Openbare versie 1

(1)

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 18.7 Telecommunicatiewet juncto artikel 15.2

Telecommunicatiewet (hierna: Tw) juncto artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), inhoudende het opleggen van een last onder dwangsom aan Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN) ter handhaving van de verplichting tot het voldoen aan een vordering tot het leveren van inlichtingen.

Juridisch kader

1. Op grond van artikel 6a.2 van de Telecommunicatiewet (hierna:Tw) dient het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (hierna: het college) de relevante markten af te bakenen, vast te stellen of deze markten daadwerkelijk

concurrerend zijn en, als dat niet het geval is, de ondernemingen aan te wijzen die over aanmerkelijke marktmacht beschikken en aan hen de nodige verplichtingen op te leggen. Die verplichtingen kunnen betrekking hebben op de te hanteren eindgebruikerstarieven, het hanteren van non-discriminatoire voorwaarden, transparantieverplichtingen,

toegangsverplichtingen of het hanteren van een gescheiden boekhouding.

2. Op 1 januari 2006 zijn voor de volgende markten marktanalysebesluiten in werking getreden: de retailmarkten voor vaste telefonie1_{, de wholesalemarkten voor}

gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk2_{, de wholesalemarkten voor} doorgiftediensten op het vaste openbare telefoonnetwerk3_{, de wholesalemarkten voor} gespreksafgifte op afzonderlijke telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie4_{en het} besluit marktanalyse huurlijnen5_{. In genoemde besluiten is KPN steeds aangewezen als} partij met een aanmerkelijke marktmacht op de aangewezen markten. Die markten, alsmede de opgelegde verplichtingen, zullen hierna nader worden gepreciseerd. In randnummer 31 worden vervolgens de voor onderhavig onderzoek relevante verplichtingen nader gepreciseerd.

3. Met betrekking tot de retailmarkten voor vaste telefonie heeft het college vastgesteld dat de volgende markten niet daadwerkelijk concurrerend zijn en dat KPN en haar

groepsmaatschappijen6_{als bedoeld in artikel 24b, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, voor zover} zij actief zijn op deze markt als onderneming van openbare elektronische

communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt, op deze markten beschikken over aanmerkelijke marktmacht:

• de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen; • de retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen; • de retailmarkt voor lokaal en nationaal verkeer; • de retailmarkt voor vast naar mobiel verkeer; • de retailmarkt voor smalbandig dataverkeer;

• de retailmarkt voor verkeer naar informatienummers; en

1_{21 december 2005, OPTA/TN/2005/203468}

2_{21 december 2005, OPTA/TN/2005/203469}

3_{21 december 2005, OPTA/TN/2005/204467}

4_{21 december 2005, OPTA/TN/2005/201850}

5_{21 december 2005, OPTA/BO/2005/ BO/2005/203430}

(2)

• de retailmarkt voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten.

Met betrekking tot genoemde retailmarkten voor vaste telefonie heeft het college de

volgende verplichtingen opgelegd (de romeinse cijfers corresponderen met de cijfers in het besluit, p.192-195):

-vii. de verplichting tot non-discriminatie; -viii. de verplichting tot transparantie;

-ix. de verplichting tot tariefregulering, met uitzondering van het verkeer naar gratis nummers;

-x. de verplichting om geen excessieve tarieven te hanteren;

-xi. de verplichting om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven van diensten, waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor ondergrenstariefregulering geldt en die niet aan de combinatorische prijssqueezetoets voldoen, niet te laten plaatsvinden dan nadat het college deze tarieven heeft goegekeurd;

-xii. de verplichting om op een door het college te bepalen en goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren.

4. Met betrekking tot de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk heeft het college geconcludeerd dat deze niet daadwerkelijk

concurrerend is. Het college stelde vast dat KPN en haar groepsmaatschappijen, als bedoeld in artikel 24b, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, voor zover zij actief zijn op deze markt als onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken,

bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt, op deze markt beschikken over aanmerkelijke marktmacht.

Met betrekking tot genoemde wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk heeft het college de volgende verplichtingen opgelegd (de romeinse cijfers corresponderen met de cijfers in het besluit, p.120-125):

-viii. de verplichting voor KPN om aan redelijke verzoeken tot toegang tot haar openbare telefoonnetwerken van de in dit artikel genoemde aanbieders die C(P)S willen aanbieden te voldoen;

-ix. de daarvoor benodigde toegang mogelijk te maken voor alle gesprekken die

origineren op het vaste aansluitnetwerk van KPN, met uitzondering van gesprekken op basis van Voice over Broadband (VoB);

-X. het leveren van de volgende vormen van gespreksopbouw:

• gespreksopbouw naar 067(60)-nummers (internetinbelnummers), op basis van MIACO en FRIACO;

• gespreksopbouw naar 090x-nummers (informatie- en amusementsnummers); • gespreksopbouw naar 082-nummers (Private Virtual Networks);

• gespreksopbouw naar 0800-nummers (gratis nummers).

-xi-xiii. het leveren van de bij toegang behorende diensten dan wel diensten die onlosmakelijk verbonden zijn met de te leveren toegangsvormen;

(3)

-xv. ten minste voorzien in een aantal aspecten ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de markt voor

gespreksopbouw;

-xvi. het in aanmerking nemen van het RIA-oordeel van het college bij nadere invulling van de toegangsverplichting;

-xvii. de verplichting tot non-discriminatie; -xviii-xx. het hanteren van een referentie-aanbod; -xxi-xxiii. tariefregulering;

-xxiv. het hanteren van een gescheiden boekhouding.

5. Met betrekking tot de wholesalemarkten voor doorgiftediensten op het vaste openbare telefoonnetwerk heeft het college een drietal markten onderscheiden en geconcludeerd dat deze niet daadwerkelijk concurrerend zijn. Het college stelde vast dat KPN en haar groepsmaatschappijen, als bedoeld in artikel 24b, Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek, voor zover zij actief zijn op deze markt als onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische

communicatiediensten aanbiedt, op deze markten beschikken over aanmerkelijke marktmacht.

6. De drie onderscheiden relevante markten voor gespreksdoorgifte zijn: • de markt voor lokale gespreksdoorgifte;

• de markt voor interregionale gespreksdoorgifte; • de markt voor transitgespreksdoorgifte.

Met betrekking tot genoemde relevante markten voor gespreksdoorgifte heeft het college de volgende verplichtingen opgelegd (de romeinse cijfers corresponderen met de cijfers in het besluit, p.135-139):

Ten aanzien van de markt voor lokale gespreksdoorgifte:

-viii-ix. voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang, zodanig dat afnemers in staat worden gesteld om lokale gespreksdoorgifte af te nemen;

-x. diverse voorschriften verbonden aan de toegangsverplichting;

-xi. het tenminste voorzien in een aantal aspecten ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de markt voor lokale gespreksdoorgifte;

-xii. het in aanmerking nemen van het RIA-oordeel van het college bij nadere invulling van de toegangsverplichting;

-xiii. de verplichting tot non-discriminatie; -xiv-xvi. het hanteren van een referentie-aanbod; -xvii-xix. tariefregulering;

-xx. het voeren van een gescheiden boekhouding.

Ten aanzien van de markt voor interregionale gespreksdoorgifte (p.165-166):

-viii. Bij wijze van overgangsregulering dient KPN zes maanden te blijven voldoen aan redelijke verzoeken om toegang onder dezelfde voorwaarden waaronder zij tot op heden in deze toegang voorzag;

(4)

- ix-xi. ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehorende

faciliteiten die behoren tot de markt voor interregionale gespreksdoorgifte, wordt (aan verschillende voorwaarden verbonden) tariefregulering opgelegd;

-xii. aan het college dient gemeld te worden welke nieuwe of gewijzigde wholesale aanbiedingen door haar worden ingevoerd, voor zover het nieuwe of gewijzigde wholesale aanbiedingen betreft waarin interregionale gespreksdoorgifte is gebundeld.

Ten aanzien van de markt voor transitgespreksdoorgifte (p.188-192)

-viii-ix. KPN dient te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang zodanig dat afnemers in staat worden gesteld om transitgespreksdoorgifte af te nemen; -x. diverse voorschriften verbonden aan de toegangsverplichting;

-XI het tenminste voorzien in een aantal aspecten ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de markt voor transitgespreksdoorgifte;

-xii. het in aanmerking nemen van het RIA-oordeel van het college bij nadere invulling van de toegangsverplichting;

-xiii. de verplichting tot non-discriminatie; -xiv-xvi het hanteren van een referentie-aanbod;

-xvii. verbod van prijsdiscriminatie ten aanzien van transitgespreksdoorgifte en bijbehorende faciliteiten. Het is KPN niet toegestaan een gestaffelde prijsstructuur voor transitgespreksdoorgifte te hanteren.

7. Met betrekking tot de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke

telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, heeft het college geconcludeerd dat de volgende markten niet daadwerkelijk concurrerend zijn. Het college stelde vast dat KPN en haar groepsmaatschappijen, als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover zij actief zijn op deze markt als onderneming die openbare

elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt, op deze markten beschikken over aanmerkelijke marktmacht:

• Gespreksafgifte op geografische nummers op een afzonderlijk vast netwerk; • Gespreksafgifte op 088-nummers op een afzonderlijk vast netwerk;

• Gespreksafgifte op 084- en 087-nummers op een afzonderlijk vast netwerk; • Gespreksafgifte op 112 op het afzonderlijke vaste netwerk van KPN.

Met betrekking tot genoemde relevante markten gespreksafgifte op afzonderlijke telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, heeft het college de volgende

verplichtingen opgelegd (de romeinse cijfers corresponderen met de cijfers in het besluit, p164-167):

-vii. voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang, zodanig dat afnemers in staat worden gesteld om lokale gespreksafgifte af te nemen;

-viii. diverse voorschriften verbonden aan de toegangsverplichting;

-ix. het tenminste voorzien in een aantal aspecten ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de markt voor lokale gespreksafgifte;

(5)

-xi-xiv. het hanteren van een referentie-aanbod; -xv-xvii. tariefregulering;

-xviii. het voeren van een gescheiden boekhouding.

8. Met betrekking tot de markten in het besluit marktanalyse huurlijnen heeft het college geconcludeerd dat diverse markten niet daadwerkelijk concurrerend zijn. Het college stelt vast dat KPN en haar groepsmaatschappijen, als bedoeld in artikel 24b, Boek 2,

Burgerlijk Wetboek, voor zover zij actief zijn op deze markt(en) als onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt, op deze markten beschikken over aanmerkelijke marktmacht. Hier relevant is7_:

• de wholesale-markt voor terminating-verbindingen van 2Mbit/s in geheel Nederland.

Met betrekking tot de wholesale-markt voor terminating-verbindingen van 2Mbit/s in geheel Nederland heeft het college de volgende verplichtingen opgelegd (het romeinse cijfer correspondeert met hetzelfde cijfer in het besluit, p.448):

-XXV. a. toegang, op grond van artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw; b. non-discriminatie, op grond van artikel 6a.8 van de Tw;

c. referentie-aanbod, op grond van artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw; d. tariefregulering, op grond van artikel 6a.7 van de Tw;

e. gescheiden boekhouding, op grond van artikel 6a.10 van de Tw.

9. De in de marktanalysebesluiten opgenomen verplichtingen richten zich zowel tot KPN als tot haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b, boek 2, Burgerlijk Wetboek, voor zover zij actief zijn als aanbieder van openbare elektronische

communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten.

10. Op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw is het college belast met het toezicht op de naleving van artikel 18.7 Tw, voor zover het de bevoegdheid van het college betreft.

11. Op grond van artikel 18.7 Tw is het college bevoegd om van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen, voorzover die inlichtingen redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van zijn taak.

12. Op grond van artikel 15.2, derde lid, Tw jo. artikel 5:32 Awb is het college bevoegd een last onder dwangsom op te leggen teneinde de naleving van artikel 18.7 Tw af te dwingen.

Betrokken ondernemingen

13. Zeus Telecom B.V. (hierna: Zeus) is een joint venture waarin KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom) en Detron Corporation B.V. beiden een 50%-aandeel hebben. Zeus is een rechtspersoon naar Nederlands recht. Zeus is actief als aanbieder van openbare

7_{Uitsluitend de wholesale-markt voor terminating-verbindingen van 2Mbit/s in geheel Nederland is hier genoemd,}

gelet op de grote hoeveelheid verschillende categorieën van verbindingen die in het relevante

marktanalysebesluit worden genoemd. In het geval van Zeus spelen enkel de 2Mbit/s-terminatingverbindingen een rol, zowel bij inkoop als bij verkoop.

(6)

elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en openbare

elektronische communicatiediensten. In het bijzonder levert zij vaste telefoniediensten aan zakelijke gebruikers en wholesale-telefoniediensten aan wholesale-afnemers. 14. KPN Telecom is een 100%-dochter van KPN en een rechtspersoon naar Nederlands

recht. Zij is actief als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en openbare elektronische communicatiediensten.

15. Detron Corporation B.V. is een rechtspersoon naar Nederlands recht. Zij is een

investeringsmaatschappij die belangen heeft in verschillende bedrijven die actief zijn op het gebied van communicatie, engineering, netwerk- en internetoplossingen. RW&VW Telecom Supplier B.V. was ten tijde van de informatievordering een 100%-dochter van Detron Corporation B.V. Zij is actief als aanbieder van openbare elektronische

communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en openbare elektronische

communicatiediensten. Detron Corporation B.V. en RW&VW Telecom Supplier B.V. worden hierna tezamen aangeduid als Detron.

16. KPN is een rechtspersoon naar Nederlands recht. Zij is actief als aanbieder van

openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en openbare elektronische communicatiediensten. In het bijzonder verleent zij op (wholesale en) retailniveau diensten op het gebied vaste telefonie, mobiele telefonie en internet.

Korte voorgeschiedenis

17. Op 25 mei 2005 is een joint venture-overeenkomst met betrekking tot Zeus tussen KPN Telecom en Detron getekend. Op 1 juni 2005 is de interconnectie-overeenkomst tussen Zeus en KPN Telecom getekend (voor voice en interconnecterende huurlijnen).

18. Het college heeft signalen uit de markt ontvangen over mogelijke overtreding door KPN (door middel van Zeus) van (één) of meerdere verplichting(en) die aan KPN zijn

opgelegd. Met name de door Zeus in de zakelijke markt in rekening gebrachte (te lage) tarieven en/of de (te hoge) kortingen zouden strijdig zijn met (de) verplichtingen uit het genoemde retailbesluit (zie randnummer 3). Omdat Zeus een groepsmaatschappij van KPN is, zou KPN op deze wijze haar AMM-verplichting(en) ontduiken, aldus de klagers. Hiermee worden, volgens de klagers, op onrechtmatige wijze klanten door KPN

geworven of, indien dit niet lukt, de marges van concurrenten op onrechtmatige wijze uitgehold. Door een dergelijke handelwijze wordt de concurrentie ernstig belemmerd of zelfs onmogelijk gemaakt.

19. Naast het probleem op retailniveau wordt door klagers gesignaleerd dat de

wholesalerelatie KPN-Zeus aandacht verdient. Mogelijk levert KPN wholesalediensten aan Zeus tegen gunstiger voorwaarden dan aan andere telecommunicatieaanbieders. Dit zou in strijd met het non-discriminatiebeginsel zijn.

20. Naar aanleiding van genoemde signalen heeft het college een onderzoek ingesteld naar de vraag of Zeus als een groepsmaatschappij van KPN kan worden beschouwd en of KPN op wholesaleniveau discriminatoir handelt door Zeus anders te behandelen dan

(7)

andere telecommunicatie-aanbieders. Daartoe heeft zij onder meer informatie gevorderd van KPN. KPN heeft geweigerd een aantal van de gevorderde inlichtingen te

verstrekken. Het college ziet zich genoodzaakt om KPN middels een last onder dwangsom te bewegen de gevorderde inlichtingen te verstrekken, teneinde genoemd onderzoek te kunnen uitvoeren.

Verloop van het onderzoek

21. Het college heeft per brief van 31 oktober 2005 (OPTA/BO/2005/202960) van KPN gevorderd om binnen 10 werkdagen na dagtekening documenten en inlichtingen (zie hierna onder randnummer 29) te verstrekken in het kader van een onderzoek naar Zeus.

22. KPN heeft bij brief van 15 november 2005 (R/05/U/0122) aan de genoemde informatievordering voldaan.

23. Bij brief van 15 maart 2006 (OPTA/BO/2006/200531) heeft het college opnieuw een informatievordering in genoemd onderzoek gericht aan KPN.

24. In reactie op de vordering van 15 maart 2006 laat KPN bij brief van 20 maart 2006 (R/06/U/0151) onder meer weten dat zij van het college verlangt dat het college specificeert in hoeverre de gevorderde informatie past binnen de uitoefening van de bevoegdheden van OPTA.

25. Bij brief van 24 maart 2006 (OPTA/IPB/2006/200643) heeft het college zijn vordering van 15 maart 2006 nader toegelicht en zijn vordering herhaald. Het college heeft bepaald dat KPN de gevraagde informatie uiterlijk op maandag 27 maart 2006 diende te verstrekken.

26. In reactie op de vordering van 24 maart 2006 heeft KPN bij brief van 27 maart 2006 (R/06/U/0157) aangegeven dat zij van oordeel is dat de onderbouwing van de gedane informatievordering dermate algemeen is dat KPN “niet in staat is te beoordelen of zij gehouden is de gevraagde medewerking te verlenen”. Meer in het bijzonder heeft KPN gesteld dat het onderzoek van het college zich zou moeten richten op de vraag of Zeus moet worden beschouwd als een groepsmaatschappij van KPN. Voor de

oordeelsvorming over die vraag, zo stelt KPN, is het niet nodig dat het college

overzichten heeft van de betalingsverplichtingen tussen KPN Telecom en Zeus en tussen KPN Telecom en Detron. Om die reden bestrijdt KPN dat zij op grond van artikel 18.7, tweede lid, Tw verplicht is gevolg te geven aan de vordering.

27. Het college heeft aangegeven dat zijn inlichtingenvorderingen steeds in overeenstemming met de vereisten van artikel 18.7, derde lid, Tw zijn.

28. De vordering van 24 maart 2006 is meermalen telefonisch toegelicht door een

toezichthoudend ambtenaren van het college, te weten op 29 en 30 maart en tevens op 3 april 2006. Niettemin blijft KPN weigerachtig om alsnog aan de vordering te voldoen. KPN heeft dan ook nog steeds niet voldaan aan de informatievordering van het college.

(8)

De gevorderde informatie

29. Het college heeft van KPN informatie over de periode 1 januari 2005 tot en met 15 maart 2006 gevorderd. De gevorderde informatie heeft betrekking op (1) de financiële relaties en afspraken tussen KPN (en haar groepsmaatschappijen) en Zeus en Zeus Telecom B.V. i.o. en de financiële relaties tussen KPN en Detron. Concreet zijn de volgende inlichtingen gevorderd:

(1) Relatie KPN – Zeus:

1. Een overzicht van alle betalingsverplichtingen die KPN is aangegaan met Zeus. a. Hierbij dient KPN voor elke betalingsverplichting aan te geven welke

overeenkomst/afspraak hieraan ten grondslag ligt.

b. Wanneer deze overeenkomst/afspraak niet reeds door KPN aan het college is verstrekt, dan dient KPN hiervan een afschrift te verstrekken.

c. Voor zover deze betalingsverplichtingen zijn geëffectueerd met een factuur: i. Een afschrift van alle debetfacturen van Zeus aan KPN;

ii. Een afschrift van alle creditfacturen van KPN aan Zeus. 2. Een overzicht van alle betalingen van KPN aan Zeus.

a. Hierbij dient KPN voor elke betaling aan te geven op welke betalingsverplichting deze betaling betrekking heeft.

b. Hierbij dient KPN per betaling minimaal aan te geven: de datum van betaling, het rekeningnummer van de betaler, de gegevens van de betaler

(bedrijfsnaam, adres, KvK-nummer) het rekeningnummer van de begunstigde, de gegevens van de begunstigde (bedrijfsnaam, adres, KvK-nummer) en eventuele kenmerken van de betaling.

3. Een overzicht van alle betalingsverplichtingen die Zeus is aangegaan met KPN a. Hierbij dient KPN voor elke betalingsverplichting aan te geven welke

c. Voor zover deze betalingsverplichtingen zijn geëffectueerd met een factuur: i. Een afschrift van alle debetfacturen van KPN aan Zeus;

ii. Een afschrift van alle creditfacturen van Zeus aan KPN. 4. Een overzicht van alle betalingen van Zeus aan KPN.

(bedrijfsnaam, adres, KvK-nummer) het rekeningnummer van de begunstigde, de gegevens van de begunstigde (bedrijfsnaam, adres, KvK-nummer) en eventuele kenmerken van de betaling

5. Welke zekerheden heeft KPN ten aanzien van de (wholesale) leveringen van

interconnectie en bijzondere toegang diensten en interconnecterende huurlijnen aan Zeus gevraagd? Bijvoorbeeld bankgaranties e.d.

Indien hiervoor zekerheden zijn gesteld door Zeus verzoekt het college KPN een afschrift hiervan te verstrekken.

(2) Relatie KPN - Detron

6. Een overzicht van alle betalingsverplichtingen die KPN is aangegaan met Detron. a. Hierbij dient KPN voor elke betalingsverplichting aan te geven welke

(9)

c. Voor zover deze betalingsverplichtingen zijn geëffectueerd met een factuur: i. Een afschrift van alle debetfacturen van Detron aan KPN

ii. Een afschrift van alle creditfacturen van KPN aan Detron. 7. Een overzicht van alle betalingen van KPN aan Detron.

(bedrijfsnaam, adres, KvK-nummer) het rekeningnummer van de begunstigde, de gegevens van de begunstigde (bedrijfsnaam, adres, KvK-nummer) en eventuele kenmerken van de betaling

8. Een overzicht van alle betalingsverplichtingen die Detron is aangegaan met KPN a. Hierbij dient KPN voor elke betalingsverplichting aan te geven welke

c. Voor zover deze betalingsverplichtingen zijn geëffectueerd met een factuur: i. Een afschrift van alle debetfacturen van KPN aan Detron

ii. Een afschrift van alle creditfacturen van Detron aan KPN. 9. Een overzicht van alle betalingen van Detron aan KPN.

Hierbij dient KPN per betaling minimaal aan te geven: de datum van betaling, het

rekeningnummer van de betaler, de gegevens van de betaler (bedrijfsnaam, adres, KvK-nummer) het rekeningnummer van de begunstigde, de gegevens van de begunstigde (bedrijfsnaam, adres, KvK-nummer) en eventuele kenmerken van de betaling.

Overwegingen van het college

30. Het college constateert dat KPN de gevorderde inlichtingen niet binnen de door het college gestelde termijnen en thans nog steeds niet heeft geleverd. KPN handelt daarmee in strijd met haar in art. 18.7, tweede lid, Tw neergelegde wettelijke medewerkingsplicht.

31. Het college stelt voorts vast dat de gevorderde informatie redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak. Het gaat hier immers om het toezicht dat het college dient te houden op de naleving van de verplichtingen die aan KPN en haar

groepsmaatschappijen (als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht) zijn opgelegd. Het college benadrukt dat hij met de oplegging van deze verplichtingen niet over één nacht ijs is gegaan. Aan de oplegging van deze verplichtingen is een zeer intensief en zorgvuldig proces voorafgegaan waarbij het college eerst de relevante markten afbakent alvorens vast te stellen of deze markten daadwerkelijk concurrerend zijn en, als dat niet het geval is, de ondernemingen aan te wijzen die over een aanmerkelijke marktmacht beschikken. Met de inrichting van een dergelijk ‘zwaar’ proces heeft de wetgever indirect aangegeven hoezeer zij belang hecht aan een juiste oplegging van eventuele

(10)

verplichtingen moeten worden opgelegd aan een onderneming, het college zich er ook van moet kunnen vergewissen dat deze onderneming de verplichtingen ook

daadwerkelijk naleeft.

Het college verwijst voor de hier relevante opgelegde verplichtingen naar de eerder genoemde marktanalysebesluiten betreffende het opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6a. van de Tw: de retailmarkten voor vaste telefonie8_{(vii, viii, ix, xi, xii), de}

wholesalemarkten voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk9_(xvii, xviii-xx, xxi-xxiii), de wholesalemarkten voor doorgiftediensten op het vaste openbare telefoonnetwerk10_{(lokaal: xiii, xiv-xvi, xvii-xix; interregionaal: ix-xi, xii; transit: xiii, xiv-xvi,} xvii), de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie11_{(x, xi-xiv, xv-xvii) en het besluit marktanalyse huurlijnen}12 (xxv a t/m d).

Naleving van de tussen de haakjes genoemde verplichtingen uit bovengenoemde marktanalysebesluiten vormt voorwerp van onderhavig onderzoek.

Informatie over relatie KPN-Zeus

32. Met de gevraagde informatie over de relatie KPN-Zeus wil het college in ieder geval inzicht krijgen in informatie die naar het oordeel van het college relevant is voor het antwoord op de volgende vragen:

1. Is Zeus een groepsmaatschappij van KPN?

2. Zo ja, houdt Zeus zich bij de verkoop van diensten aan eindgebruikers aan de aan KPN opgelegde verplichtingen uit hoofde van het retailbesluit zoals die zijn vervat in de dicta van onder randnummer 3 tot en met 8 genoemde marktanalysebesluiten?

3. Houdt KPN zich in de relatie KPN-Zeus aan de aan haar opgelegde non-discriminatieverplichting? De vraag die dan beantwoord moet worden is of Zeus

wholesale-diensten tegen gunstiger voorwaarden (tarieven en of condities) dan andere partijen ontvangt.

33. Of Zeus als een groepsmaatschappij van KPN kan worden beschouwd, is met name afhankelijk van de invulling van een drietal criteria:

1. economische eenheid;

2. organisatorische verbondenheid; en 3. centrale leiding.

Voor een antwoord op de vraag of Zeus een groepsmaatschappij is van KPN volstaat het niet om uitsluitend kennis te hebben van de juridische werkelijkheid, maar zijn de

feitelijke gedragingen die KPN en Zeus ten opzichte van elkaar vertonen (eveneens) relevant. Om die reden is het onder meer van belang om kennis te hebben van de (financiële) verplichtingen die er tussen KPN en Zeus (en vice versa) bestaan of hebben bestaan. De financiering van de joint-venture door KPN is hierbij van groot belang. Daarom is het voor het college noodzakelijk om kennis te nemen van de financiële relatie tussen KPN en Zeus. Zo is de mate waarop KPN de onderneming Zeus financiert,

8_{21 december 2005, OPTA/TN/2005/203468}

9_{21 december 2005, OPTA/TN/2005/203469}

10_{21 december 2005, OPTA/TN/2005/204467}

11_{21 december 2005, OPTA/TN/2005/201850}

(11)

relevant voor onder meer het bepalen van de economische eenheid.

34. Voorts acht het college de gevorderde informatie noodzakelijk voor het toezicht op de naleving van het non-discriminatievereiste. Immers, het is mogelijk dat KPN gereguleerde diensten tegen afwijkende tarieven en voorwaarden levert aan Zeus. KPN heeft een (al dan niet direct) belang bij leveringen aan Zeus tegen gunstige(r) tarieven en/of

voorwaarden nu zij als aandeelhouder zelf in Zeus participeert. Om te kunnen nagaan onder welke condities de leveringen plaatsvinden, is de gevorderde informatie essentieel. De informatie verschaft het college inzicht in de betalingen die Zeus aan KPN doet en vice versa. Uit de betalingen kan het college afleiden of Zeus gereguleerde diensten tegen gereguleerde tarieven en voorwaarden levert en vice versa.

35. Indien Zeus als een groepsmaatschappij kan KPN kan worden beschouwd dan dient zij zich te conformeren aan de verplichtingen als bepaald in meergenoemd retailbesluit. De hiervoor genoemde informatie geeft daar inzicht in.

Informatie over relatie KPN-Detron

36. KPN en Detron zijn beide voor 50% deelnemer in de joint-venture Zeus. Het college wenst inzicht in de onderlinge relatie tussen beiden teneinde te kunnen bepalen of Zeus als een groepsmaatschappij van KPN kan worden beschouwd. Het antwoord op deze vraag, is, zoals gezegd, met name afhankelijk van de invulling van een drietal criteria: 1. economische eenheid;

2. organisatorische verbondenheid; en 3. centrale leiding.

37. Inzicht in de relatie tussen Detron en KPN geeft inzicht in het antwoord op de vraag of Zeus een groepsmaatschappij is van KPN. Inzicht kan onder meer worden verkregen door de financiële relaties tussen KPN en Detron in ogenschouw te nemen. Immers, indien KPN en Detron (naast de joint-venture overeenkomst) aanvullende afspraken hebben gemaakt, zijn die mogelijk van invloed op de vraag of Zeus een

groepsmaatschappij is van KPN. Indien bijvoorbeeld sprake is van een onevenwichtige financiering (die afwijkt van de door KPN en Detron gesloten joint-venture

overeenkomst), kan sprake zijn van een economische eenheid tussen KPN en Zeus. Het criterium “economische eenheid” is een criterium om te bepalen of een onderneming als een groepsmaatschappij kan worden beschouwd. Kennis van de gevorderde financiële relaties tussen KPN en Detron is voor het college derhalve noodzakelijk om aan

genoemd criterium te kunnen toetsen en (aldus) na te gaan of KPN en/of Zeus aan de verplichtingen uit de genoemde marktanalysebesluiten voldoet.

38. Voorts dient KPN zich te houden aan (onder meer) het non-discriminatiebeginsel. Het is vanwege de (driehoeks)relatie tussen KPN en Detron en Zeus mogelijk dat er tussen deze partijen (aanvullende) afspraken zijn gemaakt die van (in)directe invloed zijn op de afspraken tussen KPN (in zijn hoedanigheid van leverancier van gereguleerde diensten) en de joint-venture Zeus. Zo is denbaar dat KPN kortingen afspreekt voor de levering van gereguleerde diensten aan Zeus en deze korting vervolgens “verrekend” met betalingen tussen KPN en Detron. Het is voor het college niet mogelijk na te gaan of

(12)

(on)rechtmatige kortingen zijn aangeboden en of overeengekomen zonder kennis te nemen van de financiële relatie tussen Detron en KPN. De gevorderde bescheiden zijn derhalve noodzakelijk voor adequaat toezicht.

Algemeen

39. Het is de taak van de toezichthouder om de naleving van de verplichtingen die op KPN en haar groepsmaatschappijen rusten te controleren. Het is niet mogelijk voor OPTA om zonder de gevorderde informatie zijn toezichthoudende taak naar behoren te vervullen, aangezien de informatie, als aangegeven onder randnummer 33-39, wezenlijk is voor een controle op de naleving van de hierboven genoemde verplichtingen die op KPN en haar groepsmaatschappijen rusten.

40. Het college acht het voor de voortgang van het onderzoek met betrekking waartoe hij onderhavige inlichtingen heeft gevorderd in het bijzonder en zijn toezichthoudende taak in het algemeen van groot belang dat een verzoek om inlichtingen (tijdig) wordt

nagekomen.

41. Bij gebreke van de van KPN gevorderde inlichtingen is het college niet, althans onvoldoende, in staat zijn wettelijke toezichtstaak naar behoren uit te voeren.

42. KPN heeft conform artikel 18.7, vierde lid, Tw een redelijke termijn gekregen om de gevraagde medewerking te verlenen. KPN heeft zich niet tegen de gestelde termijn verzet.

43. Uit de weigerachtigheid van KPN om de gevorderde gegevens te verstrekken, maakt het college op dat KPN de op hem rustende wettelijke verplichting niet zal nakomen.

Daarmee overtreedt KPN de verplichting om op grond van artikel 18.7, tweede lid, Tw de door het college gevorderde inlichtingen onverwijld te verstrekken.

44. Op grond van artikel 15.2 Tw jo artikel 5:32, eerste lid, Awb, is het college bevoegd ter handhaving van deze verplichting een last onder dwangsom op te leggen.

Belangenafweging

45. Het belang van handhaving van de verplichtingen uit de marktanalysebesluiten is zwaarwegend. KPN zal zich, net als de andere aanbieders, aan de verplichtingen uit de marktanalysebesluiten dienen te houden. Er is tevens een zwaarwegend belang bij het verstrekken van de gevorderde informatie, omdat die informatie het college in staat stelt toezicht te houden op verplichtingen die in genoemde marktanalysebesluiten zijn

opgelegd. Zo kan het college nagaan of KPN (door middel van Zeus) geen te lage tarieven hanteert voor haar eindgebruikers. Het hanteren van te lage tarieven kan immers betekenen dat concurrenten last krijgen van marge-uitholling en dat aldus de mededinging op de betrokken markt wordt beperkt danwel belemmerd. Tevens kunnen de voorwaarden waaronder KPN (door middel van Zeus) aan derden haar diensten levert worden gemonitord indien KPN de gevorderde informatie aan het college levert. Dat illustreert eveneens dat de belangen van de concurrenten van KPN bij handhaving van

(13)

de informatieverplichting zijn gebaat. Dat geldt ook voor de belangen van de

eindgebruikers, omdat zij baat hebben bij een goed werkende en concurrerende markt.

46. Daartegenover staan de belangen van KPN. Die vormen naar het oordeel van het college geen reden om van handhaving af te zien. Het college heeft er rekening mee gehouden dat het verstrekken van de gevorderde inlichtingen geen onredelijk zware administratieve belasting voor KPN zal inhouden. Voorts is het ook in het belang van KPN om klaarheid te brengen in de vraag of Zeus een groepsmaatschappij van KPN is die zich aan verplichtingen uit de marktanalysebesluiten dient te houden en of KPN op wholesale-niveau eveneens conform verplichtingen handelt. Mocht sprake zijn van een

onrechtmatige situatie dan is het ook in het belang van KPN dat deze zo snel mogelijk wordt beëindigd.

47. De belangen vóór handhaving wegen op grond van het bovenstaande zwaarder dan de belangen die met het afzien van handhaving zijn gediend. Het college zal daarom overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom.

48. De hoogte van de dwangsom is gerelateerd aan het betrokken belang van een adequate uitvoering van het toezicht waarvoor het college zich ziet gesteld. Door het niet naleven van de medewerkingsplicht door KPN wordt het college belemmerd in zijn toezichtstaak.

49. Ten aanzien van de hoogte van de dwangsom stelt het college vast dat deze in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Op het belang van handhaving van de

geconstateerde overtredingen is hierboven ingegaan. Daarnaast gaat het college er vanuit dat de dwangsom een voldoende prikkel zal vormen om aan de last te voldoen. De last onder dwangsom biedt KPN voldoende begunstigingstermijn om de gevorderde inlichtingen te verstrekken.

Beslissing

KPN dient de bij brieven van 15 maart 2006 en 24 maart 2006 gevorderde, in randnummer 29 van dit besluit opnieuw neergelegde, inlichtingen binnen 10 werkdagen na bekendmaking van dit besluit aan het college te verstrekken.

Indien KPN de gevorderde inlichtingen niet binnen de gestelde termijn verstrekt, verbeurt zij een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere werkdag, na afloop van de laatste dag van de gestelde termijn, waarop zij nalaat de betreffende inlichtingen aan het college te (doen) verstrekken, met een maximum van €1.000.000,--.

(14)

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens de voorzitter van het college,

Hoofd Telefonie & Nummers

drs. D.I. Bos

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA.

Het postadres is: College van de OPTA, afdeling Telefonie & Nummers, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag. Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.

Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld.