Een toezichtmodel voor de Nederlandse
stroom- en gasbeurzen
Advies aan de minister van Economische Zaken
300047
1 Aanbevelingen ... 1
2 Adviesaanvraag toezichtmodel stroom- en gasbeurzen ...4
2.1 Aanleiding voor het advies...4
2.2 Adviesvragen ...4
2.3 Reikwijdte van het advies ...4
2.3.1 Afstemming met AFM, DNB en APX ... 5
2.4 Leeswijzer ...6
3 Werking en risico’s Nederlandse stroom- en gasbeurzen ... 7
3.1 Aanpak en reikwijdte van het onderzoek ... 7
3.1.1 Expertmeetings ... 7
3.2 Werking van de APX stroom- en gasbeurzen ...8
3.2.1 Wettelijk kader en extern toezicht door de overheid ...8
3.2.2 Aanwijzing APX...9
3.2.3 Sectorspecifiek toezicht...9
3.2.4 Inbiedplicht ... 10
3.2.5 Algemeen mededingingstoezicht... 10
3.2.6 Intern toezicht...11
3.3 Uitkomsten van de risicoanalyse ... 12
3.3.1 Prudentieel toezicht... 12
3.3.2 Marktmonitoring...13
3.3.3 De positie van APX en de noodzaak voor economische regulering... 14
4 Internationale vergelijking...15
4.1 Frankrijk...15
4.1.1 Beurs: Powernext ...15
4.1.2 Wettelijk kader en toezicht door de overheid ...15
4.1.3 Inrichting van het overheidstoezicht...15
4.1.4 Intern toezicht... 16
4.2 Duitsland ... 17
4.2.1 Beurs: EEX... 17
4.2.2 Wettelijk kader en toezicht door de overheid ... 17
4.2.3 Inrichting van het overheidstoezicht... 17
4.2.4 Intern toezicht... 18
4.3 Verenigd Koninkrijk ... 19
4.4 Beurs: UKPX en APX ... 19
4.4.1 Wettelijk kader en toezicht door de overheid ... 19
4.4.2 Inrichting van het overheidstoezicht... 19
4.5 Conclusie ...20
5 Toezichtmodel voor APX ... 21
5.1 Inleiding... 21
5.2 Het belang van energiebeurzen voor de elektriciteitsmarkt ...22
5.2.1 Verlaging toetredingsdrempels en financiële risico’s...22
5.2.2 Het creëren van transparantie...22
5.2.3 Economische allocatieprocedure voor importcapaciteit ... 23
5.3 Toezicht op onafhankelijkheid en onpartijdigheid van energiebeurzen... 23
5.3.1 Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de beurs zelf ... 23
5.3.2 Beïnvloeding van de beurs door derden ...24
5.4 Toezicht ter bevordering van de liquiditeit... 25
5.4.1 Het toezicht op de inbiedplicht... 25
5.4.2 Monitoring van marktmacht ... 27
5.5 Toezicht ter bevordering van voorzieningszekerheid en leveringszekerheid... 27
5.5.1 Voorzieningszekerheid ... 27
5.5.2 Leveringszekerheid ... 27
5.6 Prudentieel toezicht NMa en andere toezichthouders ...28
5.6.1 Beoordeling NMa ...29
5.7 Mededingingstoezicht...31
5.8 Invulling van het toezichtmodel ... 32
1
Vraag 1: Op welke aspecten en activiteiten van APX is verder toezicht wenselijk en om welke reden? Vraag 2: Op welke (verschillende) wijze(n) kan dit toezicht worden ingericht?
NMa heeft zich bij de beantwoording van deze vragen met name gericht op de noodzaak voor (intensivering van) prudentieel toezicht, monitoring van marktmacht via APX en economisch toezicht op APX.1
• Prudentieel toezicht
Er is geen noodzaak om op korte termijn tot aanvullende prudentiële voorschriften op APX over te gaan. De risicobeperkende maatregelen van APX (organisatie, systemen en financiële regelingen) zitten naar verhouding goed in elkaar. Dit is gebleken uit het onderzoek van Frontier Economics en na afstemming met de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB). Aandachtspunt bij de financiële regelingen van APX is volgens Frontier Economics dat er geen formele procedure2 is voor de financiële monitoring van beurshandelaren in de periode nadat de
collateral (borgsom of bankgarantie) reeds is afgegeven. Daarnaast vervalt het eigendom van de collateral vreemd genoeg aan APX3 wanneer zij in gebreke zou blijven, terwijl de collateral door de
beurshandelaar juist is verstrekt als afdekking van zijn transacties. Dit heeft vooralsnog geen (negatief) effect op het risicoprofiel (exposure) van APX.
Het is wenselijk de thans uitgevoerde risicoanalyse te herhalen (door jaarlijks en bij vooraf bepaalde omstandigheden een audit uit te voeren bij APX en/of TenneT) en te toetsen4 of de systemen en
financiële regelingen van APX ook structureel adequaat blijken te zijn. Deze wens geldt nog sterker als het aandeel van via APX verhandelde day-ahead elektriciteit significant groter wordt dan thans het geval is, of als APX zou besluiten om tevens afgeleide financiële producten zoals derivaten aan te willen gaan bieden. Dat zou de exposure van APX vergroten. Los van het voorgaande geeft NMa aan APX in overweging om de collateral te berekenen in overeenstemming met de door AFM gehanteerde standaarden en voortaan op zodanige wijze aan te houden, dat deze terugvalt aan de beurshandelaar waardoor de collateral is verstrekt indien APX in gebreke zou blijven.5 Ten slotte
adviseert NMa om APX voortaan uit eigen beweging te laten informeren in vooraf bepaalde omstandigheden, zoals bij ernstige inbreuken op de APX-systemen, het beursreglement of de financiële regelingen.
1 In die gevallen waarbij APX in dit advies als beurs staat genoemd, worden zowel de stroom- als de gasbeurzen van APX bedoeld - tenzij
specifiek anders staat aangegeven.
2 In bepaalde omstandigheden kan APX een eigen beoordeling hanteren bij het verlangen van additionele collateral van beurshandelaren,
bijvoorbeeld gebaseerd op externe kredietwaardigheidbeoordelingen.
3 Uitgezonderd zijn die omstandigheden, waarbij partijen ervoor hebben gekozen om de collateral te verstrekken in de vorm van een
bankgarantie.
• Monitoring van marktmacht
Op de diverse elektriciteitsmarkten (OTC, ahead, onbalansmarkt) en gasmarkten (OTC, day-ahead) lijken er in bepaalde situaties marktpartijen te zijn met marktmacht. Frontier Economics benadrukt de noodzaak van (verdere) informatievoorziening door APX aan NMa om onderzoek naar mogelijk misbruik van marktmacht te kunnen uitvoeren. Te denken valt aan informatie over prijzen en biedingen per marktpartij.6
Frontier Economics adviseert om de verantwoordelijkheid voor het aanvragen en beoordelen van deze gegevens bij NMa te laten, en deze informatie niet zonder directe aanleiding aan APX te vragen. NMa onderschrijft deze aanbeveling, omdat zij de monitoring van marktmacht als haar wettelijke taak beschouwt.7 Dit laat onverlet de taken en bevoegdheden van NMa op grond van de
Mededingingswet.
• De economische positie van APX
Frontier Economics constateert dat APX potentiële concurrenten heeft (bijvoorbeeld Endex), die de (commerciële) functie van APX ook zouden kunnen vervullen.
NMa heeft kennis genomen van de constateringen van Frontier Economics. Over de positionering van APX benadrukt NMa dat deze geen invloed heeft op het risicoprofiel van APX. De financiële bijstand van APX door TenneT is wettelijk beperkt tot de omvang van het ingelegde
aandelenkapitaal.8 Dat neemt niet weg dat de eigendomsverhouding tussen APX en TenneT
theoretische risico’s in zich draagt voor de bevoordeling van APX door TenneT. EZ heeft aan NMa verzocht om, vanwege haar taken uit de Elektriciteitswet, in een afzonderlijk advies nader op dit vraagstuk in te gaan.
Vraag 3: Of, en zo ja, welke aanvullende instrumenten en bevoegdheden zijn hiertoe noodzakelijk? APX is momenteel alleen aangewezen als gasbeurs.9 Voor de uitoefening door NMa van het huidige
prudentiële toezicht op de APX-beurzen is het noodzakelijk dat APX niet alleen als gasbeurs, maar ook als elektriciteitsbeurs wordt aangewezen. Los daarvan zou het voor de uitoefening van het toezicht door NMa beter zijn, om de huidige toetsingscriteria uit de beleidsregels om te zetten naar voorschriften bij de aanwijzing. Mocht dit in de toekomst nodig blijken, dan kan NMa alleen handhavend optreden bij overtreding van een wettelijk voorschrift. Bepalingen uit beleidsregels kunnen slechts invulling geven aan een reeds bestaande wettelijke bevoegdheid.
6 Informatie per bieding: bedrag, tijdstip, volume, marktpartij. 7 Op grond van artikel 5, Elektriciteitswet 1998.
Vraag 4: Welke instanties dienen betrokken te worden voor het verder opstellen van het toezichtsmodel?
Vraag 5: Welke instanties komen in aanmerking voor het uitvoeren van deze aanvullende toezichtstaken?
Frontier Economics schetst een beperkte omvang van de risico’s en een afdoende reikwijdte van de risicobeperkende maatregelen bij APX. De huidige risicoanalyse biedt echter geen zekerheid voor de toekomst.
2
Dit hoofdstuk beschrijft de aanleiding voor het advies en geeft de adviesvragen weer zoals die door het Ministerie van Economische Zaken (hierna: EZ) aan de Directie Toezicht Energie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) zijn gesteld.10 Tevens geeft dit hoofdstuk een
leeswijzer voor de verder inhoud van het advies.
Op 20 januari 2005 is APX Gas NL B.V. (hierna: APX) door EZ aangewezen als gasbeurs op grond van artikel 66b, eerste lid, van de Gaswet. Met het besluit tot aanwijzing als gasbeurs heeft EZ tevens het beursreglement van APX goedgekeurd.
Bij brief van 14 februari 200511 heeft EZ aan NMa gevraagd te adviseren over (mogelijke) aanvulling
van het toezicht op APX. In haar adviesaanvraag stelt EZ dat het toezicht op de fysieke afhandeling via APX nader dient te worden onderzocht, omdat de afwikkeling van leveringscontracten niet valt onder de reikwijdte van het toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). Het is de vraag op welke aspecten van APX aanvullend toezicht noodzakelijk is en wie daarvoor
verantwoordelijk zou moeten zijn.
De vragen die in de adviesaanvraag van EZ aan NMa zijn geformuleerd luiden als volgt:
a. Op welke aspecten en activiteiten van APX is verder toezicht wenselijk en om welke reden? b. Op welke (verschillende) wijze(n) kan dit toezicht worden ingericht?
c. Of, en zo ja, welke aanvullende instrumenten en bevoegdheden zijn hiertoe noodzakelijk? d. Welke instanties dienen betrokken te worden voor het verder opstellen van het
toezichtsmodel?
e. Welke instanties komen in aanmerking voor het uitvoeren van deze aanvullende toezichtstaken?
Het advies is richtinggevend en verkennend van aard. De risicoanalyse die in opdracht van NMa is uitgevoerd door onderzoeksbureau Frontier Economics (hierna: Frontier Economics) brengt vooral de risico’s en de risicobeperkende maatregelen van APX in beeld. Bovendien is een beperkte internationale vergelijking uitgevoerd.
10 Op 1 juli 2005 is het voormalige bestuursorgaan Dienst uitvoering en Toezicht Energie volledig onderdeel geworden van het zelfstandige
bestuursorgaan NMa. Als gevolg hiervan is vanaf 1 juli 2005 de naam van dit onderdeel van de NMa gewijzigd in Directie Toezicht Energie.
Gelet op de bepalingen en de doelstellingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet richt NMa zich in haar advies met name op de bijdrage van APX aan de transparantie, de prijsstabiliteit en de leveringszekerheid. Daarbij komt dat het risicoprofiel van de APX stroom- en gasbeurzen niet persé betekent dat er onafhankelijk toezicht van NMa moet zijn. Tegelijkertijd kan in redelijkheid niet in alle gevallen van APX verwacht worden dat zij zelf tot een (effectieve) toezichtmaatregel komt. In die gevallen waarbij APX in dit advies als beurs staat genoemd, worden zowel de stroom- als de gasbeurzen van APX bedoeld - tenzij specifiek anders staat aangegeven.12
Vanwege de aard van het onderwerp heeft NMa haar advies afgestemd met AFM en DNB. Voorzover van toepassing is in het advies een onderscheid gemaakt in de bevoegdheden van betrokken toezichthouders. Uiteraard is de inhoud van dit advies voor rekening van NMa. AFM
De Autoriteit Financiële Markten (AFM) houdt toezicht op het gedrag van de gehele financiële marktsector: sparen, beleggen, verzekeren en lenen (het goed functioneren van de financiële markten). Het gedragstoezicht richt zich op de vraag of deelnemers aan de financiële markten correct behandeld en juist geïnformeerd worden.13
DNB
De Nederlandsche Bank (DNB) is verantwoordelijk voor het prudentieel toezicht. DNB houdt onder meer toezicht op de financiële stabiliteit, een efficiënt betalingsverkeer en de vermogenspositie en bedrijfsvoering van financiële instellingen. Het prudentieel toezicht richt zich op de vraag of de deelnemers aan de financiële markten erop kunnen vertrouwen dat hun contractpartner de aangegane financiële verplichtingen kan nakomen.14
APX
NMa heeft met APX de bevindingen besproken van Frontier Economics, alsmede de inhoud van het advies.15 APX is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze in te dienen, en waar sprake was van
feitelijke onjuistheden heeft NMa deze gecorrigeerd. APX kan zich verenigen met de inhoud van het advies en de rapportage door Frontier Economics.
12 Dat laat onverlet dat momenteel alleen de gasbeurs (APX Gas NL B.V.) door EZ is aangewezen. 13 Zie ook www.afm.nl.
14 Zie ook www.dnb.nl.
Hoofdstuk 3 beschrijft de werking en de risico’s van APX, en vormt een weerslag van de
risicoanalyse van het bureau Frontier Economics. Ook zijn hierin verwerkt de uitkomsten van de twee expertmeetings die door NMa zijn georganiseerd in samenwerking met NMa, AFM en EZ. Tevens maakt dit hoofdstuk duidelijk op welke aspecten en activiteiten van APX aanvullend toezicht wenselijk is.
Hoofdstuk 4 behandelt vervolgens het wettelijk kader voor het toezicht op energiebeurzen in Nederland, Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Daarbij wordt ook het toezicht op stroom- en gasbeurzen in bovenstaande landen geanalyseerd.
Tot slot beantwoordt hoofdstuk 5 de vraag hoe het toezicht kan worden ingericht. Daarbij geeft dit hoofdstuk ook antwoord op de vraag of en, zo ja, welke aanvullende instrumenten en
3
Dit hoofdstuk besteedt aandacht aan de werking en de risico’s van APX. Hierbij gebruikt NMa onder meer de uitkomsten van een risicoanalyse, die in opdracht van NMa door het
onderzoeksbureau Frontier Economics is uitgevoerd.16
Gelet op de aard van het onderwerp en de relatie tussen het toezicht door NMa en AFM, heeft NMa er bij de risicoanalyse voor gekozen om een onafhankelijk onderzoek uit te laten voeren en een tweetal bijeenkomsten met deskundigen te organiseren. Hieraan hebben medewerkers van diverse (toezichthoudende) instanties hun medewerking verleend.
In overeenstemming met de adviesaanvraag van EZ heeft NMa zich met name gericht op APX. NMa heeft de werking en risico’s van de APX stroom- en gasbeurzen in kaart gebracht. Daarnaast heeft NMa een vergelijking uitgevoerd van het toezicht op dergelijke beurzen in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk.
Ten behoeve van de risicoanalyse van APX heeft Frontier Economics in opdracht van NMa een onderzoek uitgevoerd naar de risico’s, alsmede de omvang van deze risico’s, bij APX. Daarbij heeft Frontier Economics ook een beknopte internationale vergelijking uitgevoerd bij energiebeurzen in Frankrijk, België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Risicobeperkende maatregelen die door APX zijn genomen, alsmede de eventuele tekortkomingen in deze maatregelen, zijn eveneens
onderwerp geweest van onderzoek door Frontier Economics.
Het onderzoek van Frontier Economics 17 bestond uit literatuuronderzoek, eigen analyses en het
voeren van interviews met personen bij de meest betrokken instellingen (APX, Endex18 en TenneT),
een drietal grote elektriciteitsproducenten (Nuon, Essent en Electrabel), alsmede met de betrokken binnen- en buitenlandse toezichthouders en buitenlandse energiebeurzen.19
Naast de inzet van een extern onderzoeksbureau heeft NMa een tweetal bijeenkomsten georganiseerd met deskundigen (hierna: expertmeetings).20 Bij deze expertmeetings waren
medewerkers aanwezig van de zijde van de Directie Toezicht Energie en andere directies van de NMa en EZ en van AFM. Waar van toepassing bij de uitwerking van de risicoanalyse behandelt NMa de uitkomsten van deze expertmeetings.
16 Frontier Economics (2005), Regulation of power exchanges: a report prepared for DTe, London: Frontier Economics Ltd., June 2005 17 Voor de onderzoeksverantwoording en de gehanteerde methoden en definities, zie ook het rapport van Frontier Economics (met name
hoofdstuk 1 en 2).
Nederland kent twee beurzen waarop energie of daaraan gerelateerde afgeleide financiële producten worden verhandeld. Dit zijn APX en Endex.
APX21 richt zich op de handel in overeenkomsten die binnen maximaal twee werkdagen afroepbaar
zijn, en tot de afwikkeling van transacties die via Endex zijn verhandeld. Het primaire doel van APX is het faciliteren van “spotmarkt”, in dit geval een “day-ahead” en een “within-day” markt geheten.22
De APX index is een graadmeter bij de prijsvorming voor OTC contracten (ook wel: over the counter-contracten).
Derivaten zoals futures23 worden in Nederland slechts verkocht via Endex.24 Het aanbod van Endex
aan op het platform genoteerde contracten (ook wel: listed contracts) bestaat uit termijncontracten voor elektriciteit, te weten: 3 maanden vooruit (baseload en peakload), 4 kwartalen vooruit
(baseload en peakload), en 2 jaar vooruit (baseload en peakload).
Het wettelijk toezicht op energiebeurzen is bij AFM belegd voorzover het de handel in afgeleide financiële producten betreft (effecten). Bij Endex gaat het om producten die beschouwd kunnen worden als effecten in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte). De afwikkeling (levering of afname) vindt plaats langer dan twee werkdagen na het aangaan van de verplichting. Toezicht op naleving door Endex van de Wte wordt uitgeoefend door AFM. De overeenkomsten die op APX worden gesloten zijn geen effect op grond van de Wte, omdat de afwikkeling plaatsvindt binnen twee werkdagen nadat de transactie is aangegaan.
De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet kennen geen specifiek geregeld toezicht op energiebeurzen. Dit betekent overigens niet dat er geen wettelijke bepalingen uit de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet van toepassing zijn op hetgeen op en rondom de energiebeurs gebeurt. Dit zijn echter bepalingen die betrekking hebben op de gehele energiemarkt en daarvan maken de beurzen uiteraard deel uit. Op grond van deze wetten wordt toezicht op de energiemarkten gehouden door NMa.
21 Zie ook www.apxgroup.com.
22 Omwille van de leesbaarheid hierna verkort tot spotmarkt of day-ahead markt.
23 Oftewel een gestandaardiseerde, op de beurs verhandelde contractuele verplichting tussen een koper en een verkoper met als doel om een
vooraf bepaalde hoeveelheid elektriciteit of gas te verhandelen tegen een vooraf bepaalde prijs.
In de aanwijzing van een beurs voor het verhandelen van elektriciteit of gas wijst EZ een of meerdere rechtspersonen aan die tot taak hebben een beurs tot stand te brengen en in stand te houden.25 De Minister kan nadere regels stellen bij de aanwijzing. EZ heeft APX bij besluit van 20
januari 2005 aangewezen als gasbeurs.26 Aanwijzing van APX als elektriciteitsbeurs heeft nog niet
plaatsgevonden.
Verplichtingen op grond van de aanwijzing
Een rechtspersoon die is aangewezen als beurs (hierna: energiebeurs) heeft de verplichting een beursreglement op te stellen.27 Dit beursreglement behoeft goedkeuring van de Minister. De TSO is
verplicht om de energiebeurs alle medewerking te verlenen voor zover nodig om haar taken goed uit te voeren.28
De energiebeurs heeft een geheimhoudingsplicht voor de gegevens waarover zij bij de uitvoering van haar taak de beschikking krijgt.29 Producenten, leveranciers, handelaren, verbruikers en
aandeelhouders mogen zich niet bemoeien met de taak van de energiebeurs.30 De gasbeurs dient
volgens de beleidsregels van EZ verder voldoende voorzieningen te treffen om:
̇ de onafhankelijkheid en onpartijdigheid te waarborgen, de leveringszekerheid te waarborgen, de financiële soliditeit te waarborgen;
̇ manipulatie, malversatie en het nemen van onverantwoorde risico’s door marktdeelnemers te voorkomen, en om
̇ de praktische uitvoerbaarheid van de gasbeurs te waarborgen.
NMa houdt toezicht op de energiemarkt en de bevordering van een niet discriminatoire en transparante energiemarkt met daadwerkelijke mededinging.31 Zij dient nauwlettend te volgen in
welke mate de elektriciteit- en gasmarkt aan die belangen voldoen.32 Een elektriciteit- of gasbeurs
dient NMa gegevens en inlichtingen te verstrekken.33
25 Op grond van artikel 86e, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 en het gelijkluidende artikel 66b, eerste lid, Gaswet. 26 Op grond van artikel 66b, eerste lid, Gaswet.
27 Op grond van artikel 66e, tweede lid, Elektriciteitswet 1998, en artikel 66b, tweede lid, Gaswet.
28 Op grond van artikel 66e, derde lid, Elektriciteitswet 1998 (TenneT), en artikel 66b, derde lid, Gaswet (GTS).
29 Tenzij de energiebeurs wettelijk verplicht is om te mee te delen, of dat mededeling noodzakelijk is om de taken van de beurs uit te voeren
(op grond van artikel 66e, vierde lid, Elektriciteitswet 1998, en artikel 66b, vierde lid, Gaswet.
30 Op grond van artikel 66e, vijfde lid, Elektriciteitswet 1998, en artikel 66b, vijfde lid, Gaswet. 31 Op grond van artikel 5 Elektriciteitswet 1998.
Deelnemers aan de beurs maken gebruik van het elektriciteitsnet en moeten daarom de door NMa vastgestelde Technische Codes naleven.34 De Codes verwijzen op een aantal plaatsen expliciet naar
APX. Zo geeft de Netcode specifieke regels die alle partijen verplichten om alle dagelijkse importcapaciteit via APX te verhandelen.
Een bijzonder onderdeel van de handel op APX is de zogeheten inbiedplicht.35 Partijen aan wie een
hoeveelheid importcapaciteit is toegewezen in de dagveiling zijn verplicht een gelijke hoeveelheid elektriciteit aan de Nederlandse zijde in te bieden op APX.36 TenneT bepaalt via een veiling aan wie
de beschikbare transportcapaciteit over de landsgrensoverschrijdende verbindingen, de zogeheten interconnectoren, wordt toegewezen. Daarmee verwerven deelnemers aan de veiling het recht om op een later moment elektriciteit uit het buitenland te importeren.37 De deelnemers aan de veiling
zijn verplicht deze elektriciteit te verhandelen via APX. Voor import van elektriciteit in Nederland zijn er dus twee handelsmomenten nodig: eerst het verwerven van importcapaciteit via TenneT en daarna het inbieden van elektriciteit via APX.38
NMa houdt toezicht op naleving van de inbiedplicht. In geval van niet-naleving van de inbiedplicht kan NMa een last onder dwangsom of een boete opleggen. Bovendien kan NMa een bindende aanwijzing geven. Zie voor een nadere uiteenzetting van het toezicht op de inbiedplicht paragraaf 5.4.1.
APX valt ook onder het algemene mededingingstoezicht van NMa. In het algemeen geldt dat NMa kan optreden tegen mededingingsbeperkende afspraken39 en tegen misbruik van een economische
machtspositie.40 Wanneer uit onderzoek zou blijken dat in het kader van de handel op APX sprake
is van verboden afspraken, dan kan NMa een boete of een last onder dwangsom opleggen.41 Deze
instrumenten kunnen in beginsel ook worden ingezet wanneer bij voorbeeld APX zelf misbruik zou maken van een mogelijke economische machtspositie, bijvoorbeeld bij de inbiedplicht.
34 Voor APX zelf geldt dat zij weliswaar een PV-contract heeft, maar geen aansluiting op het elektriciteits- of gasnet. 35 Op grond van paragraaf 5.6.12 Netcode. De Netcode is vastgesteld op basis van artikel 31, lid 1, sub a Elektriciteitswet 1998.
36 Op grond van artikel 5.6.12.1.a Netcode. Dat wil zeggen: partijen aan wie importcapaciteit is toegewezen op de dagveiling dienen een met
de hoeveelheid in de dagveiling verkregen importcapaciteit overeenstemmende hoeveelheid elektriciteit aan de Nederlandse zijde in te bieden op APX. De inbiedplicht geldt dus niet voor elektriciteit die wordt geïmporteerd met transportcapaciteit verkregen in de maand- en jaarveiling.
37 De hier bedoelde veiling is geregeld in artikel 5.6.5.1 Netcode. 38 Op grond van artikel 5.6.12.1a Netcode.
39 Op grond van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw). 40 Op grond van artikel 24 Mw.
APX kent zelf twee soorten regelingen voor het interne toezicht op de elektriciteitsbeurs: de “Rules and Regulations Day Ahead Market” (hierna: DAM Regulations) en de “Regulations Commodity Delivery System” (hierna: CDS Regulations). Voor het interne toezicht op de gasbeurs (APX Gas NL) zijn de zogeheten “TTF Market Rules” van toepassing. Alle regelingen gaan uit van dezelfde principes en kennen sterk vergelijkbare vereisten en verplichtingen over onder meer de
toegangsprocedure, de financiële verantwoordelijkheid, de fysieke afwikkeling van transacties, de zekerheden en de regels met betrekking tot beroep.
De Regulations
Partijen (ook wel: beurshandelaren) zijn door deelnemersovereenkomsten42 gebonden aan de
Regulations. Alhoewel APX open staat voor alle geïnteresseerde partijen, moeten potentiële deelnemers een toegangsprocedure doorlopen en voldoen aan de vereisten uit de Regulations. Daarbij komt dat de desbetreffende partij een vestiging moet hebben in de Europese Economische Ruimte, beroepsmatig of commercieel betrokken is in de handel in elektriciteit en volledige inzage verschaft in de (financiële) structuur van de onderneming.
Om te handelen op de elektriciteitsbeurs dienen partijen financiële garanties af te geven in de vorm van een onderpand in contanten of een bankgarantie. Voor contanten is € 10.000,- het minimum, terwijl voor actief deelnemen aan de handel een variabele contante garantie vereist is, gebaseerd op het verhandelde volume in de voorafgaande 28 dagen. Het initiële bedrag van de contante waarborg wordt vastgesteld door APX, rekening houdend met de voornemens van de partij over koop of verkoop. APX kan een partij die een overeenkomst niet of niet geheel nakomt voor een periode van maximaal 6 maanden schorsen.43 Ook een waarschuwing, een boete of een verplichting tot
schadevergoeding van de benadeelde partij behoort tot de mogelijkheden. De zwaarste maatregel die APX kan nemen is de beëindiging van de overeenkomst met de desbetreffende partij. Tegen de hiervoor genoemde beslissingen van APX staat binnen 15 dagen beroep open bij een door APX benoemd “Appeal Committee”.44
De deelnemingsovereenkomst benadrukt dat beurshandelaren verantwoordelijk blijven voor toegang tot het netwerk en het transport. Dit kan problemen opleveren wanneer gebruik van het netwerk om technische redenen tijdelijk wordt beperkt. In dat geval bestaat de reële mogelijkheid dat overeenkomsten die op APX zijn aangegaan niet of niet tijdig kunnen worden nagekomen. De Regulations sluiten in verband daarmee de aansprakelijkheid van APX -onder meer- uit voor schade veroorzaakt door beperkingen van het net.
42 Deze overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht. 43 Op grond van de DAM Regulations.
Bij de risicoanalyse heeft Frontier Economics zich specifiek gericht op de eventuele noodzaak voor prudentieel toezicht, marktmonitoring en economische regulering.45
Uit de risicoanalyse van Frontier Economics komt naar voren dat de positie en de werking van APX bepaalde risico’s met zich brengt. Toch kunnen deze risico’s, alhoewel niet voor 100% afwezig, naar verhouding slechts beperkte effecten hebben op de liquiditeit, de leveringszekerheid en de prijsstabiliteit op de Nederlandse groothandelsmarkt voor elektriciteit en gas.
Deze constatering is onder meer gebaseerd op de vaststelling dat de systemen en
betalingsregelingen van APX robuust en solide zijn, alsmede op het feit dat APX geen afgeleide financiële producten aanbiedt zoals derivaten. Daarbij komt dat het in gebreke blijven van APX niet zal leiden tot systeeminstabiliteit bij TenneT. Ten slotte geven diverse geraadpleegde marktpartijen aan dat zij zelf geen onoverkomelijke problemen verwachten46 bij een tijdelijk of zelfs meer
langdurig wegvallen van APX als spotmarkt en/of de afwikkeling van OTC of spotmarktcontracten. In deze context is relevant dat APX momenteel een volume verhandeld van naar schatting 11-15% van de netto elektriciteitsconsumptie in Nederland.47
Berekening en aanhouden van collateral door APX
Zowel Frontier Economics als AFM hebben opmerkingen bij de financiële risicoafdekking door APX. Het gaat met name om de financiële monitoring van beurshandelaren, alsmede om de manier waarop de collateral wordt aangehouden door APX.
Er is bij APX geen formele procedure voor de financiële monitoring van beurshandelaren in de periode nadat de collateral (borgsom of bankgarantie) reeds is afgegeven. Dat wil zeggen dat APX in bepaalde omstandigheden een eigen beoordeling kan hanteren bij het verlangen van additionele collateral van beurshandelaren, bijvoorbeeld gebaseerd op externe
kredietwaardigheidbeoordelingen.48 Daarnaast geldt, dat APX kan beschikken over de collateral in
het geval zij in surséance gaat.49 Dit terwijl de collateral juist door de beurshandelaar aan APX als
45 Economische regulering als bedoeld in de context van APX als enige Nederlandse spotmarkt voor elektriciteit.
46 Leveranciersbedrijven van elektriciteit zonder productievermogen ondervinden naar verwachting wel de meeste lasten van het wegvallen
van APX, omdat zij niet op korte termijn in staat zijn via het regelen van hun productie hun eigen onbalans op te heffen.
47 Zie ook het rapport van Frontier Economics, alsmede de brochure van APX
(www.apxgroup.com/fileadmin/website_docs/Corporate/Corporate_Brochure.pdf).
48 APX laat weten dat zij, in aanvulling op haar interne toezichtregelingen, kan besluiten om additionele collateral te vragen ingeval de
kredietwaardigheid van partijen vermindert en APX van mening is dat hiervan een negatief effect uitgaat op de exposure van APX.
49 Uitgezonderd zijn die omstandigheden, waarbij partijen ervoor hebben gekozen om de collateral te verstrekken in de vorm van een
onderpand diende te worden verstrekt.50 Dit heeft vooralsnog geen (negatief) effect op het
risicoprofiel (exposure) van APX. Beoordeling NMa
Het is wenselijk de thans uitgevoerde risicoanalyse te herhalen (door jaarlijks en bij vooraf bepaalde omstandigheden een audit uit te voeren bij APX en/of TenneT) en te toetsen51 of de systemen en
financiële regelingen van APX ook structureel adequaat blijken te zijn. Deze wens geldt nog sterker als het aandeel van via APX verhandelde day-ahead elektriciteit significant groter wordt dan thans het geval is, of als APX zou besluiten om tevens afgeleide financiële producten zoals derivaten aan te willen gaan bieden. Dat zou de exposure van APX vergroten.
Los van het voorgaande geeft NMa aan APX in overweging om de collateral te berekenen in overeenstemming met de door AFM gehanteerde standaarden en voortaan op zodanige wijze aan te houden, dat deze terugvalt aan de beurshandelaar waardoor de collateral is verstrekt indien APX in gebreke zou blijven.52 Ten slotte adviseert NMa om APX voortaan uit eigen beweging te laten
informeren in vooraf bepaalde omstandigheden. Zie ook paragraaf 3.3.2 en paragraaf 5.6.
Volgens uitlatingen van de bij het onderzoek betrokken marktpartijen is het niet onaannemelijk dat er op de Nederlandse groothandelsmarkten voor elektriciteit en gas, gelet op de specifieke
geografische en producttechnische kenmerken van deze markten, sprake is van (natuurlijke) economische machtsposities.53
Marktmonitoring vervult een taak bij de voorkoming van het misbruik van dergelijke economische machtsposities.54 APX heeft slechts een zijdelingse en beperkte rol bij het markttoezicht. Zij
controleert biedingen, de (financiële) afdekking van biedingen en het handelsgedrag van
beurshandelaren. 55 Naar eigen zeggen, en naar het oordeel van Frontier Economics, ligt het niet op
de weg van APX om een zelfstandige rol te vervullen bij het monitoren van de markt ter voorkoming van het misbruik van een economische machtspositie. Daarbij komt dat beurshandelaren geen voorstander zijn van een dergelijke rol van APX, omdat APX voor hen een spilfunctie vervult bij de beurshandel.
Frontier Economics benadrukt de noodzaak van (verdere) informatievoorziening door APX om onderzoek naar mogelijk misbruik van economische machtsposities op de energiemarkt te kunnen
50 Dit lijkt niet in overeenstemming te zijn met de beginselen van de (door AFM gehanteerde) IOSCO-standaarden. 51 Toetsingscriteria zoals geformuleerd in de beleidsregel van 14 januari 2005, nr. WJZ 5002340 (Stcr. 18-01-2005, nr. 12, p. 18). 52 Zie ook de internationale IOSCO-standaarden.
53 Overigens heeft NMa in maart en in juli 2005 onderzoeken bekendgemaakt naar de concurrentieontwikkeling op de gasmarkt en de
groothandelsmarkt elektriciteit (zie www.dte.nl).
54 NMa heeft de wettelijke taak om de marktontwikkeling op de Nederlandse groothandelsmarkten voor elektriciteit en gas te monitoren (op
grond van artikel 5, Elektriciteitswet 1998). Zie verder hoofdstuk 5 van dit advies.
uitvoeren. Te denken valt aan informatie over prijzen en biedingen per marktpartij.56 Frontier
Economics adviseert daarbij om de verantwoordelijkheid voor het aanvragen en beoordelen van deze gegevens bij NMa te laten, en deze informatie niet structureel (dat wil zeggen: zonder directe aanleiding) aan APX te vragen.
Beoordeling NMa
Op de diverse elektriciteitsmarkten (OTC, ahead, onbalansmarkt) en gasmarkten (OTC, day-ahead) lijken er in bepaalde situaties marktpartijen te zijn met marktmacht. In overeenstemming hiermee heeft het onderzoek van Frontier Economics uitgewezen dat er een noodzaak is (en blijft) voor toezicht door NMa op de biedingen die worden gedaan op en afgewikkeld door APX. NMa onderschrijft de analyse en de aanbevelingen van Frontier Economics, maar adviseert ook dat APX aan NMa voortaan uit eigen beweging informatie verstrekt in vooraf bepaalde omstandigheden. Zie verder paragraaf 5.6.
Frontier Economics beschouwt de inbiedplicht als een monopolierecht voor APX en schetst de theoretische mogelijkheid dat TenneT haar controle over transmissiecapaciteit inzet ter
bevoordeling van de commerciële activiteiten van APX. Los daarvan observeert Frontier Economics dat de tarieven van APX in voorkomende gevallen relatief hoger zijn in vergelijking met andere energiebeurzen. Toch is Frontier Economics van mening dat de bijzondere positie van APX geen reden is om economische tariefregulering toe te passen, op voorwaarde dat APX geen misbruikelijk hoge tarieven gaat rekenen.
Beoordeling NMa
NMa heeft kennis genomen van de bevindingen van Frontier Economics, maar trekt hier
vooralsnog geen conclusies uit. De financiële bijstand van APX door TenneT is wettelijk beperkt tot de omvang van het ingelegde aandelenkapitaal. Het is aan APX om te beoordelen of de
geconstateerde tariefverschillen met buitenlandse elektriciteitsbeurzen bijdragen aan (de
versterking van) haar marktpositie. Overigens besteedt NMa in paragraaf 5.3.2 meer aandacht aan de rol van APX binnen de TenneT holdingstructuur en de beïnvloeding van APX door derde partijen.
56 Informatie per bieding: bedrag, tijdstip, volume, marktpartij. Overigens heeft derivatenbeurs Endex inmiddels aangeboden om informatie
4
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het wettelijk kader met betrekking tot het toezicht op energiebeurzen in Nederland, Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. De Nederlandse situatie wordt daarbij afgezet tegen de wijze waarop in de drie genoemde andere Europese landen het toezicht is geregeld.
Frankrijk kent één beurs waarop energie wordt verhandeld: Powernext.57 Powernext vormt de markt
voor gestandaardiseerde futures voor de levering van elektriciteit op het Franse hoogspanningsnet. Op Powernext worden bovendien contracten verhandeld voor het kopen of verkopen van
elektriciteit voor de volgende dag tegen een bepaalde prijs. Aandeelhouders van Powernext zijn Euronext voor 34%, HGRT58 voor 17%, EDF, Electrabel, BNP Paribas, TotalFinaElf en Société
Générale ieder voor 6,8% en Enel, Endesa en Atel ieder voor 5%.
Powernext valt binnen het bereik van zowel de financiële wetgeving als de wetgeving met betrekking tot elektriciteit. Dit betekent dat de deze derivatenbeurs onderworpen is aan toezichthouders uit beide sectoren. Verder kan ook de Franse Mededingingsautoriteit bevoegd zijn in het geval van mededingingsverstorende praktijken.
Voor wat betreft het verhandelen van elektriciteit wordt in Frankrijk een onderscheid gemaakt tussen het verhandelen van fysieke elektriciteit en virtuele elektriciteit. Het eerste vindt met name plaats op de OTC-markt, het tweede met name op Powernext. Volgens de energietoezichthouder Commission de régulation de l’énergie (hierna: CRE) is voor de handel in virtuele elektriciteit een aparte toestemming59 nodig (zie ook paragraaf 4.1.3).
AMF
De handelsovereenkomsten die tot stand komen op Powernext worden beschouwd als futures, waarvoor elektriciteit het onderliggende product is. De handel is daarom gereguleerd door de wet op de Financiën en de Financiële en Monetaire Code voor het afstemmen van opdrachten en transactiezekerheden. Voor wat betreft day-ahead handel hoeven deelnemers van Powernext geen aanbieders van investeringsfaciliteiten te zijn. Powernext zelf is geregistreerd als een
investeringsbedrijf en staat onder toezicht van de Autorité des Marchés Financiers (AMF).
57 Zie ook www.powernext.fr.
58 TenneT heeft 24,5% van de aandelen in holdingmaatschappij HGRT, waarmee zij indirect een belang van 4,165% houdt in Powernext. 59 Inmiddels is hiervoor het nieuwe artikel 22-IV van de Franse Elektriciteitswet in het leven geroepen. Vereist is wel dat de Minister die
AMF heeft tot taak te verzekeren dat alle aanbieders van investeringsdiensten de gedragscode met betrekking tot investeringsdiensten, de wetmatigheid van de financiële transacties op de financiële markt te verzekeren en financiële operaties te reguleren en goed te keuren. Het toezicht van AMF strekt zich ook uit tot de OTC- markt, al valt in de praktijk nog te bezien hoe het toezicht daarop plaats moet vinden.
CRE
De energietoezichthouder CRE is een bestuursorgaan dat onafhankelijk is van de Franse staat en van marktpartijen. CRE heeft in hoofdzaak twee taken:
1. het reguleren van de toegang tot het publieke transport en distributienetwerk, en 2. regulering van de elektriciteitsmarkt.
Sinds juli 2005 heeft CRE onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden en mag zij bij Powernext alle informatie over de elektriciteitsmarkt opvragen. Tot 1 juli 2005 had CRE geen wettelijk vastgelegde bevoegdheden richting Powernext. Toch heeft CRE de activiteiten van Powernext steeds
nauwlettend gevolgd.60 Het toezicht dat CRE destijds uitoefende over de activiteiten van en op
Powernext leek gebaseerd te zijn op de goede informele relatie met Powernext.
Sinds juli 2005 heeft CRE de wettelijke bevoegdheid om bij Powernext informatie op te vragen voor haar monitoringtaak. Powernext verstrekt informatie over de handel aan zowel CRE als aan AMF, die vervolgens die informatie vergelijken met data die via de RTE (Réseau de Transport de l’Electricité, de landelijke netbeheerder) beschikbaar is. Zo kunnen CRE en AMF abnormaal marktgedrag opsporen.
Conseil de la Concurrence
Naast AMF en CRE is ook de Conseil de la Concurrence61 bevoegd om toezicht te houden op
Powernext, zij het op basis van ex-ante mededingingstoezicht. De Franse elektriciteitswetgeving staat toe dat CRE en de Conseil de la Concurrence in beperkte mate samenwerken. CRE kan bijvoorbeeld aangifte doen van mededingingsbeperkend gedrag door marktpartijen bij de Conseil de la Concurrence. Bovendien moeten zij onderling overleggen bij onderwerpen waarop beide toezichthouders bevoegd zijn.
Omdat de producten die op Powernext worden verhandeld financiële producten zijn in de zin van de Financiële en Monetaire Code reguleert deze Code het tot stand brengen en afwikkelen van orders en de veiligheid van de transacties.62 Om hieraan uitvoering te geven heeft Powernext in
samenwerking met LCH.Clearnet SA een zogeheten “master agreement” ontworpen voor
60 In 2001 heeft CRE de zogeheten “Market Rules” van Powernext ondersteund. 61 Zie ook http://www.conseil-concurrence.fr.
transacties op Powernext. Het doel van deze Clearing overeenkomst is de financiële aspecten van de transactie te garanderen. Iedere deelnemer aan de handel op Powernext dient akkoord te gaan met deze overeenkomst. Verder eist LCH.Clearnet SA dat alle deelnemers een garantie deposito stellen voor de dagelijkse financiële afwikkeling.
Verder dienen alle deelnemers een “trading agreement” te tekenen met Powernext. Op grond van deze overeenkomst zijn de eerder genoemde Market Rules van Powernext van toepassing. Een belangrijk onderdeel van deze Market Rules is de uitsluiting van de aansprakelijkheid van Powernext voor het geval de levering niet kan plaatsvinden door “events of force majeure and equivalent events as defined by RTE”.
Duitsland kende twee beurzen waarop energie wordt verhandeld, te weten de Leipzig Power Exchange (LPX) en de Frankfurt European Energy Exchange (EEX). Sinds medio 2002 zijn beide beurzen gefuseerd tot één beurs genaamd EEX.63 Aandeelhouders van EEX zijn Eurex, de
Scandinavische energiebeurs Nord Pool, de Landesbank Sachsen Girozentrale, de deelstaat Sachsen en de Duitse energie-industrie. EEX is zowel een spotmarkt als een markt waar afgeleide producten worden verhandeld.64 Op de spotmarkt worden contracten verhandeld waarvan de
levering de volgende dag plaatsvindt. Op de derivatenmarkt worden contracten verhandeld voor de levering van energie met een uitgestelde levering tot 3 maanden, een jaar en twee jaar.
EEX is een publiekrechtelijke instelling naar Duits recht, en heeft een vergunning op grond van de Börsengezetz, de algemene publiekrechtelijke wet die de inrichting en de activiteiten van beurzen in Duitsland regelt. Deze wet regelt de organisatorische structuur en de verantwoordelijkheden van de beurzen.
Toezicht door de deelstaat
In Duitsland wordt toezicht op beurzen uitgeoefend door de deelstaat waarin de beurs is
gevestigd.65 Omdat EEX is gevestigd is in de deelstaat Sachsen, is het Sächsisches Ministerium für
Wirtschaft und Arbeit de bevoegde toezichthouder op EEX.
63 Zie ook www.eex.de.
64 Overigens verhandelt EEX sinds augustus 2005 ook derivaten voor levering van Franse elektriciteit (futures in jaar vooruit piek- en
baseload), en heeft zij aangekondigd te overwegen om ook derivaten voor levering van Nederlandse elektriciteit te gaan aanbieden.
Bundeskartellamt
Naast het toezicht door de deelstaat is er het federale Bundeskartellamt, de ex-post toezichthouder voor de energiesector. De bevoegdheden van het Bundeskartellamt strekken zich, net als de bevoegdheden van NMa, uit tot het kartelverbod, het verbod op misbruik van een dominante marktpositie en de controle op fusies en overnames. Daarbij geldt dat wanneer het effect van het mededingingsbeperkend gedrag zich beperkt tot een enkele deelstaat, de mededingingsautoriteit van die deelstaat bevoegd is. Het toezicht strekt zich ook uit tot EEX als zijnde een onderdeel van de energiemarkt.
Bundesnetzagentur
Duitsland kent sinds juli 2005 ook een ex-ante toezichthouder voor de energiesector: de
Bundesnetzagentur. Deze nieuwe toezichthouder richt zich met name op netwerkregulering, zoals het ex-ante beoordelen van (calculatiemethoden voor) tarieven en het ex-post beoordelen van eventueel misbruik van de marktpositie door netbeheerders. Het algemene markttoezicht blijft echter in handen van het Bundeskartellamt.
Toezicht door het Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Sinds 2000 dient eenieder die handelt in afgeleide producten met betrekking tot elektriciteit vergunning te hebben van de Kreditwesengesetz66 en wordt toezicht uitgeoefend door de
“Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht” (hierna: BaFin).
In het kader van de handel op EEX zijn van toepassing de “Börsenordnung”, de “Handelsbedingungen” en de “Prüfungsordnung”. Verder zijn van toepassing de “Clearingsbedingungen”. De Börsenordnung geeft aan hoe de beurs en de verschillende
onderdelen daarvan zijn georganiseerd. De Handelsbedingungen zetten gedetailleerd uiteen hoe transacties op de beurs tot stand komen, welke verschillende typen orders er zijn, de wijzen waarop biedingen kunnen worden uitgebracht en hoe transacties geëffectueerd worden. De
Prüfungsordnung geven bepaling die van toepassing zijn op handelaren die tot EEX willen toetreden als nieuwe handelaar op de beurs. EEZ toetst naleving volgens in de regels gegeven criteria onderzocht, voordat partijen mogen toetreden tot EEX. De Clearingsbedingungen ten slotte zijn de algemene clearingvoorwaarden van EEX. Deze regels geven aan hoe de financiële clearing van transacties geschiedt, hoe betaling plaatsvindt en welke onderpanden eventueel moeten worden gegeven. EEX kent een “Börsenrat” die bovenstaande regels tot stand brengt en handhaaft. Verder houdt dit orgaan toezicht op de dagelijkse leiding van de beurs.
66 Op grond van artikel 32 van deze wet geldt het vergunningvereiste voor iedereen die in Duitsland bankdiensten of financiële diensten wil
Het Verenigd Koninkrijk kende tot februari 2003 twee beurzen waarop energie werd verhandeld: de United Kingdom Power Exchange (UKPX) en Automated Power Exchange. Beiden zijn sinds die datum in eigendom van het in Nederland gevestigde APX en bekend onder de handelsnaam UKPX (spotmarkt en derivatenmarkt elektriciteit).67 Daarnaast is APX in het Verenigd Koninkrijk sinds juli
2003 de volledige eigenaar van de spotmarkt en derivatenbeurs APX Gas Ltd.68
Het Verenigd Koninkrijk kent sinds maart 2001 de zogeheten New Electricity Trading Arrangements (NETA) die een geheel nieuwe handelsstructuur in het leven hebben geroepen voor energie. Onder de NETA zijn bovengenoemde beurzen voor energie tot stand gekomen.
FSA
UKPX is een erkende investeringsbeurs op grond van de Financial Services and Markets Act. Dit brengt met zich dat de relatie tussen UKPX en de deelnemers aan de beurshandel niet puur contractueel is, maar ook beheerst wordt door de wettelijke vereisten van de Financial Services and Markets Act. Op grond hiervan heeft UKPX een breed pakket aan bevoegdheden en verplichtingen om de eerlijkheid van de handel en de transparantie van de markt te verzekeren.
Ofgem
Na de omvorming van het toezicht sinds 198969 bestaat sinds 2000 de Gas and Electricity Markets
Authority (inmiddels: Ofgem). Deze instantie houdt sectorspecifiek toezicht op zowel de elektriciteitsmarkt als de gasmarkt.70 De taak van Ofgem bestaat uit het verzekeren dat aan de
redelijke vraag naar elektriciteit of gas kan worden voldaan, te verzekeren dat vergunninghouders hun financiële verplichtingen kunnen nakomen en het stimuleren van de mededinging op de energiemarkt. De toezichthouder kan boetes opleggen. Het toezicht van Ofgem strekt zich specifiek ook uit over APX Gas Ltd.71
67 Zie ook www.ukpx.co.uk.
68 De APX Gas spotmarkt is in het Verenigd Koninkrijk actief op het National Balancing Point (NBP, zie ook www.apxgas.co.uk). 69 Op grond van onder meer de Electricity Act 1989.
70 Op grond van de Utilities Act 2000.
OFT
Naast het sectorspecifieke toezicht bestaat het algemene toezicht van het Office of Fair Trading.72
OFT kan optreden tegen mededingingsverstorende afspraken en misbruik van een economische machtspositie. OFT kan net als Ofgem optreden tegen mededingingsverstorend gedrag in de elektriciteitsproductie.
Hierboven is al uiteen gezet dat UKPX bevoegdheden kan ontlenen aan de Financial Services and Markets Act om de eerlijkheid van de handel en de transparantie van de markt te waarborgen. Om de risico’s van de handel en de afwikkeling van overeenkomsten te minimaliseren zijn partijen verplicht om zekerheden af te geven in de vorm van een letter of credit, een bankgarantie of een cash deposit. Voor APX Gas Ltd. gelden eveneens financiële waarborgen en gedragsregels, die zij contractueel is overeengekomen met partijen.
De vergelijking van APX met een aantal buitenlandse energiebeurzen (EEX, Powernext, UKPX, APX Gas Ltd.) leert dat, wat het toezicht betreft, in alle gevallen de financiële wetgeving van toepassing is. Alhoewel ook toezicht wordt gehouden door sectorspecifieke toezichthouders, is de organisatie van de beurs en de afwikkeling van contracten in beginsel onderwerp van toezicht door financiële toezichthouders. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de hierboven in beschouwing genomen beurzen de scheiding tussen spotmarkt enerzijds en derivatenbeurs anderzijds niet kennen; beide producten worden op één en dezelfde beurs verhandeld.
Toezicht NMa op energiebeurzen in Nederland
Marktmonitoring
Toezicht op de naleving
Rapportage over effectiviteit
van beleid
Voor Economische Zaken (wetgeving), NMa (toezichtbeleid)
Verzekeren compliance
Met actieve controle en zelfregulering (sancties indien nodig)
Toezicht NMa op energiebeurzen in Nederland
Marktmonitoring
Toezicht op de naleving
Rapportage over effectiviteit
van beleid
Voor Economische Zaken (wetgeving), NMa (toezichtbeleid)
Verzekeren compliance
Met actieve controle en zelfregulering (sancties indien nodig)
5
In de voorgaande hoofdstukken zijn conclusies getrokken over de vraag op welke aspecten van APX, gezien de geschetste risico’s, toezicht wenselijk is. Daarbij zijn de geschetste risico’s in een internationaal perspectief geplaatst.
Nu is het mogelijk om tot conclusies te komen ten aanzien van de vraag hoe het toezicht op de genoemde aspecten vorm moet worden gegeven. Daarbij dient rekening gehouden te worden met de belangen die spelen bij de energieliberalisering en bij de wijze waarop het toezicht (via
marktmonitoring of via toezicht op de naleving) is of zal worden uitgeoefend door NMa. Als daarvoor aanvullende instrumenten of bevoegdheden nodig zijn,73 dan wordt dat vermeld en
gemotiveerd.
Overeenkomstig de taakomschrijving van NMa wordt onder toezicht op energiebeurzen verstaan: • het monitoren van beleidseffecten (bijvoorbeeld: leidt de beurshandel ook daadwerkelijk tot
een verhoging van de liquiditeit van de energiemarkten?), en/of
• het toezien op de naleving van wettelijke structuur- en gedragsvoorschriften (met de mogelijkheid van sanctionering).
Figuur 1: Indicatief overzicht van het algemene toezichtmodel van NMa
73 Inclusief een indicatie van de administratieve lasten die deze aanvullende instrumenten of bevoegdheden met zich brengen voor de
Ter verdere inleiding is het nuttig om nader te omschrijven wat het belang van een goed functionerende energiebeurs is voor de liberalisering van de energiemarkten.74
Elektriciteits- en gasbeurzen leveren een belangrijke bijdrage aan de liquiditeit en de transparantie van groothandelsmarkten. Een energiemarkt die voldoende liquide en transparant is, levert een positieve bijdrage aan de voorzieningszekerheid. Een voldoende liquide en transparante
energiemarkt geeft investeerders namelijk de mogelijkheid om te bepalen of en wanneer er in de markt behoefte en ruimte is voor (nieuwe) investeringen in productiecapaciteit.75 Overigens noemt
EZ de belangrijke rol van een transparante markt voor de voorzieningszekerheid.76
Een energiebeurs draagt op verschillende manieren bij aan de liquiditeit en transparantie van een elektriciteitsmarkt. In de eerste plaats brengt een energiebeurs, meestal op anonieme basis, vraag en aanbod bij elkaar.77 Dit verlaagt de financiële risico’s voor (kleinere) partijen om te handelen op
de energiemarkt en daardoor kan, op zichzelf beschouwd, het aantal actieve marktpartijen
toenemen. Toename van het aantal marktpartijen kan meer concurrentie en meer handel opleveren, wat ten goede komt aan de liquiditeit van de markt. Ook het feit dat een marktpartij niet op zoek hoeft te gaan naar een handelspartij maakt het gemakkelijker om tot de energiemarkt toe te treden. Daarbij komt, dat marktpartijen als beurshandelaren opereren op grond van een
standaardovereenkomst waardoor men geen tijd hoeft te spenderen aan het formuleren van de contractuele voorwaarden. Ook dit bespaart tijd, geld en resulteert in een lage toetredingsdrempel. Kortom, een energiebeurs kan de transactiekosten aanmerkelijk verlagen.
In de tweede plaats publiceren energiebeurzen op gezette tijden de gerealiseerde prijzen en de hoeveelheid elektriciteit die in die periode is verhandeld. Energiebeurzen leveren een belangrijke bijdrage aan de transparantie op de elektriciteitsmarkt door marktinformatie beschikbaar te stellen aan alle marktpartijen. Overigens kan de gerealiseerde prijs op de spotmarkt dienen als een referentie- en ijkpunt voor elektriciteitsderivaten en voor bilaterale contracten op de OTC-markt (die buiten de spotmarkt om worden afgesloten). Zo voorziet de spotprijs in een transparante
referentieprijs voor potentiële investeerders in (additioneel) productievermogen.
74 Weliswaar betreft het advies specifiek APX, maar genoemde aspecten zijn naar het oordeel van NMa van toepassing op energiebeurzen in
het algemeen.
75 Overigens heeft NMa in haar marktmonitor 2004-2005 een nadere beschrijving opgenomen van het begrip liquiditeit (zie www.dte.nl). 76 Brief van de Minister over de voorzienings- en leveringszekerheid van energie, 29 023 nr.1, 3 september 2003, p.23–24.
In de derde plaats kan een energiebeurs een efficiënte marktplaats zijn voor de verdeling van de beperkte capaciteit op de landgrensoverschrijdende verbindingen. Een efficiënte verdeling van deze capaciteit zal het handelsverkeer tussen de verschillende landen in (en eventueel buiten) Europa vergroten. Op deze manier bevorderen energiebeurzen de concurrentie op de markt. Dit draagt bij aan de totstandkoming van een Noordwest-Europese elektriciteitsmarkt.
Om als energiebeurs aangewezen te kunnen worden stelt EZ een aantal eisen.78 Eén van de eisen is
dat een energiebeurs onafhankelijk en onpartijdig moet zijn. Het belang van onafhankelijkheid voor een goede beurshandel omvat een aantal aspecten:
1. In de eerste plaats is allereerst onpartijdigheid van de beurs zelf nodig om handelaren
vertrouwen te geven in de goede werking van die beurs. De beurs zelf mag geen belang hebben in de transacties die het uitvoert.
2. In de tweede plaats mag de beurs geen oneigenlijke voordelen genieten die hem een voorsprong geven in de concurrentie met andere beurzen.
Deze eisen hebben onder meer betekenis voor de relatie tussen TenneT en APX. In dit advies worden geen conclusies getrokken over de huidige positionering van APX als dochteronderneming van TenneT. Wel beschrijft het advies de instrumenten en bevoegdheden voor het toezicht door NMa of andere toezichthoudende instanties, alsmede de toereikendheid van deze instrumenten en bevoegdheden. Voorzover de vraag aan de orde is of de huidige positionering van APX in relatie tot de TenneT holding gewijzigd dient te worden, zal NMa in een afzonderlijk advies aan EZ hieraan aandacht besteden.
Het is evident dat het voor een goed functioneren van een energiebeurs essentieel is dat deze onpartijdig en onafhankelijk is.79 Dat wil zeggen dat zij direct noch indirect een eigen belang mag
hebben bij transacties die op de beurs plaatsvinden. Daartoe dienen energiebeurzen, willen zij in aanmerking komen voor een aanwijzing, “voldoende voorzieningen” te treffen.80
78 In de context van dit advies verwijst NMa naar de beleidsregel “Aanwijzing rechtspersoon als gasbeurs en goedkeuring beursreglement”
van EZ van 14 januari 2005, nr. WJZ 5002340 (Stcr. 18-01-2005, nr. 12, p. 18).
79 Dit geldt onverkort voor bestuursleden van de energiebeurs of andere bij de energiebeurs betrokken personen.
80 De toelichting bij de beleidsregels die de Minister heeft opgesteld voor de aanwijzing van gasbeurzen overweegt op dit punt dat ter
Het is van belang om op te merken dat de toets aan deze eis plaatsvindt bij de aanwijzing van een beurs door EZ als bedoeld in de energiewetten. Bij de recente aanwijzing van APX als gasbeurs beoordeelde EZ de statuten en het reglement positief op deze punten. NMa constateert dat naast deze initiële toetsing een meer permanent toezicht op de naleving nodig is. Het betreft immers voorzieningen die een onafhankelijk gedrag moeten waarborgen in de praktijk. Paragraaf 5.6 gaat verder in op de invulling van dit meer permanente toezicht.
Het tweede aspect is het feit dat partijen met een eigen (commercieel) belang in energie –
producenten, leveranciers, handelaren, verbruikers en aandeelhouders – zich dienen te onthouden van elke bemoeienis met de uitvoering van de taak die is opgedragen aan de aangewezen
energiebeurs. Dit is een wettelijk vastgestelde norm.81 In de feitelijke praktijk is de vraag aan de orde
of TenneT zich, als 100% aandeelhouder van APX, onthoudt van elke bemoeienis met de uitvoering door APX van diens wettelijke beurstaken.
De beurs als nevenactiviteit van TenneT
Frontier Economics constateert dat APX diverse potentiële concurrenten heeft (bijvoorbeeld Endex), die de (commerciële) functie van APX ook zouden kunnen vervullen.
De wet biedt aanknopingspunten en instrumenten om op de positionering van APX ten opzichte van TenneT in de rol van netbeheerder met marktfaciliterende taken voldoende toezicht te houden.82 TenneT dient zijn commerciële activiteiten op een transparante manier te scheiden van
haar publieke functies. Weliswaar mogen commerciële activiteiten deel uitmaken van een groep waartoe ook TenneT behoort (hierna: TenneT-holding), maar de activiteiten mogen de publieke verantwoordelijkheden geen schade kunnen toebrengen. Bovendien mag TenneT (net als andere netbeheerders) uit de gereguleerde tarieven geen commerciële activiteiten financieren.
Frontier Economics observeerde reeds de theoretische mogelijkheid dat TenneT haar controle over transmissiecapaciteit inzet ter bevoordeling van de commerciële activiteiten van APX. In theorie bestaat de mogelijkheid dat de netbeheerder TenneT vanuit haar publieke taken een belang heeft om het opereren van haar dochter of zuster APX te beïnvloeden ten behoeve van het resultaat van TenneT-holding.
81 Op grond van artikel 86e Elektriciteitswet 1998 en artikel 66b Gaswet.
De publieke en private functies van TenneT dienen gescheiden te blijven. In het verlengde daarvan is het TenneT, net als andere netbeheerders, verboden om commerciële entiteiten die deel uitmaken van de TenneT-holding te bevoordelen boven andere aanbieders van dergelijke commerciële producten.83
Op grond van de huidige wettelijke eisen zal het toezicht van NMa zich richten tot de vraag of APX op een transparante en niet concurrentieverstorende manier deel uitmaakt van de TenneT-holding. Een instrument om de naleving van de gestelde eisen te waarborgen is het besluit inzake de
instemming die TenneT moet vragen voor de aanwijzing als netbeheerder. In die beoordeling zal EZ mede de aspecten van onafhankelijkheid betrekken die hierboven geschetst zijn.84 NMa houdt
toezicht op de permanente naleving van de wettelijke eisen (bijvoorbeeld via het uitvoeren van zogeheten audits). Bij overtreding van de hiervoor genoemde bepalingen kan NMa een sanctie opleggen (zoals een boete of last onder dwangsom). Dit toezicht is naar de mening van NMa afdoende en passend gelet op het huidige normenkader.
Over de positionering van APX benadrukt NMa dat deze geen invloed heeft op het risicoprofiel van APX. Dat neemt niet weg dat de eigendomsverhouding tussen APX en TenneT theoretische risico’s in zich draagt voor de bevoordeling van APX door TenneT.85 EZ heeft aan NMa verzocht om,
vanwege haar taken uit de Elektriciteitswet, in een afzonderlijk advies nader op dit vraagstuk in te gaan.
Het tweede aspect van de werking van energiebeurzen dat toezicht behoeft is de beoogde bijdrage die deze beurshandel moet leveren aan vergroting van de liquiditeit van de energiemarkten. Voor deze doelstelling is een tweetal instrumenten beschikbaar dat NMa toepast, te weten:
• de inbiedplicht, en
• de monitoring van marktmacht.
Eerst een toelichting op het NMa toezicht, in aanvulling op paragraaf 3.2.4. Tijdens een groot gedeelte van de dag is de vraag naar importcapaciteit in Nederland groter dan de hoeveelheid beschikbare transportcapaciteit. Dit komt door de huidige prijsverschillen tussen de
elektriciteitsmarkten in Nederland enerzijds en in Duitsland en België anderzijds. In zulke situaties is het belangrijk dat de wel beschikbare importcapaciteit op een efficiënte en optimale manier wordt gebruikt en verdeeld onder de marktpartijen. Hierbij moet belemmering van een goede
83 Op grond van artikel 18 van de Elektriciteitswet 1998.
84 Op grond van artikel 17a, 18 en 86e Elektriciteitswet 1998 (het laatste artikel indien en voorzover APX aangewezen wordt als beurs voor
elektriciteit).
marktwerking worden voorkomen, bijvoorbeeld in situaties waarbij geïmporteerde buitenlandse stroom niet op de binnenlandse markt wordt benut.86
De benutting van de beschikbare dagcapaciteit wordt gestimuleerd door de zogeheten inbiedplicht. Marktpartijen die een hoeveelheid importcapaciteit op de dagveiling hebben verworven, dienen een overeenkomstige hoeveelheid elektriciteit op de Nederlandse spotmarkt in te bieden (APX). De inbiedplicht bevordert op deze manier de liquiditeit van de markt. Wanneer de elektriciteit niet via APX verkocht wordt vervalt de bijbehorende importcapaciteit aan TenneT. TenneT kan deze transportcapaciteit eventueel gebruiken voor het inkopen van regel- en reservevermogen in het buitenland ten behoeve van de onbalansmarkt.
Het verplicht verkopen (inbieden) van de elektriciteit via APX zorgt ervoor dat de elektriciteit en de importcapaciteit op een economisch efficiënte en transparante wijze wordt verdeeld over de marktpartijen. Door de elektriciteit te koop aan te bieden op APX wordt elke willekeurige marktpartij in staat gesteld deze elektriciteit te kopen via APX. De elektriciteit en de importcapaciteit komen dus beschikbaar voor meerdere potentiële afnemers en de afnemer die de meeste waarde toekent aan deze elektriciteit zal deze elektriciteit uiteindelijk verkrijgen. Wanneer de leverancier de capaciteit graag zelf wil gebruiken zal hij zelf voldoende hoog moeten bieden aan de vraagkant op APX. Op deze manier kan hij de bijbehorende elektriciteit zelf gebruiken.
De inbiedplicht vervult derhalve een belangrijke rol bij de doelstelling om de liquiditeit en transparantie van de elektriciteitsmarkt te vergroten. Toezicht en handhaving moeten een voldoende niveau van naleving verzekeren. Daarom controleert NMa regelmatig en is ook handhavend optreden in het verleden nodig gebleken.
Om dit toezicht meer structureel te borgen is de medewerking nodig van TenneT en APX, met name op het gebied van informatieverstrekking, en van de handelaren/importeurs. Het wettelijk kader is in juli 2004 op dit punt aangepast. Het is NMa nu wettelijk toegestaan om informatie op te vragen bij energiebeurzen en –handelaren.
De actieve beïnvloeding van het normgedrag zoals hierboven beschreven zal overzienbare administratieve lasten mee brengen voor TenneT, APX en beurshandelaren. Deze lasten liggen in de sfeer van informatieverstrekking (op incidentele en structurele basis) en maatregelen die genomen moeten worden door normovertreders ter naleving van een preventieve of reparatoire sanctie.
86 Voor de Nederlandse groothandelsmarkt voor elektriciteit geldt, dat de Nederlandse elektriciteitsprijs lager wordt naarmate er meer
Op de diverse elektriciteitsmarkten (OTC, ahead, onbalansmarkt) en gasmarkten (OTC, day-ahead) lijken er in bepaalde situaties marktpartijen te zijn met marktmacht. Frontier Economics benadrukt de noodzaak van (verdere) informatievoorziening door APX om onderzoek naar mogelijk misbruik van marktmacht te kunnen uitvoeren. Te denken valt aan informatie over prijzen en biedingen per marktpartij.87
Frontier Economics adviseert om de verantwoordelijkheid voor het aanvragen en beoordelen van deze gegevens bij NMa te laten, en deze informatie niet zonder directe aanleiding aan APX te vragen. NMa onderschrijft deze aanbeveling, omdat zij de monitoring van marktmacht als haar wettelijke taak beschouwt.88 Dit laat onverlet de taken en bevoegdheden van NMa op grond van de
Mededingingswet.
Zoals eerder omschreven dragen een voldoende mate van liquiditeit en transparantie – twee belangen die bevorderd worden via een energiebeurs - bij aan de mate van voorzieningszekerheid. Een voldoende liquide en transparante markt geeft investeerders namelijk de mogelijkheid om te bepalen of en wanneer er in de markt behoefte en ruimte is voor (nieuwe) investeringen in
productiecapaciteit. NMa beoogt via de beurshandel de voorzieningszekerheid op de lange termijn te stimuleren. Zij doet dit door marktmonitoring en toezicht op naleving van transparantie en liquiditeitsvoorschriften.
Onder “derden” die in theorie last kunnen krijgen van een operationeel falen van de beurs moeten ook worden verstaan de Nederlandse energieconsumenten.89 Een falen van de beurssystemen mag
niet tot gevolg hebben dat “het licht uit gaat” bij mensen thuis. Ook het consumentenvertrouwen in de vrijmaking van de energiemarkten mag niet worden geschaad. Uit het rapport van Frontier Economics blijkt dat marktpartijen een groot vertrouwen hebben in de werking van de IT-systemen van APX. Toch zullen die IT-systemen onderwerp zijn van een gepast prudentieel toezicht (zie volgende paragraaf).
87 Informatie per bieding: bedrag, tijdstip, volume, marktpartij. Overigens heeft derivatenbeurs Endex inmiddels aangeboden om informatie
te verstrekken over prijzen en biedingen van marktpartijen op de OTC markt.
88 Op grond van artikel 5, Elektriciteitswet 1998.
Voor het toezicht op de korte termijn leveringszekerheid is belangrijk dat TenneT een aantal afwikkelingstaken heeft in relatie tot de handel in energie via APX. Deze taken staan omschreven in de Elektriciteitswet 1998 en de daarop gebaseerde Technische Codes90 en omvatten met name het
handhaven van de systeembalans.
APX heeft in dat kader een aantal wettelijke verantwoordelijkheden in verband met haar hoedanigheid als programmaverantwoordelijke (“PV”-partij).
Frontier Economics bevestigde NMa na onderzoek dat TenneT voor de juiste uitvoering van de balancerings- en afwikkelingstaken niet afhankelijk is van de systemen van APX. In het geval dat de systemen van APX tijdelijk “down” gaan, blijft TenneT in staat om via de eigen IT-systemen deze wettelijke taken uit te voeren. Continuïteit van de balanshandhaving is dus in hoge mate
gewaarborgd.
Toezicht op de juiste uitvoering door TenneT van de balanshandhaving en de feitelijke afwikkeling van verhandelde contracten is belangrijk voor een goed functioneren van energiebeurzen. Naar de huidige stand van zaken beoordeeld zijn de risico’s van een dergelijk falen van de benodigde systemen bij zowel APX als TenneT gering gelet op de voorzienbare effecten. Het is niettemin belangrijk om de vinger aan de pols te houden. NMa zal dit doen door middel van de reguliere audits die plaatsvinden bij de netbeheerders naar hun taakvervulling.
Voor TenneT betekent dit dat de hierboven bedoelde taken ter facilitering van de beurshandel onderdeel zullen worden van de periodieke audits naar de wijze waarop netbeheerders hun wettelijke taken vervullen. NMa zal trachten de administratieve lasten zoveel mogelijk te beperken door de inbedding van dit toezicht in de reguliere audits netbeheer.
Ten slotte kunnen ook via het beursreglement eisen worden gesteld aan participanten met het oogmerk de leveringszekerheid te dienen. In het besluit tot aanwijzing van APX als gasbeurs overwoog EZ dat de leveringszekerheid voldoende is gewaarborgd, omdat de beurshandelaren al door GTS zijn toegelaten tot de zogeheten “Title registration service”.91 Dit geldt ook voor de eisen
over kredietwaardigheid (zie ook paragraaf 5.6).
De doelstelling van prudentieel toezicht is de bescherming van anderen dan de (energie-) beurs zelf tegen operationeel of financieel falen van de beurs. De hier bedoelde “derden” die met prudentieel toezicht beschermd worden zijn met name de partijen die gebruik maken van de beurs: de
beurshandelaren.
90 De Netcode bepaalt onder andere de gang van zaken rond de import van capaciteit. De bepalingen omtrent de handhaving van de
systeembalans zijn opgenomen in de Systeemcode.
