De mogelijkheid van een wetswijziging met betrekking tot het vervallen van het stoornisvereiste uit artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht in het licht van artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de M

(1)

De mogelijkheid van een wetswijziging met betrekking tot het vervallen van het stoornisvereiste uit artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht in het licht van artikel 5

van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Een onderzoek naar de mogelijkheid van een wetswijziging met betrekking tot het vervallen van het stoornisvereiste uit artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht in het licht van artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en daarbij een vergelijking met de

Duitse Sicherungsverwahrung.

Voorblad

Naam: Birte Geraerts

Studentnummer: 10725989

Mastertrack: Publiekrecht - Strafrecht Begeleider: prof. dr. D. Abels

Tweede lezer: dhr. M. Wiewel Datum: 5 juli 2019

(2)

Abstract

Minister Dekker bood op 8 oktober 2018 de resultaten aan de Tweede Kamer aan van verschillende onderzoeken naar de wijze waarop de problematiek van de weigerende observandi kan worden aangepakt. Deze problematiek bestaat er uit dat verdachten soms bewust weigeren mee te werken aan het onderzoek dat bepaalt of er sprake is van een

psychische stoornis en hierdoor niet altijd een tbs-maatregel wordt opgelegd waar dit wellicht wel op zijn plaats zou zijn geweest. De wet biedt een uitweg: de rechter dient niet

noodzakelijk te beschikken over gedragsdeskundige rapportage voor de oplegging van de tbs-maatregel. Ondanks deze uitweg blijft het probleem van weigerende observandi bestaan. Nu het stoornisvereiste voor veel verwarring zorgt, wordt in dit onderzoek onderzocht of een wetswijziging met betrekking tot het vervallen van het stoornisvereiste uit art. 37a Sr mogelijk is in het licht van art. 5 van het EVRM. Hierbij wordt ook rechtsvergelijking verricht met het Duitse recht omtrent de Sicherungsverwahrung. Dit is een maatregel die vergelijkbaar is met de tbs-maatregel uit het Nederlandse recht, maar met het belangrijke verschil dat de grondslag hiervan de notie van gevaar is in plaats van de aanwezigheid van een stoornis. Om tot een beantwoording van de hoofdvraag te komen zijn literatuur,

wetgeving, parlementaire stukken en jurisprudentie onderzocht. Ook zijn er twee interviews afgenomen met experts uit de tbs-praktijk. Vanuit het oogpunt van de Nederlandse wet, bijbehorende wetsgeschiedenis, en jurisprudentie is het laten vervallen van het

stoornisvereiste uit art. 37a Sr en de tbs-maatregel slechts op de kans op recidive laten baseren, wellicht mogelijk. Het laten vervallen van het stoornisvereiste uit art. 37a Sr en de tbs-maatregel slechts op de kans op recidive laten baseren zou gezien het EVRM

problematisch kunnen zijn in het geval van een verdachte die volledig ontoerekeningsvatbaar wordt geacht. Uit de rechtsvergelijking met de Duitse Sicherungsverwahrung volgt dat preventieve detentie, gebaseerd op recidivegevaar, an sich niet in strijd wordt geacht met art. 5 EVRM. Ook niet als deze preventieve detentie voor onbepaalde duur voortduurt. Op dit moment blijkt in de tbs-klinieken al de doelstelling te bestaan om te richten op afname van de kans op recidive in plaats van te richten op de stoornis. Wanneer de kans op recidive leidend wordt in plaats van het stoornisvereiste, is een groot voordeel dat risicotaxatie met behulp van risicotaxatie-instrumenten ook gemakkelijk is bij weigerende observandi. Over de vraag hoe betrouwbaar deze risicotaxatie-instrumenten zijn, verschillen de geïnterviewde experts van mening. Ook verschillen de geïnterviewde experts van mening over of het laten vervallen van het stoornisvereiste werkbaar is in de tbs-praktijk. Op dit vlak is nader onderzoek gewenst

(3)

indien een wetswijziging met betrekking tot het laten vervallen van het stoornisvereiste wordt overwogen.

(4)

Inhoudsopgave

VOORBLAD ... 1

ABSTRACT ... 2

INHOUDSOPGAVE ... 4

1. INLEIDING ... 6

1.1.AANLEIDING TOT HET ONDERZOEK ... 6

1.2.ONDERZOEKSVRAAG ... 8

1.3.METHODOLOGIE ... 8

1.4.OPZET ... 8

2. HET STOORNISVEREISTE UIT ART. 37A SR EN DE BIJBEHORENDE WETSHISTORIE EN JURISPRUDENTIE ... 9

2.1.INLEIDING ... 9

2.2.STOORNIS: MATERIEEL VEREISTE VAN ART.37A SR ... 9

2.2.1. Vaststellen stoornis bij weigering ... 11

2.2.2. De gedragskundige zijde van het probleem ... 14

2.3.BEPAALD SOORT DELICT: MATERIEEL VEREISTE VAN ART.37A SR ... 14

2.4.GEVAARSCRITERIUM: MATERIEEL VEREISTE VAN ART.37A SR ... 14

2.5.GELIJKTIJDIGHEIDSVERBAND: MATERIEEL VEREISTE VAN ART.37A SR ... 17

2.6.DE ERNST VAN HET BEGANE FEIT EN DE VEELVULDIGHEID VAN VOORAFGAANDE VEROORDELINGEN: DE OVERIGE MATERIELE VEREISTEN ... 18

2.7.ADVIES GEDRAGSDESKUNDIGEN: PROCESSUEEL VEREISTE VAN ART.37A SR ... 18

2.8.OVERIGE ADVIEZEN EN RAPPORTEN: PROCESSUEEL VEREISTE VAN ART.37A SR ... 18

2.9.TUSSENCONCLUSIE ... 19

3. ART. 5 EVRM EN DE BIJBEHORENDE JURISPRUDENTIE NADER BEKEKEN MET BETREKKING TOT HET STOORNISVEREISTE UIT ART. 37A SR ... 20

3.1.INLEIDING ... 20

3.2.ART.5EVRM ALS GRONDSLAG VOOR DE TBS-MAATREGEL ... 20

3.3.DE A-GROND VAN ART.5EVRM ... 21

3.4.DE E-GROND VAN ART.5EVRM ... 21

3.5.CONSEQUENTIES VAN HET LATEN VERVALLEN VAN HET STOORNISVEREISTE IN HET LICHT VAN ART.5EVRM ... 23

4. EEN VERGELIJKING MET DE DUITSE SICHERUNGSVERWAHRUNG ... 25

4.2.INHOUD VAN DE SICHERUNGSVERWAHRUNG ... 25

4.3.DE SICHERUNGSVERWAHRUNG IN HET LICHT VAN HET EVRM EN BIJBEHORENDE JURISPRUDENTIE VAN HET EHRM ... 27

4.3.1. EHRM Jendrowiak/Duitsland ... 27

(5)

5. DE GEVOLGEN VAN HET VERVALLEN VAN HET STOORNISVEREISTE VOOR DE BEHANDELPRAKTIJK IN DE TBS-KLINIEKEN ... 32

5.2.BEHANDELING VAN DE STOORNIS OF TERUGBRENGEN VAN RECIDIVEGEVAAR? ... 32

5.3.HET VASTSTELLEN VAN EEN STOORNIS EN RISICOTAXATIE BIJ WEIGERENDE OBSERVANDI ... 33

5.3.1. Risicotaxatie en de stoornis ... 34

5.3.2. Aandachtspunten bij risicotaxatie ... 35

5.3.3. Aanbeveling Smid ... 36 5.3.4. Aanbeveling Oudejans ... 37 5.4.TUSSENCONCLUSIE ... 37 6. CONCLUSIE ... 39 7. LITERATUURLIJST ... 42

(6)

1. Inleiding

1.1. Aanleiding tot het onderzoek

Op 8 oktober 2018 bood minister Dekker de resultaten van een brede verkenning naar de wijze waarop de problematiek van de weigerende observandi kan worden aangepakt aan de Tweede Kamer aan.1 Deze problematiek bestaat er uit dat verdachten soms bewust weigeren mee te werken aan het onderzoek dat bepaalt of er sprake is van een psychische stoornis en hierdoor niet altijd een tbs-maatregel wordt opgelegd waar dit wellicht wel op zijn plaats zou zijn geweest.

Volgens artikel (hierna: art.) 37a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) kan de verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens heeft bestaan, op last van de rechter ter beschikking worden gesteld.2 Voor het vaststellen van deze gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens laat de rechter zich een advies doen overleggen van ten minste twee

gedragsdeskundigen die de betrokkene hebben onderzocht.3 Probleem is dat verdachten soms bewust weigeren mee te werken aan dit onderzoek waardoor de gedragsdeskundigen de betrokkene niet kunnen onderzoeken en geen rapport aan de rechter kunnen overleggen. De wet biedt hier een uitweg: op grond van art. 37a lid 3 Sr juncto (hierna: jo) art. 37 lid 2 en lid 3 Sr dient de rechter niet noodzakelijkerwijs te beschikken over een gedragsdeskundige rapportage voor de oplegging van de tbs-maatregel indien de verdachte weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van de rapportage moet worden verricht. Een rechter kan zo ook zonder een advies van de gedragsdeskundige tot het oordeel komen dat sprake is van een stoornis conform art. 37a lid 1 Sr en kan zo alsnog de tbs-maatregel opleggen. Ondanks deze uitweg in de wet, blijft om verschillende redenen het probleem bestaan dat in geval van een weigerende observandus, niet altijd tbs wordt opgelegd waar dit wellicht wel op zijn plaats was geweest. Eén van de redenen hiervoor is dat niet alle rechters weten dat zij zelf de mogelijkheid hebben om een stoornis vast te stellen als de

gedragsdeskundige dat niet doet of kan doen, zo blijkt uit een rapport van het WODC.4 Ook

1_{Kamerbrief Dekker over rapporten aanpak weigerende observandi, 8 oktober 2018.} 2_{Art. 37a lid 1 Sr.}

3_{Art. 37a lid 2 Sr juncto art. 37 lid 2 Sr.}

4_{M.H. Nagtegaal, D.L. Janssen, S.B.E. Eltink, J.J. de Vries, Vijftien jaar weigerende verdachten in het Pro}

Justitia onderzoek, Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum Ministerie van Justitie en Veiligheid, p. 8.

(7)

blijkt uit dit rapport dat niet alle officieren van justitie er van op de hoogte zijn dat zij alsnog een tbs-maatregel kunnen vorderen als een conclusie over de stoornis ontbreekt.5

De brede verkenning waarover de minister het in zijn brief van 8 oktober 2018 heeft, naar de wijze waarop de problematiek kan worden aangepakt, bestaat onder andere uit een onderzoek door de Erasmus Universiteit Rotterdam (hierna: EUR) naar de ‘Juridische haalbaarheid van voorgestelde oplossingen voor de weigeraarsproblematiek omtrent tbs-oplegging’. In dit rapport werd een oordeel gegeven over de juridische haalbaarheid van voorgestelde

oplossingen, aangedragen door politici, die een wetswijziging impliceerden. Minister Dekker schrijft in zijn brief dat er aan de voorgestelde oplossingen volgens de EUR serieuze

juridische bezwaren kleven. Hij stelt een aanpak voor die het mogelijk maakt vaker de tbs-maatregel op te leggen met meer oog voor de veiligheid van de samenleving. Dit door zowel het aantal weigeraars terug te dringen als het effect van een weigering zoveel mogelijk te mitigeren. Hij schrijft in diezelfde brief dat hij dit wil bewerkstelligen door de wet te

verduidelijken. Hiermee beoogt hij geen inhoudelijke wetswijziging, maar streeft hij slechts codificatie van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad na. Verduidelijkt moet worden dat het begrip stoornis geen medisch, maar een juridisch begrip is. Er moet wél door de rechter worden bepaald dat sprake was van een stoornis ten tijde van het delict, maar dat hoeft niet door de deskundige(n) te zijn vastgesteld, en ook hoeft niet door de rechter te zijn bepaald dat sprake is van een specifieke DSM stoornis. Daarnaast moet volgens de minister verduidelijkt worden dat het niet alleen gaat om de stoornis van de verdachte ten tijde van een delict dat in het verleden is gepleegd. Bij de oplegging van de tbs-maatregel moet ook juist gekeken worden naar de risico’s voor de veiligheid van de samenleving in de toekomst. Hoe de wijziging er precies uit zal zien is nog niet geheel duidelijk. Wel is duidelijk dat het voorstel van de minister geen inhoudelijke wijziging behelst. Het stoornisvereiste uit art. 37a Sr zal derhalve blijven bestaan ondanks dat niet daadwerkelijk door een gedragsdeskundige een stoornis hoeft te worden vastgesteld. Mijns inziens is hierbij een belangrijke vraag of het mogelijk is het stoornisvereiste in zijn geheel te laten varen. Het stoornisvereiste zorgt voor veel verwarring en hoeft niet medisch vastgesteld te worden. Een vraag die hierbij van belang is, is wat de juridische stoorniseis toevoegt aan enkel de eis van recidivegevaar. Wellicht is de

Justitia onderzoek, Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum Ministerie van Justitie en Veiligheid, p. 11.

(8)

eis van recidivegevaar voldoende om de tbs-maatregel op te kunnen leggen en kunnen we van het stoornisvereiste af.

1.2. Onderzoeksvraag

In dit kader zal in dit onderzoek worden onderzocht of een wetswijzing met betrekking tot het vervallen van het stoornisvereiste uit art. 37a Sr mogelijk is in het licht van art. 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Dit gaat dus om een eventuele inhoudelijke wetswijziging, wat (tot nog toe) geen deel uitmaakt van de plannen van de minister.

1.3. Methodologie

Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te kunnen komen, zullen literatuur, wetgeving, parlementaire stukken en jurisprudentie onderzocht worden. Ook zullen er twee interviews met experts uit de tbs-praktijk worden afgenomen.6

1.4. Opzet

Allereerst zal ingegaan worden op art. 37a Sr en de bijbehorende wetshistorie en

jurisprudentie. Daarna zal de betekenis van het stoornisvereiste van art. 37a Sr in het licht van art. 5 van het EVRM worden onderzocht en de bijbehorende jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Hierna zal rechtsvergelijking met het Duitse recht volgen nu in Duitsland de Sicherungsverwahrung bestaat. Hierbij zal ik mij richten op het Duitse recht omtrent de Sicherungsverwahrung, maar vooral zal ik mij richten op de bijbehorende jurisprudentie van het EHRM. Daarna volgt welke gevolgen het vervallen van het stoornisvereiste als grondslag ter oplegging van de tbs-maatregel en het slechts

bepalend zijn van het recidiverisico voor de behandelpraktijk in de tbs-klinieken heeft. Hierbij zal literatuuronderzoek worden verricht, maar ook zullen twee interviews met experts op het gebied van risicotaxatie worden afgenomen.

Tot slot volgt een conclusie met daarin een oordeel over de mogelijkheid tot het vervallen van het stoornisvereiste uit art. 37a Sr in het licht van art. 5 EVRM.

6_{Disclaimer: ten aanzien van de interviews met experts uit de tbs-praktijk geldt dat de ingewonnen informatie}

niet wordt gebruikt ter beantwoording van juridische vraagstukken. De interviews zijn afgenomen met het doel achtergrondkennis te verkrijgen. De interviews dienen ter verificatie of het eventuele laten vervallen van het stoornisvereiste werkbaar zal zijn in de behandelpraktijk in de tbs-klinieken. De interviews zijn niet afgenomen conform de maatstaven die gelden bij kwalitatief onderzoek.

(9)

2. Het stoornisvereiste uit art. 37a Sr en de bijbehorende wetshistorie en jurisprudentie 2.1. Inleiding

In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: ‘Hoe moet de betekenis van het

stoornisvereiste worden bezien in het licht van de wettekst van art. 37a Sr en de bijbehorende wetshistorie en jurisprudentie?’.

Dit wordt onderzocht met het doel te bekijken of het volgens de Nederlandse strafwet en bijbehorende wetshistorie en jurisprudentie mogelijk is het stoornisvereiste te laten

vervallen en de tbs-maatregel slechts te baseren op de notie van gevaar.

In art. 37a Sr staan de criteria voor het opleggen van de tbs-maatregel. In lid 1 en lid 4 van deze bepaling staat een aantal materiële vereisten waaraan voldaan moet zijn wil een rechter de tbs-maatregel op kunnen leggen. Het stoornisvereiste is een van de materiële vereisten waaraan voldaan moet zijn.7 Een ander relevant materieel vereiste is het gevaarscriterium.8 Zodra het stoornisvereiste zou komen te vervallen, zou het

gevaarscriterium het belangrijkste criterium worden waarop de tbs-maatregel gebaseerd wordt. Naast het stoornisvereiste en het gevaarscriterium zullen ook de overige materiële vereisten aan bod komen. Daarnaast staat in lid 4 nog een tweetal processuele voorwaarden. Ook deze vereisten zullen in dit hoofdstuk aan bod komen.

2.2. Stoornis: materieel vereiste van art. 37a Sr

Volgens art. 37a lid 1 Sr moet tijdens het begaan van het delict sprake zijn geweest van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Om vast te kunnen stellen of sprake is van een stoornis laat de rechter conform art. 37a lid 2 Sr jo art. 37 lid 2 Sr zich een advies doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines – waaronder een psychiater – die de betrokkene hebben onderzocht. Het is aan de rechter om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het delict een gebrekkige

ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Die vaststelling is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan door deskundigen

7_{Art. 37a lid 1 Sr: ‘gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens’.}

8_{Art. 37a lid 1 sub 2 Sr: ‘de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen}

(10)

uitgebrachte adviezen.9 Dit blijkt ook uit de Memorie van Antwoord bij de Reparatiewet uit 1994.10

Volgens een uitspraak van de Hoge Raad kan zonder vaststelling dat de verdachte ten tijde van het feit lijdende was aan gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens geen tbs-maatregel worden opgelegd.11 Voor het vaststellen van een stoornis is niet vereist dat de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestaat uit een stoornis die is omschreven in de DSM-IV-TR.12 Omgekeerd geldt ook: de enkele omstandigheid dat een stoornis wel als zodanig wordt aangeduid in de DSM-IV-TR betekent niet dat de rechter tot het oordeel moet komen dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de zin van art. 37a Sr.13 Het stoornisvereiste is derhalve geen medisch, maar een juridisch begrip.

Problematisch is dat juristen niet altijd op de hoogte zijn van het feit dat het stoornisbegrip geen medisch, maar een juridisch begrip is.14 Een onjuiste interpretatie van dit stoornisbegrip kan grote gevolgen met zich meebrengen (te weten het eventueel niet vast kunnen stellen van een stoornis en het daardoor niet op kunnen leggen van de tbs-maatregel waar dit wellicht wel op zijn plaats was geweest). Met name uit de wetshistorie van de tbs-maatregel zou volgens Van Hamel af te leiden zijn dat het opnemen van het stoornisvereiste in ieder geval nooit bedoeld was als een al te grote hobbel voor tbs-oplegging als dit vanuit het oogpunt van bescherming van de samenleving nodig werd geacht.15

Volgens Van der Wolf moet de stoornis als voorwaarde gerelativeerd worden ten opzichte van de gevaarlijkheid.16 De gevaarlijkheid moet volgens hem voorop staan.17 Toch is het volgens hem vanuit rechtshistorisch perspectief niet nodig om hierbij de voorwaarde van een stoornis af te schaffen.18 Volgens Van der Wolf zou uit het rechtshistorische perspectief al

9_{HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, r.o. 4.3.2, NJ 2008/193, m.nt. Reijntjes; HR 20 januari 2009,}

ECLI:NL:HR:2009:BF3162, r.o. 3.2.2, NJ 2009/324.

10_{Kamerstukken II, 1992/1993, 22909, 6, p. 3 (MvA).}

11_{HR 9 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4678, NJ 2001/112.} 12_{HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355, nr. 11/04687.} 13_{HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355, nr. 11/04687.}

Justitia onderzoek, Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum Ministerie van Justitie en Veiligheid, p. 8 en 11.

15_{M. van der Wolf, ‘Knelpunten van de TBS in historisch perspectief: de weigerende observandus in het}

bijzonder’, Lutje PJG 16 juli 2015, Lutjepjg.nl/publicatie, p. 13.

16_Idem. 17_Idem. 18_Idem.

(11)

blijken dat de gevaarlijkheid de dominante voorwaarde moet zijn.19 Van der Wolf schrijft ook dat het criterium ‘gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens’ met opzet niet de gedragskundige terminologie van die tijd was, om het stoornisvereiste zo enige duurzaamheid te geven. De gedragskundige terminologie zou namelijk volgens hem sterk aan veranderingen onderhevig zijn.20 Volgens hem zou het vooral gaan om een

bio-psychologische factor die verband houdt met het delict en als afwijkend van de norm moet worden beschouwd.21 Een relativering van het stoornisvereiste zou derhalve volgens hem wellicht op zijn plaats zijn.22 Dit zou ook aansluiten bij zowel de ontwikkeling in de risicotaxatie als bij de psychiatrische behandeling. Hierbij is het risico leidend ten opzichte van de stoornis.23

2.2.1. Vaststellen stoornis bij weigering

Art. 37 lid 3 Sr biedt een uitweg voor de situatie dat de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies wordt verricht. Conform art. 37a lid 3 Sr blijft art. 37 lid 2 Sr buiten toepassing bij een weigerende observandus. Dit houdt in dat in geval van een weigerende observandus de gedragsdeskundigen volgens lid 3 voor zover mogelijk gezamenlijk dan wel ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering rapport opmaken.24_{Ook bij weigering kan over uitgesproken psychotici een naar}

medisch-psychiatrische maatstaven verantwoord multidisciplinair rapport worden opgemaakt. De Hoge Raad overwoog hierover dat geen wettelijke bepaling voorschrijft dat het advies tot stand moet zijn gekomen met medewerking van de verdachte na één of meer met hem gevoerde gesprekken.25 Uit de wet kan slechts worden afgeleid dat het advies tot stand moet zijn gekomen op grond van een onderzoek van de verdachte door deskundigen.26

In geval van een weigerende observandus doet de rechter zich in ieder geval zoveel mogelijk een ander advies of rapport, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene

19_Idem. 20_Idem.

21_{M. van der Wolf, ‘Knelpunten van de TBS in historisch perspectief: de weigerende observandus in het}

bijzonder’, Lutje PJG 16 juli 2015, Lutjepjg.nl/publicatie, p. 13.

22_Idem.

23_{T. Kooijmans & G. Meynen, ‘De Hybride structuur van de rapportage pro Justitia: Over}

toerekeningsvatbaarheid en risico, Delikt en Delinkwent 2012/46, p. 477-489.

24_{Kamerstukken II 1992/93, 22909, 3 (MvT).}

25_{HR 19 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC8891, NJ 1992/513; HR 29 juni 1993,}

ECLI:NL:HR:1993:ZC8444, NJ 1994/48.

(12)

wel bereid is om medewerking te verlenen, overleggen.27 Een weigering van de verdachte staat zo niet zonder meer in de weg aan de constatering dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens.28

Ook heeft het Wetsvoorstel forensische zorg als doel dat de vaststelling van een eventuele stoornis minder afhankelijk gemaakt wordt van de medewerking van de

betrokkene.29 Met dit wetsvoorstel wordt bewerkstelligd dat de multidisciplinaire commissie inzage kan krijgen in persoonsgegevens bij artsen en gedragsdeskundigen op te vragen. Hierdoor kunnen zij ook zonder medewerking van de betrokkene, toch een zo compleet mogelijk beeld van deze betrokkene krijgen.30

Ook was er een pilot gestart in het PBC om te onderzoeken of de onderzoeksopbrengst bij weigerende verdachten kon worden vergroot.31_{Dit werd onderzocht door voor een jaar een}

speciale afdeling te openen voor weigerende verdachten, genaamd Unit 3.32_{In de}

eindevaluatie van deze pilot wordt geconcludeerd dat ondanks dat significante verschillen in de resultaten uitbleven, toch gesproken kan worden van een voorzichtig positief effect van Unit 3.33 Op de weigerafdeling zaten bijvoorbeeld de meest hardnekkige weigerende observandi waardoor het bij de weigerende verdachten op Unit 3 moeilijker was geweest resultaten te behalen.34

Op verschillende manieren wordt dus gewerkt aan het zo min mogelijk in de weg laten staan van een weigering van de verdachte aan het onderzoek of sprake is van een stoornis.

Ook volgens Kamerstukken mag de weigering van de verdachte om medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies wordt verricht, er niet toe leiden dat door de rechter geen tbs-maatregel kan worden opgelegd.35 In het uiterste geval kan de rechter zonder ander advies of rapport toch tot de vaststelling van een stoornis komen. Voor deze beslissing dient de rechter dan wel voldoende steun te vinden in hetgeen gedragsdeskundigen wèl hebben kunnen vaststellen en hetgeen de rechter verder aan feiten en omstandigheden is

27_{Art. 37 lid 3 Sr.}

28_{HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355, nr. 11/04687.} 29_{Kamerstukken I 2012/13, 32398, D.}

30_Idem.

31_{M.H. Nagtegaal, D.L. Janssen, S.B.E. Eltink, J.J. de Vries, Eindevaluatie Unit 3 Pieter Baan Centrum,}

Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum Ministerie van Justitie en Veiligheid.

(13)

gebleken met betrekking tot de persoon van de verdachte.36 Ook is, zoals genoemd, vereist dat vastgesteld wordt dat sprake is van een stoornis.37

Niet alle rechters blijken er van op de hoogte te zijn dat zij bevoegd zijn tot het vaststellen van een stoornis wanneer een gedragsdeskundige dit niet kan, nu dit een juridisch en geen

medisch begrip is.38 Nu zou gezegd kunnen worden dat er direct voor gezorgd moet worden dat rechters hier wel van op de hoogte zijn, maar wellicht is het beter allereerst de vraag te stellen of het wenselijk is dat de rechter zelfstandig kan vaststellen dat sprake is van een stoornis en zo de tbs-maatregel kan opleggen op het moment dat er geen enkel advies of rapport is uitgebracht over een weigerende observandus. Dat het aan de rechter is om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het delict gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, wordt in de literatuur bekritiseerd. Volgens Mackor zou een rechter niet op eigen houtje – zonder ten minste twee gedragsdeskundige adviezen – tot het oordeel moeten kunnen komen dat er sprake is van een stoornis en van recidiverisico.39 Wanneer het stoornisvereiste niet meer zou gelden, blijft volgens haar de vraag bestaan of het wenselijk is dat de rechter op eigen houtje vast kan stellen dat sprake is van recidivegevaar. Mackor stelt dat zelfs als we meegaan in de opvatting dat stoornis een normatief begrip is, dat dat dan niet geldt voor het risico dat verdachte weer een ernstig strafbaar feit zal plegen.40

Volgens Mackor is de vraag welk risico aanvaardbaar wordt geacht uiteraard een normatieve vraag, maar de bepaling van het risico is volgens haar zelf geen normatief oordeel.41 Dit is volgens haar een feitelijke bewering die op basis van empirische en statistische theorieën zou moeten worden gemaakt.42 De vraag hoe de rechter daarover kan oordelen is volgens haar derhalve nog indringender.43 Volgens Van der Wolf, Gremmen, Van Marle & Mevis is een ander belangrijk gevolg van het vaststellen van de stoornis door de rechter dat de maatstaf om deze stoornis vast te stellen, altijd enigszins subjectief is gebleven.44 Wanneer verschillende

36_{Conclusie PHR 18 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY5355, NJB 2013/123, onder 5.} 37_{Art. 37a lid 1 Sr.}

Justitia onderzoek, Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum Ministerie van Justitie en Veiligheid, p. 8 en 11.

39_{A.R. Mackor, ‘Grenzen aan de autonomie van strafrechters: wie bewijst de stoornis en het risico’, Lutje PJG,}

Ontmoetingen. Voordrachtenreeks van het Lutje Psychiatrisch-Juridisch Gezelschap, 1 januari 2012, nr. 17, p.

55-67.

40_Idem. 41_Idem. 42_Idem. 43_Idem.

44_{M.J.F. van der Wolf, E.M. Gremmen, H.J.C. van Marle & P.A.M. Mevis, ‘Worstelen met de weigerende}

(14)

rechterlijke uitspraken worden bekeken, zou dit volgens hen tot vrij paradoxale uitspraken leiden.45 Toch lijken Van der Wolf en Mevis niet kritisch tegenover het vaststellen van een stoornis door de rechter te staan.46 Zij geven aan dat wanneer gedragsdeskundigen door de weigering aan de grens komen van wat zij vanuit hun wetenschap en tuchtrechtelijke normen kunnen verantwoorden, de rechter zijn eigen verantwoordelijkheid binnen de grenzen van de wet moet nemen.47

2.2.2. De gedragskundige zijde van het probleem

Bij de vraag of bij de verdachte ten tijde van het delict sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens is de gedragskundige bereid te rapporteren over een weigeraar. Toch kan de gedragsdeskundige hierbij aanlopen tegen medisch-ethische en daarmee ook tuchtrechtelijke grenzen en wetenschappelijke grenzen ten aanzien van methodieken die tot betrouwbare (forensisch) diagnostische bevindingen kunnen leiden.48 Dit wordt in het rapport van de EUR ook wel de ‘gedragskundige zijde van het probleem’ genoemd.49

2.3. Bepaald soort delict: materieel vereiste van art. 37a Sr

Naast het stoornisvereiste is een ander materieel vereiste dat het voor de oplegging van de tbs-maatregel moet gaan om een bepaald soort delict. Er moet sprake zijn van een delict zoals genoemd in art. 37a lid 1 onder 1 Sr. Dit is een limitatieve opsomming vanwege het ultima ratio-karakter.

2.4. Gevaarscriterium: materieel vereiste van art. 37a Sr

Volgens art. 37a lid 1 onder 2 Sr moet de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de tbs-maatregel eisen. Indien de verdachte slechts gevaarlijk voor zichzelf is, kan de tbs-maatregel niet worden opgelegd. Volgens de Hoge Raad kan de vraag of gevaar voor herhaling aanwezig is, redelijkerwijs niet

45_Idem.

46_{M.J.F. van der Wolf & P.A.M. Mevis, ‘Beschouwingen over weigeren en beveiligen n.a.v. de zaak Michael}

P.’, DD 2018/27, p. 321-366.

47_Idem.

Justitia onderzoek, Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum Ministerie van Justitie en Veiligheid.

49_{P.A.M. Mevis, S. Struijk, M.J.F. van der Wolf, F.W. Bleichrodt, H.J.C. van Marle, A.T.C. Castermans, S.A.}

Eckhardt & J. Vermaat, Juridische haalbaarheid van voorgestelde oplossingen voor de weigeraarsproblematiek

(15)

anders dan op grond van een waarschijnlijkheidsprognose beantwoord worden.50 Voor deze waarschijnlijkheidsprognose wordt gewerkt met risicotaxatie-instrumenten. Van de

uitkomsten van dit onderzoek wordt advies uitgebracht door gedragsdeskundigen.

In een uitspraak van de Hoge Raad werd geoordeeld dat het aan de rechter in feitelijke aanleg is om te beoordelen of de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de tbs-maatregel eist.51 Die beoordeling is volgens de Hoge Raad zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.52 In deze zaak oordeelde het hof dat het gevaar niet van dien aard was dat de vraag of de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid van personen of goederen eist dat de tbs-maatregel moest worden opgelegd.53 Het hof kwam hierbij tot een andere inschatting van het recidivegevaar dan de deskundigen van het PBC. De klacht dat het hof het PBC-rapport onjuist had geïnterpreteerd faalde.54_De

gedragsdeskundigen concludeerden onder meer dat verdachte lijdende was aan een

gebrekkige ontwikkeling én ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens.55 De deskundigen adviseren het ten laste gelegde in verminderde mate aan de verdachte toe te rekenen.56 Ook schrijven de deskundigen dat verdachte buiten de aanwezigheid van anderen en zonder cocaïne niet geneigd is tot gewelddadig gedrag. Mede door zijn afhankelijkheid zou hij zich gemakkelijk in (criminele) kringen begeven. De deskundigen schrijven dat wanneer er ‘bovendien sprake is van cocaïnegebruik’, de kans op herhaling van gewelddadige delicten groot is. Dit ‘aanzienlijke’ recidivegevaar leidt er toe dat de deskundigen het hof adviseren de verdachte een tbs-maatregel op te leggen.57 Volgens het hof is het door verdachte begane feit een zeer ernstig feit en had verdachte zich gedurende een betrekkelijk korte periode

voorafgaand aan dat feit schuldig gemaakt aan andere feiten (waarvan één met geweld).58 Toch komt het hof niet tot de vereiste overtuiging dat de vastgestelde afhankelijke

persoonlijkheidsstoornis van de verdachte het opleggen van de tbs-maatregel noopt.59 Het hof overweegt hierbij dat het in het bijzonder acht heeft geslagen op de conclusie van de

deskundigen.60 Volgens het hof houdt deze conclusie in dat de verdachte buiten aanwezigheid 50_{HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193.} 51_{HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73.} 52_Idem. 53_Idem. 54_Idem.

55_{Hof ’s-Hertogenbosch 25 oktober 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0898, r.o. 3.} 56_Idem.

57_Idem. 58_Idem. 59_Idem. 60_Idem.

(16)

van anderen en zonder cocaïne niet geneigd is tot gewelddadig gedrag en dat de kans dat verdachte recidiveert in soortgelijke feiten, zich slechts onder bepaalde omstandigheden zal voordoen, te weten wanneer de verdachte zich in criminele kringen begeeft en de verdachte ‘bovendien’ (het hof leest: op hetzelfde moment) cocaïne gebruikt.61 Het hof overweegt dat gelet op deze conclusie geen acuut gevaar voor herhaling aanwezig is.62 Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte al geruime tijd cocaïne gebruikte, zonder dat dit – voor zover bekend – tot eerdere gewelddadige delicten heeft geleid.63 Ook blijkt uit de justitiële documentatie van de verdachte dat verdachte nog niet eerder voor soortgelijke feiten met politie of justitie in aanrakingen is gekomen.64 Tot slot overweegt het hof dat bij de beslissing in aanmerking is genomen dat de verdachte ter

terechtzitting in hoger beroep de indruk heeft gewekt dat hij, ondanks zijn beperkingen, zijn lessen uit het trieste verleden heeft geleerd.65_{Op grond van dit alles ziet het hof onvoldoende}

reden om het advies van de deskundigen te volgen.66

Het ingestelde middel tegen deze uitspraak van het hof bevat onder andere de klacht dat het hof de conclusie van het rapport van de deskundigen omtrent het aanzienlijke recidivegevaar onjuist heeft geïnterpreteerd.67 Het middel wijst er op dat de deskundigen concluderen dat verdachte zich gemakkelijk in criminele kringen begeeft en er sprake is van cocaïnemisbruik, terwijl de overwegingen van het hof doen veronderstellen dat de verdachte onder normale omstandigheden zich niet in criminele kringen begeeft en geen cocaïne

gebruikt.68 Ook bevat het middel de klacht dat het oordeel van het hof dat er ‘thans geen acuut gevaar voor herhaling aanwezig wordt geacht’ in het licht van hetgeen het hof omtrent de strafbaarheid van de verdachte in zijn arrest nog meer heeft vastgesteld, onbegrijpelijk is.69

De Hoge Raad stelt voorop dat de rechter in feitelijke aanleg niet is gebonden aan de rapporten van de gedragsdeskundigen omdat de waardering van die rapporten en adviezen aan hem is voorbehouden.70 Het hof heeft uiteengezet dat en waarom het tot een andere

inschatting van het recidivegevaar is gekomen dan de deskundigen.71 De klachten dat het hof de rapportages van de deskundigen onjuist heeft geïnterpreteerd wat betreft het recidivegevaar 61_Idem. 62_Idem. 63_Idem. 64_Idem. 65_Idem. 66_Idem.

67_{PHR 21 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2009:BG1645, NJ 2009/73, r.o. 3.4.} 68_Idem.

69_{PHR 21 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2009:BG1645, NJ 2009/73, r.o. 3.5.} 70_{HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73, r.o. 2.3.} 71_{HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73, r.o. 2.4.2.}

(17)

falen dan ook. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk volgens de Hoge Raad.72 Dat het hof het gevaar anders heeft gewaardeerd dan de deskundigen, doet hier niet aan af.73

Opvallend is dat het hof een heel feitelijke benadering kiest voor het vaststellen of er sprake is van recidivegevaar. Het hof lijkt te suggereren dat er in principe geen recidivegevaar is, tenzij bepaalde omstandigheden zich voordoen. Zolang deze omstandigheden zich niet voordoen, is er geen recidivegevaar en dus is er geen acuut recidivegevaar.

2.5. Gelijktijdigheidsverband: materieel vereiste van art. 37a Sr

Conform lid 1 van art. 37a Sr moet de psychische stoornis in ieder geval tijdens het begaan van het bedoelde misdrijf hebben bestaan. Uit de Kraggenburg-zaak blijkt dat dit zogenoemde gelijktijdigheidsverband een noodzakelijke voorwaarde is voor de oplegging van de tbs en derhalve door de rechter dient te worden vastgesteld.74_{Niet hoeft door de rechter in zijn}

vonnis te worden vastgesteld dat de bewezenverklaarde feiten ‘het gevolg zijn van’ de geestesgesteldheid van de verdachte.

Dit arrest geeft een antwoord op de vraag naar wat de grondslag van de tbs-maatregel is. In grote lijnen zijn er twee stromingen te onderscheiden.75 De ene stroming stelt dat de rechtvaardiging van de tbs-maatregel ligt in het gevaar dat van een psychisch gestoorde uitgaat. De relatie tussen de tbs-maatregel en het delict is in deze stroming minder van belang. De andere stroming benadrukt het strafrechtelijke karakter van de maatregel. De maatregel is dan wel gericht op beveiliging, maar vindt haar grondslag in het delict. Volgens deze

stroming is een causaal verband tussen stoornis en delict derhalve een voorwaarde. Uit de Kraggenburg-zaak blijkt dat geen causaal verband is vereist, maar slechts een ‘verband bestaande uit gelijktijdigheid’. Volgens Bijlsma is dit een opvallend vereiste nu het aspecten van beide – fundamenteel verschillende – benaderingen van de grondslag van de

tbs-maatregel bevat.76 Enerzijds hoeft geen causaal verband tussen stoornis en delict te worden vastgesteld, waardoor het kenmerken bevat van de eerstgenoemde stroming. Anderzijds wordt de band met het delict niet geheel doorgesneden nu wel gelijktijdigheid van stoornis en delict wordt vereist. Hierdoor heeft het ook kenmerken van de laatstgenoemde stroming.77

72_{HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73, r.o. 2.5.} 73_Idem.

74_{HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193.}

75_{J. Bijlsma, Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig}

criterium. Delikt en Delinkwent 2010/4.

76_Idem. 77_Idem.

(18)

Dat geen causaal verband, maar een gelijktijdigheidsverband wordt vereist, duidt er op dat de grondslag van de tbs-maatregel zich niet in zijn geheel laat vinden in het delict, maar ook ter bescherming van de maatschappij tegen het gevaar dat van een psychisch gestoorde uitgaat. Zo blijkt dat de stoornis van belang is, maar dat ook nu al de notie van gevaar een grote rol speelt.

2.6. De ernst van het begane feit en de veelvuldigheid van voorafgaande veroordelingen: de overige materiele vereisten

Volgens art. 37a lid 4 Sr neemt de rechter naast de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, ook de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijven in aanmerking bij de oplegging van de tbs-maatregel.

2.7. Advies gedragsdeskundigen: processueel vereiste van art. 37a Sr

In art. 37a lid 3 Sr is bepaald dat art. 37 lid 2 en 3 Sr van overeenkomstige toepassing zijn. Volgens art. 37 lid 2 Sr geeft de rechter slechts een last tot opleggen van de tbs-maatregel na het doen overleggen van een advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van

verschillende disciplines – waaronder een psychiater – die de betrokkene hebben onderzocht. Dit advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen

afzonderlijk te zijn uitgebracht. Tot slot wordt in dit lid gesteld dat indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, de rechter hiervan slechts gebruik van kan maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte. Gezien de wettekst van art. 37a lid 4 Sr is de rechter niet gebonden aan het advies van de

gedragsdeskundigen. De rechter kan, onder nadere motivering, ook anders beslissen.78

2.8. Overige adviezen en rapporten: processueel vereiste van art. 37a Sr

Ook neemt de rechter volgens art. 37a lid 4 Sr bij het opleggen van de tbs-maatregel de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht in aanmerking. Hierbij worden geen eisen gesteld aan de discipline van de rapporteur en aan de actualiteit van het advies en het rapport.

78_{HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193; HR 18 december}

(19)

2.9. Tussenconclusie

In dit hoofdstuk stond de vraag centraal hoe de betekenis van het stoornisvereiste moet worden bezien in het licht van de wettekst van art. 37a Sr en de bijbehorende wetshistorie en jurisprudentie.

Geconcludeerd kan worden dat een relativering van het stoornisvereiste op zijn plek is en het recidiverisico ten opzichte van dit stoornisvereiste een dominantere rol kan gaan spelen bij oplegging van de tbs-maatregel gezien de wettekst van art. 37a Sr en de bijbehorende wetshistorie en jurisprudentie.

Het stoornisvereiste blijkt niet bedoeld te zijn als een al te grote hobbel voor tbs-oplegging als dit vanuit het oogpunt van bescherming van de samenleving (lees:

recidiverisico) nodig wordt geacht. Daarnaast is het stoornis-begrip toch al geen medisch, maar een juridisch begrip. Ook blijkt uit de literatuur dat vanuit rechtshistorisch perspectief de gevaarlijkheid de dominante voorwaarde bij oplegging van de tbs-maatregel moet zijn.

(20)

3. Art. 5 EVRM en de bijbehorende jurisprudentie nader bekeken met betrekking tot het stoornisvereiste uit art. 37a Sr

3.1. Inleiding

In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: ‘Hoe moet de betekenis van het

stoornisvereiste uit art. 37a Sr worden bezien in het licht van art. 5 EVRM en de bijbehorende jurisprudentie?’.

Het beantwoorden van deze vraag is relevant nu hieruit zal blijken of het volgens het EVRM en de bijbehorende jurisprudentie van het EHRM mogelijk is het stoornisvereiste te laten vervallen en de tbs-maatregel slechts te baseren op recidivegevaar.

Art. 5 EVRM behelst het recht op vrijheid en veiligheid. In deze bepaling staat dat een ieder recht heeft op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid

worden ontnomen, behalve in een aantal in dit artikel genoemde gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. De gronden van art. 5 EVRM zijn uitputtend bedoeld. Het EVRM kent zelf geen stoornisvereiste zoals wij dit in ons Wetboek van Strafrecht kennen. Wel wordt in art. 5 lid 1 sub e EVRM een grond genoemd op basis waarvan vrijheidsbeneming is toegestaan die vergelijkbaar is met het stoornisvereiste zoals wij dit in art. 37a Sr kennen. Hoe het stoornisvereiste zoals wij dat in ons Wetboek van Strafrecht kennen moet worden bezien in het licht van art. 5 EVRM en de bijbehorende jurisprudentie zal in dit hoofdstuk aan bod komen.

3.2. Art. 5 EVRM als grondslag voor de tbs-maatregel

Vrijheidsontneming in het kader van de tbs-maatregel rust op art. 5 lid 1 sub a en sub e EVRM. Sub a houdt in dat iemand van zijn vrijheid mag worden beroofd indien hij op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter. Sub e houdt in dat iemands vrijheid mag worden ontnomen in het geval van rechtmatige detentie van personen ter voorkoming van de verspreiding van besmettelijke ziekten, van

geesteszieken, van verslaafden aan alcohol of verdovende middelen of van landlopers. Het stoornisvereiste zoals wij dit in ons Wetboek van Strafrecht kennen, staat niet in diezelfde woorden in art. 5 EVRM, maar is vergelijkbaar met de e-grond uit het EVRM. Zodra het stoornisvereiste zou komen te vervallen, zou de tbs-maatregel slechts op de a-grond steunen. Het is de vraag wat hiervan de consequenties zijn. Hierna zullen allereerst de a- en de e-grond verder uiteen worden gezet voor zover deze van belang zijn in relatie tot de tbs-maatregel.

(21)

3.3. De a-grond van art. 5 EVRM

Kortgezegd is volgens de a-grond van art. 5 EVRM vrijheidsbeneming geoorloofd na een veroordeling. Van een veroordeling is sprake indien is vastgesteld dat de betrokkene de strafwet heeft overtreden, deze overtreding hem wordt toegerekend en een

vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd door een rechterlijke instantie.79 Volgens het EHRM is hierbij een voldoende causaal verband tussen de veroordeling en de detentie vereist.80 Hieraan is bij de huidige tbs-maatregel voldaan. Volgens Tak zou dit anders kunnen komen te liggen bij tbs van onbepaalde duur (al dan niet de longstay).81 Volgens Tak kan de legitimiteit op basis van de a-grond door met name de duur van de tbs-maatregel aangetast worden. 82 De afstand tot het delict kan na verloop van tijd zo groot worden dat de vereiste band met de veroordeling kan worden verbroken. Wat Tak hiermee precies bedoelt, werkt hij verder niet uit. Gedacht zou kunnen worden aan dat wanneer iemand op de longstay-afdeling terecht komt, de vrijheidsbeneming los komt te staan van het bewezen feit nu de veroordeling een lange tijd daarvoor heeft plaatsgevonden. De vereiste band met de veroordeling kan dan verbroken zijn. Tak stelt vast dat het om die reden van belang is de tbs-maatregel niet slechts te laten steunen op de a-grond. Hij acht het dan ook van belang ook de e-grond te behouden. Ook volgens het EHRM kan tijdsverloop van invloed zijn op het (ontbreken van) causaal verband.83_{Hoe het EHRM hier concreet over oordeelt, zal in het volgende hoofdstuk aan bod}

komen.

3.4. De e-grond van art. 5 EVRM

Ook conform art. 5 lid 1 onder e EVRM is vereist dat sprake is van rechtmatige detentie. Deze bepaling behelst geen stoornisvereiste zoals wij dit in ons Wetboek van Strafrecht kennen. Wel kan gezegd worden dat de e-grond de stoornis en het daaruit voortvloeiend gevaar de vrijheidsbeneming legitimeert. Indien alleen deze e-grond en niet ook de a-grond aanwezig is, stelt het EHRM striktere inhoudelijke criteria. Steeds weer moet overall het doel van de bepaling worden gehaald, te weten het beschermen tegen arbitrariness. In het

Winterwerp arrest van het EHRM zijn criteria ontwikkelt met betrekking tot de

79_{EHRM 6 november 1980 (Guzzardi/Italië).}

80_{EHRM 2 maart 1987 (Weeks/Verenigd Koninkrijk); EHRM 28 mei 2002, 46295/99 (Stafford/Verenigd}

Koninkrijk); EHRM 11 april 2006 (Léger/Frankrijk).

81_{P.J.P. Tak, ‘Op het rechte pad’, in: P.H.P.H.M.C. van Kempen & Y. Buruma (red.), Levend strafrecht:} Strafrechtelijke vernieuwingen in een maatschappelijke context, Deventer Kluwer 2011.

82_Idem.

(22)

verdragsrechtelijke principes ten aanzien van de e-grond.84 Vrijheidsontneming is toegestaan indien voldaan is aan de volgende criteria:

1. Voor zover geen sprake is van een noodsituatie moet de bevoegde autoriteit hebben vastgesteld dat sprake is van een geestelijke stoornis, waarbij zij zich heeft laten leiden door het oordeel van een medisch deskundige;

2. De geestelijke stoornis moet van zodanige aard zijn dat die de vrijheidsberoving rechtvaardigt;

3. De voortzetting van de vrijheidsberoving is afhankelijk van het voortduren van de geestelijke stoornis.

Indien aan een van deze criteria niet is voldaan, kan dit wijzen op willekeur van

vrijheidsontneming en kan dit een schending van art. 5 EVRM opleveren. Volgens het EHRM kan een opname in een psychiatrisch ziekenhuis die volgens nationaal recht aan alle wettelijke voorwaarden voldoet, desalniettemin een schending van art. 5 EVRM opleveren wanneer onvoldoende waarborgen tegen willekeur worden geboden.85

Volgens het eerste criterium moet wanneer geen sprake is van een noodsituatie door een bevoegde autoriteit worden vastgesteld dat sprake is van een geestelijke stoornis. Bij het vaststellen van deze geestelijke stoornis moet de bevoegde autoriteit zich laten leiden door het oordeel van een medisch deskundige. In het Constancia-arrest is nader bepaald hoe dit

vereiste moet worden bezien in het geval van een weigerende observandus.86 In dat geval mag volgens het EHRM de rechter zelf een oordeel vellen over de geestelijke gesteldheid van een verdachte en daar in voorkomende gevallen de tbs-maatregel op baseren.87 In deze zaak had het hof Arnhem zelf vastgesteld dat sprake was van een stoornis terwijl de

gedragsdeskundigen die niet hadden kunnen vaststellen vanwege de weigering. Het hof was tot de vaststelling van een stoornis gekomen op basis van wat de gedragsdeskundigen wél hadden kunnen vaststellen en hetgeen de rechter verder aan feiten en omstandigheden was gebleken met betrekking tot de persoon van de verdachte.88 Het EHRM oordeelde dat het verwijt dat de rechter daarmee zijn beslissingsreikwijdte te buiten was gegaan, geen stand hield. Volgens het EHRM was de rechter bevoegd om vast te stellen dat sprake was van een ‘genuine mental disorder, whatever its precise nature might be’. Hieruit blijkt dat het begrip

84_{EHRM 24 oktober 1979 (Winterwerp/Nederland).} 85_{EHRM 3 juli 2012, EHRC 2012/8, (X./Finland).}

86_{EHRM 3 maart 2015, EHRC 2015/162, (Constancia/Nederland).} 87_Idem.

(23)

‘gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens’ een open begrip is.89 Ook in de zaak Perschulies tegen Duitsland werd dit duidelijk. Uit deze zaak volgde dat niet elke stoornis volgens het EHRM voldoende is om als een ‘true’-stoornis onder de e-grond te accepteren. Er werd geaarzeld of een anti-persoonlijkheidsstoornis wel onder de e-grond valt. Uiteindelijk wordt hier geoordeeld dat dit wel het geval is. In het arrest Constancia werd gesproken van een ‘genuine mental disorder’, in het arrest Perschulies werd gesproken van een ‘true’-stoornis. Uit deze uitspraken blijkt niet dat hiermee een verschil beoogd wordt.

3.5. Consequenties van het laten vervallen van het stoornisvereiste in het licht van art. 5 EVRM

Art. 5 EVRM moet de burger beschermen tegen willekeurige vrijheidsbeneming. Indien sprake is van vrijheidsbeneming moet deze in ieder geval steeds op één van de genoemde gronden berusten en de procedurele eisen zullen in acht genomen moeten worden.90 Indien het stoornisvereiste komt te vervallen, kan de e-grond van art. 5 EVRM de vrijheidsbeneming niet langer legitimeren. De tbs-maatregel steunt dan slechts nog op de a-grond van art. 5 EVRM. In het arrest Brand/Nederland werd geoordeeld dat de rechterlijke beslissing tot het opleggen van de tbs-maatregel niet slechts valt binnen de werkingssfeer van de e-grond, maar ook binnen die van de a-grond.91_{Dit geldt slechts voor de verdachten die gedeeltelijk}

ontoerekeningsvatbaar zijn en de tbs-maatregel opgelegd krijgen conform art. 37a Sr.

In beginsel zal het vervallen van het stoornisvereiste niet direct een schending van art. 5 EVRM hoeven te betekenen wanneer de tbs-maatregel wordt opgelegd aan personen die gedeeltelijk ontoerekeningsvatbaar zijn conform art. 37a Sr. Telkens weer geldt de ‘overall’ eis van art. 5 EVRM: de bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming.92 Door deze ‘overall’ eis hoeft het vervallen van het stoornisvereiste niet direct een schending van art. 5 EVRM op te leveren nu de vrijheidsbeneming nog altijd op één der gronden van art. 5 EVRM berust, te weten de a-grond.

Wellicht zal het EHRM strenger toetsen nu er minder waarborgen zijn tegen

willekeurige vrijheidsbeneming, maar nu de a-grond blijft bestaan, blijft er in het geval van opleggen van de tbs-maatregel op grond van art. 37a Sr nog altijd een grond over waarop de vrijheidsbeneming berust en derhalve niet geheel willekeurig is.

89_{P.A.M. Mevis & P. Vegter, ‘Rapportage over stoornis en gevaar en de betekenis van nieuwe}

wetenschappelijke inzichten daaromtrent voor die rapportage’, in: J.P. van der Leun (ed.), De vogel vrij: liber amicorum prof.dr.mr. Martin Moerings, Den Haag: Boom Lemma 2011, p. 113-133.

90_{EHRM 24 oktober 1979 (Winterwerp/Nederland).} 91_{EHRM 11 mei 2004, (Brand/Nederland).}

(24)

Voor verdachten die volledig ontoerekeningsvatbaar zijn, is dit anders. Deze verdachten krijgen de tbs-maatregel opgelegd conform art. 37a Sr jo art. 39 Sr. Verdachten die volledig ontoerekeningsvatbaar zijn, worden niet schuldig bevonden en krijgen geen gevangenisstraf opgelegd. In dat geval steunt de tbs-maatregel nog slechts op de e-grond. In het arrest Luberti van het EHRM op 23 februari 1984 werd geoordeeld dat geen sprake is van een ‘conviction’ indien de betrokkene wel de wet heeft overtreden, maar hij vanwege

ontoerekeningsvatbaarheid niet wordt veroordeeld. Indien in zo’n geval wel een

vrijheidsberovende sanctie opgelegd wordt, dan moet deze sanctie niet worden beoordeeld in het kader van de a-grond, maar in het kader van de e-grond.93

Wanneer het stoornisvereiste zou komen te vervallen, kan de tbs-maatregel niet meer op de e-grond steunen. Dit zou betekenen dat de tbs-maatregel bij personen die volledig ontoerekeningsvatbaar worden geacht, strijdig is met het EVRM nu de vrijheidsbeneming op geen van de gronden van art. 5 EVRM berust. Wanneer het stoornisvereiste zou komen te vervallen, zou in die zaken niet meer tot vrijheidsbeneming kunnen worden overgegaan.

In dit hoofdstuk stond de vraag centraal hoe de betekenis van het stoornisvereiste uit art. 37a Sr moet worden bezien in het licht van art. 5 EVRM en de bijbehorende jurisprudentie.

Geconcludeerd kan worden dat in beginsel het opleggen van de tbs-maatregel aan personen die gedeeltelijk ontoerekeningsvatbaar worden geacht, niet direct sprake is van een schending van art. 5 EVRM wanneer het stoornisvereiste uit art. 37a Sr komt te vervallen. De tbs-maatregel steunt in dat geval nog altijd op de a-grond van art. 5 EVRM.

In geval van oplegging van de tbs-maatregel aan personen die volledig

ontoerekeningsvatbaar worden geacht, ligt dit anders. Deze persoon krijgt vanwege de volledige ontoerekeningsvatbaarheid geen gevangenisstraf opgelegd alvorens de tbs-maatregel ten uitvoer wordt gelegd. Wanneer het stoornisvereiste komt te vervallen, kan in die gevallen de maatregel op geen der gronden van art. 5 EVRM meer steunen. De tbs-maatregel zou in dat geval strijdig zijn met art. 5 EVRM.

(25)

4. Een vergelijking met de Duitse Sicherungsverwahrung 4.1. Inleiding

In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: ‘Op welke grondslagen rust de Duitse Sicherungsverwahrung en is deze grondslag voor het opleggen van deze

Sicherungsverwahrung eventueel bruikbaar in het Nederlandse recht met betrekking tot de tbs-maatregel?’.

Deze vergelijking met het Duitse recht is relevant nu de Duitse Sicherungsverwahrung een maatregel is die vergelijkbaar is met de tbs-maatregel uit het Nederlandse recht, maar met het belangrijke verschil dat de grondslag voor de Sicherungsverwahrung de notie van gevaar is in plaats van de aanwezigheid van een stoornis.94_{De juridische stoorniseis zoals wij die in}

het Nederlandse recht kennen, ontbreekt in het Duitse recht. Wanneer in het Nederlandse recht de stoorniseis zou komen te vervallen, zal de grondslag voor de oplegging van de Nederlandse tbs-maatregel komen te lijken op de grondslag voor de oplegging van de Duitse Sicherungsverwahrung.

In dit hoofdstuk zal het Duitse recht omtrent de Sicherungsverwahrung aan bod komen. Hierbij zal ook bijbehorende jurisprudentie van het EHRM worden onderzocht. Deze jurisprudentie is relevant nu hieruit zal volgen hoe het EHRM oordeelt over het slechts bestaan van gevaar als grondslag voor het opleggen van een maatregel als de tbs en het ontbreken van de stoorniseis als grondslag.

4.2. Inhoud van de Sicherungsverwahrung

In Duitsland bestaat de Sicherungsverwahrung: in het Nederlands te omschrijven als de regeling van preventieve detentie (hierna: preventieve detentie). De preventie detentie is geregeld in art. 66 StGB. De preventieve detentie rust, anders dan de Nederlandse

tbs-maatregel, niet uitdrukkelijk op de grondslag van een aanwezige stoornis als voorwaarde om de maatregel op te kunnen leggen. De grondslag is het mogelijk maken van re-integratie in de samenleving en/of het beschermen van de samenleving tegen de veroordeelde.97 De band met de veroordeling (de a-grond van art. 5 EVRM) is hiermee dan ook sterker dan in Nederland

omtrent tbs-oplegging, Rotterdam Erasmus Universiteit, 2018, p. 12.

(26)

het geval is bij de tbs-maatregel.98 De e-grond van art. 5 EVRM is niet aanwezig bij de preventieve detentie.99

De maatregel in het Duitse strafrecht maakt het mogelijk dat veroordeelden tot een gevangenisstraf van minimaal twee jaar tevens worden veroordeeld tot het na

tenuitvoerlegging van die gevangenisstraf ondergaan van preventieve detentie.100 Dit is een belangrijk verschil met de Nederlandse tbs-maatregel. De preventieve detentie kan slechts opgelegd worden naast oplegging van een gevangenisstraf. Er moet dus altijd sprake zijn van enige schuld.101 Bij ontbreken van schuld, de gevallen van volledige

ontoerekeningsvatbaarheid, wordt er geen gevangenisstraf opgelegd en kan dus ook de preventieve detentie niet worden opgelegd. In dat geval wordt de maatregel plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis opgelegd. Bij plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis is wel vereist dat sprake is van een stoornis. Deze stoornis moet in relatie staan tot het gepleegde delict.102

Voor oplegging van de preventieve detentie bestaan cumulatieve voorwaarden, te weten dat veroordeelden reeds twee maal eerder tot een gevangenisstraf van minimaal één jaar zijn veroordeeld, reeds eerder een straf of maatregel daadwerkelijk hebben ondergaan én op grond van de blijkende geneigdheid tot het begaan van misdrijven een gevaar vormen voor de maatschappij.103_{De maatregel is dan ook uitsluitend gericht op bescherming van de}

maatschappij door de opsluiting van de veroordeelde.104 De maatregel is bedoeld voor veroordeelden waarbij geen psychiatrische stoornis is vastgesteld, maar die wel bijzonder gevaarlijk worden geacht.105 Voor therapie gericht op verbetering is niet of nauwelijks plaats.106 Voor 1998 kon de tenuitvoerlegging van preventieve detentie maximaal tien jaar duren. Sinds 1998 werd deze maximumduur geschrapt waardoor preventieve detentie voor onbepaalde tijd mogelijk werd.107 Volgens de Duitse wet (art. 2 lid 6 StGB) was deze

wijziging ook met terugwerkende kracht van toepassing.108 De preventieve detentie kan steeds

99_Idem.

100_{EHRM 14 april 2011, (Jendrowiak/Duitsland), m.nt. G.K. Schoep.} 101 _{Art. 66 StGB.} 102_{Art. 20 StGB, art. 21 StGB.} 103_Idem. 104_Idem. 105_Idem. 106_Idem. 107_Idem. 108_Idem.

(27)

worden verlengd. Wel moet elke negen maanden door de rechter worden getoetst of verlenging noodzakelijk is.109

4.3. De Sicherungsverwahrung in het licht van het EVRM en bijbehorende jurisprudentie van het EHRM

Zoals genoemd steunt de preventieve detentie op de a-grond van art. 5 EVRM. De e-grond van art. 5 EVRM is niet aanwezig.110 Onder andere in het rapport van de EUR wordt

herhaaldelijk geschreven dat indien de legitimatie van de Nederlandse tbs-gestelde weigeraar voortaan enkel zou rusten op de a-grond van art. 5 EVRM, de rechtspraak van het EHRM lijkt te impliceren dat preventieve detentie niet oneindig kan voortduren, ook niet als het een rechterlijke verlenging betreft.111_{Dit zou onder meer uit de rechtspraak van het EHRM}

blijken wat betreft de preventieve detentie.112

4.3.1. EHRM Jendrowiak/Duitsland

In de zaak Jendrowiak/Duitsland gaat het EHRM in op de vraag of de preventieve detentie in strijd is met art. 5 lid 1 EVRM en art. 7 lid 1 EVRM.113 In deze zaak wordt klager veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf. In datzelfde vonnis wordt hij ook veroordeeld tot het ondergaan van preventieve detentie.114_{Deze maatregel krijgt hij opgelegd gezien zijn strafrechtelijk}

verleden en zijn neiging om ernstige seksuele delicten te plegen.115 Nadat klager zijn gevangenisstraf heeft uitgezeten, wordt hij op 24 oktober 1992 in preventieve detentie geplaatst. Gedurende de tijd dat hij zich in deze preventieve detentie bevindt, vervalt de geldende maximale termijn van tien jaar voor de tenuitvoerlegging van deze preventieve detentie. Tenuitvoerlegging voor onbepaalde tijd wordt nu mogelijk.116 In oktober 2002 beslist de rechtbank op grondslag van de nieuwe regeling dat de tenuitvoerlegging van de preventieve hechtenis zal worden verlengd en dus ook na verloop van tien jaren zal

109_{Art. 67e StGB.}

omtrent tbs-oplegging, Rotterdam Erasmus Universiteit, 2018.

112_{Zie onderstaande uitspraken: EHRM 14 april 2011, (Jendrowiak/Duitsland); EHRM 17 december 2009,}

(M./Duitsland); EHRM 13 april 2011, (Haidn/Duitsland).

113_{EHRM 17 december 2009, (M./Duitsland), m.nt. G.K. Schoep.} 114_Idem.

115_Idem. 116_Idem.

(28)

voortduren. Volgens de rechtbank bestaat namelijk nog steeds een risico dat klager ernstige seksuele delicten zal plegen.117

Volgens het Constitutionele Hof was de regeling van preventieve detentie niet in strijd met art. 5, 6 en 7 EVRM.118 De regeling van de preventie detentie en daarmee de beperking van het recht op vrijheid was volgens het Constitutionele Hof proportioneel en dus

gerechtvaardigd nu de verlenging van preventieve detentie voor langer dan tien jaar gebonden was aan hogere eisen dan de eisen die golden voor de initiële oplegging.119 Volgens het Constitutionele Hof was de hoofdregel dat de preventieve detentie na tien jaar zou

eindigen.120 Tot slot vond het Constitutionele Hof het van belang dat de regeling voorziet in een periodieke herbeoordeling in het licht van de vraag of schorsing of opheffing van preventie detentie mogelijk is.121

Het EHRM besluit op 13 maart 2007 de zaak aan te houden in afwachting op de beslissing in de zaak M./Duitsland.122 Op 17 december 2009 verklaart het EHRM in die zaak de preventieve detentie in strijd met art. 5 lid 1 EVRM en art. 7 lid 1 EVRM. Hierna oordeelt het EHRM dat ook in de zaak Jendrowiak/Duitsland sprake is van schending van art. 5 EVRM en art. 7 EVRM.

4.3.2. EHRM M./Duitsland

Ook in de zaak M./Duitsland wordt onder meer geklaagd over dat er geen causaal verband meer zou bestaan tussen de veroordeling van klager en het voortduren van detentie op grond van de preventieve detentie.123 Net als in de zaak Jendrowiak/Duitsland was M. in eerste instantie veroordeeld tot een gevangenisstraf en werd er preventieve hechtenis gelast op het moment dat de preventieve hechtenis nog een maximum van tien jaar kende.124 Gedurende zijn hechtenis wordt deze maximale termijn van tien jaar verlengd en ook M. mag nu langer dan tien jaar worden vastgehouden vanwege de terugwerkende kracht van de bepaling.125 117_Idem. 118_Idem. 119_Idem. 120_Idem. 121_Idem.

122_{EHRM 17 december 2009, (M./Duitsland), deze zaak zal hierna besproken worden.} 123_{EHRM 17 december 2009, (M./Duitsland) wordt besproken in: ‘Artikel 5, Geen adequate}

behandelmogelijkheid tbr; arbitraire vrijheidsbeneming’, DD 2010/21.3.

124_Idem. 125_Idem.

(29)

In deze zaak constateerde het EHRM een schending van art. 5 en 7 EVRM.126 Wat betreft art. 5 EVRM oordeelde het EHRM dat de vrijheidsbeneming op grond van de preventieve

detentie na veroordeling had plaatsgevonden. Er was voldoende verband tussen het feit waarvoor M. werd veroordeeld en de preventieve detentie. Dit geldt voor de preventieve detentie die in eerste instantie was opgelegd, niet voor de verlenging van de preventieve detentie.127 Wat betreft de vraag of de preventieve detentie na het verstrijken van tien jaren in overeenstemming was met één van de gronden van art. 5 lid 1 EVRM, de gronden op basis waarvan het recht op vrijheid kan worden beperkt, oordeelde het EHRM als volgt.128

Wat betreft de a-grond was het de vraag of de verlengde preventieve detentie nog was gebaseerd op een veroordeling in de zin van die bepaling en of de preventieve detentie nog plaatsvond na veroordeling.129_{Bepaald moest worden of er sprake was van een voldoende}

causale relatie tussen de veroordeling en de (beslissing tot) het laten voortduren van de preventieve detentie na verloop van tien jaren.130 De oplegging van de preventie detentie steunt op de gevaarlijkheid van de verdachte en niet op basis van vaststelling van schuld.131 Nu voorafgaand aan de preventie detentie een gevangenisstraf plaatsvindt, die wél een vaststelling van schuld veronderstelt, is er in beginsel wel een koppeling tussen de

veroordeling en de oplegging van de preventieve detentie.132 Volgens het EHRM geldt dat niet voor de beslissing tot verlenging van de preventieve detentie. Bij de oplegging van de preventieve detentie was door de rechter geen termijn genoemd.133 Op dat moment was dat niet van belang geweest nu op dat moment nog de maximale termijn van tien jaar gold. Het EHRM overwoog dat wanneer de wet niet was gewijzigd, M. na tien jaar was vrijgekomen.134 Zonder de tussentijdse wetswijziging had de nationale rechter niet de bevoegdheid gehad om M. langer dan tien jaar in preventieve hechtenis te houden.135 Het EHRM oordeelt dan ook dat er geen causaal verband is tussen de preventieve hechtenis die voortduurt na de maximale termijn van tien jaar en het veroordelende vonnis waarin werd bepaald dat M. preventieve hechtenis opgelegd kreeg.136 Een langere preventieve hechtenis dan tien jaar was in dat vonnis

126_Idem. 127_Idem. 128_Idem. 129_Idem. 130_Idem. 131_Idem. 132_Idem. 133_Idem. 134_Idem. 135_Idem. 136_Idem.

(30)

niet opgelegd. De verlenging van de preventieve detentie kon aldus niet steunen op de a-grond van art. 5 EVRM.137

Wat betreft de e-grond van art. 5 EVRM oordeelde het EHRM dat de beslissing tot het opleggen en verlengen van de preventieve detentie niet was gebaseerd op een oordeel omtrent de geestesgesteldheid van de veroordeelde.138 Het EHRM concludeerde dat de preventieve detentie niet op een van de beperkingsgronden kon worden gebaseerd en achtte art. 5 EVRM aldus geschonden.139

Van belang is dat het EHRM oordeelt dat er voldoende verband was tussen het feit waarvoor M. was veroordeeld en de preventieve detentie. De preventieve detentie an sich wordt dus niet in strijd met art. 5 EVRM geacht. Wel oordeelt het EHRM dat er geen causaal verband is tussen de preventieve detentie die voortduurt na de aanvankelijk maximale termijn van tien jaar en het veroordelende vonnis waarin werd bepaald dat M. preventieve hechtenis opgelegd kreeg. De reden hiervoor is relevant. Het EHRM geeft aan dat M. zonder tussentijdse

wijziging van de maximale termijn van de preventieve hechtenis na tien jaar was vrijgekomen. Om die reden zou er geen causaal verband meer bestaan tussen het

veroordelende vonnis en de preventieve hechtenis na tien jaar. Hieruit blijkt geen oordeel van het EHRM over het bestaan van een causaal verband tussen een veroordeling en een

maatregel als preventieve hechtenis voor langer dan 10 jaar of voor onbepaalde duur. Hieruit blijkt slechts een oordeel van het EHRM over het bestaan van (of afwezig zijn van) een causaal verband tussen veroordeling en het blijven voortduren van preventieve hechtenis na het verstrijken van de maximale termijn die gold bij het veroordelende vonnis. De

vrijheidsbeneming voor onbepaalde duur was gebaseerd op een ten tijde van de veroordeling nog niet bestaande wet. Dit is een wezenlijk verschil. Dat rechtspraak van het EHRM lijkt te impliceren dat de preventieve detentie niet oneindig kan voortduren, ook niet als het een rechterlijke verlenging betreft, is derhalve niet zonder meer juist.

In dit hoofdstuk stond de vraag centraal op welke grondslagen de preventieve detentie rust en of deze grondslag voor het opleggen van deze preventieve detentie eventueel bruikbaar is in het Nederlandse recht met betrekking tot de tbs-maatregel.

(31)

De preventieve detentie rust niet op de grondslag van een aanwezige stoornis, maar op de notie van gevaar. De e-grond van art. 5 EVRM is niet aanwezig bij de preventieve detentie. Over de vraag of deze grondslag ook bruikbaar is in het Nederlandse recht met betrekking tot de tbs-maatregel, kan het volgende geconcludeerd worden.

Allereerst is van belang dat de preventieve detentie slechts mogelijk is in geval een verdachte naast de preventieve detentie gevangenisstraf opgelegd krijgt. De preventieve detentie is dus niet mogelijk voor de verdachten die geheel ontoerekeningsvatbaar zijn.

Wat betreft de preventieve detentie (voor onbepaalde duur) geldt dat deze an sich niet in strijd wordt geacht met art. 5 EVRM. De preventieve detentie kan na oplegging steeds worden verlengd. De preventieve detentie kan zo voor onbepaalde tijd voortduren indien dit door de rechter noodzakelijk wordt geacht.

Wel blijkt uit de jurisprudentie van het EHRM dat wanneer bij oplegging van de preventieve detentie een maximale termijn gold, deze maximale termijn gehandhaafd moet blijven worden gedurende tenuitvoerlegging. Wanneer dit niet gebeurt, zal verlenging van deze aanvankelijk maximale termijn resulteren in het verbreken van het causale verband tussen de maatregel en de veroordeling.

Voor de Nederlandse tbs-maatregel betekent dit dat de termijnen die gelden bij oplegging van de tbs-maatregel zullen blijven worden gehandhaafd gedurende de

tenuitvoerlegging. Op die manier kan de tbs-maatregel blijven steunen op de a-grond van art. 5 EVRM en is vrijheidsbeneming geoorloofd.