Introductie
Gedurende deze eeuw heeft de overheid een volledig andere rol gekregen binnen de maatschappelijke verhoudingen. In de moderne samenleving met steeds com- plexere sociale en economische relaties verwondert dat eigenlijk niet. Deze comple- xiteit blijkt immers tal van nieuwe problemen op te roepen zoals bijvoorbeeld schaalvergroting van bedrijven, technologie, werkloosheid, arbeidsrisico’s, milieu- vervuiling, huisvestingstekort, multi-culturalisering et cetera. Deze problematiek dwingt als het ware tot een of andere vorm van beheersing. De ideologie van die beheersing is na de Tweede Wereldoorlog gezocht in wat zou worden aangeduid als de verzorgingsstaat. De pijlers van dit type overheidsbeheersing bestaan in de meeste westerse landen uit bodemregelingen voor een minimale bestaanszekerheid, bijstellende regels voor de verdeling van inkomen en schaarse goederen uit het vrije spel van maatschappelijke krachten en een beleid van volledige werkgelegenheid.1
De wens tot beheersing leidde logischerwijs tot een aanzienlijke groei van overheidsoptreden. Tegelijkertijd groeide de regelgeving waarin dit optreden vervat werd. De moderne overheidstaak bracht sociaal-zekerheidsrecht, minimumloon- wetgeving, bijstandswetgeving, arbeidsomstandighedenwetgeving, gezondheidsrecht, huisvestingsrecht, medezeggenschapsrecht, economisch mededingingsrecht, kwali- teitswetgeving voor produkten, milieurecht, gelijke-behandelingsrecht, et cetera. Dit sociaal-economisch recht betekende echter niet alleen een toename van recht, maar ook een wezenlijke verandering in recht. Het karakter van dit ‘regulerend’ recht is veranderlijker, doelgerichter en sturender dan het klassieke privaatrecht en strafrecht. Dit alles vloeit voort uit de instrumentele relatie die de regelgeving onderhoudt met bepaalde politieke doelrationalisaties. Het feit dat het recht niet langer hoofdzakelijk als afspiegeling van een natuurlijke orde wordt gezien, maar een bijstelling beoogt van een daarmee maakbare orde, introduceert nieuwe aspecten waar men zich vroeger niet om hoefde te bekommeren. Het belangrijkste nieuwe aspect betreft wel de doeltreffendheid en doelmatigheid van de regels. Nieuwe vragen zijn immers of de regels wel tot bijstelling (kunnen) leiden, of de onbedoelde effecten van veel regels niet groter zijn dan de bedoelde effecten en of de kosten van het maken, uitvoeren en handhaven van de sociaal-economische wetgeving in verhouding staat tot zijn opbrengsten. Met name de laatste vraag treedt sterk naar voren wanneer in de jaren tachtig de recessie toeslaat.
1 Vgl. Schuyt 1991, p. 4.
Zorg om de betaalbaarheid van de verzorgingsstaat leidt in eerste instantie tot de afstoting van overheidstaken en afschaffing van regels. Verschillende grote privatiserings- en dereguleringsoperaties trekken over Nederland. Daarmee verliest men uit het oog dat overheidsbeheersing niet alleen maar een probleem in zichzelf is, maar mede is voortgekomen uit historisch-specifieke problemen die de moderne tijd stelt. De sociaal-rechtsstatelijke juridisering die heeft plaatsgevonden, kan dan ook worden gezien als een ontwikkelingsstadium van recht dat specifiek gekoppeld is aan de huidige complexe staat van de moderne samenleving.2Dergelijke histo- rische oorzaken zijn niet simpelweg door afschaffing van regels ongedaan te maken.
De communautarisering van de sociaal-economische verhoudingen die tegelijkertijd in de jaren tachtig doorzet, onderstreept dat werkelijke deregulering niet meer mogelijk is. De les van de jaren tachtig doet het wetgevingsbeleid in de jaren negentig verbreden van deregulering naar beter kwalitatief beleid. De inhoudelijke problemen van ‘instrumentele beleidswetgeving’ worden politiek actueel. De aandacht verschuift naar de grenzen van de sturingspretentie van dit recht, naar alternatieve instrumenten en, waar wetgeving noodzakelijk is, een betere aansluiting tussen regulering en de processen die zich in de maatschappelijke sectoren afspelen.
Het politieke vocabulaire wordt uitgebreid met het nastreven van ‘handhaafbaarheid’
van recht.3
Bovenstaande ontwikkelingen appelleren aan de taak en functie van de rechtsweten- schap. Wil het beoogde effectievere wetgevingsbeleid enige kans op realisering maken, dan staat of valt dit met de mogelijkheden van actuele kennisverwerving over de wijze waarop het bestaande of voorziene sociaal-economisch recht werkt of zou kunnen werken in de moderne samenleving. Deze kennisverwerving is echter niet onproblematisch.
Het zou misschien een logische veronderstelling zijn dat met het veranderend karakter van recht ook het karakter van de bestudering van recht is veranderd. In dat geval zou het voor de hand liggen dat de beoefenaar van de rechtswetenschap die het sturend recht bestudeert, zich afvraagt of het recht ook stuurt. De werkelijk- heid is anders. Voor de meeste rechtswetenschappers vormt het onderwerp geen relevante rechtsvraag. Of het fenomeen dat men bestudeert in de rechtswetenschap ook buiten het rechtssysteem om een rol van betekenis heeft, wordt over het algemeen een vraag geacht voor andere disciplines. Binnen de andere maatschappij- wetenschappen is de belangstelling voor het recht echter maar matig. Opmerkelijk
2 Habermas 1981, deel 2, pp. 530 e.v.
3 Ministerie van Justitie, Recht in beweging, TK 1990–1991, 21 829; Ministerie van Justitie, Zicht op wetgeving, TK 1990–1991, 22 008; Ministerie van Justitie, Met vaste hand TK 1990–1991, 22 045.
is dat de helft van bijvoorbeeld het rechtssociologisch onderzoek in Nederland van de laatste tien jaar alleen de juristen en het rechtsbedrijf in zichzelf bestudeert.4 Maar dat is niet het enige probleem. Immers, de vraag rijst of de jurist vervolgens wel uit de voeten zou kunnen met sociaalwetenschappelijk onderzoek naar recht.
Er is een hemelsbreed verschil tussen dogmatische en empirische wetenschappen.
De politieke ontwikkelingen laten de universitaire bedrijven echter niet onbe- roerd. De jurist ontwikkelt wel degelijk belangstelling voor effectiviteit en rechts- handhaving. Het is echter de juridische effectiviteit die onderzocht wordt. Dit is voornamelijk een toetsing van recht aan recht. Men onderzoekt de logica en consistentie van wetgeving, de inpassing in de rechtssystematiek, de onderkenning van rechtsbeginselen of bijvoorbeeld de relatie tussen nationale wetgeving en internationale rechtsvoorschriften. Dit kan worden onderzocht los van de vraag of de betreffende wetgeving in de samenleving materiële betekenis heeft. Het laatste is een premisse die de rechtsdogmatiek zelf niet nader onderzoekt. De veronderstelde juistheid van de premisse wordt wel gevoed door bijvoorbeeld in de praktijk gevoerde rechtszaken. De casuïstische benadering verhindert echter zicht op de grote lijnen. Hoeveel er precies geprocedeerd wordt of door wie, is geen onderwerp van dogmatiek en ook niet of bijvoorbeeld weinig jurisprudentie op een bepaald terrein verband houdt met kwalitatief goede wetgeving of juist slechte wetgeving. Zou de rechtsgeleerde de advocaat van de duivel spelen, dan zou men zich af kunnen vragen wat de precieze waarde is van dogmatisch onderzoek naar sociaal-economisch recht, zonder dat tegelijkertijd niet ergens ook de vraag naar de maatschappelijk reguleren- de werking van dit recht wordt beantwoord. Het valt dan ook te constateren dat de intentie tot multi-disciplinaire samenwerking de laatste tijd toeneemt. Maar zo eenvoudig is dit alles niet. De verschillende disciplines zijn bolwerken met een eigen taal en rationaliteit die niet gemakkelijk doordringbaar zijn voor elkaar. Bruinsma wijst in zijn kroniek van de Nederlandse rechtssociologie op de kritiek van de sociale wetenschappers op het moderne rechtswetenschappelijk onderzoek dat het modieus opgevoerde ‘empirisch aspect’ niet zou kunnen of willen waarmaken.5
Het onderzoeksonderwerp waar dit boek betrekking op heeft, valt midden in deze netelige kwestie. Het omvat onder meer een studie van de werking van gelijke- behandelingswetgeving in de sociale economie. Deze wetgeving mag modern recht bij uitstek worden genoemd. Het gaat om uitvoeringswetgeving van communautaire regulering van de sociaal-economische verhoudingen, is mede vormgegeven door nationale politieke doelrationalisaties en beoogt een correctie door recht van de
4 Bruinsma 1993, pp. 590 e.v.
5 Bruinsma 1993, pp. 590-591.
arbeidsmarktverhoudingen. Het onderzoek valt binnen twee grotere Utrechtse onderzoeksprogramma’s, te weten ‘Effectuering en handhaving van Europees economisch recht in en door de nationale rechtsorde’ en ‘Recht als instrument en waarborg van de verzorgingsstaat’.6 Het snijvlak van deze programma’s is het complexe vraagstuk naar de werking van modern instrumenteel beleidsrecht. Zoals boven al is aangestipt, is dit geen onderwerp wat zo maar valt aan te snijden. Er bestaat in de rechtswetenschap geen kant en klaar paradigma om mee van start te gaan. De vraag naar causale gevolgen tussen sociaal-economische politiek en sociaal- economisch recht, en sociaal-economisch recht en sociaal-economisch gedrag vergt een verbindend kennistheoretisch model. Met verbindend bedoel ik dat rechtsweten- schappelijke en sociaalwetenschappelijke aspecten niet los van elkaar zijn te beschouwen. Moderne wetgeving heeft immers als ultiem doel om maatschappelijke effecten te sorteren, maar niet ten koste van alles. Om ook andere maatschappelijke belangen te kunnen beschermen dan die welke de betreffende sociaal-economische wetgeving zelf op het oog heeft, moet deze wetgeving voldoen aan normatieve- juridische voorwaarden die een afweging van belangen en rechtsbescherming veilig stellen in een sociale rechtsstaat. Maar ook dit uitgangspunt geldt niet ten koste van alles. Het recht dat aan alle normatieve eisen voldoet maar geen noemenswaardige maatschappelijke gevolgen of juist onbedoelde en zelfs maatschappij ontwrichtende gevolgen heeft, dient niemands belang. Uiteindelijk keert het zich ook tegen de normatieve voorwaarden van de sociale rechtsstaat zelf, waarin de rechtsbescherming van de burger niet langer alleen bestaat uit bescherming tegen overheidsoptreden, maar juist ook door overheidsoptreden. Rechtsbescherming komt in dat geval alleen tot stand als dit optreden doeltreffend is.
Dit dilemma van sociaal-economisch recht dat tegelijkertijd instrument en randvoorwaarde wil zijn van overheidsoptreden, roept tal van nieuwe vragen op voor onderzoek. Moet de rechtswetenschap zowel de normativiteit als instrumentaliteit van sociaal-economisch recht onderzoeken en kan dat wel, als uitwisseling met andere disciplines nodig is, hoe moet dit er uitzien, en van fundamenteel belang, is het theoretisch wel mogelijk om empirie van recht te verenigen met dogmatiek van recht, nog wel met het doel om dit te kunnen vertalen naar een politiek wetgevingsbeleid? Waar het hier om draait, is in feite een epistemologisch vraagstuk.
Veelal blijft dit vraagstuk in concrete studies van wetgeving impliciet, maar op de keper beschouwd zijn de aannames die ten grondslag liggen aan manier waarop kennis wordt verworven van de werking van recht, doorslaggevend voor wat de
6 Het eerste vormt een NWO-Pionierprogramma dat gecontinueerd zal worden in het programma
‘Effectuering en handhaving van sociaal-economisch recht’ van de Utrechtse onderzoeksschool
‘Arbeid, welzijn en sociaal-economisch bestuur’. Het tweede is een thematiek van dezelfde onderzoeksschool.
waarde van onderzoek naar effectuering en handhaving van recht feitelijk is of kan zijn. Immers, zou men de vooronderstellingen, perspectief en methode niet zuiver vinden of aan belangrijke beperkingen onderhevig, dan geldt dit tevens voor de gevonden uitkomsten.
Deel I van dit boek staat daarom stil bij de epistemologie van de werking van sociaal-economisch recht. Om een keuze te kunnen maken uit de wijzen waarop de problematiek van sociaal-economisch recht bestudeerd kan worden, is inzicht nodig in bestaande theoretische paradigma’s voor rechtsonderzoek en wat deze betekenen voor het dilemma van de verbinding van empirie en dogmatiek van recht.
Allereerst zal het perspectief van ’de beoefenaren van recht en rechtswetenschap’, de bestuurders en juristen, worden bezien. Met paradigma, of met perspectief dat ik hier als analogie zal gebruiken, wordt in het kader van deze studie het totale
’raster’ bedoeld waar doorheen de problematiek en de werking van het regulerend recht, en eventuele oplossingen daarvoor, worden bezien. Dit raster selecteert en vormt kennis. Het raster zal een resultante zijn van onder meer de gehanteerde invalshoek, vraagstelling, doelstelling, ratio, ideologie, methode en techniek. Bezien we het perspectief van de beoefenaren van recht en rechtswetenschap, dan blijkt dat men zich ervan bewust is dat men zelf niet alle relevante aspecten van het recht kan waarnemen. Over het algemeen vindt men dat hier de maatschappijwetenschap- pen te hulp moeten schieten. Daarop zal in dit boek de blik naar deze ‘toeschouwers op het rechtsbedrijf’ worden gewend. Na een synthese van de perspectieven die daar worden gehanteerd, kan worden bezien of deze disciplines die soort van kennis bieden die de beoefenaren van het recht en de rechtswetenschap verwachten dat ze bieden. De conclusie zal zijn dat over en weer de één andere verwachtingen van de ander heeft dan de ander van zichzelf heeft. Het lijkt dat een bestuurlijk- juridische optiek en een sociaal-wetenschappelijke optiek moeizaam met elkaar communiceren.
In reactie op deze tweespalt in de disciplines zal een betrekkelijk nieuw paradigma worden opgeworpen: chaostheorie. De oorspronkelijk fysische chaos- theorie onderzoekt het onvoorspelbaar gedrag van een complex systeem voor de waarnemer. De meta-fysische variant betrekt dit kennisrelativisme op de onderlinge waarneming tussen complexe maatschappelijke subsystemen als politiek, recht, economie en wetenschap. Door dit vervolgens niet als barrière voor, maar als bouwsteen van een theoretisch model in te vullen, wordt een poging ondernomen het schisma tussen disciplines produktief te maken. De standaardpremisse wordt dat maatschappelijke subsystemen onderlinge gevolgen voor elkaar hebben, maar dat voorzienbare gevolgen uitsluitend binnen de grenzen van het eigen domein te bepalen zijn. Vertaald naar de werking van sociaal-economisch recht, zal dit betekenen dat het politieke systeem alleen zichzelf kan veranderen om in het recht
effecten te sorteren terwijl het recht alleen zichzelf kan veranderen om in de (sociale) economie effecten te sorteren. De samenleving kent daarmee geen lineaire causaliteit doch slechts cyclische causaliteit.
Uiteraard is scepsis wel op zijn plaats als men met de chaostheorie het recht te lijf wil gaan. De praktische waarde van een theorie bewijst zich het best in zijn toepassing. Op grond daarvan kan in concreto beoordeeld worden of de theorie nieuwe inzichten oplevert en of deze consistent zijn. De delen II en III van dit boek vormen dan ook een praktijkonderzoek volgens de chaostheorie. De case-study vormt een onderzoek naar de effectuering en handhaving van, zoals eerder genoemd, gelijke-behandelingsrecht op de arbeidsmarkt.
Het nationale gelijke-behandelingsrecht vormt de naleving en implementatie van artikel 119 EEG-Verdrag en vijf EEG-richtlijnen. Dit communautair recht verplicht tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt en de daaraan verbonden sociale zekerheid. Het onderzoek beperkt zich tot gelijke behandeling op de arbeidsmarkt. Het gelijke-behandelingsrecht behoort tot de beperkte commu- nautaire wetgeving die de sociale dimensie van de economische verhoudingen reguleert. De effectiviteit van dergelijke wetgeving krijgt vaak minder aandacht dan de economische wetgeving. Wil men de nationale cohesie tussen de sociale en economische verhoudingen waarin Nederland een goede traditie kent, bewaken, dan is juist ook aandacht nodig voor de effectiviteit van de sociale wetgeving. Dat geldt eens te meer daar deze communautaire verplichtingen niet zuiver instrument van sociaal-economisch beleid zijn, maar ook één van de weinige uitingsvormen van wettelijke communautaire waarborging van rechtsbeginselen in het sociaal-econo- misch beleid. Gelijke behandeling vormt zowel een communautair als een nationaal rechtsbeginsel.
Hoe fundamenteler men een rechtsbeginsel acht in een sociale rechtsstaat, hoe groter het gewicht dat het politieke systeem en het rechtssysteem zullen hechten aan de praktische inlossing ervan, zo zou men zeggen. Deze inlossing heeft alles te maken met de praktische effectuering die het juridisch en maatschappelijk krijgt.
Dit wordt grotendeels op nationaal niveau bepaald en is mede afhankelijk van de nationale politiek waaraan het onderhevig is en de juridische inpassing die het krijgt in de bestaande rechtssystematiek. De factoren die in een studie naar effectiviteit dan ook aan bod zullen moeten komen, zijn de bestaande politieke visie op de regulering van de problematiek, de mate waarin dit binnen de grenzen van de rechtssystematiek zijn vertaling vindt of kan vinden, hoe dit vervolgens gehandhaafd wordt of kan worden op in casu de arbeidsmarkt en uiteindelijk of dit gehele complex aan beleid, recht en handhaving wel leidt of kan leiden tot waar het voor bedoeld is, in casu uitbanning of tenminste terugdringing van discriminatie.
