Ons kenmerk: OPTA/AM/2009/201889 Zaaknummer: 09.0082.34.1.01 Datum: 28 juli 2009
BESLUIT van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het bezwaarschrift tegen zijn besluit van 1 april 2009 inhoudende een last onder dwangsom inzake de wettelijke verplichting tot aansluiting bij een van overheidswege erkende
geschillencommissie door Hilf Telecom B.V..
1 Samenvatting
1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft bij besluit van 1 april 2009 (hierna ook: het dwangsombesluit) een last onder dwangsom opgelegd aan Hilf Telecom B.V. (hierna ook: Hilf Telecom) wegens overtreding van artikel 12.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).
2. Bij brief van 4 april 2009, ontvangen door het college op 10 april 2009, heeft Hilf Telecom bezwaar gemaakt tegen het dwangsombesluit. In haar bezwaarschrift stelt Hilf Telecom dat zij zich bijtijds bij de geschillencommissie heeft aangemeld en aan de financiële voorwaarden heeft voldaan, en derhalve de facto al is aangesloten bij de geschillencommissie. Hilf Telecom stelt voorts in haar bezwaarschrift dat het gedrag van de geschillencommissie beneden elk niveau is. Ten aanzien van de gronden van bezwaar concludeert het college in heroverweging dat deze niet slagen. 3. Het college verklaart het bezwaar ongegrond.
2 Verloop van de procedure
4. Het college heeft vastgesteld dat Hilf Telecom niet is aangesloten bij een van overheidswege erkende geschillencommissie (hierna: de geschillencommissie). Daarmee voldoet Hilf Telecom niet aan de wettelijke verplichting op grond van artikel 12.1, eerste lid, Tw. Het college heeft bij brief van 20 oktober 20081 Hilf Telecom verzocht zich alsnog binnen twee maanden na
dagtekening van deze brief aan te sluiten bij de geschillencommissie. Op 20 januari 2009 heeft de geschillencommissie desgevraagd aan het college per e-mail meegedeeld dat Hilf Telecom zich nog niet heeft aangemeld bij de geschillencommissie.
5. Het college heeft daarop aan Hilf Telecom op 9 februari 20092 een vooraankondiging van het dwangsombesluit gestuurd teneinde Hilf Telecom te dwingen alsnog de wettelijk verplichte aansluiting bij de geschillencommissie te realiseren. Hilf Telecom is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze tegen deze vooraankondiging in te brengen. Hilf Telecom heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
1
Kenmerk OPTA/ACNB/2008/202249.
2
6. Bij besluit van 1 april 20093 heeft het college een last onder dwangsom opgelegd aan Hilf
Telecom. Op 3 april 2009 heeft de directeur van Hilf Telecom gebeld met een medewerker van het college om te melden dat Hilf Telecom al is aangemeld bij de geschillencommissie en dat Hilf Telecom aan alle voorwaarden van aansluiting heeft voldaan, met uitzondering van het stellen van een bankgarantie.
7. Bij brief van 4 april 2009, ontvangen door het college op 10 april 2009, heeft Hilf Telecom bezwaar aangetekend tegen het dwangsombesluit van het college. Bij brief van 20 april 20094 heeft het college Hilf Telecom uitgenodigd voor een hoorzitting.
8. Op 6 april 2009 heeft de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken, waartoe de geschillencommissie behoort, om veiligheidsredenen de toegang tot haar website afgesloten. Enige weken later heeft de geschillencommissie het college laten weten dat hierdoor zowel aanmelding als aansluiting tot nader order niet mogelijk is. Het college heeft hierop besloten de begunstigingstermijn van het dwangsombesluit, alsmede de publicatie van een openbare versie van het dwangsombesluit op te schorten. Het college heeft dit gemeld aan Hilf Telecom in zijn brief van 28 april 20095. Met instemming van Hilf Telecom is de behandeling van het bezwaar van Hilf Telecom tegen het dwangsombesluit uitgesteld tot het digitale systeem van de
geschillencommissie weer operationeel is. Met zijn wijzigingsbesluit6 van 13 mei 2009 heeft het college de begunstigingstermijn van het dwangsombesluit opnieuw vastgesteld op zes weken na dagtekening van de brief waarin het college Hilf Telecom informeert dat het digitale systeem van de geschillencommissie voor aanmelding en aansluiting weer operationeel is.
9. Bij e-mail van 20 april 2009 heeft Hilf Telecom het college laten weten de algemene voorwaarden van Hilf Telecom op 10 februari 2009 te hebben aangepast en geplaatst op de website van Hilf Telecom. Op 12 mei 2009 heeft de geschillencommissie het college desgevraagd per e-mail laten weten dat Hilf Telecom nog een zogenoemde translatietabel moet overleggen voor toetsing van de algemene voorwaarden door de toetsingscommissie van de geschillencommissie. Bij brief van 15 mei 2009 heeft Hilf Telecom het college gemeld dat Hilf Telecom begin april 2009 al voldaan had aan alle voorwaarden en handelingen om aangesloten te worden bij de geschillencommissie. 10. Op 1 juli 2009 heeft de geschillencommissie aan het college per e-mail gemeld dat het digitale
aanmeld- en aansluitsysteem weer operationeel is. Het college heeft Hilf Telecom hierover geïnformeerd bij brief7 van 7 juli 2009. Met deze brief heeft het college Hilf Telecom tevens opnieuw uitgenodigd voor een hoorzitting.
11. Hilf Telecom heeft vervolgens geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om op 16 juli 2009 in een hoorzitting zijn zienswijze mondeling naar voren te brengen.
3 Bestreden
besluit
12. Het college stelt in het bestreden besluit vast dat Hilf Telecom zich weliswaar heeft aangemeld, maar nog niet is aangesloten bij een van overheidswege erkende geschillencommissie. Hiermee overtreedt Hilf Telecom artikel 12.1, eerste lid, Tw. Consumenten die een geschil met Hilf Telecom hebben, kunnen daarom nu niet terecht bij de geschillencommissie en zijn aangewezen op de civiele rechter.
13. Het college legt Hilf Telecom met het bestreden besluit een last onder dwangsom op om Hilf Telecom te dwingen alsnog de wettelijk verplichte aansluiting bij de geschillencommissie te realiseren. Het college heeft een begunstigingstermijn van zes weken gesteld. Na opschorting van het dwangsombesluit heeft het college de begunstigingstermijn opnieuw vastgesteld op zes weken.
4 Juridisch
kader
14. Op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw is het college belast met onder meer het toezicht op de naleving van artikel 12.1, eerste lid, Tw.
15. Artikel 12.1, eerste lid, Tw luidt als volgt:
Aanbieders van een openbare telefoondienst, andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen openbare elektronische communicatiediensten of bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen programmadiensten sluiten zich aan bij een van overheidswege erkende
geschillencommissie welke geschillen behandelt over een overeenkomst met betrekking tot de levering van een openbare elektronische communicatiedienst of een programmadienst tussen een hiervoor bedoelde aanbieder en een natuurlijk persoon die voor andere dan bedrijfs- of
beroepsdoeleinden handelt.
16. In artikel 1.1, aanhef en onder x, Tw wordt openbare telefoondienst gedefinieerd als: dienst die
voor het publiek beschikbaar is voor uitgaande en binnenkomende gesprekken.
17. De bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen openbare elektronische
communicatiediensten zijn opgenomen in artikel 3.4 van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (hierna: Bude).
18. Artikel 3.4 Bude luidt als volgt:
Als openbare elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 12.1 van de wet worden aangewezen:
a. semafoondiensten, waaronder begrepen ERMES-diensten; b. telexdiensten;
19. Ter handhaving van artikel 12.1, eerste lid, Tw is het college bevoegd op grond van artikel 15.2, tweede lid, Tw juncto artikel 5:32 Awb een last onder dwangsom op te leggen.
5 Overwegingen
20. In haar bezwaarschrift stelt Hilf Telecom dat zij zich bijtijds bij de geschillencommissie heeft aangemeld en ook aan de financiële voorwaarden van de geschillencommissie heeft voldaan, met uitzondering van het stellen van een bankgarantie. Hilf Telecom stelt de facto al te zijn
aangesloten bij de geschillencommissie.
21. Het college stelt voorop dat het college en de geschillencommissie ieder hun eigen rol en eigen bevoegdheden heeft. Zuiver bezien is er dan ook geen sprake van een driehoeksverhouding tussen het college, de geschillencommissie, en een aanbieder, in casu Hilf Telecom, maar van twee onderscheiden relaties, enerzijds tussen het college en Hilf Telecom en anderzijds tussen de geschillencommissie en Hilf Telecom. Dat laat onverlet dat het college, door gebruik te maken van zijn bevoegdheden tot handhaving, wel de verhouding tussen de geschillencommissie en Hilf Telecom kan beïnvloeden. Het college is zich hier van bewust en doet dit ook met reden, te weten het bevorderen van aansluiting van Hilf Telecom bij de geschillencommissie op zo kort mogelijke termijn.
22. De uitvoering van geschilbeslechting tussen aanbieders van openbare telefonie en carrierdiensten en consumenten is door de wetgever belegd bij een zelfstandige, onafhankelijke
geschillencommissie en uitdrukkelijk niet bij het college.8 De geschillencommissie wordt erkend door het ministerie van Justitie op grond van de Erkenningsregeling geschillencommissies consumentenklachten 19979 en is zelfstandig bevoegd de voorwaarden vast te stellen waaronder aansluiting bij de geschillencommissie plaats vindt. Het college heeft daar geen zeggenschap over, noch over de erkenning van de geschillencommissie, noch over de voorwaarden voor aansluiting. Indien een aanbieder het niet eens is met de voorwaarden voor aansluiting bij de geschillencommissie, zal hij zich moeten wenden tot de geschillencommissie en niet tot het college.
23. Het college houdt toezicht op de naleving van de wettelijke aansluitplicht bij een van
overheidswege erkende geschillencommissie en treedt zo nodig handhavend op. Handhaving door het college is gericht op daadwerkelijke aansluiting bij de geschillencommissie, waardoor een eventueel geschil tussen consument en aanbieder in behandeling genomen kan worden.
Het college bepaalt niet wanneer een aanbieder is aangesloten bij de geschillencommissie. Dat is de rol en bevoegdheid van de geschillencommissie. De geschillencommissie besluit zelfstandig of de aanbieder aan alle voorwaarden van de geschillencommissie heeft voldaan en dus
aangesloten kan worden. Het college moet zich bij zijn handhaving in deze naar het oordeel van de geschillencommissie richten.
8
Kamerstukken II, 1997-1998, 25533, nr. 5, p. 130.
9
24. De geschillencommissie hanteert voor aansluiting een aantal financiële en inhoudelijke
voorwaarden. De financiële voorwaarden bestaan uit het betalen van de jaarlijkse bijdrage en het stellen van een bankgarantie. De inhoudelijke voorwaarden zijn het in overeenstemming hebben of brengen van de algemene voorwaarden van de aanbieder aan geldende wet- en regelgeving en het opnemen van een artikel ter zake van geschillen in de algemene voorwaarden
overeenkomstig het standaardmodel van de geschillencommissie.
25. Uit de correspondentie tussen Hilf Telecom en het college blijkt dat Hilf Telecom op 1 april 2009, de datum waarop het college het bestreden besluit heeft genomen, nog niet aan alle financiële voorwaarden heeft voldaan voor aansluiting bij de geschillencommissie. In zijn brief van 4 april 2009 geeft Hilf Telecom aan op dat moment nog niet de vereiste bankgarantie gesteld te hebben. Hilf Telecom heeft op 17 februari 2009 al wel de registratiekosten voldaan aan de
geschillencommissie.
26. Daarnaast heeft Hilf Telecom bij brief van 8 juli 2009 het college laten weten haar algemene voorwaarden alsmede een zogenoemde translatietabel aan de geschillencommissie te hebben overhandigd ter toetsing door de toetsingscommissie van de geschillencommissie. Hilf Telecom heeft dit nogmaals bevestigd bij e-mail van 13 juli 2009.
27. Voor zover Hilf Telecom met haar bezwaar wil betogen dat Hilf Telecom de facto al zou zijn aangesloten voordat het college het bestreden besluit heeft genomen en het college dus ten onrechte het bestreden besluit zou hebben genomen, slaagt dit betoog, gezien het bovenstaande, naar het oordeel van het college niet.
28. Hilf Telecom stelt voorts in haar bezwaarschrift dat het gedrag van de geschillencommissie beneden elk niveau is. Uit de correspondentie tussen het college en Hilf Telecom blijkt dat de communicatie tussen de geschillencommissie en Hilf Telecom niet naar tevredenheid van Hilf Telecom verloopt. Wat daar ook van zij, de communicatie tussen de geschillencommissie en Hilf Telecom en de wijze waarop dat gebeurt is een zaak van deze beide partijen en niet van het college.
29. Voor zover gebrekkige communicatie tussen de geschillencommissie en Hilf Telecom in de weg zou staan aan de mogelijkheid voor Hilf Telecom om zich aan te sluiten bij de
geschillencommissie, overweegt het college het volgende.
30. Hilf Telecom heeft voor het voldoen aan de wettelijke aansluitplicht de medewerking nodig van de geschillencommissie. Hoewel Hilf Telecom duidelijk heeft gemaakt dat de communicatie met de geschillencommissie in haar ogen te wensen overlaat, blijkt nergens uit dat de
geschillencommissie het Hilf Telecom feitelijk onmogelijk maakt zich aan te sluiten bij de
geschillencommissie, waardoor Hilf Telecom in een overmachtsituatie zou geraken. In de periode van 6 april 2009 tot 1 juli 2009 is wel sprake geweest van een overmachtsituatie voor Hilf
operationeel was. Het college heeft dit ook onderkend. Omdat Hilf Telecom in die periode feitelijk niet bij machte was zich aan te sluiten bij de geschillencommissie, heeft het college de
begunstigingstermijn van het dwangsombesluit opgeschort. Vanaf 1 juli 2009 is het digitale systeem van de geschillencommissie weer operationeel en is er dus geen sprake meer van een overmachtsituatie voor Hilf Telecom.
31. Voorts overweegt het college dat de wettelijke verplichting tot aansluiting bij de geschillencommissie rust op de aanbieder van openbare telefonie of carrierdiensten.
Deze verplichting veronderstelt naar het oordeel van het college een proactieve houding van de aanbieder, in casu Hilf Telecom, om de aansluiting te realiseren. Ook in geval de
geschillencommissie zelf niet een proactieve houding aanneemt. Daar komt nog bij dat deze wettelijke verplichting al geldt sinds 26 november 1998. Hilf Telecom biedt haar diensten aan sinds 1994. Pas nu het college Hilf Telecom heeft gewezen op de aansluitverplichting is Hilf Telecom overgegaan tot aanmelding voor aansluiting bij de geschillencommissie.
32. Tenslotte overweegt het college dat hij Hilf Telecom ruimschoots de tijd heeft geboden om aansluiting bij de geschillencommissie te realiseren. De geboden termijn van zes weken bij de vooraankondiging van het bestreden besluit met daarbovenop de begunstigingstermijn van zes weken van het bestreden besluit is naar het oordeel van het college niet onredelijk.
33. Voor zover Hilf Telecom met haar bezwaar wil betogen dat het voor haar onmogelijk is (geweest) zich aan te sluiten bij de geschillencommissie als gevolg van de gebrekkige wijze van
communiceren door de geschillencommissie, slaagt dit betoog, gezien het bovenstaande, naar het oordeel van het college niet.
34. Het college concludeert op grond van het vorenstaande dat de bezwaren van Hilf Telecom geen doel treffen.
6 Besluit
35. Het college verklaart de bezwaren van Hilf Telecom B.V. tegen zijn besluit van 1 april 2009, inzake de oplegging van een last onder dwangsom aan Hilf Telecom B.V., ongegrond en laat daarmee het bestreden besluit in stand, daarin begrepen de begunstigingstermijn van het
wijzigingsbesluit van het college van 13 mei 2009, waarover Hilf Telecom B.V. is geïnformeerd bij brief van het college van 7 juli 2009.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Hoofd afdeling Markten,
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Het postadres is:
Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
