ingevolge artikel 53 Mw de cautie te geven. En zelfs al zou deze verplichting wel hebben bestaan, dan nog behoefde de cautie niet gegeven te worden aan de gemachtigde raadsman van partijen, aangezien hij als rechtsgeleerde, zich niet in een situatie bevond waarin hij gedwongen werd aanstonds antwoord te geven op een vraag van de NMa. Overigens is de Adviescommissie van mening dat indien de cautie op 25 januari 2000 gegeven had moeten worden aan de gemachtigde raadsman, dit geen afbreuk doet aan de bewijskracht van de schriftelijke documenten. 71. Voor de schriftelijke documenten die partijen op 4 april 2000 aan de NMa hebben overhandigd geldt, dat zij in overeenstemming met artikel 5:17 juncto 5:20 Awb zijn verkregen. Ingevolge de zaak Saunders kunnen partijen geen beroep doen op het in artikel 6 EVRM neergelegde nemo-teneturrecht, aangezien de in het geding zijnde documenten onafhankelijk van de wil van partijen bestonden. De Adviescommissie is derhalve van mening dat de schriftelijke documenten evenals de mondelinge verklaring als bewijs voor de overtreding van artikel 34 Mw gebruikt mogen worden.

(ii) Motivering van de boeteoplegging

NMa geen wettelijke plicht bestaat tot het opleggen van een boete. Tevens betekent dit, dat het aan de d-g NMa is om de exacte hoogte van de boete vast te stellen in het concrete geval met inachtneming van het wettelijk gestelde maximumbedrag. In tegenstelling tot artikel 57, tweede lid, Mw noemt artikel 74, eerste lid, Mw geen factoren die een rol moeten spelen bij het vaststellen van het boetebedrag. Desalniettemin vloeit uit artikel 6 EVRM en artikel 3:4, tweede lid, Awb voort, dat de d-g NMa op grond van het evenredigheidsbeginsel de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, waarbij zonodig ook rekening moet worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.[18] Indien de

overtreder aannemelijk maakt dat aan hem geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding, bepaalt artikel 76 Mw dat in het geheel geen boete kan worden opgelegd.

73. In de onderhavige zaak is aan Verkerk en Horn ieder een maximale boete van 50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 34 Mw. Partijen zijn van mening dat d-g NMa hiertoe niet had mogen overgaan, omdat financile en met name organisatorische reden hen noopte tot de totstandbrenging van de concentratie voor het verstrijken van de wettelijke wachtperiode. Daarnaast stellen partijen dat de d-g NMa onvoldoende rekening heeft gehouden met de verzachtende omstandigheden van het geval.

74. De Adviescommissie kan het bezwaar van partijen in deze niet volgen. Zij is van mening dat het systeem van de preventieve concentratiecontrole, zoals neergelegd in hoofdstuk vijf van de Mw, in beginsel noodzaakt tot de

oplegging van een maximale boete bij overtreding van artikel 34 Mw. Indien ondernemingen een concentratie tot stand brengen zonder deze te melden bij de d-g NMa dan wel deze melden maar niet de wettelijke wachtperiode ingevolge de artikelen 34 juncto 38 Mw naleven, begaan zij een overtreding die in ernstige mate afbreuk doet aan het karakter van het systeem van

preventieve concentratiecontrole. Dit systeem is erop gericht te voorkomen dat mededingingsbeperkende gevolgen ontstaan als gevolg van concentratie, en niet op het achteraf ongedaan maken van deze gevolgen voor zover mogelijk. Indien ondernemingen concentreren voor het verstrijken van de wettelijke wachtperiode betekent dit dat zij inzage krijgen in elkaars (financile) gegevens en de voordelen die hieruit voortvloeien zijn later, indien mocht blijken dat voor de concentratie geen vergunning verleend kan worden, niet meer ongedaan te maken. Ook een voorwaardelijke totstandbrenging van de concentratie kan dit bezwaar niet ondervangen.

75. De Adviescommissie is derhalve van mening dat partijen in casu een ernstige inbreuk op het systeem van preventieve concentratiecontrole hebben begaan door de concentratie tot stand brengen voor het verstrijken van de wettelijke wachtperiode ingevolge de artikelen 34 juncto 38 Mw en zonder goedkeuring van de d-g NMa. Weliswaar hebben partijen getracht de gevolgen van het voortijdig totstandbrengen van de concentratie te beperken door vaststelling van spelregels, die golden tussen de koper en de verkoper van Horn Keuken en Bad B.V. en Horn Keukens N.V en die de

preventief concentratietoezicht. Het karakter van deze inbreuk rechtvaardigt naar de mening van de Adviescommissie het uitgangspunt dat aan partijen een maximale boete dient te worden opgelegd voor overtreding van artikel 34 Mw, tenzij verzachtende omstandigheden blijken.

76. In de onderhavige zaak acht de Adviescommissie door partijen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden. De organisatorische en financile omstandigheden die partijen hebben aangevoerd als reden voor de voortijdige concentratie zijn niet zwaarwegend genoeg om over te gaan tot matiging van de boeten. Bovendien hadden partijen deze omstandigheden, indien zij werkelijk noodzaakten tot het totstandbrengen van de concentratie voor het verlopen van de wettelijke wachtperiode, reeds eerder in de procedure naar voren kunnen en derhalve moeten brengen en wel in de vorm van een verzoek aan de d-g NMa tot ontheffing van het in artikel 34 Mw gestelde verbod wegens gewichtige redenen (artikel 40 Mw).

77. Tevens meent de Adviescommissie dat partijen onvoldoende hebben aangetoond dat de door hen gegeven medewerking ten tijde van het

onderzoek naar de overtreding van artikel 34 Mw moet leiden tot matiging van de boeten. De medewerking die partijen hebben verleend bestond uit niet meer dan waartoe zij gehouden waren op grond van hun medewerkingsplicht ingevolge artikel 5:20 Awb.[19] In tegenstelling tot wat partijen beweren, geldt de medewerkingsplicht ingevolge artikel 5:20 Awb ook in de onderzoeksfase van een procedure van de NMa. Hoewel de Mw dit niet expliciet stelt, kan dit wel als zodanig afgeleid worden uit de Memorie van Toelichting bij de artikelen 52, 53 en 69 Mw.[20] Een verzachtende omstandigheid is derhalve niet gelegen in de door partijen gegeven medewerking op basis van artikel 5:20 Awb ten tijde van het onderzoek.

78. De Adviescommissie constateert eerder een verzwarende omstandigheid in het feit dat partijen bewust artikel 34 Mw hebben overtreden. Uit artikel 10.1 sub a van de koopovereenkomst van de aandelen en de akte van levering van de aandelen blijkt dat partijen doelbewust het verstrijken van de wettelijke wachtperiode ingevolge de artikelen 34 juncto 38 Mw niet hebben afgewacht, aangezien zij hebben afgesproken de concentratie uiterlijk 30 december 1999 tot stand te brengen en eventuele opgelegde boetes of andere sancties gezamenlijk en gelijkelijk te dragen. Het feit dat zij dit alles hebben gedaan onder opname van de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst en de akte van levering van aandelen, dat de d-g NMa binnen drie maanden na levering van de aandelen toestemming moest hebben gegeven, verandert niets aan deze kwestie. Artikel 34 Mw verbiedt de totstandbrenging van een

concentratie voordat het voornemen daartoe aan de d-g NMa is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. Partijen hebben zich hier bewust niet aan gehouden. Het feit dat zij de gevolgen van deze overtreding hebben getracht te beperken door de opname van een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst en de akte van levering heeft in het kader van de

beoordeling onder de Mw geen waarde. De Adviescommissie acht derhalve handhaving van de maximale boeten gerechtvaardigd.

oplegging van sancties.[21] Derhalve kan onbekendheid met het systeem en de mogelijkheid van sanctieoplegging in deze concrete zaak geen reden voor matiging van de boeten vormen.

80. Een andere omstandigheid die naar het oordeel van de Adviescommissie in de onderhavige zaak aanleiding vormt voor handhaving van de maximale boeten betreft het financile voordeel, dat partijen behaald hebben met het voortijdig totstandbrengen van de concentratie. Hoe groot dit financile voordeel is geweest, valt tot op heden niet voldoende nauwkeurig te bepalen, omdat de resultaten van beide ondernemingen nog niet zijn vastgesteld. Aangenomen moet echter worden dat dit voordeel een omvangrijk bedrag betreft. In het rapport van 11 april 2000 heeft een ambtenaar van de NMa aangegeven dat aannemelijk is dat het voordeel tenminste 35% vennootschapsbelasting over [ . ] gulden bedraagt.[22] Ondanks het feit dat de gemachtigde raadsman van Verkerk desgevraagd tegenover de Adviescommissie niet exact heeft kunnen aangeven hoe groot het bedrag is dat partijen fiscaal bespaard hebben met het voortijdig totstandbrengen van de concentratie in 1999, is wel voldoende aannemelijk voor de Adviescommissie, dat de aan beide partijen opgelegde boete van 50.000,- evenredig is aan het met de overtreding behaalde financile voordeel. Noch de gemachtigde raadsman noch partijen hebben de

vaststelling van de ambtenaar immers wezenlijk bestreden. Uit de brief van de gemachtigde raadsman van 26 mei 2000 waarin gewag wordt gemaakt van een fors negatief resultaat, zou zelfs afgeleid kunnen worden dat het fiscale voordeel hoger is dan aangenomen in het rapport van 11 april 2000. De Adviescommissie acht derhalve de hoogte van de opgelegde boeten in het concrete geval niet onredelijk.

81. Het feit dat op grond van het gemeenschapsrecht vergelijkbare inbreuken op het concentratietoezicht lichter beboet worden, doet evenmin afbreuk aan de vaststelling van de hoogte van de boeten in het onderhavige geval. Het toezicht op de naleving van de meldingsplicht en de wachtperiode is onder Verordening 4064/89 anders geregeld dan in de artikelen 71-76 Mw.

Verordening 4064/89 ziet de betreffende overtredingen als twee afzonderlijke inbreuken op het preventieve concentratietoezicht en zij beboet de twee overtredingen dan ook afzonderlijk. Dit kan er uiteindelijk toe leiden dat aan ondernemingen die zowel de meldingsplicht als de wettelijke wachtperiode niet naleven twee maal een boete opgelegd wordt; n boete van maximaal 50.000 ECU voor overtreding van de meldingsplicht en n boete van maximaal 10% van de omzet van de betrokken ondernemingen voor niet-naleving van de verplichte wachtperiode.[23] De Nederlandse Mw kent een dergelijke splitsing in overtreding van het concentratietoezicht en de daarop volgende beboeting niet. Dit houdt in dat het beleid van de d-g NMa op basis van artikel 74, eerste lid, Mw zich dan ook niet behoeft te ontwikkelen vergelijkbaar met het beleid van de Europese Commissie op basis van Verordening 4064/89. De

Adviescommissie ziet derhalve in de praktijk van de Europese Commissie ten aanzien van het toezicht op de naleving van Verordening 4064/89 geen reden voor matiging van de aan partijen opgelegde boeten.

82. Ditzelfde geldt met betrekking tot het besluit van de d-g NMa in de zaak Scheuten/Heywood.[24] In deze zaak heeft de d-g NMa besloten de op te leggen boete te verlagen, omdat partijen zich op eigen initiatief gemeld hebben bij de NMa en terstond een standstill agreement hebben gesloten, nadat duidelijk geworden was dat er mogelijk sprake was van een

stand gebracht binnen een maand na de melding, ondanks het feit dat zij zich bewust waren van de wettelijke wachtperiode ingevolge de artikelen 34 juncto 38 Mw. De Adviescommissie is derhalve van mening dat de omstandigheden die in de zaak Scheuten/Heywood hebben geleid tot matiging van de boete, in de onderhavige zaak geen rol spelen.

83. Voor zover partijen nog andere omstandigheden aangevoerd hebben, die zouden moeten leiden tot matiging van de boete, is de Adviescommissie van oordeel dat deze omstandigheden in de onderhavige zaak niet verzachtend werken. Partijen hebben door overtreding van artikel 34 Mw een ernstige inbreuk gemaakt op het karakter van het in de Mw neergelegde preventieve concentratietoezicht. Argumenten als het ontbreken van een schending van de belangen van derden, de korte duur van de overtreding of het ontbreken van mededingingsrechtelijke bezwaren doen niet af aan de ernst van deze

inbreuk. Conclusie

84. Het voorgaande in ogenschouw nemende is de Adviescommissie van oordeel, dat de d-g NMa de boeteoplegging aan Verkerk en Horn op juiste wijze gemotiveerd heeft in zijn besluit van 28 juni 2000.

85. Partijen hebben een ernstige inbreuk gemaakt op het systeem van preventief concentratietoezicht, zoals neergelegd in hoofdstuk vijf van de Mw. De ernst van de inbreuk rechtvaardigt derhalve dat aan partijen een maximale boete wordt opgelegd, tenzij verzachtende omstandigheden tot matiging van de boete nopen.

86. Aangezien Verkerk en Horn niet voldoende aannemelijk hebben kunnen maken dat in het concrete geval zich verzachtende omstandigheden voordeden, acht de Adviescommissie de oplegging van de maximale boete van 50.000,- aan elk van de beide ondernemingen in overeenstemming met de wet en het evenredigheidsbeginsel.

VI. Advies

87. Het advies van de Adviescommissie luidt in de onderhavige zaak als volgt: I. De bezwaren van Verkerk en Horn met betrekking tot de onrechtmatige bewijsverkrijging van de overtreding van artikel 34 Mw dienen ongegrond verklaard te worden.

II. De bezwaren van Verkerk en Horn met betrekking tot de motivering van de opgelegde boete en daarmee de hoogte van de boete dienen eveneens ongegrond verklaard te worden.

Den Haag, 9 mei 2001

Voorzitter subcommissie Adviescommissie Secretaris subcommissie Adviescomissie

bezwaarschriften mededingingswet in bezwaarschriften mededingingswet in zaak 1774 zaak 1774

---[1] Kamerstuk II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 78.

[2] Beschikking 26 juli 1988, Tetra Pak I, Pb. EG L 272/27. [3] Zaak 374/87, Orkem, Jur. 1989, p. 3349.

[4] EHRM 25 februari 2000, Saunders, NJ 1993/485 [5] Vergelijk HR 1 juli 1992, BNB 1992, 306. [6] Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 84 [7] Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 85 [8] Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 85. [9] Vergelijk zaak 374/87, Orkem, Jur. 1989, p. 3349. [10] Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 85. [11] Zie overweging 68 van de zaak Saunders, NJ 1997/699. [12] Vergelijk HR 1 juli 1992, BNB 1992/306.

[13] Vergelijk HR 1 juli 1992, BNB 1992/306. [14] EHRM 25 februari 1993, Funke, NJ 1993/485. [15] EHRM 17 december 1996, Saunders, NJ 1997/699.

[16] Kamerstukken II vergaderjaar 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 43.

[17] Vergelijk in deze ook zaak 374/87, Orkem, Jur. 1989, p. 3283 en zaak T-112/98, Mannesmannrhren-Werke AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, uitspraak van 20 februari 2001, n.n.g., waarin het HvJ EG en het Ger. EG erkennen dat ondernemingen niet gehouden zijn inlichtingen te verstrekken en documenten te overleggen, die een erkenning vormen van het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels.

[18] P.J.M. Koning en N.U.N. van den Heuvel-Kien, Formeel Mededingingsrecht, bestuursrechtelijke aspecten van uitvoering en

[19] De gemachtigde raadsman heeft dit impliciet bevestigd tijdens de hoorzitting van 25 november 2000 door aan te geven dat de medewerking van partijen bestond uit het niet tegenwerken van de NMa.

[20] Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 83-85 en 94. Uit deze stukken volgt, dat de wetgever er vanuit gaat dat bij overtreding van de medewerkingsplicht in de onderzoeksfase een sanctie opgelegd kan worden op basis van artikel 69 Mw. Deze sanctiebevoegdheid zou van geen betekenis zijn, indien de wettelijke grondslag voor de medewerkingsplicht in de

onderzoeksfase zou ontbreken. Zie ook P.J.M. Koning en N.U.N. van den Heuvel-Kien, Formeel Mededingingsrecht, bestuursrechtelijke aspecten van uitvoering en handhaving van de Mededingingswet, Den Haag 2000, p. 149-150.

[21] Zie artikel 10.1 sub a van de koopovereenkomst van aandelen tussen Verkerk en Horn.

[22] Tijdens de hoorzitting van 25 november 1999 heeft de gemachtigde raadsman van Verkerk aangegeven dat hij het bedrag van het precieze behaalde fiscale voordeel niet kent. De afschrijving van goodwill speelt namelijk ook een rol. De NMa heeft hier geen rekening mee gehouden in de som van het fiscale voordeel, die zij weergeeft in randnummer 5 van het rapport van 11 april 2000.

[23] Zie artikel 14, eerste lid en tweede lid, Vo. 4064/89.

[24] Zaak 1316/20, Scheuten/Heywood (besluit van de d-g NMa van 13 oktober 2000).