HOOFDSTUK 2 – DE VRIJHEID VAN MENINGSUITING
3.2. Noodzakelijk in een democratische samenleving
3.2.1. Pressing social need
Bij de beoordeling of een beperkende maatregel noodzakelijk is in een democratische samenleving zal het EHRM twee essentiële vragen beantwoorden. Als beide vragen positief kunnen worden beantwoord zal het EHRM de beperking noodzakelijk achten in een democratische samenleving.137 Allereest wordt gekeken naar de vraag of de beperking is ingegeven door een ‘pressing social need’. Ten aanzien van de term ‘pressing social need’ wordt door het EHRM in jurisprudentie benadrukt dat een beperkende maatregel niet onmisbaar in een democratische samenleving hoeft te zijn wil zij door het EHRM als noodzakelijk worden beschouwd.138 Volgens het EHRM is de noodzaak van beperkende maatregelen in elke staat anders: wat in de ene staat als een ‘pressing social need’ wordt gezien, hoeft in een andere staat niet aanwezig te worden geacht als grondslag voor een beperkende maatregel. Het is dan ook aan de nationale overheden om de initiële beoordeling van de realiteit van een ‘pressing social need’ binnen de context van de beperkingsmogelijkheid uit tweede lid te maken. 139 Hierbij krijgen lidstaten een beoordelingsruimte, ook wel de ‘margin of appreciation’ genoemd. Het EHRM stelt dat deze beoordelingsruimte groot is bij meningsuitingen waar een zekere terroristische dreiging van uit gaat.140 Staten krijgen van het EHRM dus meer ruimte om maatregelen op te leggen die de
vrijheid van meningsuiting kunnen beperken wanneer deze meningsuitingen betrekking hebben op terrorisme.
De vraag is of de Nederlandse overheid een dergelijke ‘pressing social need’ aanwezig acht en dit als motief ziet om het initiatiefwetsvoorstel in de Nederlandse rechtsorde door te voeren. Uit analyses van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid
136 Noorloos, van, 2008, p. 5. 137 Haeck 2009, p. 52.
138 EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, r.o. 48 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk). 139 Haeck 2009, p 64.
(hierna: NCTV) in Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland blijkt dat Europa, en dus ook Nederland, een doelwit blijft voor IS. Zo wordt Nederland specifiek door IS genoemd als één van de vijanden van moslims.141 Hieruit blijkt dat de Nederlandse overheid zich bewust is van het gevaar van de jihadistische dreiging. Het is evident dat de Nederlandse autoriteiten ook rekening houden met mogelijke gevaren, die kunnen ontstaan door het verheerlijken van terroristische misdrijven. Het omgaan met een reële jihadistische dreiging stelt de Nederlandse autoriteiten voor grote uitdagingen. Volgens de NCTV waren mogelijke aanslagplegers soms vroegtijdig in beeld bij de autoriteiten, maar kon er vanwege onvoldoende bewijs niet worden opgetreden.142 Hierdoor is het voor de nationale autoriteiten lastig om mogelijk terroristisch geweld het hoofd te bieden.143 In 2014 zijn extra maatregelen voorgesteld om ook in de voorbereidende fase te kunnen anticiperen op eventueel terroristisch geweld.144 Volgens Keijzer zorgt de wenselijkheid naar meer strafrechtelijke maatregelen en de reële dreiging ervoor dat de voorgestelde strafbaarstelling noodzakelijk is. Daarbij stelt ze dat het huidige strafrechtelijke instrumentarium ontoereikend is om uitlatingen die terroristische misdrijven verheerlijken strafbaar te stellen. Keijzer baseert dit op de Context- zaak, zoals reeds besproken in hoofdstuk 1. 145
Ook op Europees niveau wordt aandacht besteed aan de terroristische dreiging en wordt een strafbaarstelling van het verheerlijken van terroristische misdrijven noodzakelijk geacht. In februari 2017 is er een akkoord gesloten tussen het Europees Parlement en de lidstaten over een nieuwe richtlijn inzake terrorismebestrijding. Hierin zijn minimumnormen vastgesteld omtrent de aanpak van terrorisme. Deze richtlijn bevat onder andere de doelstelling dat het verheerlijken van een terroristisch misdrijf strafbaar dient te worden gesteld binnen de nationale wettelijke rechtsordes. 146 Door de richtlijn worden lidstaten aangespoord om hun wetgeving aan te passen aan de gestelde uitgangspunten. Initiatiefneemster betrekt deze richtlijn in haar argumentatie om ervoor te zorgen dat Nederland deze norm omzet naar eigen wetgeving. 147 Hieruit blijkt dat ook op Europees niveau nieuwe wetgeving wordt geïntroduceerd om bescherming te bieden tegen nieuwe terroristische aanslagen. De noodzaak
141 NCTV, Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland 45 2017, p. 3. 142 Lensink & Alberts 2015 [online].
143 NCTV, Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland 45 2017, p. 5.
144 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Actieprogramma Integrale Aanpak Jihadisme; overzicht maatregelen en acties, Den
Haag 2014 [online].
145 Zie hoofdstuk 1, p. 13-15.
146 Richtlijn (EU) 2017/541 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart, inzake terrorismebestrijding en ter
vervanging van Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad en tot wijziging van Besluit 2005/671/JBZ van de Raad, p. 14.
voor dergelijke wetgeving staat dus hoog op zowel de nationale agenda als de Europese agenda, vanwege reële dreiging van terroristische misdrijven. Op basis van deze ontwikkelingen kan een ‘pressing social need’ binnen de Nederlandse samenleving in beginsel aanwezig worden geacht.
In tegenstelling tot de voorgestelde strafbaarstelling is in de Europese richtlijn het verheerlijken van terroristische misdrijven pas strafbaar gesteld, indien dit een concreet gevaar voor nieuwe aanslagen oplevert. De aanwezigheid van een dergelijk gevaar dient binnen zijn context te worden bekeken met inachtneming van de specifieke omstandigheden zoals bijvoorbeeld de bron en de ontvangers van de boodschap. Zodoende stelt de richtlijn dat er rekening moet worden gehouden met de omvang en de geloofwaardigheid van het gevaar.148 In de voorgestelde strafbaarstelling is geen bestanddeel opgenomen dat de verheerlijking pas strafbaar is bij een ‘concreet gevaar’. Keijzer meent dat het publiekelijk verkondiging van het verheerlijken van terrorisme al een gevaar impliceert. Het verheerlijken van terroristische misdrijven kan volgens haar zorgen voor een voedingsbodem voor het plegen van terroristische misdrijven. In de MvT worden echter geen concrete voorbeelden gegeven van een causaal verband tussen een verheerlijkende uitlating en het plegen van terroristische misdrijven. Verder blijkt uit ‘The End of Radicalisation’ dat ondanks het feit dat radicale ideeën als voorstadium van geweld worden beschouwd, deze ideeën in de praktijk zelden leiden tot geweld. 149 Mede daarom is het veronderstelde causale verband tussen het verheerlijken van terrorisme en het ontstaan van een voedingsbodem voor nieuwe terroristische misdrijven niet vanzelfsprekend. Door het toevoegen van het bestanddeel van ‘concreet gevaar’ in de delictsomschrijving wordt dit causale verband gegeven en wordt ook de ‘pressing social need’ van de voorgestelde strafbaarstelling ingegeven.150 In dat geval is het verheerlijken van terroristische misdrijven strafbaar, wanneer dit een concreet gevaar oplevert. Er is dan ook een dringende maatschappelijke behoefte om dit gevaar met de voorgestelde strafbaarstelling te voorkomen.
3.2.2. Het proportionaliteitsvereiste
Naast de toetsing of er sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte (‘pressing
social need’), zal het EHRM tevens nagaan of een redelijke verhouding (‘proportionality’)
148 Richtlijn (EU) 2017/541 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart, inzake terrorismebestrijding en ter
vervanging van Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad en tot wijziging van Besluit 2005/671/JBZ van de Raad, p. 7.
149 Schmid 2013.
bestaat tussen de zwaarte van de beperking en het gewicht van het belang dat met de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting wordt gediend.151 Ook deze vraag dient positief te worden beantwoord wil een beperkende maatregel deze toets doorstaan.
De proportionaliteitstoets wordt in de literatuur aangeduid als de meest veeleisende en belangrijkste toets binnen de kaders van de beperkingsclausule van het tweede lid.152 Hiervoor heeft het EHRM geen standaard-toetsingskader geformuleerd, maar maakt zij gebruik van context-gebonden niet-cumulatieve criteria.153 Zo beoordeelt het EHRM de proportionaliteit van de beperking onder andere aan de hand van de volgende criteria: (I) het ‘relevantieaspect’: streeft de beperking een legitieme doelstelling na? 154; (II) het ‘toereikendheidscriterium’: is de beperkende maatregel geschikt om het gestelde doel te bereiken?155; (III) het ‘evenredigheidsbeginsel’: bestaat er een redelijke verhouding tussen de ernst van de beperking enerzijds en de zwaarte van het belang van de doelstelling anderzijds?156 en (IV) het ‘subsidiariteitsbeginsel’: kan het doel door middel van een minder vergaande maatregel eveneens worden bereikt?157 In de praktijk blijkt echter dat de vereisten
van ‘proportionaliteit’ en ‘pressing social need’ vaak door elkaar lopen.158 Ook binnen de
proportionaliteitstoets zelf wordt niet strikt vastgehouden aan vaste criteria en bestaat er tussen de vereisten een mate van verwevenheid. Zo wordt de subsidiariteitstoets gebruikt bij de evenredigheidsbeoordeling.159 Eveneens wordt verondersteld dat de beginselen los van elkaar leidend kunnen zijn bij de vaststelling dat een beperking proportioneel is.160 De vier bovenstaande criteria zullen echter in de volgende paragrafen grotendeels afzonderlijk worden getoetst bij de beoordeling of de voorgestelde strafbaarstelling voldoet aan het proportionaliteitsvereiste.
3.2.2.1. Het relevantieaspect en het toereikendheidscriterium
Bij het relevantieaspect en het toereikendheidscriterium kijkt het EHRM naar de vraag of de redenen voor de beperkende maatregel, die worden aangedragen door de lidstaat, ‘relevant’
151 Haeck 2009, p. 65. 152 Letsas 2006, p. 711. 153 Arai-Takahashi 2002, p. 15. 154 Haeck 2009, p. 66.
155 Nieuwenhuis, Den Heijer, Hins 2014, p. 104. 156 Haeck 2009, p. 68.
157 Nieuwenhuis 2013, p. 76.
158 Gerards 2015, zie onderdeel C.5.4.1: overzicht noodzakelijkheid. 159 Nieuwenhuis, Den Heijer, Hins 2014, p. 103.
en ‘toereikend’ zijn.161 Indien aan deze twee vereisten is voldaan, kan in beginsel al worden aangenomen dat de beperking proportioneel is in het licht van de legitieme doelstelling.162 Volgens het ‘relevantieaspect’ dient de beperking een legitieme doelstelling na te streven. Zoals in het vorige hoofdstuk al werd aangegeven, wordt onder andere het belang van de nationale of openbare veiligheid en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten door de MvT als legitiem doel naar voren gebracht. Gelet op de legitieme doelen die in het tweede lid van artikel 10 EVRM worden genoemd, zal de voorgestelde strafbaarstelling in beginsel dan ook in overeenstemming zijn met dit vereiste. De relevantietoetsing vereist echter ook dat duidelijk wordt gemaakt welke concrete redenen hebben geleid tot de beperkende maatregel en gaat dus dieper in op de legitieme doelstelling die door een staat wordt aangedragen. Uit de MvT blijkt dat de reden voor een verbod op de verheerlijking van terroristische misdrijven is ingegeven door de vrees dat het een voedingsbodem schept voor radicalisering en het plegen van strafbare feiten. Deze reden dient vervolgens ook als een ‘relevante reden’ te worden beschouwd door het EHRM. Het EHRM zal nagaan of de vrees voor het verder ontwikkelen van radicalisering en de vrees voor het ontstaan van een voedingsbodem voor terroristische misdrijven, relevante redenen zijn om het belang van de nationale veiligheid te dienen. Het is aannemelijk dat het EHRM deze redenen in het huidige tijdsbestek als relevante redenen zal aanmerken. Daarnaast blijkt uit de rechtspraktijk van het EHRM dat de relevantietoetsing veelal weinig tot geen problemen oplevert. 163
3.2.2.2. Het toereikendheidscriterium en het evenredigheidsbeginsel
De toetsing van het toereikendheidscriterium is nauw verbonden met het evenredigheidsbeginsel.164 Het toereikendheidscriterium vereist dat sprake is van gronden die zodanig zwaar zijn dat zij de beperkende maatregel rechtvaardigen: “(…) only the most
pressing grounds can be sufficient in a democratic society to justify the disruption”.165 Of hiervan sprake is zal worden beoordeeld in het licht van de aard en de ernst van de beperking en de verwachte nadelige gevolgen voor de vrijheid van meningsuiting. Hierin wordt dan ook verwezen naar het evenredigheidsbeginsel. De beperkende maatregel dient ‘evenredig’ te zijn in het licht van het beoogde doelcriterium.166 Het evenredigheidsbeginsel ziet toe op een casusgerichte belangenafweging, waarbij alle omstandigheden van het geval in acht worden
161 Nieuwenhuis, Den Heijer, Hins 2014, p. 100. 162 Haeck 2009, p. 68.
163 Haeck 2009, p. 66. 164 Haeck 2009, p. 67.
165 Zie EComHR, U. en G.F. t. Duitsland, nr. 11588/85, beslissing van 15 mei 1986. 166 Haeck 2009, p. 68.
genomen worden om zo een billijke afweging te maken.167 De beperking is proportioneel indien het met de beperking gediende belang een groter gewicht heeft dan de vrijheid van meningsuiting.168 Het evenredigheidsbeginsel vormt een omvangrijke toetsing met betrekking tot de proportionaliteit van een beperking. In het kader van de vrijheid van meningsuiting spelen namelijk de volgende specifieke factoren een belangrijke rol: de aard en ernst van de beperkingsmaatregel; het belang van de meningsuiting voor de betrokkene en de hoogte en zwaarte van de sanctie.169
Bij de beoordeling naar de aard en de ernst van de beperking maakt het EHRM onderscheid tussen verschillende soorten uitlatingen.170 Het strafbaar stellen van het verheerlijken van reeds gepleegde of nog te plegen terroristische misdrijven omvat een breed scala aan uitlatingen. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen uitlatingen die aanzetten tot geweld en haat en uitlatingen die zijn gedaan in een maatschappelijk debat.171 Bij uitlatingen die aanzetten tot haat en geweld geldt dat een beperking snel gerechtvaardigd is. Dit volgt uit
Polat t. Turkije: “(…) constitute an incitement to violence, armed resistance or an uprising”.172 Het EHRM trekt eenzelfde conclusie bij meningsuitingen die geweld
verheerlijken.173 Indien er geen sprake is van het aanzetten tot haat of geweld, is de beperking
toch gerechtvaardigd als de meningsuiting hiervoor wel geschikt (‘liable’) kan zijn: “(…) the
Court concludes that the opinions expressed in the article, however categorical or acerbic they may be, could not be said to incite to violence; nor could they be construed as liable to do so”. 174 Het EHRM oordeelde in de zaak I.A. t. Turkije dat bij uitlatingen die het respect tussen burgers onderling aantasten een beperking proportioneel kan zijn, ook als deze niet onmiddellijk tot strafbare feiten oproepen.175
Het is dus niet vereist dat geweld of mogelijk andere negatieve effecten daadwerkelijk intreden. In de MvT gaat het om uitlatingen die het vermogen hebben om groepen burgers tegen elkaar op te zetten of onlustgevoelens in de samenleving aan te wakkeren. 176 Hoewel
167 Nieuwenhuis, Den Heijer, Hins 2014, p. 102. 168 Nieuwenhuis 2013, p. 75.
169 Gerards 2005, zie onderdeel C.5.4.6: Factoren die relevant zijn in de belangenafweging. 170 Nieuwenhuis 2013, p. 76.
171 Nieuwenhuis 2013, p. 81.
172 EHRM 17 maart 1998, nr. 23500/94, r.o. 47 (Polat t. Turkije). 173 EHRM 18 juli 2000, nr. 26680/95, r.o. 45 (Sener t. Turkije). 174 EHRM 15 juni 2000, nr. 25723/94, r.o. 70 (Erdogdu t. Turkije). 175 EHRM 13 september 2005, nr. 42571/98 (I.A./Turkije).
176 Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme, p. 8.
het in de zaak I.A. t. Turkije specifiek gaat om uitlatingen die het respect tussen burgers onderling aantasten, kan worden afgeleid dat ook uitlatingen zoals in de MvT omschreven gerechtvaardigd kunnen worden beperkt. Immers zien beide soorten uitlatingen toe op de verhoudingen tussen burgers onderling. Hoewel dergelijke uitlatingen niet aanzetten tot geweld of daadwerkelijk leiden tot andere negatieve effecten, is dit volgens de jurisprudentie van het EHRM ook niet noodzakelijk. Noorloos merkt op in ‘Verheerlijking van terrorisme,
een nieuwe kans?’ dat het beperken van een brede categorie aan uitlatingen, de grieven die
mensen hebben (bijvoorbeeld over de westerse invloed in de islamitische wereld) juist kunnen aanwakkeren.177 Het is dan ook denkbaar dat het strafbaar stellen van verheerlijking juist een averechts effect kan hebben, doordat bepaalde uitlatingen worden beperkt door strafrechtelijke vervolging. Personen die vanwege hun uitlatingen worden vervolgd kunnen zich, zoals Noorloos aangeeft, om die reden juist gaan verzetten tegen het staatsapparaat en daarmee een martelaar status kunnen verwerven.
Verder oordeelt het EHRM dat een ieder het recht heeft om te worden geïnformeerd over verschillende zienswijzen van een bepaald maatschappelijk probleem.178 Er wordt in
jurisprudentie van het EHRM weinig ruimte gegeven aan beperkingen van meningsuitingen, die bij kunnen dragen aan het politieke of maatschappelijke debat.179 Zo ook in de zaak
Gündüz t. Turkije. Hier ging het om een leider van de islamitische sekte Tarikat Aczmendi die
in een Turks televisieprogramma uitlatingen had gedaan over het kemalisme (politieke ideologie), de Islam en het laïcisme (situatie waarin Kerk en staat gescheiden zijn). Naar aanleiding hiervan is hij door Turkije veroordeeld wegens het zaaien van haat en vijandigheid. In deze zaak was het EHRM echter van oordeel dat klager een bijdrage had geleverd aan het maatschappelijke en politieke debat en gaf Turkije daarom een kleine beoordelingsruimte. In hoofdstuk 2 is reeds aangegeven dat terroristische groeperingen vaak verwant zijn aan een politieke ideologie, uitlatingen hieromtrent zullen dan ook vaak politiek getint zijn. Veel uitreizigers zijn immers aanvankelijk naar Syrië afgereisd om te strijden tegen het politieke regime van Assad. Wanneer binnen het maatschappelijke debat gesproken wordt over deze idealistische strijders, kan dat mogelijk worden opgevat als verheerlijkende uitlatingen over terrorisme en zullen personen die deze uitlatingen hebben gedaan strafbaar zijn. Deze personen hoeven niet perse IS-sympathisanten te zijn, maar uiten bijvoorbeeld slechts hun
177 Noorloos, van, 2014, p. 7. 178 Aksu 2005, p. 4.
mening over de strijd tussen de oppositie en het politieke regime van Assad. Zo heeft bijvoorbeeld ex-commandant der Strijdkrachten Peter van Uhm zijn respect geuit voor Syriëgangers die uit idealistische overwegingen zijn gaan strijden. Noorloos is dan ook van mening dat de Nederlandse rechtsorde zich met de voorgestelde strafbaarstelling op glad ijs begeeft, want zoals zij stelt: “one man’s terrorist is another man’s freedom fighter”. 180
Tot slot wordt door het EHRM bij de beoordeling van de redelijkheid van een beperking gekeken naar de aard en de ernst van de opgelegde sanctie: “The Court points out that the
nature and severity of the penalty imposed are also factors to be taken into account when assessing the proportionality of the interference”. 181 Het is dan ook mogelijk dat het EHRM, hoewel zij tot het oordeel is gekomen dat de beperking van de vrijheid van meningsuiting gelet op de betrokken belangen op zichzelf redelijk is, toch tot de conclusie komt dat de beperking disproportioneel is vanwege een te zware sanctie. Het EHRM lijkt hiermee te willen waken voor het risico dat zware sancties op ontoelaatbare meningsuitingen ervoor zorgen dat het publieke debat minder scherp gevoerd zal kunnen worden. Burgers kunnen door angst voor een sanctie minder snel geneigd zijn om riskante uitspraken te doen in het maatschappelijk debat.182 Het EHRM benadrukt dit in de zaak Sürek t. Turkije: “The Court
considers that the conviction and sentence were capable of discouraging the contribution of the press to open discussion on matters of public concern”. 183 In hoofdstuk 2 werd al gerefereerd aan de Leroy t. Frankrijk-zaak, waarin het ging om de strafrechtelijke veroordeling van een cartoonist wegens het publiceren van een cartoon over 9/11. Hoewel het Franse recht aan deze veroordeling een gevangenisstraf van vijf jaar of een geldboete van 45.000 euro kon verbinden, werd Leroy een geldboete van 1500 euro opgelegd.184 In deze zaak ging het EHRM in op deze opgelegde sanctie en oordeelde dat de aard en zwaarte van de opgelegde sanctie elementen zijn waarmee rekening moet worden gehouden bij het meten van de evenredigheid van de beperking op de vrijheid van artikel 10.185 Het EHRM oordeelde dat de boete was gebaseerd op ‘relevante en toereikende gronden’.186 Verder stelde het EHRM dat met name gelet op de context waarin de omstreden cartoon werd gepubliceerd, namelijk in een tijdperk waarin terrorisme en aanslagen reëel waren, de beperkende maatregel niet
180 Noorloos, van, 2014, p. 6.
181 EHRM 8 juli 1999, nr. 23556/94, r.o. 37 (Ceylan t. Turkije). 182 Aksu 2005, p. 6.
183 EHRM 8 juli 1999, nr. 24122/94, r.o. 41 (Sürek t. Turkije (2)). 184 EHRM 2 oktober 2008, nr. 36109/03, r.o. 11 (Leroy t. Frankrijk). 185 EHRM 2 oktober 2008, nr. 36109/03, r.o. 47 (Leroy t. Frankrijk). 186 EHRM 2 oktober 2008, nr. 36109/03, r.o. 46 (Leroy t. Frankrijk).
onevenredig is ten opzichte van het legitieme doel dat met deze maatregel door Frankrijk werd nagestreefd.187
De vraag rijst dan ook of de sanctie van een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of een geldboete van de vierde categorie (maximaal 20.500 euro) door het EHRM als evenredig zal worden beschouwd ten aanzien van het legitieme doel dat met de strafbaarstelling wordt nagestreefd.188 Hoewel de uitleg van het EHRM in de zaak Leroy t. Frankrijk summier is, werpt deze toch een licht op de totstandkoming van de conclusie. Hiermee biedt het EHRM voor dit onderzoek een aanknopingspunt. Zo stelt het EHRM dat het de context, waarin de vrijheid van meningsuiting werd uitgeoefend, van belang acht bij de vraag of de sanctie evenredig is of niet. Het EHRM doelt hier specifiek op een klimaat van terrorisme en de dreiging van terreur.189 Gelet op de recente aanslagen, het huidige maatschappelijke klimaat en het substantiële dreigingsniveau in Nederland, is het aannemelijk dat het EHRM in het