Master scriptie
Ongereguleerde handel in juridische geschillen?
Een onderzoek naar de noodzaak van een openbaarmakingsplicht
betreffende procesfinanciering in arbitragezaken
A.S. (Anne) Remmers Anne.s.remmers@gmail.com
12416460
Commerciële rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Begeleider O.J. (Onno) Hennis LLM
Dankwoord
Allereerst wil ik mijn begeleider Onno Hennis hartelijk danken voor de wijze van begeleiding en ondersteuning tijdens het uitvoeren van dit onderzoek. Dankzij onze gesprekken ben ik kritisch naar het onderwerp blijven kijken en daardoor heb ik het uiterste uit mijzelf en het onderzoek kunnen halen. Daarnaast wil ik mijn oprechte dank uitspreken naar mijn respondenten voor hun inspirerende en uitdagende visies op de gevolgen van procesfinanciering binnen de internationale arbitragegemeenschap. Jullie openheid over de praktijk van procesfinanciering heeft mij geholpen de abstracte wetenschappelijke literatuur in context te plaatsen en hier de nodige praktische invulling aan te geven. Mijn dankbaarheid gaat uit naar Gert-Jan Remmers voor zijn expertise als onderzoeker en zijn buitengewone support. Tenslotte wil ik u, de lezer, bedanken voor de interesse die u toont in dit onderwerp. Procesfinanciering is een fenomeen dat veel facetten kent. Dit onderzoek pretendeert niet een kant en klare oplossing te hebben. De arbitragegemeenschap staat op dit moment aan de beginfase van het introduceren van regulatie omtrent TPF. Het kan dan ook niet verbazen dat bepaalde regels voor sommigen te ver gaan, maar voor andere niet ver genoeg. Elke inspanning tot regulatie brengt trial and error met zich mee in de zoektocht naar de juiste balans. De hoop is dat dit onderzoek een bijdrage kan leveren aan deze zoektocht.
Abstract
In dit onderzoek wordt geanalyseerd of een openbaarmakingsplicht effectief en proportioneel is om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters te waarborgen wanneer een procesfinancier betrokken is. Procesfinanciering kan zich op velerlei manieren manifesteren, maar in de basis ziet het op de betrokkenheid van een derde die geen ander belang heeft bij de zaak dan een economisch belang. De financier neemt de proceskosten voor zijn rekening in ruil voor een deel van de opbrengst wanneer de claim succesvol is.
Weinig duidelijkheid bestaat over de juridische aspecten van procesfinanciering binnen internationale arbitrage. Het doel van dit onderzoek is om de balans op te maken van wat momenteel bekend is over procesfinanciering en wat de juridische reactie hierop is. De nadruk ligt hierbij op de effecten van procesfinanciering voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters. Meer specifiek wordt onderzocht hoe de risico’s op belangenverstrengeling bij arbiters door de betrokkenheid van een financier momenteel gemitigeerd worden en of hier hervormingen vereist zijn.
Dit onderzoek bestaat uit drie delen. Het eerste deel is een verkenning van het fenomeen procesfinanciering en de plaats die een openbaarmakingsplicht inneemt in de arbitragegemeenschap. In het tweede deel wordt vastgesteld dat een spanningsveld bestaat tussen het voorkomen van partijdige arbiters en tegelijkertijd het faciliteren van een efficiënte procedure. Het derde deel is oplossingsgericht en bestaat uit een beleidsaanbeveling.
In dit onderzoek wordt geconstateerd dat procesfinanciering een risico met zich meebrengt voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters. Bestaande regels binnen de arbitragegemeenschap zijn onvoldoende effectief om dit risico te mitigeren. Tegelijkertijd is het invoeren van een systematische openbaarmakingsplicht niet opportuun. Het risico op ongewenste neveneffecten naar aanleiding van de openbaarmaking kan onvoldoende uitgesloten worden. Wanneer procesfinanciers overgaan tot het opstellen van een gedragscode met onder meer waarborgen voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters, wordt de noodzaak van een openbaarmakingsplicht geëlimineerd. Een gedragscode is de meest passende oplossing in het spanningsveld tussen het verzekeren van niet-geconflicteerde arbiters en het faciliteren van een spoedige procedure.
Afkortingen
ALF Association of Litigation Funders (England)
CICIA Center for International Commercial & Investment Arbitration Code Code of Conduct for Litigation Funders (England)
HKIAC Hong Kong International Arbitration Centre
IBA Guidelines IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2014)
ICC International Chamber of Commerce
ICC 2017 2017 Arbitration Rules and 2014 Mediation Rules from the ICC ICCA International Council for Commercial Arbitration
LCIA Londen Court of International Arbitration LCIA 2014 LCIA Arbitration Rules (2014)
NAI Nederland Arbitrage Instituut
NAI 2015 NAI Arbitragereglement 2015
New York Convention Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958).
Third Party Funding Bill Arbitration and Mediation Ordinance (Third Party Funding) (Amendment) Bill 2017
TPF Third Party Funding
UNCITRAL Rules United Nations Commission on International Law Arbitration Rules 2013
Inhoudsopgave DANKWOORD ... 1 ABSTRACT ... 2 AFKORTINGEN ... 3 INHOUDSOPGAVE ... 4 1 INTRODUCTIE ... 7 1.1 ONDERZOEK ... 8 1.2 METHODOLOGIE ... 9
2. WAT IS PROCESFINANCIERING EN HOE ZIET HET HUIDIG JURIDISCH KADER VOOR ARBITRAGEZAKEN IN NEDERLAND ERUIT? ... 11
2.1 BEGRIPSBEPALING TPF ... 11
2.1.1 Verhouding tot andere vormen van procesfinanciering ... 12
2.1.2 Definitie van TPF ... 13
2.2 REGELGEVINGSKADER ARBITRAGE ... 14
2.2.1 Huidig juridisch kader Nederland ... 14
2.2.2 Overige toepasselijke (arbitrage)regels ... 15
2.3 DEELCONCLUSIE ... 15
3. WAT HOUDT EEN OPENBAARMAKINGSPLICHT IN EN HOE KRIJGT DEZE MOMENTEEL VORM BINNEN DE INTERNATIONALE ARBITRAGEGEMEENSCHAP? ... 17
3.1 HUIDIGE STAND VAN ZAKEN ... 17
3.1.1 Soft-law ... 18
3.1.2 Nationale arbitragewet ... 20
3.1.3 Arbitrage-instituten ... 21
3.1.4 Zelfregulatie ... 23
3.2 DEELCONCLUSIE ... 24
4. WELKE KNELPUNTEN KUNNEN ONTSTAAN INDIEN GEBRUIK WORDT GEMAAKT VAN PROCESFINANCIERING? ... 26
4.1 RISICO’S VAN TPF ... 26
4.2 ONAFHANKELIJKHEID EN ONPARTIJDIGHEID ... 28
4.2.1 Gevolgen TPF voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid ... 29
4.2.2 (On)bekendheid van de financier ... 33
4.2.3 Gevolgen belangenconflict ... 35
5. WAT IS DE MEEST EFFECTIEVE BRON VAN REGULATIE MET BETREKKING TOT PROCESFINANCIERING IN
INTERNATIONALE ARBITRAGEZAKEN? ... 38
5.1 OVERHEIDSREGULATIE ... 38
5.2 ZELFREGULATIE ... 39
5.2.1 Zelfregulatie binnen internationale arbitrage ... 40
5.2.2 Bron zelfregulatie ... 40
5.2.3 Effectiviteit zelfregulatie ... 41
5.4 DEELCONCLUSIE ... 41
6. IN HOEVERRE IS EEN OPENBAARMAKINGSPLICHT MET BETREKKING TOT DE FINANCIERINGSOVEREENKOMST ADEQUAAT TER VERZEKERING VAN DE ONAFHANKELIJKHEID EN ONPARTIJDIGHEID VAN ARBITERS? ... 43
6.1 RESULTAAT OPENBAARMAKINGSPLICHT ... 43
6.1.1 (Ongewenste) neveneffecten ... 45
6.1.2 Definitieprobleem ... 48
6.1.3 Effectiviteit ... 49
6.2 ALTERNATIEF VOOR OPENBAARMAKINGSPLICHT ... 50
6.3 DEELCONCLUSIE ... 51
7. CONCLUSIE ... 53
8. BELEIDSAANBEVELING ... 54
8.1 VOORKOMEN EXTERNE REGULATIE ... 55
8.2 POSITIEVE GEVOLGEN VOOR DE BRANCHE ... 57
8.3 INPERKEN ONGEFUNDEERDE PROCEDURELE VERZOEKEN ... 58
8.4 EFFECTIVITEIT GEDRAGSCODE ... 59
8.5 INHOUD GEDRAGSCODE ... 60
8.5.1 Reikwijdte van de Code ... 61
8.5.2 Naleving en handhaving van de Code ... 61
8.5.3 Liquiditeit ... 63
8.5.4 Belangenconflict arbiter ... 64
8.5.5 Belangentegenstelling advocaat ... 67
8.5.6 Zeggenschap financier ... 68
8.5.7 Informatieasymmetrie financier en gefinancierde partij ... 69
8.5.8 Vertrouwelijkheid informatie ... 70
8.6 AANBEVELING ... 71
REGELGEVING EN JURISPRUDENTIE ... 72
PARLEMENTAIRE STUKKEN ... 72 VERDRAGEN ... 72 ARBITRAGEREGELS ... 72 RICHTLIJNEN ... 72 JURISPRUDENTIE ... 73 LITERATUURLIJST ... 74
1 Introductie
“The problem with money […] is that it often costs too much.”1
De kosten van een arbitrageprocedure worden als grootste nadeel van arbitrage ervaren.2 Mede
in het licht hiervan is een toename van procesfinanciering geconstateerd.3 Procesfinanciering,
ook wel TPF4 genoemd, is het verschijnsel waarbij een derde een financieringsovereenkomst
sluit met een procespartij. Hierbij neemt de procesfinancier de kosten van de procedure op zich in ruil voor een deel van de uiteindelijke opbrengst. De toename van de praktijk van procesfinanciering heeft geleid tot verhoogde belangstelling hiervoor. Niet alleen vanuit beroepsbeoefenaars en wetenschappers, maar ook vanuit arbitrage-instellingen en nationale wetgevers.5 Gezocht wordt naar een balans tussen de behoefte aan financiering en tegelijkertijd
bescherming van de integriteit van het proces en uitvoerbaarheid van het arbitrale vonnis.6
Ondanks dat procesfinanciering ook bij overheidsrechtspraak zijn intrede heeft gedaan, ziet dit onderzoek enkel op procesfinanciering binnen arbitragezaken. Arbitrage is een vorm van private geschilbeslechting en mist enkele waarborgen die in een nationaal rechtssysteem aanwezig zijn. De kwaliteit van het tribunaal is derhalve cruciaal voor de legitimiteit van het arbitragesysteem.7 Een fundamenteel onderdeel hiervan betreft het vereiste dat de arbiters
onafhankelijk en onpartijdig zijn: “No one with a dog in the fight should judge the contest.”8
Met TPF wordt een derde in het proces betrokken. Dit voegt een nieuwe laag van mogelijke belangenconflicten toe. Ter illustratie, in een arbitragezaak staat financier F de eisende partij bij. X is arbiter in deze zaak en tegelijkertijd verbonden als advocaat aan een internationaal advocatenkantoor. Kantoorgenoot Y zit in de Raad van Advies van procesfinancier F. X en Y hebben frequent contact met elkaar. Dit heeft tot gevolg dat gerechtvaardigde twijfel bestaat omtrent de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van X als arbiter in deze arbitragezaak. Het bestaan van een belangenconflict kan verstrekkende gevolgen hebben en de effectiviteit van arbitrageprocedures tenietdoen. Hoewel arbitrage een private manier van geschilbeslechting is, opereert zij in een globale wereld waar voortdurend media-aandacht is.
1 Emerson 1860, p. 89.
2 Queen Mary University of London 2015, p. 7. 3 Meya 2013, p. 122.
4 In het navolgende zullen procesfinanciering en TPF als uitwisselbare termen gebruikt worden. 5 International Council for Commercial Arbitration 2018, p. 1.
6 International Council for Commercial Arbitration 2018, p. 17. 7 Moses 2017, p. 127.
De legitimiteit van arbitrage is voor een groot deel afhankelijk van het constant waarmaken van morele en juridische standaarden. Ethische misstappen in arbitrageprocedures kunnen negatieve gevolgen hebben voor de gehele arbitragegemeenschap.9 Gezien het voorgaande
hebben diverse actoren binnen de arbitragegemeenschap stappen ondernomen met betrekking tot regulatie van procesfinanciering. Uit onderzoek10 blijkt dat zowel onder financiers als
gebruikers van TPF overeenstemming bestaat dat regulatie van de markt gewenst is. Daarbij bestaan verschillende zienswijze omtrent de ratio achter de regelgeving, de vorm die de regelgeving moet aannemen en wie de regelgever moet zijn.11 Hierbij is één van de meest
controversiële vragen of de betreffende financieringsovereenkomst openbaar gemaakt dient te worden12 en hierover verschillen auteurs en gebruikers van TPF van mening.13 De bijdrage van
dit onderzoek is het scheppen van duidelijkheid in de wijze waarop omgegaan dient te worden met procesfinanciering in internationale arbitragezaken. Alle betrokken partijen hebben baat bij consistente besluitvorming met betrekking tot regulatie en openbaarmaking van de procesfinancieringsovereenkomst. De ambitie van dit onderzoek is om zowel de arbitragegemeenschap als procesfinanciers te stimuleren om na te denken over de mogelijke belangenconflicten die TPF kan opleveren en de mogelijkheden van regulering.
1.1 Onderzoek
Het centrale probleem wordt tot uitdrukking gebracht in de volgende onderzoeksvraag: ‘In hoeverre is een systematische openbaarmakingsplicht van procesfinancieringsovereenkomsten in arbitragezaken proportioneel en effectief om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters te waarborgen?’
Deze onderzoeksvraag zal beantwoord worden aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Wat is procesfinanciering en hoe ziet het huidig juridisch kader voor arbitragezaken in
Nederland eruit?
2. Wat houdt een openbaarmakingsplicht in en hoe krijgt deze momenteel vorm binnen de internationale arbitragegemeenschap?
3. Welke knelpunten kunnen ontstaan indien gebruik wordt gemaakt van procesfinanciering?
9 Rogers 2014, p. vii.
10 Hodges, Peysner & Nurse, Oxford Legal Sutdies Research Paper 2012/55 11 Hodges, Peysner & Nurse, Oxford Legal Sutdies Research Paper 2012/55, p. 141. 12 Scherer 2013, p. 95.
4. Wat is de meest effectieve bron van regulatie met betrekking tot procesfinanciering in internationale arbitragezaken?
5. In hoeverre is een openbaarmakingsplicht met betrekking tot de financieringsovereenkomst adequaat ter verzekering van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters?
Dit onderzoek bestaat uit drie delen, onderverdeeld in verschillende hoofdstukken. Het eerste deel van dit onderzoek is verkennend van aard. In hoofdstuk 2 wordt het fenomeen TPF beschreven en in hoofdstuk 3 volgt de huidige stand van zaken met betrekking tot een openbaarmakingsplicht. Deel 2 is analyserend van aard. Allereerst wordt in hoofdstuk 4 onderzocht welke mogelijke problemen procesfinanciering met zich mee kan brengen. Hierbij zal met name aandacht zijn voor belangenconflicten aan de zijde van de arbiters. In hoofdstuk 5 wordt onderzocht wat de meest effectieve bron van regulatie binnen de arbitragegemeenschap is, te weten overheidsregulatie of zelfregulering. In hoofdstuk 6 wordt geanalyseerd of een openbaarmakingsplicht adequaat is voor het tegengaan van belangenconflicten. Nadat geconcludeerd wordt omtrent de proportionaliteit en effectiviteit van het invoeren van een systematische openbaarmakingsplicht in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters volgt een beleidsaanbeveling in hoofdstuk 8. Dit laatste deel is oplossingsgericht. De aanbeveling richt zich tot de procesfinanciers en hierin staat centraal welke stappen zij kunnen nemen op het gebied van zelfregulatie om de noodzaak van een openbaarmakingsplicht in het licht van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters te elimineren.
1.2 Methodologie
Het onderzoek is normatief van aard en onderzoekt de praktische, ethische en regelgevende kwesties met betrekking tot procesfinanciering. Zoals internationale arbitrage uit een fluïde en pragmatische werkwijze bestaat, bestaat ook dit onderzoek niet uit één formele rechtsleer. In het onderzoek wordt gebruik gemaakt van diverse vakgebieden en methoden. Vergelijkende analyses worden gemaakt met vooraanstaande zittingsplaatsen binnen de arbitragegemeenschap. De geografische focus van het onderzoek ligt op Nederland, maar gezien het internationale karakter van arbitrage wordt de analyse geïllustreerd door verwijzingen naar wetgeving en praktijken in andere jurisdicties waar procesfinanciering zich voltrekt. Aangezien het onderzoek
een voorstel doet tot regulatie van procesfinanciering wordt tevens gebruik gemaakt van politieke wetenschap. De toepassing van deze methodologieën vindt over het algemeen impliciet plaats en de verworven inzichten worden opgenomen in een geïntegreerde analyse.
Om de aannames uit de literatuur te toetsen aan de haalbaarheid in de praktijk is in mei en juni 2019 met acht deskundigen uit de praktijk gesproken. De respondenten betreffen procesfinanciers, geleerden op het gebied van arbitrage en vooraanstaande personen binnen de arbitragegemeenschap. Zij hebben zowel in de positie van arbiter als advocaat deelgenomen aan diverse internationale arbitragezaken. Daarnaast hebben zij diverse functies vervuld bij arbitrage-instituten. Voor de gegevens van de respondenten wordt verwezen naar bijlage 1. De auteur wil alle respondenten nogmaals hartelijke danken voor de tijd, medewerking en interessante gezichtspunten die de interviews opgeleverd hebben.
Naar aanleiding van de analyse van bestaande maatregelen en gesprekken met deskundigen uit de praktijk wordt in dit onderzoek een normatief standpunt ingenomen over de huidige stand van zaken en een prescriptieve aanbeveling gedaan aan de arbitragegemeenschap omtrent het reguleren van procesfinanciering.
2. Wat is procesfinanciering en hoe ziet het huidig juridisch kader voor arbitragezaken in Nederland eruit?
“Financing of litigation and arbitration claims by third parties is neither new nor capable of being characterised in the rather black and white manner so often employed by press and
academic writing. In reality, the practice is complex and multi-faceted.”14
Procesfinanciering heeft de laatste jaren een groei doorgemaakt, desondanks bestaat er geen overeenstemming over de definitie hiervan. Diverse auteurs en financiers hangen verschillende definities aan.15 Alvorens in te gaan op de inhoudelijke aspecten van procesfinanciering is van
belang om te duiden wat voor het bestek van deze scriptie onder TPF wordt verstaan. In dit hoofdstuk zal derhalve een definitie gegeven worden. Vervolgens wordt stilgestaan bij het juridisch kader omtrent procesfinanciering voor arbitragezaken in Nederland.
2.1 Begripsbepaling TPF
De veelzijdige en complexe praktijk van procesfinanciering brengt met zich mee dat niet één definitie van procesfinanciering bestaat.16 In zijn simpelste vorm houdt TPF in
dat een derde, zonder dat deze voorafgaand een belang heeft bij het geschil, financiering voor het proces verstrekt aan één van de partijen.17 De specifieke condities van de
overeenkomst kunnen van geval tot geval sterk verschillen, maar de gefinancierde partij zal als tegenprestatie een deel van de uiteindelijke opbrengst van de vordering afstaan aan de financier.18 De afgesproken opbrengst ligt gemiddeld tussen de 20% en 40% van
de toegewezen vordering, na aftrekking van de gemaakte kosten.19 Het kan gezien
worden als investeren in arbitragezaken waarbij de kosten van de procedure de investering vormen en het deel van de potentiele opbrengst het rendement.20
Kenmerkend aan TPF is dat de financier geen partij wordt bij het proces. Desondanks zal de financier over het algemeen actief betrokken zijn bij de strategische beslissingen die betrekking hebben op de claim.21
14 Bogart 2013, p. 50.
15 International Council for Commercial Arbitration 2018, p. 46. 16 Bogart 2013, p. 50.
17 International Council for Commercial Arbitration 2018, p. 18. 18 Van der Krans, Onderneming en Financiering 2018/2, p. 30. 19 Philips 2017, p. 98.
20 Luiten 2017, p. 10. 21 Affaki 2013, p. 10.
2.1.1 Verhouding tot andere vormen van procesfinanciering
Alvorens een definitie van TPF te geven worden de andere mogelijkheden van financiering geduid. De basisfinancieringsmethode is financiering door de procespartij zelf. Naast deze basismethode van financiering bestaan diverse alternatieve financieringsmogelijkheden.22 Het belang van de derde bij de zaak is daarbij
uiteenlopend. Zo kan simpelweg een lening worden aangegaan om de procedure te bekostigen. Ongeacht of de zaak gewonnen of verloren wordt, dient deze lening terugbetaald te worden. Hierbij behoudt de procespartij de volledige controle over de vordering en het verloop van de procedure. Het andere uiterste van het spectrum betreft volledige eigendomsoverdracht van de vordering. De procespartij verkoopt de vordering en ziet daarmee af van het voeren van de procedure. De koper zal de procedure voor eigen rekening gaan voeren.23 Tussen deze twee uitersten zitten verschillende
overeenkomsten ter financiering van de claim. Ten eerste kan met de advocaat een financieringsovereenkomst gesloten worden. Dit bestaat uit no cure no pay, een resultaatafhankelijke beloning, of contigency fee, een beloning die bestaat uit een percentage van de opbrengst van de vordering. TPF lijkt in verschillende opzichte op deze financieringswijzen. Het onderscheid zit in de partij waar de kosten naar overgeheveld worden, namelijk een derde die niet voorafgaand bij de procedure betrokken was of de advocaat.24 De hoofdregel in Nederland is dat advocaten hun
diensten alleen tegen een uurtarief mogen aanbieden.25 Daarnaast is het mogelijk om
bepaalde procedurekosten af te dekken door het sluiten van een verzekering.26 Het
verschil tussen TPF en verzekeringen ligt voornamelijk in de tegenprestatie die wordt bedongen. Bij verzekeringen bestaat de tegenprestatie uit een vaste premie, terwijl deze bij TPF bestaat uit een afgesproken percentage van de succesvolle vordering.27
22 De Morpurgo, Cardozo J. Int'l & Comp. L. 2011/19, p. 351. 23 Van Boom, SSRN December 2011, p. 25.
24 Van der Krans, Onderneming en Financiering 2018/2, p. 31.
25 Artikel 7.4 Verordening op de praktijkuitoefening van de Nederlandse Orde van Advocaten, laatstelijk gewijzigd
door Besluit van het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten van 4 december 2014.
26 De Morpurgo, Cardozo J. Int'l & Comp. L. 2011/19, p. 353; hierbij wordt onderscheid gemaakt naar
before-the-event insurance en after-the-before-the-event insurance.
2.1.2 Definitie van TPF
Voorgaande analyse heeft, voor het bestek van deze scriptie, tot de volgende definitie van TPF geleid:
‘TPF refereert naar de situatie waarin een overeenkomst is gesloten tussen een partij die niet betrokken is bij het geschil om, met een commercieel perspectief, aan één van de procespartijen financiële steun te verstrekken om de kosten van het proces gedeeltelijk of geheel te voldoen. De steun wordt verstrekt in ruil voor een vergoeding die afhankelijk is van de uitkomst van het geschil.’
In bovenstaande definitie zijn verschillende elementen uit bestaande definities gecombineerd.28 Het hanteren van een brede definitie heeft ten doel om de uiteindelijke
aanbevelingen van toepassing te laten zijn op alle situaties waarin TPF speelt, ongeacht de specifieke afspraken in de overeenkomst. De brede definitie laat ruimte voor variatie, desondanks heeft zij wel een duidelijk onderscheidend vermogen. Zo valt financiering door advocaten buiten de definitie, omdat deze vorm van financiering reeds gereguleerd wordt door nationale regels.29 Tevens valt financiering door middel van verzekeringen
buiten de definitie aangezien de vergoeding over het algemeen niet afhankelijk is van de uitkomst van het geschil. Hierdoor is het belang van de verzekeraar bij de uitkomst van de procedure minder groot dan bij een procesfinancier het geval is.30 Daarbij zijn
verzekeraars onderworpen aan nationale regels. Zij worden beschouwd als financiële dienst en daarmee zijn nationale gedragsregels en prudentiële regels van toepassing op de dienst.31
28 Singapore hanteert een relatief beperkte definitie van TPF door zich te beperken tot commerciële
financieringspartijen (Sectie 2 van de Civil Law (Amendment) Act 2017) en Hong Kong sluit financiering door advocaten expliciet uit in de gehanteerde definitie van TPF (Sectie 98J Third Party Funding Bill 2017). Waar nationale wetgeving de focus legt op de commerciële financieringspartijen wordt door internationale organisaties een bredere definitie aangenomen (zie artikel 7(a) IBA Guidelines en artikel 8.1 van de Comprehensive Economic and Trade Agreement).
29 International Council for Commercial Arbitration 2018, p. 70. 30 Luiten 2017, p. 27.
2.2 Regelgevingskader arbitrage
Partijautonomie is het fundament van arbitrage. Desondanks functioneert arbitrage niet in een juridisch vacuüm. Op een arbitrageprocedure kunnen verschillende lagen van wetten en regels van toepassing zijn. Over het algemeen wijzen partijen een toepasselijk recht aan in het contract, dit vormt het materieel toepasselijke recht. Op de procedure is vervolgens het recht van de plaats van arbitrage (lex arbitri) van toepassing.32 Deze twee
wettelijke systemen worden aangevuld met diverse regels. Het recht van het land waar de uitspraak ten uitvoer wordt gelegd speelt een rol bij de erkenning en tenuitvoerlegging van het vonnis.33 Tenslotte kunnen partijen voor een
arbitrage-instituut kiezen en dat brengt de toepasselijkheid van de betreffende arbitrageregels met zich mee. Aangezien slechts een klein deel van de lex arbitri dwingend recht betreft, zullen over het algemeen de arbitrageregels prevaleren.34 In het navolgende wordt nader
ingegaan op het juridisch kader in Nederland en de eventueel toepasselijke arbitrageregels.
2.2.1 Huidig juridisch kader Nederland
Procesfinanciering kan niet ondergebracht worden in bestaand juridisch construct. Dit brengt met zich mee dat het gekwalificeerd wordt als overeenkomst sui generis.35 Een
onderscheidend juridisch kader voor de procesfinancieringsovereenkomst ontbreekt derhalve. TPF is in beginsel toegestaan in Nederland. De wet kent geen beperkingen aan de overdraagbaarheid van vordering en inmenging van derden in procedures.36 De
algemene regels omtrent contractenrecht zijn van toepassing op de procesfinancieringsovereenkomst. Partijen zijn vrij om de overeenkomst naar eigen wensen in te richten, zolang dit geen schending van de openbare orde oplevert.37 In een
letselschade zaak waarbij een procesfinancier betrokken was heeft het Hof van Amsterdam geoordeeld dat de procesfinancieringsovereenkomst geen strijd oplevert met de openbare orde.38 Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft in 2012
32 Moses 2017, p. 63.
33 Lamm & Hellbeck 2013, p. 101. 34 Moses 2017, p. 73.
35 Luiten 2017, p. 32.
36 Van Boom & Luiten, Themis 2015/5, p. 198. 37 Philips 2017, p. 96.
vastgesteld dat de markt van TPF aan het toenemen is in Nederland en dat geen wettelijke waarborgen aanwezig zijn met betrekking tot kwaliteit, transparantie, financiële situatie en belangenverstrengeling.39 Het is bij deze vaststelling gebleven, tot
op heden zijn geen stappen ondernomen om dergelijke regulatie tot stand te brengen.
2.2.2 Overige toepasselijke (arbitrage)regels
Een groot deel van arbitragezaken vindt plaats bij arbitrage-instituten40 en dit brengt
toepasselijkheid van arbitrageregels met zich mee. Deze regels zijn van toepassing wanneer partijen onderling geen afwijkende afspraken hebben gemaakt en de toepasselijke nationale arbitragewet geen dwingendrechtelijke bepalingen bevat.41
Leidende arbitrage-instituten betreffen de ICC en LCIA.42 Daarnaast prefereren partijen
over het algemeen een arbitrage-instituut in de regio waar zij zich bevinden.43 In
Nederland is het NAI voor civiele geschillen het belangrijkste arbitrage-instituut. Ook ingeval van ad-hoc arbitrage wordt vaak gekozen om arbitrageregels van toepassing te laten zijn, namelijk de UNCITRAL Rules.44 Wanneer in het vervolg van dit onderzoek
wordt stil gestaan bij het regelgevend kader wordt derhalve verwezen naar de arbitrageregels van respectievelijk de ICC, LCIA, NAI en UNCITRAL.
2.3 Deelconclusie
Een algemene definitie van procesfinanciering is vooralsnog niet aanwezig onder geleerden en beroepsbeoefenaars. Dit hangt samen met het variabele karakter van de procesfinancieringsovereenkomst. De kern is dat een derde betrokken wordt bij de zaak zonder ander belang dan een financieel belang. Op een arbitrageprocedure zijn diverse regels van toepassing. In de Nederlandse wet zijn geen bepalingen omtrent procesfinanciering opgenomen. TPF binnen arbitrage wordt gezien als het ‘wilde westen’ gezien het gebrek aan consistente regelgeving. Ongeacht of men voor- of tegenstander van TPF is, gaan binnen de professionele beroepsgroep in toenemende
39 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 6, p. 6.
40 Uit de 2015 Queen Mary School of International Arbitration survey blijkt dat 79% van de arbitragezaken van
de respondenten bij een instituut plaatsvonden, de overige ad-hoc.
41 Artikel 1020 lid 6 Rv.
42 Uit de 2015 Queen Mary School of International Arbitration survey blijkt dat de ICC bij 68% van de
respondenten in de top drie van meest geprefereerde arbitrage-instituten zit en de LCIA bij 37% van de respondenten.
43 Queen Mary University of London 2015, p. 17. 44 Moses 2017, p. 10.
mate stemmen op voor duidelijke, uniforme en bindende regels omtrent procesfinanciering.45 Het hart van dit debat vormt de openbaarmaking van de
procesfinancieringsovereenkomst. Alvorens te onderzoeken in hoeverre deze openbaarmaking proportioneel is in het licht van de mogelijke knelpunten als gevolg van procesfinanciering, wordt in het volgende hoofdstuk in beeld gebracht welke positie de openbaarmakingsplicht momenteel inneemt in de internationale arbitragegemeenschap.
45 Uit de 2015 Queen Mary School of International Arbitration survey blijkt dat 71% van de beroepsbeoefenaars
3. Wat houdt een openbaarmakingsplicht in en hoe krijgt deze momenteel vorm binnen de internationale arbitragegemeenschap?
“TPF seems to be somewhat of a legal no-man’s land.”46
Uit het voorgaande hoofdstuk blijkt dat procesfinanciering in internationale arbitrage geen consistent regelgevingskader kent. In het vervolg van de scriptie wordt onderzocht of procesfinanciering knelpunten met zich meebrengt die regelgeving onontkoombaar maken. De kern van dit debat ziet op een openbaarmakingsplicht. Openbaarmaking betekent in zijn simpelste vorm ‘the action of making new or secret information known.’47 Dit moet niet
verward worden met transparantie. Openbaarmaking is het middel, transparantie is resultaat. Alvorens tot deze analyse over te gaan, wordt in dit hoofdstuk uiteengezet wat de huidige stand van zaken is van een openbaarmakingsplicht binnen de internationale arbitragegemeenschap.
3.1 Huidige stand van zaken
Tot 2014 bestonden er geen regels over TPF. Sindsdien zijn diverse stappen gezet om procesfinanciering te reguleren. Grofweg kan regulering van TPF op vier niveaus plaatsvinden, namelijk bij wet, via soft-law, middels arbitrageregels of door zelfregulering. De huidige regulatie bevat met name regels op het gebied van financiële- en conflictvraagstukken.48 De bestaande regels bevatten niet één standaard. In bepaalde
regelgeving wordt systematische openbaarmaking vereist en in andere regelgeving wordt bevestigd dat het tribunaal de bevoegdheid heeft om openbaarmaking te vorderen.49 Systematische openbaarmaking houdt in dat de betrokkenheid van de
procesfinancier, ongeacht de situatie, altijd bekend gemaakt dient te worden aan het tribunaal en de wederpartij. In het navolgende wordt geanalyseerd wat de huidige stand van zaken is met betrekking tot regulatie van procesfinanciering en wat de effectiviteit van de huidige regels is.
46 Van Boom, SSRN December 2011, p. 5.
47 https://en.oxforddictionaries.com/definition/disclosure. 48 Paragraaf 46 Legislative Council Paper No. CB(4)1115/16-17 49 International Council for Commercial Arbitration 2018, p. 115.
3.1.1 Soft-law
Ten eerste, soft law. Met betrekking tot belangenconflicten in internationale arbitrageprocedures spelen de IBA Guidelines50 een belangrijke rol. Het doel van de
IBA Guidelines is om algemene normen en concrete voorbeelden op te stellen die behulpzaam kunnen zijn in de praktijk bij het beoordelen van belangenconflicten.51 De
IBA Guidelines hebben juridisch slechts bindende kracht wanneer partijen dit overeenkomen, desondanks is het een gezaghebbend document binnen de internationale arbitragegemeenschap.52 Arbiters, evenals arbitrage-instituten en rechters die
geconfronteerd worden met een wrakingsverzoek, wenden over het algemeen de IBA Guidelines aan om te beoordelen of in de gegeven omstandigheden sprake is van een belangenconflict.53 Tegelijkertijd missen de Guidelines algemeen juridisch bindende
kracht, doordat zij slechts van toepassing zijn wanneer partijen dit overeenkomen.54
De IBA Guidelines bestaan uit General Standards op het gebied van mogelijke belangenconflicten en schrijft voor in welke situaties een disclosure door de arbiter wenselijk is. In 2014 zijn de IBA Guidelines herzien en zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot procesfinanciering.55 In General Standards 6 en 7 wordt naar
procesfinanciers verwezen. Deze verwijzing naar procesfinanciers heeft tot gevolg dat de disclosure plicht van arbiters tevens ziet op banden met procesfinanciers. Doordat de
disclosure plicht van arbiters tevens betrekking heeft op relaties met de
procesfinanciers, is het een noodzakelijke voorwaarde dat de aanwezigheid van die procesfinancier bekend is bij de arbiter.56 Waarover een arbiter geen wetenschap heeft
kan hij namelijk ook geen disclosure verrichten. Aldus Respondent 5:
“Het is natuurlijk een beetje ambivalent, omdat je ook kan zeggen: op het moment dat je niet weet als arbiter dat een third party funder betrokken is… Wat niet weet wat niet deert. Dan is het ook ingewikkeld
om te roepen: je moet disclosen. Je kunt niks disclosen, want je weet niets van die betrokkenheid.”
50 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2014) 51 De Witt Wijnen, Voser & Rao, Business Law International 2004/5, p. 434. 52 Von Goeler 2016, p. 255-7.
53 Moses, Kluwer Arbitration Blog 23 november 2017. 54 Mulder 2016, p. 19.
55 Illiescu, Kluwer Arbitration Blog 2 mei 2016. 56 Rogers 2014, p. 273.
In General Standard 7(a) is een verplichting opgelegd aan de gefinancierde partij om bekend te maken wanneer een directe of indirecte band bestaat tussen de financier en de arbiter. Dit erkent het probleem dat een arbiter niet altijd op de hoogte is van de aanwezigheid van een financier en op die manier geen invulling kan geven aan zijn
disclosure plicht. Aan de effectiviteit van deze bepaling kan echter getwijfeld worden.
De bepalingen zijn zeer casuïstisch ingegeven en de bewoording daarvan is ambigu.57
Zo is het aan de gefinancierde partij om te beoordelen of sprake is van een directe of indirecte band tussen de financier en de arbiter. De vraag is of dit adequaat is. Het is voor de gefinancierde partij niet mogelijk om bekend te zijn met alle relaties van de financier en het is daarnaast niet aan hem om eenzijdig een dergelijke beoordeling te maken.58 De kracht van de IBA Guidelines ligt in de praktische richtlijnen die het biedt.
Op dit moment zijn de bepalingen echter niet helder genoeg om partijen eenduidige richtlijn te geven met betrekking tot disclosure in het geval van betrokkenheid van een financier.59 Respondent 4 benadrukt dit:
“[Doordat de afweging voor openbaarmaking bij de partij ligt] open je ook de mogelijkheid om dat te laten [de bekendmaking]. […] En soms weet de partij ook helemaal niet wat de funder weet. Dus daar moet je ook geen overspannen verwachtingen over hebben. Dat is meestal niet zo.”
Naast dat de bepalingen niet helder genoeg zijn ziet een tweede vraag op effectieve naleving van de openbaarmakingsplicht in de IBA Guidelines. De IBA Guidelines zijn slechts bindend voor arbiters en rechters wanneer partijen toepassing van de Guidelines overeen zijn gekomen.60 Daarnaast is in de Guidelines zoals gezegd een
openbaarmakingsplicht met betrekking tot procesfinanciering in General Standard 7(a) aan de gefinancierde partij opgelegd, maar is het maar zeer de vraag hoe effectieve naleving hiervan verzekerd kan worden. Er is namelijk geen sanctie gekoppeld aan de overtreding van de openbaarmakingsplicht. Dit gebrek aan effectieve naleving wordt door Respondent 3 opgemerkt:
57 Von Goeler 2016, p. 262; Mulder 2016. 58 Darwazeh & Leleu, J. Int. Arb. 2016/33, p. 133. 59 Mulder 2016.
“Die guidelines, zijn guidelines. Dus dat zijn richtsnoeren en die hebben verder geen betekenis. Probleem daarmee is: wie gaat dat dan toepassen? Het scheidsgerecht gaat dat niet toepassen, die gaat niet zeggen ‘u bent verplicht’. Daar kom je in het kader van de erkenning en
tenuitvoerlegging of de vernietiging ook niet aan toe. Want de rechter gaat daar niet naar kijken als het niet gewoon een harde regel is.”
Gezien het voorgaande kan getwijfeld worden aan het praktische nut van de regels over procesfinanciering in de IBA Guidelines doordat de bepalingen momenteel niet duidelijk genoeg zijn en daarnaast bestaan twijfels over de effectieve naleving van de openbaarmakingsplicht door het gebrek aan sancties die gelden ingeval van schending van die plicht.
3.1.2 Nationale arbitragewet
Ten tweede de nationale arbitragewet. Op de arbitrageprocedure zijn de procesrechtelijke regels van de plaats van arbitrage van toepassing. Hong Kong en Singapore worden vaak gekozen als zittingsplaats voor internationale arbitrage.61 Zowel
in Hong Kong als Singapore is procesfinanciering gereguleerd in de nationale arbitragewet.62 In beide landen wordt systematische openbaarmaking vereist. De ratio
achter deze openbaarmakingsplicht betreft het minimaliseren van belangenconflicten.63
Systematische openbaarmaking houdt in dat de aanwezigheid van de procesfinancier standaard bekend gemaakt moet worden. De vormgeving van de openbaarmakingsplicht en op wie de plicht rust verschilt daarentegen per jurisdictie.
In Singapore is in de nationale wet64 bepaald dat procesfinanciering toegestaan is, maar
de openbaarmakingsplicht en nadere regels zijn neergelegd in de professionele regels voor advocaten65. Deze bepalingen zijn van toepassing op advocaten geregistreerd in
Singapore en zij moeten de identiteit en het adres van de procesfinancier bekendmaken aan de wederpartij en het tribunaal. Buitenlandse advocaten die werkzaamheden
61 Queen Mary University of London 2015, p. 12.
62 Paragraaf 8 Legislative Council Paper No. CB(4)1115/16-17
63 Paragraaf 18 Appendix I Legislative Council Paper No. CB(4)1115/16-17.
64 De Civil Law Act (Chapter 43) Section 5B vormt samen met de Civil Law (Third- Party Funding) Regulation
2017 het procedurele raamwerk.
verrichten in Singapore zijn niet strikt gebonden aan deze professionele regels.66 In
Hong Kong is de openbaarmakingsplicht in de wet67 opgenomen. De gefinancierde
partij moet de naam van de financier bekend maken aan de wederpartij en het tribunaal.68 Daarnaast is door de Minister van Justitie in Hong Kong een gedragscode69
voor procesfinanciers gepubliceerd.
Het reguleren van procesfinanciering in de wet brengt met zich mee dat de bepalingen enkel van toepassing zijn wanneer de plaats van arbitrage zich in dat betreffende land bevindt. De verwachting is dat nationale wetsbepalingen slechts een gelimiteerde rol kunnen spelen in het creëren van een level playing field. Verschillende jurisdicties kunnen van toepassing zijn op een internationale arbitragezaak en partijen hebben hier vrije keuze in. Het reguleren van TPF op nationaal niveau zorgt voor ongelijkheid tussen jurisdicties en kan daarmee forum shopping in de hand werken.70 De effectiviteit van
regulatie van ethische vraagstukken op overheidsniveau is derhalve beperkt.71
Respondent 4 merkt hierover het volgende op:
“Ik denk dat reguleren bij wet van dat soort dingen, dat helpt heel weinig. En dat doet geen recht aan […] de ingewikkeldheid van wat de
grens is tussen procesfinanciering en gewone financiering. Met structurering kom je daar allemaal omheen. […] Het is veel te ingewikkeld om dat in zo’n wet te zetten. Weet je, arbitrage leeft wel bij flexibiliteit. En er moet vertrouwen zijn in arbiters, hoe die met dit soort
dingen omgaan.”
3.1.3 Arbitrage-instituten
Zoals uiteengezet in paragraaf 2.2.2 kiezen partijen vaak voor een arbitrage-instituut en bijbehorende arbitrageregels. Uit onderzoek72 onder arbitrage-instituten blijkt dat zij een
toename van het gebruik van TPF waarnemen. De wijze waarop arbitrage-instituten vervolgens hun regels hebben aangepast als reactie op TPF is uiteenlopend.73
66 Rogers 2014, p. 104.
67 Sectie 98U van Hong Kong Arbitration Ordinance (Chapter 609). 68 Sim, Kluwer Arbitration Blog 22 mei 2018.
69 Code of Practice for third party funding of arbitration, Arbitration Ordinance (Chapter 609), 7 december 2018. 70 Krestin & Mulder, Kluwer Arbitration Blog 12 december 2017, p. 3.
71 Park, BU Law 2015/15-41, p. 12.
72 Vannin Capital, Funding in Focus 2019/8, p. 19. 73 Vannin Capital, Funding in Focus 2019/8, p. 19.
Een aantal instituten hanteren een afwachtende houding, waaronder de LCIA. Zij observeren hoe TPF zich ontwikkelt alvorens wijzigingen aan te brengen in de regelgeving.74 Andere arbitrage-instituten, zoals de ICC, hebben een meer actieve
houding aangenomen door TPF te adresseren in richtlijnen of begeleidende nota’s. De ICC heeft in 2016 een begeleidende nota gepubliceerd waarin arbiters bewust worden gemaakt dat voor de conflictencheck ook relaties met entiteiten die een direct economisch belang bij een zaak hebben relevant zijn. Tegelijkertijd wordt geen verplichte openbaarmaking van TPF geëist in de ICC Arbitration Rules.75 Tenslotte
hebben bepaalde arbitrage-instituten een proactieve houding aangenomen en aanpassingen gemaakt in hun regels naar aanleiding van procesfinanciering.76
Arbitrage-instituten zijn zich bewust van het fenomeen procesfinanciering, maar bieden niet één standaard met betrekking tot de wijze waarop met procesfinanciering omgegaan dient te worden. Dit is tevens niet mogelijk voor een arbitrage-instituut, aangezien zij geen algemeen geldende regels voor de gehele arbitragegemeenschap kan opstellen. De huidige situatie is dat in de meerderheid van de arbitrageregels bepalingen omtrent procesfinanciering afwezig zijn. De verwachting is dat arbitrage-instituten niet geneigd zullen zijn om een voortrekkende rol op zich te nemen met betrekking tot regulatie van procesfinanciering.77 Respondent 2 wijst daarbij op het concurrerende veld waarbinnen
arbitrage-instituten opereren:
“Vanuit de instituten gezien is die procesfinancier natuurlijk ook een belangrijke leverancier van hun zaken. Laat ik het zo zeggen, die hebben
er geen economisch belang bij om die financiers te onderwerpen aan allerlei governance bepalingen.”
Arbitrage-instituten hanteren over het algemeen de opvatting dat wat niet noodzakelijkerwijs in de regels opgenomen hoeft te worden, ook achterwege moet blijven. Respondent 4, betrokken bij de ICC Court, merkt het volgende op omtrent arbitrage-regels:
74 Vannin Capital, Funding in Focus 2019/8, p. 20.
75 ICC Guidance Note for the disclosure of conflicts by arbitrators 12 februari 2016: “Circumstances which may
require disclosure: […] any relationship with an entity having a direct economic interest in the dispute or an obligation to indemnify a party for the award.”
76 Zie bijvoorbeeld artikel 34.4 en 44 HKIAC Administered Arbitration Rules 2018. 77 Nasr 2015, p. 144.
“Het reguleren van dingen die je niet hoeft te reguleren als arbitrage-instituut, daar moet je heel erg mee oppassen. Dat helpt arbitrage om
zeep.”
Tenslotte kan getwijfeld worden aan de effectiviteit van het opnemen van een openbaarmakingsplicht in de arbitrageregels. Zo kunnen partijen afwijken van deze regels en biedt het geen oplossing voor ad-hoc arbitrage. Respondent 5 plaats zijn twijfels bij de effectiviteit van het reguleren van procesfinanciering in arbitrage-regels:
“Als het dan een ad-hoc zaak is die gewoon op grond van de wet gaat, dan werkt het al niet. [Tevens], in principe hang je in de afwijkende
afspraak van partijen. Dat is ook een beetje het probleem als je het opneemt in institutionele regels. Want daar mogen partijen in de regel
weer van afwijken.”
Uit het voorgaande blijkt dat twijfel bestaat over de bereidheid van arbitrage-instituten om de regulatie van procesfinanciering op zich te nemen en indien zij wel bereid zijn hiertoe over te gaan, worden tevens vraagtekens geplaatst bij de effectiviteit van het reguleren van procesfinanciering op het niveau van de arbitrageregels.
3.1.4 Zelfregulatie
Tot slot zijn er in de afgelopen jaren initiatieven ontplooid om via zelfregulering tot regulatie van TPF te komen. Zo hebben procesfinanciers in Engeland een gedragscode78
opgesteld waarin diverse onderwerpen van TPF worden geregeld.79 Tegelijkertijd is de
ALF opgericht, deze ziet toe op naleving van de gedragscode. Financiers die zich bij de ALF aanmelden zijn gebonden aan de gedragscode.80 De toegevoegde waarde van een
78 Code of Conduct for Litigation Funders, gepubliceerd in november 2011 en laatst gewijzigd in januari 2018. 79 De regels hebben betrekking op de financiële situatie van de financier, volledig informeren van de partij die
financiering aanwendt, omstandigheden waaronder de TPF-overeenkomst beëindigd kan worden en bevoegdheidsverdeling tussen financier, gefinancierde partij en advocaat.
gedragscode is het bijdragen aan de bekendheid en acceptatie van TPF en het voorkomen van misstanden in de sector.81 De grootste financiers in Engeland zijn lid
geworden van de ALF omdat cliënten terughoudend zijn om te werken met financiers die zich niet aan de gedragscode hebben gebonden.82 In de Engelse gedragscode is geen
openbaarmakingsplicht opgenomen. Dit lijkt een resultaat te zijn van de voortdurende discussie binnen de arbitragegemeenschap over de informatieverschaffing van TPF in het algemeen.83
In Nederland bestaat momenteel geen gedragscode voor procesfinanciers. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft daarentegen reeds in 2012 de mogelijkheid van een code voor procesfinanciers geopperd. De uitdagingen bij zelfregulatie liggen op het terrein van de handhaving en mate van erkenning van de code.84 De effectiviteit van
zelfregulatie is afhankelijk van de bereidheid van de spelers op de markt om zich aan die regulatie te binden. Eigen belang is daarbij de belangrijkste reden voor een branche om over te gaan tot zelfregulatie. Wanneer met zelfregulatie het imago verbeter wordt en voorkomen wordt dat de branche negatief in de publiciteit komt, zijn partijen geneigd zichzelf te reguleren.85 Het afweren van externe regulatie speelt tevens een belangrijke
rol.86 Deze omstandigheden zijn aanwezig in de branche van procesfinanciering. In
hoofdstuk 8, de beleidsaanbeveling, wordt nader onderbouwd om welke redenen het raadzaam is voor procesfinanciers om over te gaan tot zelfregulatie.
3.2 Deelconclusie
Uit het voorgaande blijkt dat TPF niet langer in een volledig ongereguleerde omgeving opereert, maar dat de huidige regels binnen de arbitragegemeenschap versnipperd en gefragmenteerd zijn. Aan de effectiviteit van de openbaarmakingsplicht in de IBA Guidelines kan getwijfeld worden doordat deze enkel van toepassing is wanneer partijen dat overeenkomen en daarnaast geen sanctiemogelijkheid bij schending van die plicht bestaat. Bovendien is de bewoording van de bepalingen in de IBA Guidelines met betrekking tot procesfinanciering zeer ambigu en geven deze geen eenduidige richtlijn aan partijen wanneer een procesfinancier is betrokken.
81 Van der Krans, Onderneming en Financiering 2018/2, p. 39-40. 82 Nasr 2015, p. 137.
83 De Boulle 2014, p. 101.
84 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 6, p. 6. 85 Baarsma e.a. 2003, p. 17.
Op de arbitrageprocedure zijn de procesrechtelijke regels van de plaats van arbitrage van toepassing. Wanneer procesfinanciering in de nationale wet wordt gereguleerd, zijn die regels slechts van toepassing indien de plaats van arbitrage zich in dat betreffende land bevindt. Slechts twee nationale arbitragewetten bevatten bepalingen omtrent procesfinanciering, te weten Hong Kong en Singapore. De effectiviteit van regulatie van ethische vraagstukken op overheidsniveau is beperkt en verschillen tussen jurisdicties kan juist forum shopping in de hand werken.
Indien partijen hebben gekozen voor een arbitrage-instituut zijn de betreffende arbitrageregels van toepassing op de procedure. Over het algemeen bevatten de arbitrageregels geen bepalingen omtrent TPF. Daarnaast kan getwijfeld worden aan de effectiviteit van dergelijke bepalingen in de arbitrageregels. Partijen kunnen hiervan afwijken en het biedt geen oplossing voor ad-hoc arbitrage.
Een laatste mogelijkheid is zelfregulatie op het gebied van procesfinanciering. De ervaring in Engeland leert dat de grootste financiers lid zijn geworden van de gedragscode aldaar. De uitdagingen bij zelfregulatie liggen op het terrein van handhaving en erkenning van de code. Hier is nader aandacht voor in hoofdstuk 5 en 8. Alvorens in te gaan op de vraag of hervorming van bovenstaande regelgeving gewenst is in het licht van de legitimiteit en integriteit van de arbitrageprocedure, wordt in het volgende hoofdstuk onderzocht welke mogelijke problemen kunnen dienen als rechtvaardiging voor deze mogelijke hervorming.
4. Welke knelpunten kunnen ontstaan indien gebruik wordt gemaakt van procesfinanciering?
“The funder is the only actor in the process who is there to make a profit. That is the problem. That is a different aim, and it raises all sorts of issues.”87
Het systeem van geschilbeslechting ondervindt diverse voordelen van TPF. Gelijke rechtstoegang is een fundamenteel kenmerk van een zinvol juridisch systeem.88 Waar David
normaal gesproken niet kan of durft te procederen tegen Goliath, is dit door het aanwenden van een financier toch mogelijk. Procesfinanciering draagt daarmee bij aan een level playing field. Met de aanwezigheid van een financier wordt de onderhandelingspositie van de gefinancierde partij versterkt waardoor deze minder snel tot ongunstige schikkingen wordt bewogen door middel van dreiging met hoge kosten en slepende procedures.89 Niettemin brengt de opkomst
van TPF ook een aantal gevoelige kwesties met zich mee. In het navolgende wordt kort stil gestaan bij diverse risico’s om vervolgens te concentreren op de gevolgen voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters.
4.1 Risico’s van TPF
In de wetenschappelijke literatuur is aandacht voor diverse risico’s van TPF.90 Voor het
bestek van deze scriptie is gekozen om de analyse te beperken tot één risico dat de legitimiteit van het proces in gevaar brengt, namelijk een belangenconflict aan de zijde van de arbiters. Dientengevolge worden bepaalde risico’s niet geanalyseerd. Dit heeft ten eerste betrekking op zaken die op nationaal niveau zijn geregeld, zoals de gevolgen voor de behoorlijke praktijkuitoefening door advocaten. Dit is per jurisdictie afzonderlijk geregeld door middel van professionele regels die van toepassing zijn op
87 Uitspraak van Sophie Nappert, een onafhankelijke arbiter en advocaat bij Three Verulam Buildings in London
op de inwijdingsconferentie van Center for International Commercial and Investment Arbitration op 7 februari 2014 in New York (zie https://www.law.columbia.edu/pt-br/media_inquiries/news_events/2014/march2014/international-arbitrations).
88 Bogart 2013, p. 51.
89 Cain, Chicago-Kent Law Review 2014/89, p. 13.
90 De volgende risico’s van TPF komen herhaaldelijk naar voren in de wetenschappelijke literatuur: ontstaan van
een claimcultuur, informatieasymmetrie tussen financier en gefinancierde partij, bedingen van disproportionele beloningen door financiers, gebrek aan kwaliteit en liquiditeit bij de financier, belangentegenstelling bij de advocaat door de tripartiete relatie en het feit dat de financier geen verschoningsrecht heeft met betrekking tot de ontvangen informatie van de gefinancierde partij. Zie onder andere Van der Krans, Onderneming en Financiering 2018/2; Khouri, Hurford & Bowman, Transnational Dispute Management 2011/8; Horodyski & Kierska, Zeszyty
de beroepsgroep en hiervoor is binnen internationale arbitrage niet één standaard.91 In
Nederland zijn op een advocaat algemene professionele en ethische regels van toepassing, ook indien een financier betrokken is.92 De gevolgen van procesfinanciering
voor het kostenverhaal zullen tevens niet aan de orde komen. Indien een partij meent dat het kostenverhaal in gevaar komt door de aanwezigheid van een procesfinancier kan deze partij een vordering tot zekerheden voor de proceskosten indienen. Het is vervolgens aan de discretie van het betreffende scheidsgerecht of deze wordt toegekend.93 Ook bredere politieke vraagstukken vallen buiten het bestek van de
scriptie. Het gaat hierbij om de vraag in hoeverre TPF daadwerkelijk bijdraagt aan een effectieve rechtstoegang of dat het juist speculatieve vorderingen stimuleert.94 Dit
betreffen echter belangrijke vraagstukken en de hoop is dat deze scriptie het toekomstige debat hierover stimuleert.
In dit onderzoek staat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters centraal. Dit is een kwestie van openbare orde en deze principes moeten beschermd worden tegen onethisch of ongepast commercieel gedrag.95 Daarnaast zijn de mogelijke gevolgen
voor de procedure groot. Een belangenconflict aan de zijde van de arbiter kan de gehele procedure ontwrichten.96 De vraag is in hoeverre de aanwezigheid van een financier dit
risico vergroot. Opmerking verdient dat dit hoofdstuk niet voorziet in een analyse van alle concrete situaties waarin dergelijke problemen zich voordoen. Het voorziet in een globale analyse van de gevolgen van procesfinanciers voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters, ondersteund door voorbeeldsituaties.
91 International Council for Commercial Arbitration 2018, p. 7. 92 Drop, Stal & Peters, GTDT december 2018, p. 1.
93 Met een zekerhedenvordering wil een procespartij, over het algemeen de verweerder, voorkomen dat hij na het
voeren van de dat hij na het voeren van de procedure zich in een situatie bevindt waarin hij, ondanks afwijzen van de claims, zelf de proceskosten moet dragen; Nieuwveld & Sahani 2012, p. 27. Er bestaat niet één standaard voor het toewijzen van een zekerhedenvordering en het tribunaal geniet hieromtrent discretie. Voor het toewijzen van de vordering worden in de regel de volgende criteria gehanteerd: i) de verzoekende partij heeft een solide kans om de procedure te winnen, ii) de wederpartij heeft onvoldoende financiële middelen om aan een mogelijke negatieve kostenveroordeling te voldoen en iii) is sprake van een fundamentele verandering ten opzichte van het aangaan van de overeenkomst; Scherer 2013, p. 97. Voor de gevolgen van procesfinanciering voor het kostenverhaal zie onder andere Galagan & Živković, ESJ april 2015; Kirtley & Wietrzykowsky, Journal of International Arbitration 2013/30; Massini, Arbitration Law Review 2015/7.
94 Luiten 2017, p. 58 e.v.
95 Hodges, Peysner & Nurse, Oxford Legal Sutdies Research Paper 2012/55, p. 124. 96 Frignati, Arbitration International 2016/32, p. 513.
4.2 Onafhankelijkheid en onpartijdigheid
De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters is een fundamenteel principe.97
Onafhankelijkheid vereist dat de arbiter niet bevoordeeld is over kwesties die in het geding zijn en onpartijdigheid ziet op de (afwezigheid van) relaties tussen de arbiter en de betrokken partijen.98 Een bepaalde state of mind bij de arbiter is lastig te bewijzen en
in het navolgende zal om die reden met name aandacht zijn voor het vereiste van onpartijdigheid van de arbiter en de gevolgen van een procesfinancier hierop.
Wanneer sprake is van een belangenconflict dient de arbiter benoeming te weigeren. Indien het een mogelijk conflict betreft dient de arbiter dit te openbaren aan de partijen (disclosure plicht99) en is het vervolgens aan partijen om te besluiten of de arbiter
benoemd kan worden.100 Deze disclosure plicht is des te belangrijker in
arbitrageprocedures aangezien partijen in de regel hun eigen arbiter selecteren.101 Het
belang van disclosure binnen arbitrage wordt door Respondent 3 benadrukt:
“De gewone rechter is naar zijn aard een neutrale door de staat benoemde partij. En dat heb je in arbitrage niet.”
Partijen kunnen de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiter aanvechten voordat de betreffende arbiter wordt benoemd. Daarnaast kunnen zij dit, bij nieuwe informatie of omstandigheden, gedurende de hele procedure doen.102 Niet iedere disclosure leidt tot onaanvaardbare gevolgen. Of daadwerkelijk sprake is van een
belangenconflict is afhankelijk van de specifieke feiten en omstandigheden, waarbij vier criteria relevant zijn. In het licht van een mogelijk belangenconflict met een procesfinancier gaat het om hoe nauw de arbiter verbonden is met de procesfinancier, hoe intens en frequent het contact is tussen de arbiter en procesfinancier, in welke mate de arbiter afhankelijk is van de procesfinancier voor financiële inkomsten en hoe
97 De bronnen die een mogelijke belangenverstrengeling van arbiters beheersen zijn uiteenlopend en bestaan onder
andere uit arbitrageregels, nationale wetgeving en internationale soft-law. Gezien de noviteit van TPF binnen arbitrage verwijzen weinig regels expliciet naar TPF. Voorloper hierin betreft de IBA Guidelines 2014. Zie hierover paragraaf 3.2.1.
98 In het navolgende zullen onpartijdigheid en belangenconflict als uitwisselbare termen gebruikt worden. Beide
termen zien op het bredere concept van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters.
99 Artikel 11(3) en 11(5) NAI 2015, artikel 5.4 en 5.5 LCIA 2014, artikel 11(2) en 11(3) ICC 2017. 100 Moses 2017, p. 140.
101 Waincymer 2012, p. 256.
belangrijk deze financiële inkomsten voor de arbiter zijn.103 In het navolgende wordt
aan de hand van deze criteria onderzocht in welke situaties de aanwezigheid van een procesfinancier de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een arbiter in gevaar kan brengen.
4.2.1 Gevolgen TPF voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid
Betrokkenheid van een procesfinancier voegt een nieuwe laag van mogelijke belangenconflicten toe. Diverse auteurs bepleiten dat betrokkenheid van een externe financier de kans vergroot op belangenconflicten.104 Deze toegenomen kans op
belangenconflicten wordt veroorzaakt door verschillende aspecten. Het aantal gefinancierde arbitragezaken neemt toe, terwijl het aantal internationale financiers van arbitragezaken nog relatief klein is. Daarbij bestaan vaak nauwe betrekkingen tussen financiers en vooraanstaande arbiters.105 Financiers zijn in het verleden vaak werkzaam
geweest binnen de arbitragegemeenschap. Uit verschillende verklaringen van internationale financiers blijkt dat zij hun bestaande banden met advocaten(kantoren) en arbitrage-instituten als groot voordeel ervaren.106 Respondent 1 erkent het bestaan
van deze nauwe banden binnen de arbitragegemeenschap:
“Kijk, het is een hele kleine wereld. Mensen die als counsel optreden in arbitrage zitten ook als arbiter. Mensen als arbiter treden ook als counsel op. Ze zijn allemaal jurist. […] Een groot gedeelte is toch verbonden aan grote internationale kantoren. Er vinden allerlei soorten events plaats. Je kent elkaar. Je hoeft elkaar niet goed te kennen. […] Je
komt uit dezelfde groep. Je komt uit dezelfde vijver.”
Het bestaan van deze nauwe banden wordt bewezen doordat enkele vooraanstaande arbiters in de Raad van Advies van procesfinanciers plaatsnemen.107 Respondent 4 is
zich hier bewust van:
103 Blackaby et. al. 2015, p. 269-270.
104 Zie onder meer Von Goeler 2016, p. 253; Trusz, Geo LJ 2013/101, p. 1651; Darwazeh & Leleu, J. Int. Arb.
2016/33, p. 132.
105 De Boulle 2014, p. 63.
106 Eberhardt & Olivet 2012, p. 60.
“Ik vind het niet zo gunstig eerlijk gezegd […] dat arbiters zitting nemen in de Raad van Advies van litigation funders. Dat is ongelukkig, volgens
mij moeten die mensen dat helemaal niet doen. Niet omdat ik een probleem heb met litigation funders […], [maar de situatie kan zich voordoen dat] de arbiter die op een specifieke zaak zit die helemaal niet weet dat een bepaalde zaak wordt gefund door litigation funder waar hij adviseert. Maar dat is natuurlijk toch wel een ongemakkelijke situatie. Ik zou het gewoon verstandig vinden als arbiters dat niet zouden doen.”
Deze nauwe netwerken kunnen consequenties hebben voor de onpartijdigheid van arbiters. In het navolgende worden verschillende situaties geschetst waarmee de onpartijdigheid van een arbiter in het geding kan komen. Bij deze analyse worden situaties uit de IBA Guidelines toegespitst op de aanwezigheid van een procesfinancier. Hiervoor is gekozen omdat de principes uit de IBA Guidelines gezaghebbend zijn binnen de arbitragegemeenschap.108 Doordat dit document door verschillende actoren
wordt aangewend bij beoordeling van belangenconflicten, kan aangenomen worden dat de geschetste situaties in de IBA Guidelines een representatief beeld vormen van de situaties die binnen de arbitragegemeenschap als mogelijk gevaar voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid worden gezien.
De meest nauwe band tussen een procesfinancier en arbiter bestaat wanneer de arbiter plaatsneemt in de Raad van Advies, of op een andere wijze actief betrokken is, bij de procesfinancier. Een procesfinancier heeft over het algemeen een dermate grote invloed op de zaak dat deze als materiele procespartij gezien kan worden. Uit het voorgaande blijkt dat verschillende vooraanstaande arbiters plaatsnemen in de Raad van Advies van procesfinanciers. Zij spreken zich daar uit over bepaalde risico’s en slagingskansen van een zaak, alvorens de procesfinancier besluit deze zaak te gaan financieren. Indien de procesfinancier besluit de zaak te financieren wordt vervolgens de arbitrageprocedure opgestart en worden arbiters benoemd. Het is mogelijk dat de procesfinancier aanstuurt op benoeming van de arbiter die betrokken was bij de eerdere beoordeling van de zaak vanuit de Raad van Advies. Doordat de arbiter in feite een werknemer is van de materiele procespartij en reeds een mening heeft gevormd over de zaak door de
bespreking aldaar, kan zeer getwijfeld worden aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiter.
Een tweede situatie, die naar verwachting relatief vaak zal voorkomen, betreft herhaaldelijke benoemingen van een arbiter door dezelfde procesfinancier. Binnen de arbitragegemeenschap bestaat overeenstemming dat door herhaaldelijke benoemingen twijfel kan ontstaan over de afhankelijkheid van de arbiter jegens de benoemende partij.109 In de IBA Guidelines is dan ook een disclosure plicht opgenomen ingeval van
herhaaldelijke benoemingen.110 De invloed van de procesfinancier gaat vaak zo ver dat
hij in feite de partij is die de arbiter selecteert en benoemt. Dit is simpelweg een reflectie van “he who pays the piper often calls the tune”.111 De mogelijkheid van een dergelijk
conflict wordt erkend door respondent 2 en 3:
[R2] “Een procesfinancier die heel regelmatig aanstuurt op benoeming van precies dezelfde arbiter in bepaalde zaken… Dan word je toch een beetje beschouwd als een partijarbiter. Maar ook dat hoeft op zichzelf
niet aan de weg te staan aan benoeming.”
[R3] “Maar dan is het wel van belang te weten of de benoeming van de arbiter die op voorstel van de procesfinancier is, of die in meerdere procedures is gedaan. Want op zichzelf kan een procesfinancier vijf partijen financieren die alle vijf dezelfde arbiter benoemen. En dan ziet
niemand dat, dat dat de facto diezelfde procesfinancier is.”
De herhaalde benoemingen leveren daarentegen niet per definitie een belangenconflict op. Door de afwezigheid van een openbaarmakingsplicht zal de arbiter over het algemeen niet bekend zijn met de betrokkenheid van de financier. De arbiter is er dan ook niet van op de hoogte dat het in werkelijkheid dezelfde procesfinancier is die meerdere malen op zijn benoeming heeft aangestuurd. Het risico dat de arbiter handelt als partij-arbiter is dan ook minder groot, dan wanneer de arbiter zich bewust is van de herhaalde benoemingen. Daarentegen is ook onbewuste beïnvloeding mogelijk, zoals zal blijken uit paragraaf 4.2.2, en zijn de herhaalde benoemingen door de
109 Rogers 2014, p. 199.
110 Principe 3.1.3 IBA Guidelines. 111 Menon 22 augustus 2013, p. 8.
procesfinancier om die reden relevant bij de beoordeling van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters.
Een belangenconflict kan daarnaast ontstaan doordat een relatie bestaat tussen de procesfinancier en het advocatenkantoor waar de arbiter bij betrokken is112 of doordat
de arbiter en financier met elkaar in eerdere zaken in verschillende hoedanigheden geconfronteerd zijn. Ter illustratie, in arbitragezaak A1 is X de advocaat van de eisende partij die gefinancierd wordt door financier F. In arbitragezaak A2 is X de arbiter, maar wordt de eisende partij door dezelfde financier F gefinancierd. De arbitragezaken zijn niet aan elkaar gerelateerd, maar X zal frequent contact hebben met F in het licht van arbitragezaak A1. Dit levert niet per definitie complicaties op met betrekking tot de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiter, maar de wederpartij zal in ieder geval in staat moeten zijn om deze relatie ter discussie te stellen om op die manier een onafhankelijk vonnis te verzekeren. Dit is in lijn met de IBA Guidelines, waarin is opgenomen dat de wederpartij ervan op de hoogte moet zijn wanneer het advocatenkantoor van de arbiter een belangrijke commerciële relatie heeft met een van de partijen.113 Dit kan het geval zijn wanneer de procesfinancier meerdere zaken
financiert waarbij het advocatenkantoor van de arbiter betrokken is.
Tenslotte kunnen ook persoonlijke banden114 tussen de arbiter en de procesfinancier een
rol spelen bij de beoordeling van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Deze persoonlijke banden kunnen resulteren in frequent contact tussen de arbiter en procesfinancier. Dit frequente contact kan, zowel bewust als onbewust, de arbiter beïnvloeden met betrekking tot de zaak die voorligt. Respondent 6 is van mening dat deze persoonlijke banden misschien nog wel zwaarder wegen dan zakelijke banden:
112 Trusz, Geo LJ 2013/101, p. 1665.
113 IBA Guidelines Practical Application 2.3.6.
114 Voor persoonlijke banden wordt aangesloten bij de IBA Guidelines. Dit ziet op hechte vriendschappen
(Practical Application 3.3.6) en naaste familie bestaande uit echtgenoot, broer of zus, kind, ouder of levenspartner (Practical Application 2.2.2).
