Het bonte palet van rechtsbescherming in het onderwijs

Mr. H.E. Mertens en mr. dr. J. Sperling¹

Het bonte palet van rechtsbescherming in het onderwijs

1. Introductie

Het Nederlandse onderwijssysteem kent veel verschillende instanties waar onder- wijsdeelnemers, ouders, personeel en het bevoegd gezag naar toe kunnen om hun onderlinge geschillen voor te leggen. Naast de gewone rechter zijn sinds jaar en dag talloze geschillencommissies actief op specifieke terreinen van het onderwijs. Som- mige van deze commissies zijn vrijwillig ingesteld. Dat wil zeggen dat ze niet bij wet in het leven zijn geroepen, maar door vrijwillige regelingen, bijvoorbeeld een collectieve arbeidsovereenkomst of een branchecode. Andere commissies zijn daar- entegen door de wetgever verplicht gesteld, soms in aanvulling op en soms in plaats van de overheidsrechter. Voorbeelden van geschillenbeslechting in aanvulling op de gewone rechter zijn de Commissies van Beroep voor personeelsgeschillen in het bijzonder onderwijs, het College voor de Rechten van de Mens voor geschillen over discriminatie in het onderwijs en de klachtencommissies voor klachten in het funderend onderwijs. Een voorbeeld van een commissie in plaats van de gewone rechter is de Landelijke Commissie voor Geschillen Wet medezeggenschap op scho- len (‘LCG WMS’).

Ook recentelijk bleek weer dat de wetgever een voorkeur heeft voor onderwijsge- schillenbeslechting door instanties die geen onderdeel zijn van de rechterlijke macht. Met de aanname van het Wetsvoorstel passend onderwijs heeft de wetgever maar liefst drie nieuwe instanties gecreëerd. De eerste is een commissie voor geschillen tussen ouders en het bevoegd gezag, de Tijdelijke geschillencommissie toelating en verwijdering.² De tweede is een commissie voor geschillen tussen een samenwerkingsverband (‘SWV’) en de gemeente.³ De derde is de Landelijke arbitra- gecommissie passend onderwijs voor geschillen binnen een SWV.⁴ De eerste com- missie is bedoeld ter aanvulling op de gewone rechter, de andere twee ter vervan- ging van de gewone rechter. Blijkbaar heeft de wetgever een voorkeur voor niet-rechterlijke beslechting in dit soort geschillen.

Het 2012 symposium van de Nederlandse vereniging voor Onderwijsrecht (NVOR) had als thema geschillenbeslechting in het onderwijs. Gezien het toenemend aantal

niet-rechterlijke geschillenbeslechtende instanties in het onderwijs, kwamen daar – onder meer – de volgende vragen aan de orde:

a. Welke argumenten voert de onderwijswetgever aan voor geschillenbeslechting door andere instanties naast of in plaats van de gewone rechter?

b. Wordt met en in deze vormen van geschillenbeslechting wel voldaan aan een ondergrens van proceswaarborgen?

c. Zo nee, hoe kan deze vorm van geschillenbeslechting worden verbeterd of moet de wetgever ophouden met het creëren van aparte rechtsgangen?

Hilde Mertens was een van de sprekers op dit symposium; zij ging op deze vragen in. Dit artikel is een uitwerking van haar lezing. De opzet is als volgt. In paragraaf 2 wordt besproken welke argumenten de onderwijswetgever aanvoert voor geschil- lenbeslechting door andere instanties dan de gewone rechter (vraag a). In paragraaf 3 komt de vraag aan de orde of met en in de onderscheiden procedures wel wordt voldaan aan een ondergrens van proceswaarborgen (vraag b). In paragraaf 4 sluiten wij af met een bespreking of en, zo ja, hoe geschillenbeslechting door niet-rechter- lijke instanties in het onderwijs kan worden verbeterd dan wel of het creëren van aparte rechtsgangen beter kan worden stopgezet (vraag c).

2. Argumenten voor keuze voor niet-rechterlijke instanties

Welke argumenten voert de onderwijswetgever aan voor het in het leven roepen van andere instanties voor geschillenbeslechting dan de gewone rechterlijke instan- ties? Uit de parlementaire geschiedenis van een aantal instanties kunnen de vol- gende redenen worden afgeleid: noodzaak, vrijheid van onderwijs, laagdrempelig- heid, uniformiteit, specifieke expertise, snelle doorlooptijd, conflictbeheersing en gewoonte.

Noodzaak

In sommige gevallen wordt een niet-rechterlijke instantie gecreëerd omdat de gewone rechter niet bevoegd is in het specifieke geschil. Dit was bijvoorbeeld de reden om in 1905 de Commissies van Beroep in het leven te roepen. Er was op dat moment namelijk wel rechtsbescherming tegen ontslag voor werknemers in het openbaar onderwijs, maar niet voor werknemers in het bijzonder onderwijs. Het Burgerlijk Wetboek bevatte nog geen bepalingen over ontslagbescherming en werk- nemers in het bijzonder onderwijs konden een ontslagbesluit dus niet aanvechten bij de gewone rechter. De overheid wilde dat werknemers in beide sectoren een gelijkwaardige rechtsbescherming hadden en verplichtte het bevoegd gezag van bij-

zondere scholen zich aan te sluiten bij een Commissie van Beroep.⁵ Toen in 1907 de rechtsbescherming van werknemers tegen ontslag in het BW werd opgenomen en de kantonrechter daardoor bevoegd werd in arbeidsgeschillen, werden de Commis- sies van Beroep toch gehandhaafd, waarschijnlijk omdat ze naar tevredenheid func- tioneerden. Na de Tweede Wereldoorlog werd hun bestaan soms gerechtvaardigd met het argument dat ze compenseerden voor het niet van toepassing zijn van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 op onderwijzend personeel.⁶ Bovendien bieden de Commissies van Beroep rechtsbescherming bij geschillen waarvoor een werknemer zich niet snel tot de kantonrechter zal wenden, zoals een geschil over een besluit van het bevoegd gezag tot berisping of schorsing van de werknemer.

Vrijheid van onderwijs

In ons onderwijsbestel berust de verantwoordelijkheid voor het functioneren van de school bij het bevoegd gezag. Deze verantwoordelijkheid is gebaseerd op de vrij- heid van onderwijs. Daaronder moet worden verstaan de vrijheid van bijzondere schoolbesturen om het onderwijs naar eigen levensbeschouwelijke inzichten te geven en de vrijheid om de bestuurlijke, inhoudelijke en organisatorische aspecten van de schoolinrichting te bepalen.

In sommige gevallen vindt de wetgever dat geschillen die direct of indirect samen- hangen met de vrijheid van onderwijs door een niet-rechterlijke instantie beoor- deeld moeten worden. Zo is de instelling van de Commissie van Beroep een com- promis tussen enerzijds de verplichting van de overheid om alle onderwijzers een goede rechtsbescherming te garanderen en anderzijds de verplichting van de over- heid om de vrijheid van het bijzonder onderwijs tot benoeming van onderwijzers te respecteren. Met deze rechtsbescherming kwam de regering tegemoet aan de wens van het bijzonder onderwijs om ‘in eigen kring’ over ontslag van het onderwijzend personeel te oordelen. Met ‘kring’ werd bedoeld de kring van bijzondere schoolbe- sturen en de kring van bijzondere onderwijzers. Het ging daarbij niet zozeer om een wantrouwen tegen de gewone rechter of om het respecteren van de religieuze vrij- heid van de school.⁷ De gedachte achter de regeling was dat deze het particuliere karakter of de vrijheid van onderwijs van het bijzonder onderwijs eerbiedigt bij het opleggen van bekostigingsvoorwaarden. Onder die vrijheid viel met name de vrij- heid van het bijzonder onderwijs om eigen onderwijzers aan te stellen (artikel 23, lid 6, Grondwet).

De beginselen van de vrijheid van onderwijs leiden er soms toe dat de wetgever schoolbesturen wel de zorgplicht van een geschilregeling oplegt, maar hen vrij laat

in de wijze waarop zij voldoen aan die plicht. Zo werd bij de invoering van de Wet medezeggenschap onderwijs 1981 (‘WMO’), en later de Wet medezeggenschap op scholen (‘WMS’), gekozen voor geschillenbeslechting via commissies. Volgens de wetgever hield die opzet rekening met de ‘positie van het bevoegd gezag, bij wie de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor het functioneren van de school blijft berus- ten.’⁸

Laagdrempeligheid

Partijen in onderwijsgeschillen zijn niet altijd gelijkwaardig. In een procedure tussen het schoolbestuur en de leerling en/of zijn ouders zijn deze laatste twee meestal de zwakkere partij. Ouders zijn verplicht hun kind naar school te sturen en zijn dus van scholen afhankelijk. Soms is er in een bepaalde regio zelfs maar één school beschikbaar. Schoolbesturen hebben bovendien meer financiële middelen dan ouders en daardoor betere toegang tot rechtsbijstand. Een geschillencommissie kan een ongelijkwaardige positie vaak beter compenseren dan de gewone rechter. De procedure is meestal informeler, er zijn voor ouders geen griffiegelden en andere proceskosten aan de procedure verbonden, procesvertegenwoordiging is onnodig en de meeste commissies zijn vrij in het vergaren en beoordelen van bewijs. Deze redenen werden bijvoorbeeld aangevoerd bij de invoering van de Tijdelijke geschil- lencommissie toelating en verwijdering,⁹ de klachtencommissies in het onderwijs en de Commissies van Beroep. Bij het College voor de Rechten van de Mens wordt de bewijslast zelfs omgedraaid ten gunste van de verzoeker als er een vermoeden van discriminatie is.¹⁰ Deze maatregelen hebben tot gevolg dat geschillencommissies toegankelijker zijn voor zwakke partijen dan de gewone rechter.

Uniformiteit

Met de keuze voor een geschillencommissie kan meer uniformiteit worden bereikt op het te regelen terrein, met name als wordt verwacht dat zich niet veel geschillen zullen voordoen. De laatste tijd wordt daarom steeds vaker gekozen voor één geschilleninstantie met als argument dat dit zal leiden tot uniformiteit van de proce- dure en de jurisprudentie. De verwachting is dat uniformiteit tot grotere rechtsze- kerheid met betrekking tot de wettelijke regeling in kwestie zal leiden, vooral waar het een nieuwe wettelijke regeling betreft. Dit was het geval bij het Wetsvoorstel passend onderwijs, waarin werd gekozen voor één landelijke geschillencommissie, de Tijdelijke geschillencommissie toelating en verwijdering. De bedoeling is dat deze commissie richting kan geven aan de toepassing van de nieuwe wettelijke bepalingen.¹¹ Ook voor geschillen binnen het SWV is gekozen voor één uniforme arbitrage-instantie, de Landelijke arbitragecommissie passend onderwijs.

Dat was ook het geval bij de instelling van de LCG WMS die diende ter vervanging van de verschillende, naar richting georganiseerde, geschillencommissies onder de WMO. De rechtspraak onder deze wet was daardoor zeer versnipperd en soms zelfs tegenstrijdig. Dit kwam ook doordat de competentie met betrekking tot de nale- vingsvordering in de WMO 1992 was neergelegd bij de kantonrechter en de bestuursrechter. Met de keuze voor de LCG WMS met hoger beroep en de nale- vingsvordering bij de Ondernemingskamer (‘OK’) moest aan de versnippering een einde worden gemaakt.¹² Dat doel is ook bereikt.¹³

Specifieke expertise

Het onderwerp van een geschil in het onderwijs is niet altijd juridisch van aard, maar is soms didactisch of pedagogisch. Daarvoor is specifieke deskundigheid nodig, die rechters in de regel niet zullen hebben. Rechters moeten dan experts raadplegen, wat de procedure zal vertragen en duurder zal maken. In geschillen- commissies kunnen wel specifieke (niet-juridische) experts plaatsnemen en deelne- men aan de uitspraak. Een duidelijk voorbeeld daarvan is de multidisciplinaire samenstelling van de Landelijke Klachtencommissie Onderwijs (‘LKC’). Naast de voorzitter (een jurist met het oog op de procesbewaking), bestaat de LKC uit leden met voor het geschil relevante professionele expertise, zoals onderwijskundigen, (school)artsen, psychologen, orthopedagogen, logopedisten en leden met bestuurs- ervaring.

De behoefte aan specifieke expertise was ook een van de redenen voor het creëren van de Tijdelijke geschillencommissie toelating en verwijdering. De verwachting is dat deze commissie zodanig wordt samengesteld dat zij beschikt over (ortho)peda- gogische, psychologische, onderwijskundige, maatschappelijke, bestuurlijke, juridi- sche en medische deskundigheid.¹⁴ De aanwezigheid van specifieke expertise was een belangrijk argument om de OK in de WMS de bevoegdheid te geven in nale- vingsgeschillen in plaats van de kantonrechter en de bestuursrechter. Met name de omstandigheid dat de OK veel kennis van en ervaring met fusies had, werd belang- rijk gevonden.¹⁵ Blijkbaar was de verwachting dat de toenmalige fusiegolf in het onderwijs tot medezeggenschapsgeschillen zou leiden. Die verwachting is overi- gens niet uitgekomen. Er zijn tot op heden maar weinig zaken bij de OK geweest, vermoedelijk vanwege de verplichte rechtsbijstand, en geen enkele daarvan ging over fusies.

Snelle doorlooptijd

Een geschillencommissie kan in beginsel sneller uitspraak doen dan de rechter, zeker als bij de rechter een bodemprocedure moet worden gevoerd. Dat was bij-

voorbeeld een argument voor de instelling van de Tijdelijke geschillencommissie toelating en verwijdering bij passend onderwijs.¹⁶ Het onderwerp van het conflict zal bij deze commissie in de regel gaan over de noodzaak van extra ondersteuning aan een kind, en dus over de inhoud van het onderwijs en de wijze waarop dit zal worden gegeven. Om te voorkomen dat een kind tijdens dit conflict van passend onderwijs blijft verstoken, is het van belang dat snel duidelijk wordt welke onder- steuning het kind dient te krijgen.

Conflictbeheersing

In sommige geschillen in het onderwijs bestaat een duurrelatie tussen partijen: het kind moet naar school en daarmee is het voortduren van de relatie ouders–bevoegd gezag/directie een feit. Ook een bevoegd gezag en een medezeggenschapsorgaan moeten na de uitspraak met elkaar verder. Daarom is het belangrijk dat de geschil- lenbeslechting niet leidt tot escalatie van het conflict en er juist voor zorgt dat par- tijen weer nader tot elkaar komen. De veronderstelling is dat de gang naar een geschillencommissie een lichtere escalatiegraad heeft dan die naar de overheids- rechter.

Conflictbeheersing was bijvoorbeeld (onder meer) een reden voor de invoering van de Commissie voor Gelijke Behandeling (‘CGB’), de voorloper van het College voor de Rechten van de Mens. De verwachting destijds was dat de CGB, als niet-rechter- lijke instantie en door het geven van een gezaghebbend en deskundig advies, par- tijen nader tot elkaar kan brengen en de gang naar de rechter kan worden voorko- men.¹⁷ Conflictbeheersing speelde ook een rol bij de instelling van de Commissies van Beroep en de LCG WMS. Hoewel de Commissies van Beroep niet specifiek voor dit doel in het leven zijn geroepen, wordt dit argument tegenwoordig wel aange- voerd om hun voortbestaan te rechtvaardigen.¹⁸ Met betrekking tot de LCG WMS zei de minister van OCW tijdens het debat over de evaluatie van de WMS vorig jaar dat ‘[a]ls de bevoegdheid van de geschillencommissie wordt uitgebreid in de rich- ting van de naleving zou deze een rechterlijke instantie worden, en daar hebben we de rechter voor. […] De geschillencommissie moet juist een lage drempel hebben, om er naartoe te gaan om er op een goede manier uit te komen.’¹⁹ De WMS noemt bovendien uitdrukkelijk dat de LCG WMS de bevoegdheid heeft om te bemiddelen en de wetgever heeft aangegeven dat hij graag ziet dat de LCG WMS actief gebruik- maakt van die bevoegdheid.²⁰

Gewoonte

Onderwijsgeschillenbeslechting door niet-rechterlijke instanties is inmiddels zo gemeengoed geworden dat de wetgever bij een nieuwe wettelijke regeling soms

direct kiest voor een niet-rechterlijke instantie. Zo drongen Kamerleden bij de parle- mentaire behandeling van het Wetsvoorstel passend onderwijs aan op een arbitrage- regeling voor geschillen tussen het SWV en een of meer daarbij aangesloten scho- len.²¹ De achterliggende gedachte was dat de vrijheid van een SWV om een eigen geschilregeling op te zetten ertoe zou kunnen leiden dat kleine schoolbesturen onvoldoende waarborg hadden dat hun belangen zouden worden meegewogen bij de totstandkoming van het SWV en beslissingen daarbinnen. Waarom de geschillen- beslechting niet via de gewone rechter zou kunnen, kwam in het geheel niet aan de orde in het debat; er werd direct voor deze geschillenregeling gekozen.

3. Ondergrens proceswaarborgen

3.1 Wettelijke bepalingen: artikel 6 EVRM

Wordt met en in de onderscheiden procedures wel voldaan aan een ondergrens van proceswaarborgen? Voor de beantwoording van die vraag moet eerst worden vast- gesteld wat onder ‘ondergrens van proceswaarborgen’ dient te worden verstaan. De nationale wetgeving bevat daarover geen uitdrukkelijke bepalingen.²² Daarentegen noemt artikel 6, lid 1, Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (‘EVRM’) wel een aantal beginselen die het recht op een behoorlijke procesgang waarborgen. Dit artikel luidt: ‘bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen […] heeft een ieder recht op een eer- lijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.’

Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (‘EHRM’) houdt dit artikel drie waarborgen in, namelijk een recht op:

(1) toegang tot een gerecht in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM,

(2) inachtneming van een aantal procedurele waarborgen door dit gerecht, en (3) tenuitvoerlegging van de uitspraak van het gerecht.

Deze rechten gelden als de ondergrens van proceswaarborgen.²³ Als het gerecht in kwestie niet alle waarborgen van artikel 6, lid 1, EVRM biedt, is de rechtsgang alleen in overeenstemming met dit artikel als uiteindelijk ten minste één volwaardig (ander) rechtscollege de rechten en verplichtingen volledig kan beoordelen. In dat geval moet wel worden voldaan aan de voorwaarde dat de zaak binnen een rede- lijke termijn wordt behandeld.²⁴

3.2 Toepasselijkheid artikel 6 EVRM

Het Europese Hof van de Rechten van de Mens (‘EHRM’) heeft artikel 6, lid 1, EVRM ruim uitgelegd. Een ‘gerecht’ is niet beperkt tot een orgaan van de rechter- lijke macht. Het kan ook een bijzondere raad of een commissie zijn waaraan recht- sprekende bevoegdheid is toevertrouwd. Deze instantie moet wel de volle rechts- macht hebben om over alle feitelijke en juridische punten van het geschil te oordelen en diens uitspraak moet bepalend zijn voor de burgerlijke rechten en ver- plichtingen in ruime zin. Deze laatste term, ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’, wordt eveneens ruim uitgelegd door het EHRM. Daaronder vallen rechten die een basis hebben in het nationale recht. Die basis is niet beperkt tot het privaatrecht; het kan ook gaan om rechten die voortvloeien uit het publiekrecht, bijvoorbeeld sociale verzekeringen.²⁵ Het is niet van belang of de kwestie speelt tussen burgers onder- ling of tussen een burger en de overheid. Evenmin is de aard van de procedure doorslaggevend. Niet alleen vallen onder artikel 6 EVRM procedures met een pri- vaatrechtelijk karakter, maar ook bepaalde administratiefrechtelijke procedures.²⁶ De ‘rechthebbende’ is bovendien een heel ruim begrip: iedereen. Het gaat niet alleen om natuurlijke personen of rechtspersonen, maar ook om organisaties en groepen, bijvoorbeeld een medezeggenschapsraad.²⁷

Op grond van deze ruime uitleg door het EHRM kan worden aangenomen dat arti- kel 6, lid 1, EVRM ook van toepassing is op sommige van de hiervoor genoemde niet-rechterlijke geschilinstanties. Veel van de geschillen bij deze instanties houden verband met rechten die een basis hebben in het burgerlijk recht, bijvoorbeeld het opvoedingsrecht van ouders in artikel 1:247 BW, een zorgplicht van de school jegens de leerling gebaseerd op onrechtmatige daad of overeenkomst of de statuten van de rechtspersoon van het SWV. Door de ruime uitleg van het EHRM zullen onder arti- kel 6, lid 1, EVRM waarschijnlijk ook vorderingen gebaseerd op de WMS vallen, gezien de bedoeling van deze wet: verbetering van het overleg van personeel, ouders en leerlingen met het schoolbestuur in het belang van het goed functioneren van de school.

Het moet gaan om het ‘vaststellen’ van rechten en verplichtingen. Daarvan is bij- voorbeeld sprake bij de LCG WMS, die op grond van artikel 31 WMS uitspraken doet over de rechten en verplichtingen op grond van de WMS, of bij de Landelijke arbitragecommissie passend onderwijs bij geschillen tussen een of meer scholen van het SWV. Zo ook het College voor de Rechten van de Mens dat vaststelt of een schoolbestuur een verboden onderscheid heeft gemaakt bij het verlenen van toe- gang tot, het aanbieden van, het afnemen van toetsen tijdens en het afsluiten van onderwijs.²⁸ Maar in andere gevallen stelt de geschilbeslechtende instantie geen

rechten en verplichtingen vast. Zo zijn de klachtencommissies slechts bedoeld voor handhaving en verbetering van de kwaliteit van het onderwijs op een school.²⁹ De klachtencommissies zijn dus geen ‘gerecht’ in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM en deze bepaling is daarop niet van toepassing.

3.3 Toegang tot gerecht

Zoals in paragraaf 3.1 is genoemd, betreft de eerste waarborg van artikel 6, lid 1, EVRM een recht op toegang tot een gerecht. Dit recht staat weliswaar niet uitdruk- kelijk in de tekst, maar het EHRM heeft bepaald dat dit recht inherent is aan artikel 6 EVRM, omdat deze bepaling anders geen enkele betekenis zou hebben. Er moet dus voor de beslechting van elke vordering die onder artikel 6, lid 1, EVRM valt, (uiteindelijk) een rechter zijn die voldoet aan dit artikel. Dit artikel wordt geschon- den als er voor een bepaalde vordering geen rechterlijk college is of dit college niet voldoet aan de voorwaarden van dit artikel en er geen andere mogelijkheid van toe- gang tot geschillenbeslechting is.

Het recht op toegang houdt verder in dat er voor het aanhangig maken van een pro- cedure geen onnodige drempels mogen zijn, zoals excessieve formaliteiten en ont- vankelijkheidsvoorwaarden die geen legitiem doel dienen. Als toegang tot het gerecht alleen mogelijk is met rechtsbijstand, moet er een systeem van gefinancierde rechtshulp zijn. Volgens het EHRM hoeft de staat echter niet voor elk geschil rechts- bijstand beschikbaar te maken. Een alternatief is dat de procedure zo wordt georga- niseerd dat partijen deze zonder rechtsbijstand kunnen voeren. Het recht op toe- gang houdt tevens in dat de toegang tot de rechter duidelijk en concreet is. De toegang tot de geschillenbeslechting mag niet onnodig ingewikkeld en onoverzich- telijk zijn voor burgers.

Uit het overzicht van argumenten voor de keuze voor niet-rechterlijke instanties hiervoor kan worden afgeleid dat sommige van deze instanties juist zijn ingesteld om de toegang tot de geschillenbeslechting te verbeteren. Zo zijn de Commissies van Beroep destijds in het leven geroepen omdat er anders geen toegang tot geschil- lenbeslechting was voor bepaalde rechtsvorderingen van onderwijzers in het bijzon- der onderwijs. De Tijdelijke geschillencommissie toelating en verwijdering is inge- steld, onder meer, om een snelle beslissing te krijgen en de toegang tot

geschillenbeslechting laagdrempelig te maken. Dit laatste aspect speelde eveneens een rol bij de creatie van de LCG WMS. Daarentegen kan men zich afvragen of de gang naar de OK in medezeggenschapsgeschillen in overeenstemming is met artikel 6 EVRM, omdat rechtsbijstand daar verplicht is en een medezeggenschapsorgaan geen recht op gefinancierde rechtshulp heeft. De OK heeft in een arrest vorig jaar

echter bepaald dat het bevoegd gezag verplicht is de kosten voor redelijkerwijs noodzakelijke rechtsbijstand van een medezeggenschapsorgaan te betalen.³⁰

Een ander probleem bij sommige geschillencommissies is dat deze maar een beperkte bevoegdheid of een beperkt instrumentarium hebben om het geschil te beoordelen. De Commissies van Beroep zijn bijvoorbeeld slechts bevoegd in een aantal, limitatief in de wet opgesomde, geschillen. Veel arbeidsrechtelijke geschillen kunnen daardoor niet aan de Commissies worden voorgelegd, bijvoorbeeld een geschil over achterstallig loon, schadevergoeding na ontslag of een geschil over het nakomen van arbeidsvoorwaarden door de werkgever. In dat geval zal de werkne- mer naast of in plaats van de procedure bij de Commissie van Beroep een procedure bij de kantonrechter dienen te starten, waaraan dan hogere kosten zijn verbonden.

Dit kan tot ingewikkelde situaties leiden.³¹ Daar staat tegenover dat de Commissie van Beroep bevoegd is in geschillen waarvoor een werknemer zich niet snel tot een kantonrechter zal wenden, bijvoorbeeld een geschil over berisping, schorsing of plaatsing van een personeelslid in het risicodragend deel van de formatie. Vaak zijn deze besluiten voorlopers van een toekomstig ontslag.

Ook de bevoegdheid van de LCG WMS is beperkt tot een bepaald soort vorderin- gen.³² Dat heeft tot gevolg dat er conflictsituaties zijn waarvoor de WMS geen geschilregeling kent.³³ Te denken valt aan de situatie dat een medezeggenschapsor- gaan zijn verplichtingen niet nakomt jegens het bevoegd gezag, bijvoorbeeld door te weigeren verkiezingen te organiseren. Evenmin kent de WMS een geschillenrege- ling voor de situatie waarin het bevoegd gezag weigert de (G)MR in de gelegenheid te stellen een bindende voordracht te doen voor een lid van de raad van toezicht of weigert een overeenkomst met een medezeggenschapsorgaan na te komen. Of de gewone rechter of de OK in dat geval bevoegd is, is niet duidelijk. Een medezeggen- schapsorgaan is immers geen natuurlijk persoon of rechtspersoon en kan zich daarom in beginsel niet tot de gewone rechter wenden.³⁴ En de bevoegdheid van de OK is beperkt tot nalevingsvorderingen van een medezeggenschapsorgaan tegen het bevoegd gezag, en niet andersom. Daarbij komt dat het instrumentarium van de LCG WMS beperkt is, waardoor deze niet altijd in staat is om de rechten en ver- plichtingen van partijen duidelijk vast te stellen.³⁵ Dat leidt ertoe dat de uitspraak soms voor meerdere uitleg vatbaar is en partijen niet weten hoe zij na de uitspraak moeten handelen.³⁶

Men kan zich bovendien afvragen of met de grote hoeveelheid geschillencommis- sies in plaats van of in aanvulling op de overheidsrechter, de toegang tot de rechts- bescherming voor rechtzoekenden onnodig ingewikkeld en onoverzichtelijk is

geworden. In een artikel over de positie van werknemers in het onderwijs voert Dikker aan dat de rechtsbescherming een ‘woud van onderwijsrecht is’, waar ‘men eenvoudigweg verdwaald kan raken.’³⁷ Hetzelfde kan worden aangevoerd met betrekking tot de rechtsbescherming van ouders na invoering van het Wetsvoorstel passend onderwijs. Zij kunnen dan kiezen uit de gewone rechter, de Tijdelijke geschillencommissie toelating en verwijdering voor sommige geschillen over pas- send onderwijs, het College voor de Rechten van de Mens voor geschillen over dis- criminatie en de klachtencommissies voor klachten over het (niet-)handelen van het bevoegd gezag. Het is voor een leek moeilijk te beoordelen welke rechtsgang het meest geschikt is voor zijn specifieke geschil.

3.4 Procedurele waarborgen

Een tweede waarborg van artikel 6, lid 1, EVRM is dat, nadat een procedure een- maal is aangevangen, deze aan procedurele voorwaarden moet voldoen: de behan- deling moet eerlijk en openbaar zijn en binnen een redelijke termijn geschieden, het gerecht moet onafhankelijk en onpartijdig zijn en bij de wet ingesteld.

Veel van de besproken geschillencommissies voldoen aan deze voorwaarden. Voor de Commissies van Beroep heeft de wetgever een aantal van deze voorwaarden uit- drukkelijk in de wet opgenomen.³⁸ Ook in artikel 31 WMS staat een aantal van deze voorwaarden met betrekking tot de LCG WMS. Deze voorwaarden zijn verder uit- gewerkt en aangevuld in het reglement van de Commissie, bijvoorbeeld bepalingen over hoor en wederhoor en procedurele termijnen. Hetzelfde geldt met betrekking tot de Landelijke Klachtencommissie Onderwijs en het College voor de Rechten van de Mens. De uitspraken van deze commissies zijn bovendien algemeen toegankelijk via Internet.

Een aantal commissies voldoet niet aan het vereiste van openbaarheid: hun advie- zen en uitspraken worden niet gepubliceerd. Zo zijn de uitspraken van de Commis- sies van Beroep van het gereformeerd en het reformatorisch onderwijs, van de katholieke Commissie van Beroep (gcbo.nl) en van de Vereniging Bijzondere Scho- len VBS niet openbaar.³⁹ Dat wil niet zeggen dat de procedures bij deze commissies niet in overeenstemming zijn met de procedurele voorwaarden van artikel 6, lid 1, EVRM. Maar door het gebrek aan openbaarheid kan niet worden vastgesteld of zij voldoen aan die voorwaarden.

3.5 Tenuitvoerlegging

De derde waarborg van artikel 6, lid 1, EVRM is dat het mogelijk moet zijn om de uitspraak van het gerecht in kwestie ten uitvoer te leggen. Deze waarborg staat wel-

iswaar niet in artikel 6, lid 1, EVRM, maar het EHRM heeft bepaald dat deze waar- borg wel onder de reikwijdte van dit artikel valt. Zonder de mogelijkheid van een effectieve tenuitvoerlegging van een uitspraak zou de bescherming van artikel 6 EVRM immers illusoir zijn.⁴⁰ Uitvoering van de uitspraak behoort tot de ondergrens van procedurele waarborgen.

Voor vrijwel alle geschillencommissies in het onderwijs geldt dat hun uitspraken geen executoriale titel zijn en in die zin geen rechtsgevolg hebben. Met betrekking tot de Commissies van Beroep heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk bepaald dat de uit- spraken niet bindend zijn, ook niet als bindend advies.⁴¹ De uitspraken van de geschillencommissies zijn in de praktijk daarom moeilijk afdwingbaar als de in het ongelijk gestelde partij zich daaraan niet gebonden acht. Dat is op zichzelf geen pro- bleem indien partijen alsnog toegang hebben tot een gerecht wiens uitspraken wel afdwingbaar zijn, zoals de kantonrechter in het geval van de Commissies van Beroep. Die toegang heeft tot gevolg dat de voorafgaande procedure bij de geschil- lencommissie in kwestie niet in strijd is met artikel 6, lid 1, EVRM.

Problematischer is het echter als zo’n gerecht niet bestaat. Zo is nog niet duidelijk of een partij na een uitspraak van de Landelijke arbitragecommissie passend onderwijs alsnog naar de gewone rechter kan of dat een uitspraak van deze commissie aange- merkt kan worden als een arbitraal eindvonnis in de zin van artikel 1062 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook de WMS bevat geen uitdrukkelijke bepalin- gen die een medezeggenschapsorgaan de bevoegdheid geven om de beslissingen van LCG WMS af te dwingen. Mogelijk kan dat dit door middel van een nalevings- vordering bij de OK.⁴² Maar omdat daarover nog geen procedure bij de OK is gevoerd, is het vooralsnog de vraag of executie van de uitspraak van de LCG WMS mogelijk is via een nalevingsvordering bij de OK. Als de OK zich niet bevoegd zou verklaren, dan zou de procedure bij de LCG WMS niet in overeenstemming zijn met de derde voorwaarde van artikel 6, lid 1, EVRM.

4. Conclusie

Het feit dat de geschillencommissies organiek of procedureel niet in overeenstem- ming zijn met de ondergrens van proceswaarborgen betekent volgens ons niet dat de wetgever moet ophouden met het creëren van niet-rechterlijke instanties in het onderwijs. Met deze vorm van geschillenbeslechting wordt in veel gevallen juist de toegang tot rechtsbescherming verbeterd, bijvoorbeeld omdat bij de geschillencom- missie meer specifieke expertise over onderwijs(recht) is dan bij de gewone rechter,

de commissie sneller beslist of de procedure bij de geschillencommissie laagdrem- peliger is. Wel kan worden aangevoerd dat de veelheid aan commissies tot gevolg kan hebben dat de toegang tot rechtsbescherming onoverzichtelijk wordt. Daar kan tegenover worden gesteld dat in sommige gevallen de rechtsbescherming door com- missies juist in het leven is geroepen om de toegang tot geschillenbeslechting uni- former te maken, bijvoorbeeld in het geval van de LCG WMS.

De oplossing ligt dan ook veel meer in het wegnemen van de tekortkomingen van de geschillencommissies. Zo kan worden overwogen om één loket in te stellen voor geschillen in het onderwijs. Dat ene loket kan bereikt worden door de commissies die nu op diverse plekken verspreid zitten, samen te voegen en één gezamenlijk secretariaat in te richten. Zo’n loket biedt de mogelijkheid tot beter overheidstoe- zicht op de procedurele aspecten van de geschillenregelingen, meer uniformiteit in uitspraken, betere bundeling van expertise, meer efficiency, lagere kosten en betere waarborgen dat partijen de uitspraken zullen nakomen. Volgens ons ligt hier een taak voor de overheid, de sociale partners en de onderwijsorganisaties.

Verder moeten er meer mogelijkheden voor mediation of bemiddeling worden gecreëerd om ervoor te zorgen dat partijen na het conflict weer met elkaar kunnen doorgaan. De gang naar de rechter of een geschillencommissie is niet wenselijk of geschikt voor geschillen in het onderwijs als aan die geschillen vaak verstoorde duurverhoudingen ten grondslag liggen. In veel gevallen zal het opleggen van een uitspraak waarbij een van de partijen in het ongelijk is gesteld en deze partij dat ook zo ervaart, problematisch zijn. Terecht gaven de pre-adviseurs van het symposium dan ook aan dat traditionele geschillenbeslechting in dat geval niet volstaat.⁴³ Waar partijen na het geschil nog met elkaar verder moeten, zal een andere vorm van geschillenbeslechting waarbij beide partijen meer zeggenschap over de uitkomst van het geschil hebben, effectiever zijn. De Stichting Onderwijsgeschillen start daarom per april 2013 een pilot mediation bij de LCG WMS en de LKC. De pilot wordt met hulp van een extern gespecialiseerd bureau projectmatig ingevoerd en secretarissen zijn/worden opgeleid tot geregistreerd mediator.

Last, but not least achten wij het wenselijk dat de ondergrens van proceswaarborgen van artikel 6, lid 1, EVRM beter in acht worden genomen bij het opstellen van wets- teksten en cao-teksten. Het gaat tenslotte om een fundamenteel mensenrecht. Soms is de voorgestelde regeling voor geschillenbeslechting slechts een nagedachte, waar- bij niet principieel bij de voorwaarden van artikel 6, lid 1, EVRM is stilgestaan.⁴⁴ Indien een niet-rechterlijke geschillenregeling wordt voorgesteld, is het goed deze keuze te motiveren en aan te geven waarom rechtsbescherming bij alleen de over-

heidsrechter in dat geval niet volstaat. Daarmee zal de wetgever ook moeten aange- ven wat het doel van het voorgestelde alternatief is en wat de verwachting met betrekking tot dit alternatief is. Die motivering zal de werking van de geschilrege- ling in de praktijk ten goede komen. Indien de wetgever na afweging van alle belan- gen kiest voor een niet-rechterlijke geschilregeling, dient tevens te worden nagegaan of deze regeling in overeenstemming is met artikel 6, lid 1, EVRM, zeker als de gang naar de gewone rechter wordt afgesneden.⁴⁵ Daarbij moet in het bijzonder aandacht worden besteed aan de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van de uitspraken.

Noten

1 Hilde Mertens is directeur/bestuurder van Stichting Onderwijsgeschillen. Joke Sperling is juridisch adviseur en bestuurslid van de Nederlandse Vereniging voor Onderwijsrecht.

2 Artikel 43 WPO, artikel 44 WEC en artikel 27c WVO.

3 Artikel 18a, lid 9, WPO en artikel 17a, lid 9, WVO.

4 Kamerstukken I 2012/13, 32812, L. Op het moment van schrijven van dit artikel bestond er nog geen wettelijke verplichting om van deze voorziening gebruik te maken. De staatssecretaris van OCW schreef echter dat als in de praktijk zou blij- ken dat samenwerkingsverbanden daarvan geen gebruikmaken, hij alsnog de voorbereiding van een wettelijke verplichting in gang zal zetten. Brief staatsse- cretaris van OCW 16 november 2012, Bijlage bij Kamerstukken I 2012/13, 33106, M, p. 3. Zie ook Kamerstukken I 2012/13, 33106, N.

5 Kamerstukken II 1904/05, nr. 39.2, p. 15-16.

6 W.G.A.M. Veugelers, ‘De Commissies van beroep, een goed alternatief,’ in: Snel en rechtvaardig, Liber Amicorum L.H. van den Heuvel, uitgave nr. 3 van Expertise- centrum Onderwijsgeschillen, Utrecht 2011, p. 25-26.

7 B.J. van der Net, Kringenrechtspraak voor leerkrachten bij het bijzonder onderwijs, diss. Leiden, Zwolle: Tjeenk Willink 1977, p. 12.

8 Kamerstukken II 1980/81, 16606, nrs. 3-4, p. 3.

9 Zie bijv. Handelingen II 6 maart 2012, 59-20-39.

10 Artikel 10 Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

11 Zie bijv. Handelingen II 6 maart 2012, 59-20-39.

12 Kamerstukken II 2005/06, 30414, nr. 8, p. 4.

13 Zie http://www.onderwijsgeschillen.nl/medezeggenschap/alle-jurisprudentie- medezeggenschap/

14 Artikel G van het Concept-Besluit tot wijziging van diverse besluiten in verband met een herziening van de organisatie en financiering van de ondersteuning van leerlingen in het basisonderwijs, speciaal en voortgezet speciaal onderwijs,

voortgezet onderwijs en beroepsonderwijs.

http://internetconsultatie.nl/amvbpassendonderwijs (geraadpleegd 28 februari 2013).

15 Kamerstukken II 2005/06, 30414, nr. 8, p. 4.

16 Zie bijv. Handelingen II 6 maart 2012, 59-20-39.

17 Kamerstukken II 1990/91, 22014, nr. 3, p. 10.

18 F. Brekelmans et al., De rechtsbescherming van werknemers in het bijzonder onderwijs:

Toekomst van de Commissies van Beroep, Uitgave nr. 6 van Expertisecentrum Onderwijsgeschillen, Utrecht 2012, p. 52.

19 Kamerstukken II 2011/12, 33223, nr. 3, p. 17.

20 Artikel 32, lid 3, WMS, artikel 33, lid 3, WMS en artikel 34, lid 3, WMS. Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 29768, nr. 4, p. 10, Kamerstukken II 2005/06, 30414, nr. 7, p. 10 en Handelingen I 31 mei 2006, 30414, p. 84-5138.

21 Handelingen I 2012/13, 2 oktober 2012, 2-10, p. 56-59.

22 Wel bepaalt artikel 17 Grondwet dat niemand tegen zijn wil kan worden afge- houden van de rechter die de wet hem toekent. Of dit echter betekent dat er voor elk geschil een bevoegde, onafhankelijke rechter moet zijn, is onduidelijk. Zie:

Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 15e dr., Kluwer Deventer 2006, p. 427. Zie ook: T. Barkhuysen, L. van Emmerik, en J. Gerards, De toegang tot de rechter en een eerlijk proces in de Grondwet? Behoeft de Nederlandse Grondwet aan vulling met een recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces?, Alphen aan den Rijn 2009, Kluwer.

23 Zie ook artikel 10 Universele verklaring van de rechten van de men en artikel 14 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.

24 J. Vande Lanotte, Handboek EVRM, Artikelsgewijs commentaar, deel 2, volume I, Antwerpen: Intersentia 2004, p. 484-489.

25 Idem, p. 392-393.

26 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Serie Burgerlijk Procesrecht &

Praktijk, nr. 10, Kluwer Deventer 2008, p. 39.

27 B.P. Vermeulen en R.J.G.M. Widdershoven, De geschillenregeling in de Wet mede- zeggenschap onderwijs: preadviezen voor een op 28 september 1990 gehouden studiedag, georganiseerd door het Overleg secretarissen geschillencommissies WMO en de Vereni- ging voor Onderwijsrecht, Tjeenk Willink Zwolle 1992, p. 26. Zie ook (impliciet) HR 3 december 1993, NJ 1994, 375.

28 Artikel 5b Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

29 Kamerstukken II 1996/97, 25459, nr. 3, p. 2.

30 Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2012, LJN: BX1685.

31 H.J.A. Jansen en M.L.M. van de Laar, ‘Ontslagprocedures in het bijzonder onder- wijs: De kantonrechter en de Commissie van Beroep’, School en Wet juni 2010, p.

8-13.

32 Artikel 31 WMS.

33 Zij het dat artikel 24, lid 1, aanhef en onder k, WMS (juncto artikel 23 WMS) het bevoegd gezag verplicht in het medezeggenschapsreglement een ‘procedure voor de beslechting van die geschillen tussen het bevoegd gezag en de medezeg- genschapsraad waarvoor deze wet niet in een geschillenregeling voorziet’ op te nemen.

34 Zie HR 3 december 1993, NJ 1994, 37: de regel dat, afgezien van bijzondere wet- telijke regelingen, in beginsel alleen natuurlijke personen en rechtspersonen als partij in een burgerlijk geding kunnen optreden, laat ruimte voor uitzonderin- gen. Een dergelijke uitzondering moet worden aanvaard voor gevallen waarin het in een geschillenregeling ontbreken van de mogelijkheid voor een medezeg- genschapsraad om zelf een geschil bij de geschillencommissie aanhangig te maken, een niet aanvaardbaar gebrek aan rechtsbescherming betekenen.

35 F. Brekelmans en J. Sperling, Doeltreffender en meer effect, juridische evaluatie van drie knelpunten in de Wet medezeggenschap op scholen uit de praktijk van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (LCG WMS), uitgave nr. 4 van Expertisecentrum Onderwijsgeschillen, Utrecht 2011, p. 38-40.

36 R. van Schoonhoven en M. Keijzer, Een geschil is geen ruzie, onderzoek naar de door- werking van medezeggenschapsgeschillen in het primair en voortgezet onderwijs, Rot- terdam 27 juni 2010, p. 33.

37 J.P. Dikker, ‘Het woud van het onderwijsrecht’, Tijdschrift voor Arbeidsrecht, TRA 2012, p. 35.

38 Zie bijvoorbeeld artikel 4.1.6, lid 6, WEB en artikel 4.7, lid 6, WHW.

39 F. Brekelmans et al., De rechtsbescherming van werknemers in het bijzonder onderwijs:

Toekomst van de Commissies van Beroep, Uitgave nr. 6 van Expertisecentrum Onderwijsgeschillen, Utrecht 2012, p. 39.

40 T. Barkhuysen, L. van Emmerik, en J. Gerards, De toegang tot de rechter en een eer- lijk proces in de Grondwet? Behoeft de Nederlandse Grondwet aan vulling met een recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces?, Alphen aan den Rijn 2009 Kluwer, p.

23-24.

41 HR 31 mei 1996, NJ 1996, nr. 693.

42 Die mening leek de voormalige minister van OCW toegedaan. Kamerstukken II, 2012/13, 33223, nr. 3, p. 16.

43 A.G. Castermans e.a. in: M. Laemers (red.), Geschillenbeslechting in het onderwijs, Symposiumbundel Nederlandse Vereniging voor onderwijsrecht 2012, Sdu Uit- gevers, Den Haag 2012, p. 51 en 57-66.

44 Zie bijvoorbeeld de totstandkoming van de geschillenregeling in de WMS (F.

Brekelmans en J. Sperling, Doeltreffender en meer effect, juridische evaluatie van drie knelpunten in de Wet medezeggenschap op scholen uit de praktijk van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (LCG WMS), uitgave nr. 4 van Expertisecentrum Onderwijsgeschillen, Utrecht 2011, p. 33-34). Of de totstandkoming van het lan- delijk arbitrageorgaan voor geschillen tussen een schoolbestuur en het samen- werkingsverband. (zie voetnoot 4 hiervoor).

45 Zie Aanwijzing 18 van de Aanwijzingen voor de regelgeving: ‘Bij het ontwerpen van regelingen wordt onderzocht welke hogere regels de vrijheid van regeling ten aanzien van het betrokken onderwerp hebben ingeperkt.’