Bijlage 1 Interview
Bijlage I Interview
In deze bijlage zijn de gestelde vragen en de gegeven antwoorden op die vragen van het interview te vinden dat ik heb gehouden met de directeur Merger en Acquisitions van een beursgenoteerde onderneming in Nederland op dinsdag 18 oktober 2005. Deze onderneming is zeer actief op het overnamegebied. De gestelde vragen hebben met name betrekking op de verschillende kostenposten van het overnameproces en hoe hiermee, door deze onderneming, wordt omgegaan. Dit interview heeft als doel gehad om het vooronderzoek af te ronden en een begin te maken met de analyse van de verschillende kostenposten.
De antwoorden op de gestelde vragen hebben betrekking op meerdere overnames, maar de meeste van deze overnames zijn in grote lijnen gelijk aan elkaar en het zijn allen overnames gepleegd door één onderneming. De reden dat de antwoorden betrekking hebben op meerdere overnames en niet op één specifieke overname is, om de anonimiteit van de onderneming te waarborgen.
Het interview
Wat zijn de doelstellingen van uw onderneming voor het doen van overnames?
De doelstellingen van deze onderneming om over te nemen, zijn verschillend in de tijd.
Voorheen werd ook capaciteit gekocht, maar vanaf ongeveer de laatste vier jaar wordt dit niet meer gedaan in de krappe markt. Nu wordt gezocht naar over te nemen ondernemingen die een stukje kunnen invullen dat mist bij de overnemende onderneming. Het is zoeken naar strategische meerwaarde. Deze meerwaarde kan bestaan uit een speciaal product, een dienst of een klant die de overnemende onderneming zelf niet heeft, maar wel wil hebben.
Welke opbrengsten die de onderneming door een overname behaalt, kunt u onderscheiden?
De opbrengsten van de overname die te onderscheiden zijn voor deze onderneming zijn:
• Synergie opbrengsten, deze bestaan uit
o Kostenbesparingen, door bijvoorbeeld bepaalde zaken samen te gaan doen is er minder ruimte of zijn er minder medewerker nodig dan wanneer beide partijen dit apart van elkaar doen.
o Commercieel, dit is een hogere toegevoegde waarde. Zo krijgen de ondernemingen samen bijvoorbeeld meer klussen. Dit kan al het geval zijn bij het tekenen van de intentieverklaring.
• Meer kwaliteit door de overname. Dit laat zich moeilijk in geld uitdrukken, maar voorheen waren deze kwaliteiten niet aanwezig en kon hier dus ook geen gebruik van gemaakt worden, vandaar dat het wel een opbrengst is.
Kunt u aangeven welke kostenposten tijdens een overname te onderscheiden zijn?
De kostenposten, die te onderscheiden zijn bij een overname, zijn:
• De voorbereidingskosten
• De acquisitie zelf, hieronder vallen verschillende kosten zoals:
o De kosten gemaakt voor de intentieverklaring o Het due diligence onderzoek
o De koopovereenkomst
o De kosten van het inhuren van deskundigen
o De eigen uren die gemaakt worden met betrekking tot de overname
• Integratiekosten, hieronder wordt verstaan:
o De kosten van verhuizingen
o De kosten van het samengaan, zoals bijvoorbeeld nieuw briefpapier
Bijlage 1 Interview
o Harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden, de kosten zijn de kosten van de deskundige die hiermee aan het werk gaat en het pakket van arbeidsvoorwaarden zelf (compensatie)
o Medewerkers die het niet eens zijn met de overname vertrekken mogelijk, dit kan wenselijk zijn, maar lang niet altijd en dan zijn het kosten
Naarmate men verder in het integratieproces zit, is het moeilijker te volgen welke kosten specifiek aan de overname toe te rekenen zijn en welke kosten dat niet zijn. Zo kan van een reclamecampagne bijvoorbeeld gezegd worden dat die er toch wel zou komen, of de overname nou plaats had gevonden of niet, maar als deze campagne pas na de overname tot stand is gekomen, is niet met zekerheid te zeggen dat het geen verband houdt met de overname.
Ik wil nu graag wat uitgebreider ingaan op deze kostenposten.
Kunt u mij vertellen op welke manier de over te nemen onderneming door uw onderneming wordt gewaardeerd voor de overname?
Voor het waarderen van de overname zijn verschillende methoden.
Het is vaak wel ongeveer bekend wat de marktwaarde van de onderneming is. Verder wordt gekeken naar een aantal maal de winst en een aantal maal de omzet (het aantal maal moet ook kloppen met wat normaal is in de markt). Ook wordt de DCF methode gebruikt, maar het nadeel hiervan is dat er veel ‘knoppen’ zijn waaraan gedraaid moet c.q. kan worden, zodat de onderlinge vergelijkbaarheid afneemt.
En hoe komt u van deze waarde naar de prijs van de over te nemen onderneming?
Uit elk van deze methoden worden de bandbreedtes, waarbinnen de prijs volgens die methode zou moeten liggen, gehaald en de bandbreedtes van de verschillende methoden worden met elkaar gecombineerd om zo te komen tot de bandbreedte waarmee de onderhandelingen in wordt gegaan.
De bandbreedte is de marge tussen de maximale en de minimale koopprijs.
Vervolgens hangt het van de onderhandelingen, de verwachte synergievoordelen, de kwaliteit van het resultaat en de samenstelling van de order af hoeveel men uiteindelijk voor de over te nemen partij wil betalen.
Wanneer het overnamecontract getekend is, kan men beginnen met de integratie van beide ondernemingen. De kosten van integratie hebt u hiervoor al aangegeven. Wat gebeurt er nou wanneer deze kosten hoger uitvallen dan begroot?
Voor de kosten van de integratie geldt dat wanneer ze hoger uitvallen dan verwacht, er niet gestopt wordt met de integratie. Eventueel kan een tijdelijke stop plaatsvinden, maar de overname is al zover doorgevoerd dat helemaal stoppen niet gebeurd. Het is niet anders en het kost meer om de hele overname terug te draaien dan het extra geld dat de integratie nog gaat kosten.
Zijn er voorafgaand aan de overname deskundigen ingeschakeld en zo ja waarvoor en welke personen zijn dit (accountant, advocaat, consultant etc.)?
In alle fasen van het overnameproces worden allerlei deskundigen ingeschakeld om de
overnemende onderneming bij te staan in het overnameproces. Voorbeelden van deskundigen
die wij inschakelen zijn inderdaad accountants, juristen, management-consultants, fiscalisten,
noem maar op. Deze deskundigen worden met name ingeschakeld voor het due diligence
onderzoek, om de fiscale zaken te onderzoeken en voor het onderzoeken en gelijk trekken van
pensioenregelingen.
Bijlage 1 Interview
Welke van deze deskundigen worden specifiek in de fase voorafgaand aan het tekenen van het overnamecontract ingeschakeld?
De kosten die voornamelijk in de pre acquisitie fase tot uitdrukking komen, zijn de kosten van de accountant, de kosten van het onderhandelen en de advocaat.
Zijn er garanties bedongen bij de overname en zo ja, welke?
De garanties die door deze onderneming bedongen worden, zijn vrijwel altijd dezelfde. Deze onderneming wil van de onderneming die zij overnemen een groot aantal garanties, eigenlijk willen ze gewoon zo veel mogelijk garanties verkrijgen en daar betalen ze dan ook (naar eigen zeggen) een goed bedrag voor tijdens de acquisitie. Dit zijn altijd de balansgaranties, pensioengaranties (dat de premies volledig zijn betaald) en een garantie met betrekking tot de fiscaliteit.
Uw onderneming hecht dus veel waarde aan het bedingen van deze garanties, blijkt vaak dat zo’n garantie nodig was?
Het komt zelden voor dat op deze garanties terug gekomen moet worden.
Kunt u wat meer vertellen over het due diligence onderzoek dat voorafgaand aan de overname wordt uitgevoerd?
De toegevoegde waarde van het due diligence onderzoek is:
Zorgvuldigheid voor de onderneming zelf. Een rechtvaardiging voor de onderneming dat ze kopen wat ze kunnen en willen kopen. Ze willen er op deze manier zeker van zijn dat ze geen risico’s kopen
Om garanties of vrijwaringen op te nemen voor zaken waarover eventueel risico’s gelopen kunnen worden. Een garantie is algemeen en geldt voor een beperkt aantal jaren (bijvoorbeeld 2 jaar) en er is een maximaal bedrag aan verbonden. Een vrijwaring is gericht op een specifiek risico en de tijd en omvang van het bedrag is minder beperkt.
Welke kostenposten zijn er tijdens deze overname onderschat?
Kosten die soms onderschat worden, of hoger uitvallen dan verwacht, zijn de kosten van het moeten melden van de overname bij de NMa. Wanneer de over te nemen partij meer dan € 30 miljoen omzet heeft, moet over het algemeen de overname bij de NMa gemeld worden.
Wanneer niet verwacht was dat de over te nemen onderneming zoveel omzet had, is dit een flinke financiële tegenvaller. Verder zijn er geen kosten die onderschat worden, omdat deze onderneming veel ervaring heeft met het overnemen van andere ondernemingen en omdat de markt redelijk transparant is.
Bijlage II Hoog Catharijne-arrest
Bijlage II Hoog Catharijne-arrest
Het Hoog Catharijne-arrest is een zeer bekend arrest in de overnamepraktijk. Het behandelt de uitleg van een garantie en de verhouding van mededelings- en onderzoeksplichten van een koper en een verkoper. Hieronder wordt zo beknopt mogelijk weergegeven waar het Hoog Catharijne-arrest over gaat en hoe het proces van deze overname eruit heeft gezien. Tevens wordt aandacht besteed aan het due diligence onderzoek, de garanties en de relatie tussen die twee aspecten. Deze samenvatting is ontleend aan het boek ‘Garanties in de rechtspraktijk’
onder redactie van mr. M.M. van Rossum.
Het Hoog Catharijne-arrest
Bij het Hoog Catharijne-arrest gaat het om een activa-passivatransactie waarbij het Hoog Catharijne-complex door Hoog Catharijne (HC) wordt verkocht aan het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds en twee andere rechtspersonen (ABP). Deze overname speelt in het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw. De aandeelhouders van HC zijn de Friesch Groningsche Hypotheekbank en Breevast (FGH). De gemeente Utrecht verleent haar goedkeuring aan de overdracht onder de voorwaarde dat alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de relevante rechtsverhoudingen tussen haar en HC met betrekking tot de erfpacht- en opstalrechten zonder voorbehoud door ABP zullen worden overgenomen. ABP stemt hier mee in en bedingt op haar beurt bepaalde garanties. FGH aanvaardt hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de door HC af te geven garanties.
In de onderhandelingsfase kwamen partijen overeen dan ABP een werkgroep van (top) deskundigen, zoals accountants, advocaten en belastingadviseurs, zou samenstellen die een onderzoek zou instellen naar de rechten en verplichtingen met betrekking tot het Hoog Catharijne-complex. HC stelde voor die werkgroep haar archief en administratie open.
HC had van de gemeente Utrecht in verband met de exploitatie en ontwikkeling van de gemeente Utrecht drie leningen verkregen. Dit waren een hoofdlening van f 25 miljoen en twee aanvullende leningen van f 2,3 miljoen en f 5 miljoen. De aflossing van deze leningen zou in de toekomst plaatsvinden als onderdeel van een canonverplichting. De verplichtingen uit hoofde van de lening waren daarom niet in de balans van HC over 1981 opgenomen. ABP was op de hoogte van de hoofdlening en het feit dat deze lening deel uitmaakte van de canonverplichting waarover was afgesproken dat deze niet in de balans zou worden opgenomen.
De werkgroep van ABP voerde het due diligence onderzoek uit en legde haar bevindingen
vast in een rapport aan ABP. HC ontving een afschrift van dit rapport. Bij het onderzoek en in
het rapport werd voorbijgegaan aan het bestaan van de verplichtingen uit hoofde van de twee
aanvullende leningen, hoewel documentatie waaruit het bestaan van deze leningen kon
worden afgeleid wel in de administratie van HC voorhanden was. In tegenstelling tot de
hoofdlening was ABP echter niet op voorhand op de hoogte van de twee aanvullende
leningen. Pas na de overdracht werd ABP voor het eerst met het bestaan van deze aanvullende
leningen en de invloed daarvan op de canonverplichtingen jegens de gemeente Utrecht
geconfronteerd. ABP spreekt HC en FGH hierop aan en vordert schadevergoeding op grond
van toerekenbare tekortkoming wegens schending van de garanties.
Bijlage II Hoog Catharijne-arrest
In de akte van inbreng en de akte tot levering van zakelijke rechten/economische eigendomsoverdracht waren door verkopers de volgende garanties afgegeven:
- De balansgarantie: ‘HC verklaart tegenover ABP en staat er tegenover ABP voor in dat het navolgende juist is:
i. de definitieve balans geeft een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van Hoog Catharijne;
ii. er zijn geen andere schulden of verplichtingen, dan welke zullen blijken uit de definitieve balans.’
- De garantie met betrekking tot de juistheid en volledigheid van de door HC verstrekte informatie:
‘HC heeft alle informatie verstrekt die van belang was voor ABP ter zake van de beoordeling van de waarde van de ingebrachte onderneming. HC staat er voor in dat volledige gegevens zijn verschaft omtrent de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing zijn op het erfpacht/opstalrecht.’
Daarnaast garandeert HC dat zij ABP schadeloos zal stellen wegens schending van de zojuist genoemde garanties.
ABP beriep zich op de hiervoor uiteengezette garanties. Er was een tegenvaller van f 7,5 miljoen. Deze verplichting kwam niet op de balans voor en er was geen verdere informatie verstrekt over deze leningen. Op het eerste gezicht leken de garanties dus geschonden te zijn.
Daarnaast voerde ABP in de procedure nog aan dat de twee aanvullende leningen niet in het rapport stonden en dat het op de weg van HC en FGH had gelegen hierop te attenderen. HC en FGH hadden niet aan hun mededelingsplicht voldaan terwijl er wel een plicht op hen zou rusten om deze inlichtingen te verschaffen. Het verweer dat HC en FGH onder andere aanvoerden was dat vanwege de inschakeling van een zeer deskundige werkgroep een zwaardere onderzoeksplicht rustte op ABP en dat aan deze onderzoeksplicht niet was voldaan.
ABP boekte bij de Rechtbank Maastricht succes met haar beroep op de mededelingsplicht van verkopers. De rechtbank was van oordeel dat de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel zwaarder woog dan de onderzoeksplicht van de koper. Dit is anders wanneer de koper reden had te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van de door de verkoper verschafte informatie. Dit bleek naar oordeel van de rechtbank niet het geval. De werkgroep had redelijkerwijs niet hoeven te twijfelen aan de door verkoper verstrekte gegevens. Er bestond geen aanleiding voor een verzwaarde onderzoeksplicht. Aan de in beginsel voor elke koper geldende onderzoeksplicht was naar het oordeel van de rechtbank door de inspanning van de werkgroep voldaan.
Het Hof was een andere mening toegedaan. De redenering van ABP dat de twee genoemde geldleningen geen canonverplichtingen waren en ook al zouden zij door HC en de gemeente als canonverplichtingen zijn aangemerkt toch als schulden op de inbrengbalans en definitieve balans hadden moeten worden opgenomen, werd door het Hof verworpen. Het Hof was van mening dat de twee aanvullende geldleningen wel als canonverplichtingen moesten worden aangemerkt. Nu vaststond dat de canonverplichtingen niet in de definitieve balans zouden worden opgenomen, had de verkoper haar garantie in dat opzicht niet geschonden. Tussen de partijen was afgesproken dat er ook nog andere verplichtingen waren dan die welke uit de definitieve balans zullen blijken (de canonverplichtingen). De garanties zijdens HC dat er geen andere schulden of verplichtingen zouden zijn dan die welke uit de definitieve balans zouden blijken, had derhalve geen betrekking op de canonverplichtingen.
Evenmin had de verkoper volgens het Hof haar verplichting tot informatieverschaffing
geschonden. Van belang was dat de overname een transactie van zeer grote geldelijke omvang
en van een bijzonder gecompliceerd karakter betrof. Voorts had de koper zich laten bijstaan
Bijlage II Hoog Catharijne-arrest
door een zeer deskundige werkgroep. Deze werkgroep had tot taak onderzoek te doen naar, en zich een juist beeld te vormen van, de waarde van het door ABP eventueel aan te kopen complex. Verkoper had haar archief en administratie opengesteld voor ABP. De werkgroep had uit dit archief en deze administratie een bundel van door haar van belang geachte akten en stukken samengesteld (het rapport). Niet gesteld noch gebleken is dat verkoper in deze fase kennis van relevante stukken aan ABP had onthouden. In het rapport stonden geen stukken betreffende de genoemde twee geldleningen en evenmin stukken waaruit het bestaan van genoemde twee geldleningen rechtstreeks bleek.
In het rapport was wel opgenomen de raadsvoordracht van 23 juli 1982. In de inleiding van die raadsvoordracht wordt omtrent het erfpachtsysteem en de inhoud van het begrip renteverliezen verwezen naar een eerdere raadsvoordracht. In die eerdere raadsvoordracht werd uitvoerig melding gemaakt van de twee onderhavige geldleningen. Voorts wordt in de raadsvoordracht die wel was opgenomen, vermeld dat in december 1980 het rapport
‘Uitwerking akkoord renteverliezen Hoog Catharijne’ was gereedgekomen en medegedeeld:
‘Het rapport bevat naast voorstellen over de uitwerking van het akkoord ook een beschrijving van alle overige zaken die rond de verdere contractuele relaties tussen de gemeente en HC spelen en kunnen spelen. Deze zaken zijn in meerderheid niet problematisch. Het bleek echter nodig om de kennis daarvan boven water te halen en vast te leggen. Op deze wijze is een document ontstaan waarop ook de toekomstige generaties kunnen terugvallen.’
In dit rapport was ook melding gemaakt van de twee aanvullende leningen.
ABP stelde zich op het standpunt dat HC haar niet (uit eigen beweging) had verwezen naar de gemeente Utrecht en haar er ook niet op had gewezen dat de raadvoordracht van 1978 en het rapport ‘Uitwerking akkoord renteverlies Hoog Catharijne’ van 1980 relevante informatie bevatte. HC stelde zich op het standpunt dat ABP geen nadere vragen hieromtrent had gesteld naar aanleiding van het onderzoek. Het Hof was van oordeel dat indien ABP er belang in stelde het verloop van de omvang van de erfpachtcanonverplichting te kennen, het gezien de inhoud van het rapport voor de hand lag en HC er dus vanuit mocht gaan, dat koper genoemde eerdere raadsvoordrachten uit het rapport ‘Uitwerking akkoord renteverliezen Hoog Catharijne’ zelfstandig zou raadplegen, althans bij verkoper ernaar zou vragen. Koper zou dan zonder meer op de hoogte zijn gekomen van het bestaan van de twee geldleningen.
ABP stelde verder als verweer dat HC wist dat de bewuste geldleningen aan ABP onbekend waren omdat deze niet bij de waardebepaling van het onroerend goed waren meegenomen.
Naar het oordeel van het Hof kon er niet van uit worden gegaan dat verkoper wist dat koper
de bewuste twee geldleningen over het hoofd had gezien. Verkoper wist immers niet of, en in
hoeverre, koper het erfpachtsysteem en de toekomstige canonverplichtingen jegens de
gemeente Utrecht had onderzocht naar aanleiding van de beschouwingen daaromtrent in het
rapport. Verkoper wist ook niet welk gewicht koper hechtte aan meer gedetailleerde kennis
van de toekomstige canonverplichtingen jegens de gemeente Utrecht in verband met de
aankoop van het onderhavige complex. Verkoper wist ook niet op welke wijze koper tot de
waardebepaling van het onroerend goed was gekomen en dat daarbij door de verkoper te lage
toekomstige canonverplichtingen in aanmerking waren genomen. De omstandigheid dat de
twee leningen niet in het rapport waren genoemd en ook niet voorkwamen in de opsomming
van de relevante overeenkomsten en de akte van inbreng en de akte van levering, was
onvoldoende grond om te concluderen dat daarom op verkoper de plicht rustte om koper te
wijzen op het bestaan van die twee geldleningen. Nu niet was gebleken dat verkoper zich had
gerealiseerd dat koper die geldleningen over het hoofd zag en welk belang zij aan de leningen
Bijlage II Hoog Catharijne-arrest
zou hechten, kon de mededelingsplicht dienaangaande zijdens verkoper niet worden aangenomen.
Voor zover ABP meende dat HC zich dat had behoren te realiseren en daarom haar mededelingsplicht had geschonden, was het Hof van oordeel dat gezien de rechtsverhouding waarin de partijen in de loop van de onderhandelingen jegens elkaar waren komen te staan, het eerder op de weg van ABP lag zich nader te oriënteren omtrent en te verdiepen in de toekomstige canonverplichtingen dan dat het op de weg van verkoper lag te onderzoeken of koper dienaangaande wel volledig was geïnformeerd en na onderzoek nadere informatie aan koper te verschaffen. Daarbij nam het Hof in het bijzonder in aanmerking dat het hier ging om een transactie van uitzonderlijke grote omvang met velerlei aspecten en complicaties en dat de koper zich liet bijstaan door een werkgroep van hoogwaardige deskundigen die het rapport hadden samengesteld, waarvan verkoper mocht aannemen dat de deskundigen de inhoud nauwkeurig hadden bestudeerd.
Het Hof concludeerde bovenstaande in aanmerking nemende dat de omstandigheid dat de bedoelde twee geldleningen niet tijdig ter kennis van ABP waren gekomen, voor rekening en risico van ABP kwam omdat het, nadat het rapport was samengesteld en bestudeerd door ABP, eerder op de weg van ABP lag om zich te verdiepen in de toekomstige canonverplichtingen dan dat het op de weg van HC lag te onderzoeken of koper dienaangaande wel volledig was geïnformeerd en, na onderzoek, nadere informatie aan ABP te verschaffen. De reikwijdte van de verplichting van verkoper alle informatie aan koper te verschaffen wordt mede bepaald door hetgeen verkoper aan onderzoeksinspanningen aan de kant van koper onder gegeven omstandigheden mocht verwachten. Nadat aan de informatiebehoefte van koper in eerste instantie was voldaan en het rapport was samengesteld, mocht verkoper verwachten dat koper na bestudering van het rapport volledig was geïnformeerd omtrent de toekomstige canonverplichtingen en voor zover dat niet het geval was en zij daar wel belang aan hechtte zou aangeven op welke punten zij behoefte had aan nadere informatie.
In cassatie stuitte de klacht die betrekking had op de verplichting dat de definitieve balans juist was af op de feitelijke vaststelling van het Hof dat de canonverplichtingen niet op de balans hoefden te worden vermeld. ABP mocht er op grond van de gegeven feitelijke omstandigheden niet op vertrouwen dat de canonverplichtingen op de balans dienden te worden opgenomen ongeacht op ABP met de canonverplichtingen bekend was. Daarmee kwam teven vast te staan dat ABP voor wat betreft dit punt niet op de balansgarantie mocht afgaan.
Vervolgens stelde de Hoge Raad vast dat het Hof had geoordeeld dat de reikwijdte van de (mededelings)verplichting van HC als verkoper om ABP als koper alle informatie te verschaffen, mede werd bepaald door hetgeen HC aan onderzoeksinspanningen mocht verwachten. Daarbij had het Hof met name betekenis toegekend aan:
1. de omstandigheid dat op initiatief van ABP een deskundige werkgroep een onderzoek had ingesteld in de administratie van HC, zodat deze mocht verwachten dan ABP na bestudering van het resultaat zou aangeven of, en op welke punten, zij behoefte had aan nadere informatie;
2. de omstandigheid dat HC niet wist dat ABP de leningen over het hoofd had gezien,
aangezien zij niet wist of en in hoeverre ABP een onderzoek had ingesteld naar het
erfpachtsysteem en de toekomstige canonverplichtingen naar aanleiding van de
beschouwingen daaromtrent in de voordracht aan de gemeenteraad van Utrecht;
Bijlage II Hoog Catharijne-arrest
