“(H)eerlijk over terrorisme”
Een juridische analyse van het initiatiefwetsvoorstel tot strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme in het licht van artikel 10 EVRM
Naam: Nielse Stobbe
Studentnummer: 10559094
Mastertrack: Strafrecht
Naam begeleider: Deborah Bruin
ABSTRACT
In deze masterscriptie staat het initiatiefwetsvoorstel van voormalig CDA-kamerlid Mona Keijzer centraal in het licht van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het initiatiefwetsvoorstel betreft een wijziging van het Wetboek van Strafrecht en heeft gevolgen voor de vrijheid van meningsuiting. Het initiatiefwetsvoorstel beoogt het nieuwe artikel 137ga aan het Wetboek van Strafrecht toe te voegen. Dit artikel stelt in het openbaar verheerlijken van terroristische misdrijven strafbaar. Bij de behandeling van dit initiatiefwetsvoorstel dient de Nederlandse overheid rekening te houden met rechten en vrijheden zoals geformuleerd in het EVRM of andere mensenrechtenverdragen. Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of de voorgestelde strafbaarstelling een gerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van artikel 10 EVRM maakt. De probleemstelling in deze scriptie luidt als volgt: “Hoe
verhoudt het initiatiefwetsvoorstel ‘strafbaarstelling van de verheerlijking van terroristische misdrijven’ zich tot de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 van het EVRM?”.
Om antwoord te kunnen geven op de probleemstelling is een literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht. Ook zijn relevante kamerstukken bestudeerd. In het eerste hoofdstuk wordt het initiatiefwetsvoorstel en de voorgestelde strafbaarstelling besproken. Daarbij is specifiek ingegaan op de aanleiding van het initiatiefwetsvoorstel en de relatie tussen de voorgestelde strafbaarstelling en de huidige Nederlandse strafrechtwetgeving. Vervolgens is gekeken of het verheerlijken van terroristische misdrijven valt onder de reikwijdte van artikel 10 EVRM. Ook is de voorgestelde strafbaarstelling getoetst aan de beperkingsmogelijkheden van het tweede lid van artikel 10 EVRM. Hierbij is in het bijzonder afgevraagd of de voorgestelde strafbaarstelling noodzakelijk is in een democratische samenleving.
Uit mijn onderzoek blijkt dat het EVRM in beginsel bescherming biedt aan uitingen die verheerlijken. Wat betreft het verheerlijken van terroristische misdrijven zal het EHRM de aard en de context van de uiting in beschouwing nemen bij dit oordeel. Daarbij is het van belang of de uitingen bijdragen aan het publieke debat of puur een haat zaaiend effect hebben. Indien van dit laatste sprake is biedt artikel 10 EVRM geen bescherming. Wat betreft de beperkingsmogelijkheden van het tweede lid zal de strafbaarstelling mogelijk niet voldoen
aan het vereiste van ‘voorzien bij wet’. Dit aangezien onduidelijk is wat de term ‘verheerlijking’ precies behelst. Hierdoor kan de voorgestelde strafbaarstelling niet voorzienbaar zijn voor de burger. Ook kan de verenigbaarheid tussen de voorgestelde strafbaarstelling en de vrijheid van artikel 10 EVRM problemen opleveren bij de noodzakelijkheidstoetsing van het tweede lid. Zo kan er getwijfeld worden of de strafbaarstelling voorziet in een dringende maatschappelijke behoefte ofwel een ‘pressing
social need’. Om de verenigbaarheid tussen de voorgestelde strafbaarstelling en artikel 10
EVRM te bevorderen zijn in deze scriptie enkele suggesties gedaan omtrent de formulering. De belangrijkste aanbeveling is de toevoeging van het bestanddeel ‘concreet gevaar’ aan de voorgestelde strafbaarstelling.
INHOUDSOPGAVE
Lijst van afkortingen p. 5
Inleiding p. 6
Hoofdstuk 1 – Het initiatiefwetsvoorstel ‘strafbaarstelling van de
verheerlijking van terroristische misdrijven’ nader bezien p. 11
1.1. Inleiding p. 11
1.2. Aanleiding en noodzaak van het initiatiefwetsvoorstel p. 11
1.3. Voorgestelde strafbaarstelling p. 13
1.4. Huidige wetgeving p. 16
1.4.1. Meerwaarde ten aanzien van opruiing p. 16
1.4.2. Meerwaarde ten aanzien van de haatzaai-artikelen p. 18
1.4.3. Conclusie meerwaarde strafbaarstelling p. 19
1.4.4. Kritiek p. 19
Hoofdstuk 2 – De vrijheid van meningsuiting p. 22
2.1. Inleiding p. 22
2.2. Reikwijdte artikel 10 EVRM p. 23
2.2.1 Grenzen reikwijdte artikel 10 EVRM p. 27
2.3. Beperkingsmogelijkheden artikel 10 lid 2 EVRM p. 30
2.3.1. Legitiem doel p. 30
2.3.2. Voorzien bij wet p. 31
2.3.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving p. 32
Hoofdstuk 3 - Initiatiefwetsvoorstel: noodzakelijk in een democratische p. 33 samenleving?
3.1. Inleiding p. 33
3.2. Noodzakelijk in een democratische samenleving p. 34
3.2.1. Pressing social need p. 34
3.2.2. Proportionaliteitsvereiste p. 36 3.3.2.1. Het relevantieaspect en het toereikendheidscriterium p. 37 3.3.2.2. Het toereikendheidscriterium en het evenredigheidsbeginsel p. 38 3.2.2.3. Het subsidiariteitsbeginsel p. 42 3.3. Tussenconclusie p. 44 Conclusie p. 46 Bibliografie p. 50
LIJST VAN AFKORTINGEN
EHRM: Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM: Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de
fundamentele vrijheden
IS: Islamitische Staat
MvT: Memorie van Toelichting
NCTV: Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid
NOvA: Nationale Orde van Advocaten
P-G: procureur-generaal
r.o.: rechtsoverweging
RvdR: Raad voor de Rechtspraak
RvS: Raad van State
INLEIDING
In Nederland zijn nog geen terroristische aanslagen gepleegd. Aanslagen vinden wél steeds dichter bij ons land plaats op voor Nederlanders bekende locaties. De Ramblas in Barcelona en de kerstmarkt in Berlijn zijn daar recente voorbeelden van. Deze aanslagen werden gelieerd aan IS. Deze jihadistische terreurorganisatie draagt de ideologie uit dat de islamitische wereld in een crisis verkeert. Jihadistische terroristen zijn van mening dat ze een heilige oorlog voeren tegen alle vijanden van de islam waaronder het vrije westen. 1 Hiermee is een jihadistische dreiging ook in Nederland reëel.
Uit het Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland blijkt dat de Nederlandse samenleving door de continue dreiging van het jihadistische terrorisme alert is op mogelijk nieuwe aanslagen.2 De impact van terreurdreiging op onze samenleving is zo groot dat bestuurders in veel steden zich meer zijn gaan bezighouden met het veiligheidsgevoel in hun stad. Bij evenementen en in stadscentra horen betonblokken al bij het straatbeeld. Hiermee wordt voorkomen dat voertuigen in kunnen rijden op het publiek.3 Volgens terrorismedeskundige van Buuren is het aanjagen van angst binnen de samenleving het belangrijkste doel van terroristen.4 Maar er zijn
ook mensen die zich juist verbonden voelen met de ideologie van terreurorganisaties. In Rotterdam werd op 27 juli 2014, tijdens een demonstratie tegen het geweld in de Gaza-strook, steun aan IS getoond door het dragen van een Islamitische Staats-vlag.5
Het dragen van een Islamitische Staats-vlag is een voorbeeld van een uiting van bepaalde ideeën, gevoelens of gedachten.6 Een ander voorbeeld is het plaatsen van een door Islamitische Staat (hierna: IS) uitgevoerde onthoofdingsvideo op Facebook.7 Bovenstaande voorbeelden van uitingen lijken op het eerste gezicht onschuldig. Maar wat deze uitingen bezwaarlijk maken, is dat zij gelieerd zijn aan de terroristische organisatie IS. In Frankrijk werd in 2016, een 18-jarige jongen uit Dijon strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld voor het vernoemen van zijn netwerk naar IS. Door de Franse autoriteiten werd deze handeling gezien als een serieuze bedreiging voor de samenleving en de Franse rechter achtte de jongen
1 NCTV, Het mondiaal jihadisme: een fenomeenanalyse en een reflectie op radicalisering 2014, p. 9. 2 NCTV, Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland 45 2017, p. 2.
3 NOS, ‘Amsterdam beveiligt centrum met betonblokken’ [online]. 4 NOS, ‘Impact terreur is enorm, de doelwitten zijn veranderd’ [online]. 5 NOS, ‘Wat is een ISIS-vlag?’ [online]
6 NOS, ‘Den Haag weert ISIS-vlaggen’ [online]. 7 NOS, ‘Ophef om onthoofding op Facebook’ [online].
strafbaar wegens het ‘verheerlijken van terrorisme’.8 Het is goed mogelijk dat in Nederland ook draadloze netwerken met naam-referenties aan IS bestaan. In tegenstelling tot de Franse strafwetgeving worden in Nederland personen hiervoor niet strafrechtelijk vervolgd. Het Nederlandse Wetboek van Strafrecht kent namelijk geen artikel dat toeziet op het strafbaar ‘verheerlijken’ van terroristische misdrijven.
Volgens voormalig CDA-kamerlid Mona Keijzer is het de hoogste tijd dat Nederland over gaat tot een dergelijke strafbaarstelling. Het openbaar uiten van steun aan terroristisch geweld dient volgens haar te worden bestraft. Op 2 mei 2016 heeft zij hierover een initiatiefwetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. Dit initiatiefwetsvoorstel stelt, in het voorgestelde artikel 137ga, eerste lid, Wetboek van Strafrecht, strafbaar ‘het publiekelijk
verheerlijken van terroristische misdrijven’. 9 Keijzer meent dat de huidige strafbepalingen hiervoor momenteel ontoereikend zijn. In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) geeft ze aan dat andere Europese landen al reeds zijn overgegaan tot het strafbaar stellen van het verheerlijken van terrorisme.10 Het verheerlijken van terroristische misdrijven kan volgens
Keijzer een voedingsbodem scheppen voor het opnieuw plegen van terroristische misdrijven.11 De voorgestelde strafbaarstelling zou bovendien de boodschap af geven dat de
Nederlandse samenleving openbaar geuite steun aan terroristisch geweld niet accepteert.12
Bij de behandeling van het initiatiefwetsvoorstel is het van belang dat wordt nagedacht over de juridische consequenties. Een dergelijke strafbepaling zal door steunbetuigers aan IS of andere terroristische organisaties worden gezien als een beperking van hun vrijheid van meningsuiting (artikel 10 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM)).13 In onze democratische vrije samenleving heeft een ieder immers het recht om zijn of haar mening te uiten binnen de grenzen van de wet.14 Het is juridisch relevant of dit recht door de strafbaarstelling wordt gewaarborgd. Personen die straks veroordeeld worden wegens ‘het
8 French teen gets suspended jail sentence for naming Wi-Fi network after Isis, The Guardian 5 november 2016, (auteur
onbekend).
9 Kamerstukken II 2015/16, 34466, 5.
10 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 1.
11 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 2.
12 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 1.
13 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 4.
14 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 4.
verheerlijken van een terroristisch misdrijf’ kunnen zich gaan beklagen bij het Europees Hof
voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) op hun grondrecht van de vrijheid van meningsuiting. Het EHRM zal dan nagaan of de beperking door de Nederlandse staat gerechtvaardigd is.
Onderzoeksvraag Met de beoogde strafbaarstelling zal de verheerlijking van terroristische misdrijven, na haar
inwerkingtreding, kunnen leiden tot strafvervolging. Zoals aangegeven kan het recht op vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in artikel 10 van het EVRM, een obstakel vormen voor de voorgestelde strafbaarstelling. Bij de behandeling van dit initiatiefwetsvoorstel van Keijzer zal dus rekening moeten worden gehouden met het EVRM en jurisprudentie van het EHRM. De volgende hoofdvraag kan worden gesteld:
Hoe verhoudt het initiatiefwetsvoorstel ‘strafbaarstelling van de verheerlijking van terroristische misdrijven’ zich tot de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 van het EVRM?
In deze scriptie wordt aan de hand van de volgende hoofdstukken getracht om zo volledig mogelijk antwoord te geven op bovenstaande vraag. In hoofdstuk 1 zal worden ingegaan op het initiatiefwetsvoorstel en de voorgestelde strafbaarstelling. Hier wordt gekeken naar de aanleiding voor het initiatiefwetsvoorstel en de formulering van de strafbaarstelling. Ook zal de relatie tussen het initiatiefwetsvoorstel en de huidige Nederlandse strafrechtwetgeving worden besproken. De voorgestelde strafbaarstelling raakt aan de al bestaande strafbaarstellingen zoals opruiing, discriminatie en het aanzetten tot haat, discriminatie of geweld.15
In hoofdstuk 2 worden de rechten, vrijheden en beperkingsmogelijkheden van artikel 10 EVRM beschreven. Voor een antwoord op de hoofdvraag, dient de opbouw en reikwijdte van artikel 10 EVRM te worden onderzocht. Wat zijn de standpunten van het EHRM en van schrijvers in de wetenschappelijke literatuur over de reikwijdte van het artikel? Wordt de uiting van een gedachtegoed of mening gelieerd aan terrorisme beschermd door dit artikel? Daarna zal de verenigbaarheid van de voorgestelde strafbaarstelling worden getoetst aan het
15 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 5.
juridische kader van het tweede lid van artikel 10 EVRM. Hierbij zal worden gekeken naar de vereisten van de beperkingsmogelijkheid van het tweede lid inzake ‘de voorzienbaarheid bij
wet’ en het ‘legitieme doel’ van de voorgestelde strafbaarstelling.
In hoofdstuk 3 zal de verenigbaarheid van de voorgestelde strafbaarstelling worden getoetst aan het derde en laatste vereiste van het tweede lid van artikel 10 EVRM. Dit aangezien deze toetsing het grootst en meest veeleisend is. De toetsing zal antwoord moeten geven op de vraag of de voorgestelde strafbaarstelling noodzakelijk is in een democratische samenleving. Na deze laatste toetsing zal kunnen worden bepaald of de strafbaarstelling van ‘het
verheerlijken van terroristische misdrijven’ een gerechtvaardigde dan wel ongerechtvaardigde
inbreuk op de vrijheid van artikel 10 EVRM maakt.
Tot slot volgt een conclusie waarbij antwoord zal worden gegeven op de onderzoeksvraag. Hierbij zal ik tevens mijn eigen visie geven met betrekking tot de functionaliteit van het wetsvoorstel in de huidige Nederlandse strafrechtwetgeving.
Onderzoeksmethode
Het is van belang om te onderzoeken welke juridische obstakels in de weg van de voorgestelde strafbaarstelling kunnen staan. De Nederlandse overheid dient zich bij de inwerkingstelling van nieuwe wetgeving te allen tijden bewust te zijn van rechten en vrijheden zoals geformuleerd in het EVRM of andere mensenrechtenverdragen. Mocht de strafbaarstelling inwerking treden, dan kan aan een rechter worden voorgelegd wat de verhouding van de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme en de vrijheid van artikel 10 EVRM is. Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of de voorgestelde strafbaarstelling een gerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van artikel 10 EVRM maakt. In deze scriptie zal gebruik worden gemaakt van de klassieke rechtswetenschappelijke-methode, waarbij het onderzoek zich primair richt op de beschrijving en analyse van het recht vanuit het perspectief van de rechter.16 Deze methode leent zich voor het in kaart brengen van de stand van het recht met betrekking tot onderwerpen waarover nog geen eenduidige rechterlijke uitspraak is gedaan. Omdat het gaat om een initiatiefwetsvoorstel, dat nog niet is onderworpen aan een rechterlijke beoordeling, leent deze methode zich goed voor het onderzoek dat in deze scriptie wordt verricht.
De literatuur wijst erop dat de onderzoeker binnen de klassieke rechtswetenschap zelf het perspectief inneemt van de rechter om te onderzoeken hoe de rechter zal oordelen indien hij deze zaak krijgt voorgelegd.17 Dit betekent dat de rechter zich zal buigen over de vraag of de strafbaarstelling een inbreuk op artikel 10 EVRM maakt. De onderzoeksmethode is dan ook een imitatie van de rechterlijke methode van rechtsvinding en daarbij zullen dezelfde bronnen (wetgeving, wetshistorie, eerdere jurisprudentie en wetenschappelijke literatuur) worden geraadpleegd. 18 Omdat artikel 10 EVRM het juridisch kader vormt voor de toetsing van de voorgestelde strafbaarstelling zal dit artikel en gerelateerde jurisprudentie en literatuur de basis vormen van het onderzoek.
17 Rijpkema 2015, p. 9-10. 18 Rijpkema 2015, p. 9-10.
HOOFDSTUK 1 - HET INITIATIEFWETSVOORSTEL ‘STRAFBAARSTELLING VAN DE
VERHEERLIJKING VAN TERRORISME’ NADER BEZIEN1.1. Inleiding
Door de aanslagen in het centrum van Parijs (13 november 2015), op de luchthaven in Brussel (22 maart 2016), op de Promenade des Anglais in Nice (14 juli 2016), op de kerstmarkt in Berlijn (19 december 2016) en op de Ramblas in Barcelona (17 augustus 2017), worden terroristische aanslagen dichtbij Nederland gepleegd. Het betreft bovendien toeristische locaties waar veel Nederlanders weleens zijn geweest. De hierboven genoemde aanslagen zijn voorbeelden van terroristische misdrijven in het Westen die door de terreurorganisatie IS zijn opgeëist. In het Wetboek van Strafrecht worden misdrijven die zijn gepleegd met een ‘terroristisch oogmerk’ als terroristisch misdrijf strafbaar gesteld. 19 Indien sprake is van dit oogmerk wordt het misdrijf, zijnde een terroristische misdrijf, met een hogere straf bedreigd.20 De beelden van IS-onthoofdingen of het levend verbranden van gevangenen laten zien dat terroristische misdrijven ook binnen de gebiedsgrenzen van IS plaatsvinden. Het kan moeilijk voor te stellen zijn dat mensen terroristische misdrijven verheerlijken. Toch vinden dergelijke verheerlijkingen plaats. Voorbeelden hiervan zijn het steunen van IS door middel van het zwaaien met een IS-vlag op openbare plekken of het delen van beeldmateriaal van een door IS uitgevoerde onthoofding op sociale media.
Het uiten van lof voor terroristische misdrijven kan tot negatieve gevolgen leiden en mogelijk voor grote onrust zorgen in de maatschappij.21 Volgens Keijzer mogen uitlatingen, waarin men deze misdrijven verheerlijkt niet worden getolereerd. De samenleving dient tegen dergelijke gedragingen te worden beschermd.22 Het initiatiefwetsvoorstel beoogt een dergelijke strafrechtelijke bescherming en zal om die reden in de volgende paragrafen nader worden toegelicht.
1.2. Aanleiding en noodzaak van het initiatiefwetsvoorstel
Het bovenstaande initiatiefwetsvoorstel van Keijzer is niet nieuw. Al in 2005, na de moord op filmmaker Theo van Gogh, kwam minister Donner (CDA) met het idee om verheerlijking van
19 Kamerstukken II 2001/2002, 28463, 5. 20 Artikel 83 Wetboek van Strafrecht.
21 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 2.
22 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 2.
terroristische misdrijven in de strafwet op te nemen. Dit initiatief kwam voort uit grote zorg over de vergaande vergroving van het publieke debat in Nederland. 23 Het initiatief kreeg toen weinig steun van de VVD, aangezien de strafbaarstelling de vrijheid van meningsuiting te veel zou aantasten.24
In 2014 waarschuwt de AIVD dat de jihadistische beweging een opleving heeft ondergaan.25 Dit mede door de komst van een nieuw strijdtoneel in Syrië. Volgens de AIVD is in de zomer van dat jaar door IS namelijk met veel geweld een zogeheten ‘kalifaat’ gevestigd in delen van Irak en Syrië.26 Uit gegevens van de AIVD blijkt dat jongeren uit de hele wereld worden aangetrokken mee te doen aan die strijd in het relatief gemakkelijk te bereiken Syrië.27 Het risico dat geradicaliseerde teruggekeerde uitreizigers aanslagen zullen plegen is volgens de AIVD reëel in relatie tot de terroristische dreiging.28 Ook de positie die sociale media inneemt in de samenleving heeft voor een opleving van het jihadisme gezorgd. De structuur en samenhang van het jihadisme in Nederland heeft door het gebruik van sociale media het vermogen gekregen tot snelle en grote mobilisatie van aanhangers.29 De jihadistische
beweging manifesteert zich op een meer openlijke en provocatieve manier op straat en via sociale media.30 In het kader van de jihadistische strijd in Syrië en Irak kwam CDA-leider
Buma in 2014 nogmaals met een initiatiefwet, die het verheerlijken van terrorisme strafbaar stelt. 31 Dit voorstel richtte zich op zowel actieve verspreiders van jihadistische propaganda als op de zogenaamde ‘likers’ van deze propaganda. Voorbeelden hiervan zijn onthoofdingsfilmpjes en andere aan terrorisme gerelateerde bestanden op sociale media.32 Ook het voorstel van Buma is afgewezen, omdat de noodzaak ervan niet werd gedeeld in de toenmalige Tweede Kamer aangezien de vrijheid van meningsuiting te veel zou worden ingeperkt.33
Aangezien een voorstel tot strafbaarstelling van het verheerlijken van terroristische misdrijven al meerdere malen ter discussie is komen te staan, kan het initiatiefwetsvoorstel van Keijzer
23 Vennix 2005, p. 1.
24 Volkskrant, ‘VVD tegen verbod verheerlijken van terrorisme’ [online].
25 AIVD, Transformatie van het jihadisme in Nederland. Zwemdynamiek en nieuwe slagkracht, Den Haag 2014, p. 11. 26 Noorloos, van, 2014, p. 1.
27 AIVD, Transformatie van het jihadisme in Nederland. Zwemdynamiek en nieuwe slagkracht, Den Haag 2014, p. 5. 28 NCTV, Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland 45 2017, p. 5.
29 AIVD, Transformatie van het jihadisme in Nederland. Zwemdynamiek en nieuwe slagkracht, Den Haag 2014, p. 27. 30 AIVD, Transformatie van het jihadisme in Nederland. Zwemdynamiek en nieuwe slagkracht, Den Haag 2014, p. 17. 31 Noorloos, van, 2014, p. 4.
32 Noorloos, van, 2014, p. 5.
niet los worden gezien van de eerdere pogingen in 2005 (Donner) en 2014 (Buma). Volgens initiatiefneemster komt het wetsvoorstel wederom voort uit de grote zorg over de vergaande vergroving van het publieke debat in Nederland en uit de noodzaak om de samenleving beter te beschermen tegen uitlatingen die de grenzen van het toelaatbare overschrijden.34 Deze strafbaarstelling is volgens Keijzer noodzakelijk, omdat verheerlijking van terroristische misdrijven burgers diep kan kwetsen, groepen van burgers tegen elkaar kan opzetten en haat kan zaaien. Dit kan leiden tot grote onrust in het maatschappelijk verkeer en ontwrichting in de samenleving teweeg brengen. Bovendien kan het radicalisering bevorderen en een voedingsbodem scheppen voor het opnieuw begaan van deze misdrijven.35 Hoewel het strafrecht in beginsel als een ‘ultimum remedium’ wordt gebruikt om het publieke debat
ordelijk en binnen de wet te laten plaatsvinden, dient volgens initiatiefneemster toch strafrechtelijk te worden opgetreden. 36 Daarnaast meent Keijzer dat het verheerlijken van terroristische misdrijven een voorstadium kan zijn van het begaan van terroristische misdrijven. In dat stadium zou volgens initiatiefneemster al de mogelijkheid moeten zijn om strafrechtelijk in te grijpen. 37
1.3. Voorgestelde strafbaarstelling
Het nieuwe initiatiefwetsvoorstel sluit aan bij het conceptvoorstel uit 2005. Het wetsvoorstel uit 2005 zag naast de verheerlijking ook toe op de ‘vergoelijking, bagatellisering en
ontkenning van zeer ernstige misdrijven’. Het initiatiefwetsvoorstel van Keijzer is echter
preciezer vormgegeven, door zich alleen te richten op de verheerlijking van ‘terroristische
misdrijven’.38 Het voorgestelde artikel 137ga Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt als volgt: 39
(1) Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, een terroristisch misdrijf verheerlijkt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.
34 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 2.
35 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 2.
36 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 3.
37 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 3.
38 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 4.
(2) Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie opgelegd.
Volgens de MvT bevat het artikel drie belangrijke elementen. Allereerst wordt het bestanddeel ‘in het openbaar’ genoemd. Dit betekent dat de verheerlijking geschiedt op een zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat zij tot het publiek gericht is en door het publiek kan worden gehoord. 40 Het meest voor de hand liggende voorbeeld is dan ook het op een openbare plek zwaaien met IS-vlaggen. Maar ook personen die een verheerlijkende uiting doen in een interview met een journalist of in privégesprekken via sociale media doen deze uitingen ‘in het openbaar’. In beginsel zijn privégesprekken niet ‘in het openbaar’, tenzij deze worden gevoerd via sociale media.41 Het gebruik van sociale media brengt namelijk het risico met zich mee dat de inhoud, en daarmee de verheerlijkende uiting, publiekelijk wordt. Volgens Keijzer moeten gebruikers van sociale media zich ervan bewust zijn dat er risico’s vastzitten aan uitingen op sociale media. De beheerders van sociale media en/of autoriteiten hebben namelijk de mogelijkheid om kennis te nemen van de inhoud van zowel publieke gesprekken als privégesprekken. Hierdoor kan een verheerlijkende uiting in de privésfeer publiekelijk worden gemaakt. Daarnaast blijkt uit de MvT dat de opzet van de delictshandeling ‘verheerlijking’ gericht moet zijn op het ‘in het openbaar’ uiten. Door een verheerlijkende uiting in een privégesprek op sociale media te doen, wordt bewust het risico genomen op een aanmerkelijke kans dat deze uiting in de openbaarheid komt. Er is dan sprake van voorwaardelijk opzet. 42 De Hoge Raad heeft bepaald dat opzet in veel gevallen mag worden bewezen aan de hand van het voorwaardelijk opzet. 43
Het tweede belangrijke component van de voorgestelde strafbaarstelling ziet toe op het bestanddeel ‘verheerlijken’. Het ‘verheerlijken’ kan volgens de Van Dale worden gedefinieerd als: het roemen, prijzen of loven.44 Ook de MvT geeft aan dat verheerlijking van terroristische misdrijven uitgelegd kan worden als: het blijk geven van een (hoge) waardering
40 Zie HR 22 mei 1939, NJ 1939, 861, r.o. 3.4.2.
41 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 12.
42 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 12-13.
43 Zie HR 6 februari 1951, NJ 1951, 475.
44 Definitie verheerlijken: 1. Roemen, prijzen, loven: 2. Ten onrechte als iets positiefs voorstellen; = ophemelen: geweld verheerlijken, zie: vandale.nl, ‘definitie verheerlijkt’ [online].
voor dit misdrijf. 45 Personen die dus een (hoge) waardering uiten voor terroristische misdrijven en deze misdrijven roemen of prijzen, voldoen met die uiting aan het bestanddeel ‘verheerlijken’. Voor de strafbaarstelling is het van belang dat de opzet ook gericht is op de ‘verheerlijking’.46
Tenslotte wordt het bestanddeel ‘van een terroristisch misdrijf’ nader besproken. In artikel 83 Sr wordt aangeven welke misdrijven terroristische misdrijven zijn. Sub 1 bepaalt dat deze misdrijven ‘terroristische misdrijven’ zijn wanneer deze worden begaan met een ‘terroristisch
oogmerk’.47 Artikel 83a Sr omschrijft ‘terroristisch oogmerk’ als volgt:
“Onder terroristisch oogmerk wordt verstaan het oogmerk om de bevolking of een deel der
bevolking van een land ernstige vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen.”48
Vervolgens maakt de MvT een onderscheid tussen ‘reeds gepleegde misdrijven’ en ‘nog te
plegen terroristische misdrijven’. Uit de MvT blijkt dat voor de kwalificatie van ‘reeds gepleegde’ terroristische misdrijven niet is vereist dat er sprake moet zijn van een
onherroepelijk vonnis. Keijzer onderschrijft dit en noemt in de MvT de aanslagen in New York op het WTC van 9/11. Ondanks dat de daders bij deze aanslagen niet door een rechter zijn veroordeeld, is het ondenkbaar dat om die reden de aanslagen van 9/11 niet zou kunnen worden aangemerkt als een terroristisch misdrijf.49 De Raad voor de Rechtspraak (hierna: RvdR) raadt het aan om de strafbaarheid te beperken tot misdrijven die door een rechterlijke uitspraak zijn bevestigd. Doordat dit nu niet het geval is, kan de rechter gaan twijfelen bij het vaststellen van ‘verheerlijking’. De RvdR vraagt zich namelijk af hoe ‘verheerlijking’ kan worden vastgesteld in het geval iemand wordt verdacht van een misdrijf, terwijl niet kan worden vastgesteld dat het een terroristisch misdrijf is.50 Het voorbeeld van 9/11 geeft aan dat het wenselijk is om de strafbaarstelling ook toe te passen bij misdrijven zonder onherroepelijk
45 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 13.
46Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 11.
47 Lintz 2007, p. 39.
48 Artikel 83a Wetboek van Strafrecht.
49 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 13.
50 Raad voor de rechtspraak, Advies initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling verheerlijking van terrorisme, 9 maart 2016.
vonnis. Lange gerechtelijke procedures in de Verenigde Staten hebben ervoor gezorgd dat het proces tegen het brein achter de aanslagen van 9/11, Khalid Sheikh Mohammed, pas in 2008 is aangevangen.51 De vrees van Keijzer dat het wachten op een onherroepelijke veroordeling de voorgestelde strafbaarstelling aanmerkelijk aan kracht laat inboeten is gegrond.
Wat betreft de ‘nog te plegen terroristische misdrijven’ stelt Keijzer in de MvT dat het in de strafbaarstelling gaat om terroristische misdrijven in het algemeen. Het zwaaien met een IS-vlag of het online steun betuigen aan het IS-regime betreft ook de verheerlijking van een terroristisch misdrijf in het algemeen. Door m.n. nieuwsberichten in de media is vrijwel iedereen bekend met de gewelddadige wijze waarop IS het zelfuitgeroepen kalifaat vormgeeft en bewerkstelligt. In de rechtspraktijk zal veelal kunnen worden volstaan met de verwijzing naar de werkwijze van IS.52
1.4. Huidige wetgeving
Met de al bestaande strafbaarstellingen van opruiing en het aanzetten tot haat, discriminatie of geweld (zie artikel 131, 132, 137c tot en met 137e Sr), kan de vraag worden gesteld of de nieuwe strafbaarstelling noodzakelijk is voor het vervolgen van verdachten die terrorisme verheerlijken. Het is in Nederland mogelijk om, ondanks de huidige wetgeving, terroristische misdrijven straffeloos te verheerlijken. Deze ‘verheerlijking’ valt namelijk niet onder de bestaande wetgeving. Dit heeft te maken met strenge kwalificatie eisen ten aanzien van de delicten ‘opruiing’ en de zogenoemde ‘haatzaai-artikelen’. Hieronder zal afzonderlijk nader in worden gegaan op de bestaande artikelen ‘opruiing’ en ‘haat zaaien’, waarna vervolgens de meerwaarde van de strafbaarstelling wordt besproken.
1.4.1. Meerwaarde ten aanzien van opruiing
In huidig artikel 131 Sr wordt straf bedreigd tegen: “het in het openbaar, mondeling of bij
geschrift of afbeelding, opruien tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbare gezag.” Het begrip ‘opruiing’ moet worden opgevat als het aanzetten tot iets
ongeoorloofds. Dat ‘aanzetten’ wordt beperkt door het doel ‘enig strafbaar feit of
gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag’ en door de middelen ‘mondeling of bij
51 Volkskrant, ‘Proces tegen verdachten van 9/11 begonnen’ [online].
52 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 13.
geschrift of afbeelding’.53 Hierbij zijn de uitlatingen als geheel, de kennelijke bedoeling van de uitlatingen, alsmede de context waarin deze uitlatingen zijn gedaan van belang.54 In de zaak aangaande de Syriëganger Maher H. in 2016 vat de rechtbank het begrip ‘opruiing’ samen als: “het opwekken van de gedachte aan enig feit, het trachten de mening te vestigen
dat dit feit wenselijk of noodzakelijk is en het verlangen op te wekken om dat feit te bewerkstelligen.”55 Na 2005 is aan dit wetsartikel toegevoegd dat strafbaarheid ook volgt indien wordt opgeruid tot een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf.56 Volgens de MvT is een belangrijk onderscheid tussen het delict ‘opruiing’ en ‘verheerlijking’ dat er in de gedraging bij ‘opruiing’ steeds een zekere mate van beïnvloeding besloten ligt richting anderen. Bij ‘verheerlijking’ hoeft dit niet perse het geval te zijn, aangezien ‘verheerlijking’ niet vereist dat personen worden aangezet tot bijvoorbeeld het plegen van geweld.57
De meerwaarde van de strafbaarstelling van de verheerlijking van terroristische misdrijven wordt duidelijk na de uitspraak in de zogeheten Context-zaak.58 In deze zaak ging het om een
(Haagse) criminele terroristische organisatie die zich onder andere bezighield met het opruien en ronselen van jongeren om naar Syrië te laten afreizen voor het strijden tegen het regime van Assad. In deze zaak werden verdachten voor enkele tenlastegelegde feiten omtrent ‘opruiing’ vrijgesproken. Deze feiten behelsden het uiten van jihadistische verheerlijkende inhoud op sociale media en het publiekelijk gebruik maken van vlaggen of IS-afbeeldingen. Volgens de rechter valt het verheerlijken van de gewapende strijd of het betuigen van steun aan een terroristische organisatie in beginsel niet onder de reikwijdte van artikel 131 Sr.59 De rechtbank oordeelde dat: “… niet valt in te zien hoe de ten laste gelegde
uitingen in verband kunnen worden gebracht met het opwekken van de gedachte aan deelname aan de gewapende strijd in Syrië, het trachten de mening te vestigen dat deze deelname wenselijk of noodzakelijk is of het verlangen op te wekken om die deelname te bewerkstelligen, of zelf maar uiting te geven aan hoge morele waardering voor die deelname.”60
53 J.M. ten Voorde, in: T&C, artikel 131 Wetboek van Strafrecht, aant. 1.
54 Rechtbank Den Haag, 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365 [online].
55 Rechtbank Den Haag, 1 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:14652, par. 4.8.1. [online].
56 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 5.
57 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 8.
58 Rechtbank Den Haag, 10 december 2015, ECLI: NL:RBDHA:2015:14365 [Context-zaak].
59 Rechtbank Den Haag, 10 december 2015, ECLI: NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 12.11 [Context-zaak]. 60 Rechtbank Den Haag, 10 december 2015, ECLI: NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 12.4 [Context-zaak].
De voorgestelde strafbaarstelling in artikel 137ga Sr stelt dat het verheerlijken van terroristische misdrijven strafbaar is, los van de vraag of deze verheerlijking opruit tot het plegen van terroristische misdrijven (dan wel tot een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf) of tot gewelddadig optreden jegens het openbare gezag (art. 131 Sr).61 Dit zijn namelijk de kwalificatie eisen van ‘opruiing’. In de Context-zaak oordeelde de rechtbank dat het verheerlijken van (terroristische) misdrijven of terroristische organisaties in Nederland alsmede het voeren van propaganda op zichzelf niet strafbaar is.62 Nadien is in een latere zaak gewezen door het Hof Den Haag vastgesteld dat schokkende of gewelddadige teksten of afbeeldingen waaruit een zekere verheerlijking van strafbare feiten blijkt, maar die daartoe niet aanzetten, ook buiten het bereik van artikel 131 Sr vallen.63 Volgens de initiatiefneemster is de voorgestelde strafbaarstelling van groot belang in situaties zoals de Context-zaak, waaruit blijkt dat de bestaande wetgeving van ‘opruiing’ tekortschiet om ook ‘verheerlijking’ strafbaar te stellen. Artikel 137ga Sr dient hierin te voorzien door het verheerlijken van terroristische misdrijven strafbaar te stellen, aldus Keijzer. 64 Het College van procureurs-generaal (hierna: P-G’s) en de Raad van State menen
echter dat de bestaande wettelijke bepalingen wel toereikend zijn. Hoewel de rechtbank in de Contextzaak overweegt dat ‘verheerlijking’ in beginsel niet strafbaar is onder artikel 131 Sr, kunnen bijkomende omstandigheden het oordeel anders maken.65 Indien het zwaaien met een
IS-vlag zou gebeuren tijdens een openbare bijeenkomst of lezing zal dit wél als strafbare opruiing worden gekwalificeerd.66
1.4.2. Meerwaarde ten aanzien van de haat-zaai artikelen
In de artikelen 137c tot en met 137e Sr zijn belediging, discriminatie en haat zaaien wegens ras, etc. strafbaar gesteld. Kern van de zogenaamde ‘haatzaai-artikelen’ is artikel 137d Sr, waarin strafbaar is gesteld: “Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding,
aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid.”67 Keijzer stelt dat het verheerlijken van terroristische
61 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 8.
62 Rechtbank Den Haag, 10 december 2015, ECLI: NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 11.17 [online]. 63 Gerechtshof Den Haag, 7 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1979 [online].
64 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 8.
65 Rechtbank Den Haag, 10 december 2015, ECLI: NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 12.11 [Context-zaak]. 66 Rechtbank Den Haag, 10 december 2015, ECLI: NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 12.9 [Context-zaak]. 67 Artikel 137d van het Wetboek van Strafrecht.
misdrijven niet onder deze artikelen valt. Voor kwalificatie van ‘haat zaaien’ moet bewezen worden dat personen wegens hun ras, godsdienst of levensovertuiging, hun hetero-of homoseksuele gerichtheid etc. worden beledigd of gediscrimineerd worden (artt. 137c t/m 137e Sr). Bij ‘verheerlijking’ hoeven bovenstaande specificaties niet bewezen te worden. De voorgestelde strafbaarstelling zorgt ervoor dat de verheerlijking van terroristische misdrijven strafbaar is, ongeacht de vraag of personen op bovenstaande gronden worden beledigd of gediscrimineerd.68 Het publiekelijk zwaaien met een IS-vlag of een verheerlijkende uiting omtrent terroristische aanslagen op sociale media zijn hier voorbeelden van. Deze uitlatingen kunnen weliswaar haat zaaien of beledigen, maar zijn geen uitlatingen die voldoen aan de criteria in de artikelen 137c t/m 137e Sr.
1.4.3. Conclusie meerwaarde strafbaarstelling
Dat de rechtbank in de Context-zaak oordeelde dat de ten laste gelegde feiten omtrent ‘opruiing’ niet strafbaar zijn, baarde initiatiefneemster en haar collega’s zorgen.69 Volgens Keijzer vormt een publieke steunbetuiging aan IS een grove minachting voor het gevaarlijke werk dat door Nederlandse autoriteiten en militairen wordt verricht en in het verleden is verricht om IS juist te bestrijden.70 De voorgestelde strafbaarstelling dient er voor te zorgen
dat verheerlijking van terroristische misdrijven, die de openbare orde ernstig verstoort, strafwaardig is. De initiatiefneemster zit op het standpunt dat het huidige wettelijke instrumentarium ten aanzien van de delicten ‘opruiing’ en ‘de haat-zaai artikelen’ ontoereikend blijken te zijn. Het is de vraag of het verheerlijken van terrorisme daadwerkelijk niet valt onder de bestaande artikelen. De Raad van State (hierna: RvS) en het College van P-G’s merken op dat de rechter waarde hecht aan bijkomende omstandigheden. Deze omstandigheden kunnen ervoor zorgen dat een verheerlijkende uitlating, die in beginsel niet onder bestaande strafbepalingen lijkt te vallen, door deze omstandigheden wel strafbaar is onder de bestaande wetgeving.
1.4.4. Kritiek
Zoals bij elk nieuw wetsvoorstel klinken er ook tegengeluiden als reactie op de voorgestelde strafbaarstelling. Zo wijzen de RvdR en de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA)
68 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 8.
69 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 6.
70 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 8.
op het gevaar dat de voorgestelde strafbaarstelling neigt naar intentiestrafrecht. Met intentiestrafrecht wordt bedoeld dat de grens van strafbaarheid verschuift van de strafbare handeling naar de intentie. Er kan dan al sprake zijn van strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder dat een strafbare handeling daaraan vooraf is gegaan.71 Hierin schuilt dan ook het gevaar van intentiestrafrecht. Een handeling (commissiedelict) of het nalaten van een handeling (omissiedelict) is in tegenstelling tot een intentie namelijk uiterlijk waarneembaar. Doordat een intentie of gedachte niet uiterlijk waarneembaar is, ontstaat het risico dat het strafrecht willekeurig kan worden toegepast. Keijzer benadrukt meermaals dat de strafbaarstelling een uitingsdelict betreft. Dit zijn delicten waarin uitingen, vanwege hun inhoud, strafbaar gesteld worden. Onder ‘uitingen’ vallen bijvoorbeeld openbare redevoeringen, mondelinge uitlatingen, schriftelijke uitlatingen op papier of op internet.72 Maar ook het dragen van symbolen kan hieronder vallen.73 Bij een uitingsdelict wordt de gedachte van de persoon niet strafbaar gesteld, maar juist de uiting daarvan. Dat een persoon positieve gedachten verbindt aan een IS-vlag of aan onlinebeelden van IS-executies, wordt niet onder dit initiatiefwetsvoorstel strafbaar gesteld. Wat wél strafbaar wordt gesteld is als deze persoon deze positieve gedachten publiekelijk uit door bijvoorbeeld een aan IS-gerelateerde Facebook-post op sociale media te berichten of in het openbaar te zwaaien met een IS vlag. 74 Het slechts denken aan dergelijke berichten of het in gedachten zwaaien met
een vlag is niet strafbaar.
Niet alleen het mogelijke gevaar van een intentiestrafrecht, maar ook de beperking van vrijheid van meningsuiting worden door de RvdR en de NOvA als kritiek genoemd. Ook de RvS heeft als voornaamste bezwaar het waarborgen van de vrijheid van meningsuiting. Volgens de RvS is in de MvT tot op heden nog steeds onvoldoende aannemelijk gemaakt waar de noodzaak van de voorgestelde strafbepaling in ligt. Deze problematiek is volgens de RvS van groot belang in het licht van artikel 10 EVRM, waarin de bescherming van de vrijheid van meningsuiting besloten ligt. Immers vereist het tweede lid van dit artikel dat door de staat wordt aangegeven dat een beperking van deze vrijheid gerechtvaardigd kan worden door haar dwingende maatschappelijke noodzaak. Initiatiefneemster en de RvS verschillen op dit punt van mening.75 Dit onderzoek beoogt dan ook om nader in te gaan op deze noodzaak
71 Buisman 2011, p. 8.
72 Janssens & Nieuwenhuis, 2011, p. 3.
73 EHRM 8 juli 2008, nr. 33629/06 (Vajnai/Hungary).
74 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 10.
en zal dit in de volgende hoofdstukken onderzoeken. Zodoende kan over de verenigbaarheid van de voorgestelde strafbaarstelling met artikel 10 EVRM in zijn algemeenheid worden beoordeeld.
HOOFDSTUK 2 – DE VRIJHEID VAN MENINGSUITING
2.1. Inleiding
De kritiek van de RvS, zoals in de slotparagraaf van het vorige hoofdstuk weer is gegeven, ligt voornamelijk in het feit dat de noodzaak van de voorgestelde strafbaarstelling onvoldoende is aangetoond. De RvS noemt deze noodzaak expliciet omdat dit in het licht van de betekenis van artikel 10 EVRM voor de Nederlandse rechtsorde na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel problematisch kan zijn. De kans bestaat namelijk dat de voorgestelde strafbaarstelling zonder een aantoonbare noodzaak de toets van dit artikel niet zal doorstaan. Indien het EHRM stelt dat de toepassing van het toekomstige artikel 137ga Sr in een bepaalde zaak de vrijheid van meningsuiting beperkt, dan is het aan de staat om aan te tonen dat zij met deze strafbaarstelling deze vrijheid gerechtvaardigd heeft beperkt. De staat kan dit doen door te voldoen aan de vereisten zoals vermeld in het tweede lid van artikel 10 EVRM, waarvan het vereiste dat toeziet op de ‘noodzakelijkheid in een democratie’ de belangrijkste toets voor het EHRM vormt.76
De eerder aangehaalde kritiek van de RvS is begrijpelijk. Als adviserend orgaan houdt hij de wetgever scherp en ziet zijn eerdergenoemde kritiek toe op het waarborgen van de fundamentele rechten en vrijheden van burgers zoals opgenomen in het EVRM. De keuze van de RvS artikel 10 EVRM aan te halen, is gelet op de doorwerking van het EVRM op de nationale rechtsorde juridisch gezien evident. De uitspraken van het EVRM hebben namelijk een bindend en definitief karakter. De artikelen 93 en 94 van de Grondwet bepalen dat een ieder verbindende bepalingen van verdragen, waaronder het EVRM, een belangrijke plaats innemen binnen de Nederlandse rechtsorde. Dit betekent dat Nederlandse burgers zich dus ook op artikel 10 kunnen beroepen voor een Nederlandse rechter. Door deze bepalingen moet de rechter nationale wettelijke voorschriften die strijdig zijn met bovengenoemde een ieder verbindende bepalingen buiten toepassing laten.77 Niet alleen werkt het EVRM door op de nationale rechtsorde ook biedt het verdrag de mogelijkheid om deze bescherming bij het EHRM af te dwingen.78 Het EHRM kan als extra waarborg worden gezien voor de bescherming van de rechten en vrijheden van het EVRM. Het is dan ook om die reden dat de RvS het EVRM aanhaalt.
76 Nieuwenhuis, Den Heijer, Hins 2014, p. 99. 77 Nieuwenhuis, Den Heijer, Hins 2014, p. 42. 78 Leeuwestein 2016, p. 24.
Zoals eerder is aangegeven kan het EHRM oordelen dat een staat de vrijheid van meningsuiting in bepaalde gevallen terecht heeft beperkt. Een persoon zwaait met een IS-vlag naar aanleiding van terreurdaden in Syrië op het Amsterdamse Centraal Station en roept daarbij aan IS-gerelateerde leuzen en wordt vervolgd op grond van het nieuwe artikel 137ga Sr; een andere persoon uit via sociale media zijn waardering over een terroristisch misdrijf zoals bijvoorbeeld een door IS uitgevoerde onthoofding en wordt eveneens vervolgd op grond van hetzelfde artikel. Deze voorbeelden, ook aangehaald in de MvT, maken duidelijk dat vraagstukken van grondrechtelijke aard over elk mogelijke denkbare zaken kunnen gaan. Hoewel denkbaar, overschrijden dergelijke situaties volgens de MvT de grenzen van toelaatbare verheerlijking van terroristische misdrijven en dienen om die reden strafrechtelijk te worden vervolgd. Ondanks dat het hier gaat om een beperking van de vrijheid van meningsuiting prevaleert deze strafbaarstelling boven de vrijheid van meningsuiting. 79
Deze twee voorbeelden zullen in de volgende hoofdstukken centraal staan. Aan de hand van beide voorbeelden is het mogelijk om te anticiperen op mogelijke overwegingen van het EHRM door jurisprudentie in soortgelijke zaken te bestuderen. Dit hoofdstuk zal beginnen met een korte introductie van artikel 10 EVRM. Daarna zal aandacht worden besteed aan de reikwijdte en de grenzen van de reikwijdte van artikel 10 EVRM met inachtneming van de twee hypothetische situaties. Vervolgens zal de beperkingsmogelijkheid en bijkomende vereisten van het tweede lid van artikel 10 EVRM aan bod komen.
2.2. Reikwijdte artikel 10 EVRM
Het recht op vrijheid van meningsuiting is gecodificeerd in artikel 10 EVRM en luidt in zijn geheel:
(1) Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
79 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 8.
(2) Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.80
Om onder de bescherming van artikel 10 EVRM te vallen, zal het EHRM allereerst bepalen of er daadwerkelijk sprake is van het ‘uiten van een mening’. Het is van belang dat klagers bij het EHRM zich realiseren dat niet elke handeling door artikel 10 EVRM wordt beschermd.81
Het EHRM geeft een autonome uitleg van de verdragsbepalingen. Dit betekent dat de reikwijdte van artikel 10 EVRM niet afhankelijk is van het relevante nationale recht van een staat.82 Het EHRM heeft in Klaus Beerman t. Duitsland, aangegeven dat het uit gaat van een ruime uitleg van de verdragsbepaling. Het EHRM zegt in deze zaak het volgende: “Article 10
par. 1 (…) does not apply solely to certain types of information or ideas or forms of expression.” 83
Volgens het EHRM zien de volgende gevallen duidelijk toe op het uiten van een mening; de verspreiding van pamfletten,84 het voeren van publieke debatten,85 het schrijven en publiceren van boeken en (artikelen in) tijdschriften,86 het houden van speeches87 en het geven van interviews op radio of televisie.88 Daarnaast valt artistieke expressie in algemene zin, zoals schilderijen of tentoonstellingen, ook onder de reikwijdte. 89Artikel 10 EVRM richt zich niet op een algemene expressievrijheid. Het artikel dient expliciet te gaan om communicatie zoals
80 Artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.
81 Gerards 2015, zie onderdeel C.1.1: Wanneer is sprake van een meningsuiting? 82 Nieuwenhuis, Den Heijer, Hins 2014, p. 82.
83 EHRM 20 november 1989, nr. 10572/83, r.o. 26 (Klaus Beerman t. Duitsland). 84 Zie bijv. EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71, r.o. 94 (Engel e.a. t. Nederland). 85 Zie bijv. EHRM 20 mei 1999, nr. 25390/94, r.o. 26 (Rekvényi t. Hongarije).
86 Zie bijv. EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, r.o. 43 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk). 87 Zie bijv. EHRM 6 juli 2006, nr. 59405/00 (Erbakan t. Turkije).
88 Zie bijv. EHRM 23 september 1994, nr. 15890/89, r.o. 27 (Jersild t. Denemarken). 89 Zie bijv. EHRM 24 mei 1988, nr. 10737/84 (Müller e.a. t. Zwitserland).
het uiten van ideeën of inlichtingen.90 Ook satirische en karikaturale uitingen vallen binnen het bereik van de vrijheid van meningsuiting.91
Ondanks dat het EHRM artikel 10 EVRM ruim uitlegt, nuanceert het deze uitleg in de zaak
Murat Vural t. Turkije. Het EHRM maakt in deze zaak gebruik van een objectieve en
subjectieve toets om te bepalen of de handeling als ‘meningsuiting’ kan worden aangemerkt. In deze zaak had klager standbeelden van de Turkse president Atatürk (1881-1938) besmeurd met rode verf. Door middel van de objectieve toets beziet het EHRM of een objectieve buitenstaander een uiting of handeling als het ‘uiten van een mening’ aanmerkt. De subjectieve toets beziet of de betrokkene zelf beoogt een mening naar voren te brengen met zijn uiting:
“In light of its case-law the Court considers that, in deciding whether a certain act or conduct
falls within the ambit of Article 10 of the Convention, an assessment must be made of the nature of the act or conduct in question, in particular of its expressive character seen from an objective point of view, as well as of the purpose or the intention of the person performing the act or carrying out the conduct in question. The Court notes that the applicant was convicted for having poured paint on statues of Atatürk, which, from an objective point of view, may be seen as an expressive act. Furthermore, the Court notes that in the course of the criminal proceedings against him the applicant very clearly informed the national authorities that he had intended to express his “lack of affection” for Atatürk (see paragraphs 11, 18 and 22 above), and subsequently maintained before the Court that he had carried out his actions with a view to expressing his dissatisfaction with those running the country in accordance with the Kemalist ideology and the Kemalist ideology itself (see paragraph 40 above).”92
Bovenstaande zaak is echter één van de weinige zaken waarin het EHRM uitgebreid toetst aan de objectieve- en subjectieve toets om tot een kwalificatie te komen van een ‘meningsuiting’. Op basis van het voorgaande kan gezegd worden dat een buitenstaander het zwaaien met een IS-vlag of het plaatsen van IS-propaganda op sociale media zal beschouwen als het uiten van een mening. Of de persoon zelf met dergelijke gedragingen een mening beoogt te uiten, zal pas duidelijk worden wanneer deze persoon wordt vervolgd en gedurende het proces zijn
90 Nieuwenhuis 2013, p. 71.
91 Zie bijv. EHRM 20 oktober 2009, nr. 41665/07, r.o. 27 (Alves da Silva t. Portugal). 92 EHRM 21 oktober, nr. 9540/07, r.o. 54 (Murat Vural t. Turkije).
handelingen motiveert. In deze procedure heeft hij of zij als klager de mogelijkheid om zijn gedraging nader toe te lichten.
Het dragen van bepaalde symbolen als een rode ster93 of het verbranden van vlaggen94 zijn handelingen die met de term ‘symbolic speech’ worden aangeduid. Dit zijn gedragingen die in beginsel geen bescherming van de vrijheid van meningsuiting genieten, maar met een bepaalde intentie of overtuiging toch een communicatiefunctie krijgen.95 Hierbij is het van belang dat de handelingen ook als communicatiemiddel bedoeld zijn en als zodanig door de ontvangers worden opgevat.96 Daarbij spelen de omstandigheden een belangrijke rol. Zo stelt het EHRM dat de beperking op het recht van vrijheid van meningsuiting, eerder gerechtvaardigd zal zijn als nationale autoriteiten dit doen om brandgevaar tegen te gaan, dan wanneer het verbranden van een vlag de staat symbolisch beoogt te beledigen.97
De voorbeelden uit de jurisprudentie van het EHRM omtrent de reikwijdte van artikel 10 EVRM kunnen duidelijkheid scheppen over mogelijke situaties die aan de hand van het initiatiefwetsvoorstel zullen ontstaan. Het is namelijk de vraag of het verheerlijken van terroristische misdrijven door middel van het publiekelijk zwaaien met een IS-vlag of het posten van IS propaganda op Facebook ook valt binnen de reikwijdte van deze verdragsbepaling. Is het zwaaien met een IS-vlag een meningsuiting? Uit de zaak Fáber t.
Hongarije blijkt dat een vlag als symbolische vorm van meningsuiting kan worden
aangemerkt. Het EHRM zegt hierover het volgende: “(…) the display of a symbol associated
with a political movement or entity, like that of a flag, is capable of expressing identification with ideas or representing them and falls within the ambit of expression protected by Article 10 of the Convention”. 98 Hoewel terroristische organisaties zoals IS niet direct overeenkomsten vertonen met een politieke entiteit of beweging, hebben ze toch een politiek karakter. Een gezaghebbende definitie van terrorisme onderschrijft dat: “The deliberate
creation and exploitation of fear through violence or the threat of violence in the pursuit of political change.”99 Gezien hun aanhang, ideeën en politieke overhand in bepaalde gebieden
93 EHRM 8 juli 2008, nr. 33629/06 (Vajnai t. Hungary).
94 EHRM 2 februari 2010, nr. 25196/04, r.o. 27 (CDPP/Moldavië no. 2). 95 Nieuwenhuis, Den Heijer, Hins 2014, p. 73.
96 Nieuwenhuis 2015, p. 39. 97 Nieuwenhuis 2015, p. 39.
98 EHRM 24 juli 2012, nr. 40721/08, r.o. 36 (Fáber t. Hongarije). 99 Hoffman 2006, p. 43.
kan worden aangenomen dat ook een vlag, zoals die van IS of Al-Qaida, in staat is om ideeën en een gedachtegoed over te brengen.
Het EHRM besteedt in zijn rechtspraak weinig aandacht aan uitingen die zijn gedaan op sociale media (blogs, Twitter, Facebook, Hyves enz.). Dit komt deels omdat het EHRM vanzelfsprekend ervan uit lijkt te gaan dat deze uitingen worden beschermd door artikel 10 EVRM.100 Het EHRM zal dus waarschijnlijk oordelen dat een bericht met IS propaganda op Facebook in beginsel ook valt onder de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting. Daarnaast benadrukt het EHRM in Ahmet Yildrim t. Turkije het belang van internet als bron om meningen te verspreiden en informatie te ontvangen: “(…) the Internet has now become
one of the principal means by which individuals exercise their right to freedom of expression and information, providing as it does essential tools for participation in activities and discussions concerning political issues and issues of general interest.” 101 Verder wordt in de zaak Autronic AG t. Zwitersland duidelijk dat het, gezien de ruime uitleg van het EHRM, niet uitmaakt in welke vorm of met welk medium je jouw mening uit: “Article 10 applies not only
to the content of information but also to the means of transmission or reception since any restriction imposed on the means necessarily interferes with the right to receive and impart information. Indeed the Article (art. 10) expressly mentions in the last sentence of its first paragraph (art. 10-1) certain enterprises essentially concerned with the means of transmission.”102
2.2.1. Grenzen reikwijdte artikel 10 EVRM
Ondanks dat het EHRM artikel 10 EVRM ruim uitlegt, stelt het ook duidelijke grenzen aan de bescherming van deze verdragsbepaling. Zo blijkt uit de zaak Tig t. Turkije dat het van belang is dat een klager bij het EHRM aan kan tonen dat met een bepaalde gedragswijze een mening wordt geuit.103 Indien dit niet wordt aangetoond kan artikel 10 EVRM ook geen bescherming bieden. Hieronder zullen meerdere voorbeelden uit de jurisprudentie van het EHRM worden beschreven waarin het EHRM grenzen aangeeft aan de reikwijdte van artikel 10 EVRM. In de zaak Orban t. Frankrijk wordt door het EHRM een grens getrokken ten aanzien van de reikwijdte van artikel 10 EVRM. Het EHRM heeft hier geoordeeld dat meningsuitingen die
100 Gerards 2015, zie onderdeel C.1.1: Wanneer is sprake van een meningsuiting? 101 EHRM 18 december 2012, nr. 3111/10, r.o. 54 (Ahmet Yildirim t. Turkije). 102 EHRM 22 mei 1990, nr. 12726/87, r.o. 47 (Autronic AG t. Zwitserland). 103 EHRM 24 mei 2005, nr. 8165/03 (Tiğ t. Turkije).
ondubbelzinnig tot doel hebben om oorlogsmisdrijven of foltering te verheerlijken niet in aanmerking komen voor de bescherming van artikel 10 EVRM. 104 De vraag is wanneer terroristische misdrijven als oorlogsmisdrijven of foltering kunnen worden gekwalificeerd. De MvT van de Wet Internationale Misdrijven stelt dat onder bepaalde omstandigheden een terroristische daad als oorlogsmisdrijf, conform artikel 8 van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof, gekwalificeerd kan worden.105 In dat geval is vereist dat de terroristische daad, zoals het opzettelijk doden of martelen, een schending is van de wetten en gebruiken die toepasselijk zijn tijdens een internationaal gewapend conflict. Dan zal ook de terroristische daad vallen onder de definitie van een ‘oorlogsmisdrijf’ conform het tweede lid van artikel 8.106 Wanneer het EHRM oordeelt dat deze definities samen vallen en de uiting ondubbelzinnig een terroristisch misdrijf verheerlijkt, zal dit niet als meningsuiting worden gekwalificeerd en dus geen bescherming genieten van artikel 10 EVRM.
In de zaak Leroy t. Frankrijk maakt het EHRM duidelijk dat om te beoordelen of er sprake is van een ongeoorloofde verheerlijkende uiting, de uiting nauwkeurig moet worden bestudeerd en binnen zijn context moet worden bekeken. Daarbij zijn de effecten van die uitingen meer relevant dan de bedoelingen van degene die de uiting doet.107 In deze zaak plaatste de
Fransman Leroy direct na de aanslagen op het World Trade Center in New York een cartoon dat vier hoge gebouwen toont die te midden van een hoop stof ineenstorten, nadat twee vliegtuigen erin waren gevlogen. Onder deze tekening zette hij de volgende tekst in het Frans: “We hebben er allemaal van gedroomd … Hamas heeft het gedaan”. Hamas was toentertijd een van de grootste Palestijnse militaire islamitische groeperingen.108 Het EHRM oordeelde dat de tekening de gewelddadige ondergang van het Amerikaanse imperialisme steunt en verheerlijkt. Volgens het EHRM oordeelt Leroy door zijn woordgebruik positief over de dood van duizenden burgers en schendt hij daarmee de waardigheid van deze slachtoffers. Leroy weerlegt dit door te wijzen op het satirische karakter van zijn uiting en zijn intentie om een politiek statement te maken omtrent het Amerikaanse imperialisme. Het EHRM achtte het haat zaaiende effect van zijn uiting doorslaggevend voor de kwalificatie van ‘verheerlijking’ en niet zijn boodschap achter de uiting.109 Het haat zaaiende effect van het publiekelijk
104 EHRM 15 januari 2009, nr. 20985/05, r.o. 52 (Orban e.a. t. Frankrijk). 105 Kamerstukken II 01/02, 28337, 3, p. 4.
106 Kamerstukken II 01/02, 28337, 3, p. 5.
107 EHRM 2 oktober 2008, nr. 36109/03 (Leroy t. Frankrijk).
108 A.H. Cordesman, ‘Peace and War: The Arab-Israeli Military Balance Enters the 21st Century’, Greenwood Publishing
Group: 2002, p. 243: “Hamas is a radical Islamic fundamentalist organization that has stated that it’s highest priority is a Jihad (holy war) for the liberation of Palestine.”
zwaaien met een IS-vlag of een pro IS Facebook bericht is gelet op deze uitspraak van belang. Verheerlijking valt dus buiten de bescherming van artikel 10 EVRM indien deze verheerlijkende uiting een haat zaaiend effect heeft.
Verder oordeelt het EHRM in de zaak Perincek t. Zwitserland dat een uiting wel valt onder de bescherming van artikel 10 EVRM wanneer hiermee een discussie wordt aangaan. In deze zaak had de politicus Perincek tijdens drie openbare evenementen in zijn speeches de Armeense genocide ontkent. Hiervoor is hij door de Zwitserse autoriteiten vervolgd. Het EHRM oordeelde dat Zwitserland artikel 10 EVRM had geschonden. Dit gelet op de context van het maatschappelijke debat waarin Perincek zijn uitlatingen deed. Het EHRM geeft in deze zaak wel aan dat indien er ook sprake zou zijn van het aanzetten tot haat, dit zwaarder zou wegen dan het ter discussie stellen van gevoelige kwesties.110 Hieruit kan worden afgeleid dat verheerlijking valt onder de vrijheid van artikel 10 indien dit bijdraagt aan een maatschappelijke discussie, maar dat verheerlijking geen bescherming geniet van deze uitingsvrijheid wanneer dit aanzet tot haat.
Daarnaast zullen uitingen die slechts beledigend van aard zijn en geen informatie bevatten door het EHRM niet worden gekwalificeerd als meningsuitingen en daarom niet vallen onder de bescherming van artikel 10 EVRM.111Uitingen die kunnen kwetsen, shockeren of verontrusten zijn echter wel meningsuitingen die bescherming genieten van artikel 10 EVRM. Deze uitingen kunnen namelijk bijdragen aan het maatschappelijk en politiek debat.112 Ook het bieden van een platform aan ideeën die oproepen tot haat of geweld is niet strijdig met artikel 10 EVRM.113 Dit oordeelt het EHRM in de zaak Sürek t. Turkije: “Freedom of
expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for each individual’s self-fulfilment. Subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no “democratic society”.114
110 EHRM 17 december 2013, nr. 27510/08 (Perincek t. Zwitserland). 111 EHRM 2 oktober 2012, nr. 57942/10 (Rujak t. Kroatië).
112 EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, r.o. 49 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk). 113 EHRM 8 juli 1999, nr. 26682/95 (Sürek t. Turkije).
