De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd:
(on)gerechtvaardigd?
Lodewijk de Boer
Lodewijkdeboer@hotmail.com
Studentnummer: 12924504
Mastertrack Arbeidsrecht
Begeleider: Evert Verhulp
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 1
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 22. Huidige problematiek... 4
3. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd... 5
3.1 Plaats van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het Nederlands recht ... 5
3.2 Historisch perspectief ... 5
3.3 De Wet arbeidsmarkt in balans (heden) en de ketenregel ... 7
3.4 Variaties op de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ... 8
4. Richtlijn 1999/70/EG en gelijke behandeling ... 10
4.1 Clausule 4 en 5 van de raamovereenkomst ... 10
4.2 ‘Arbeidsvoorwaarden’ en de ‘objectieve reden’ ... 11
4.3 Tussenconclusie richtlijn 1999/70/EG ... 14
5. De handhaafbaarheid van de rechtvaardigingsgrond... 15
5.1 De rechtvaardigingsgrond in Duitsland ... 15 5.1.1 Tussenconclusie Duitsland ... 18 5.2 De rechtvaardigingsgrond op Aruba ... 18 5.2.1 Tussenconclusie Aruba... 20 6. Conclusie en Aanbevelingen ... 21 6.1 Problematiek ... 21
6.2 Richtlijn 1999/70/EG en Nederlands arbeidsrecht ... 21
6.3 De rechtvaardigingsgrond in Duitsland en Aruba ... 21
6.4 Overige toevoegingen en samenvatting aanbevelingen ... 22
7. Literatuurlijst ... 25 Boeken ... 25 Artikelen ... 25 Kamerstukken ... 25 Jurisprudentie ... 25 Wetsartikelen ... 26 Overig ... 26
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 2
1. Inleiding
“Het is tijd voor fundamentele verandering.” Als het eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (hierna: de Commissie) zou moeten worden samengevat in één enkele zin, dan zou dit citaat van Hans Borstlap uit de inleiding een goede kanshebber zijn. Er zijn namelijk een hoop veranderingen die in dit circa 100-pagina’s tellende rapport worden voorgesteld en doorvoering hiervan zal het fundament van de arbeidswetgeving zoals wij dit nu kennen niet ongemoeid laten. Met het rapport (her)opent de Commissie de discussie over hoe de arbeidswetgeving in Nederland eruit zou moeten zien om ervoor te zorgen dat deze toekomstbestendig is.1
Deze scriptie richt zich op de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze bijzondere contractvorm is al langere tijd onderdeel van ons rechtssysteem en hier lijkt in de toekomst – inclusief de voorstellen van de Commissie – geen verandering in te komen. Hoewel de Commissie van mening is dat drastische wijzigingen onontkoombaar zijn lijkt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd er relatief ongeschonden vanaf te komen.
Er is tot op heden weinig aandacht besteed aan de vraag of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd misschien op een geheel andere manier moet worden vormgegeven. In Nederland wordt veel gediscussieerd over vragen zoals ‘hoe lang mag een dergelijke overeenkomst zijn?’ en ‘hoeveel overeenkomsten voor bepaalde tijd mag je achtereenvolgens aangaan?’. In sommige landen om ons heen speelt een zogenaamde rechtvaardigingsgrond een rol bij de vraag of er in een concrete situatie gebruik gemaakt mag worden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook de Commissie geeft aan dat de beste oplossing om niet-tijdelijk werk uit te sluiten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten het introduceren van rechtvaardigingsgronden is. Echter, het opnemen van dergelijke rechtvaardigingsgronden is volgens de Commissie “in de praktijk lastig te handhaven”.2 Of
dit ook daadwerkelijk zo is staat in deze scriptie centraal en de onderzoeksvraag luidt dan ook: Is een rechtvaardigingsgrond voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in ons rechtssysteem te handhaven en hoe zou een dergelijke rechtvaardigingsgrond eruit kunnen zien om het probleem van de Commissie op te lossen?
Deze onderzoeksvraag is opgedeeld in een drietal deelvragen. Alvorens de eerste vraag beantwoord wordt, is eerst de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals deze in Nederland is geregeld uiteengezet. Zowel de geschiedenis als de huidige situatie wordt beschreven. Dit is van belang om een begrip te krijgen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals deze nu is en tegelijkertijd kan zo worden voorkomen dat er een voorstel tot wijziging wordt gedaan waarvan eerder al is gebleken dat deze niet het gewenste resultaat met zich meebrengt. Uit deze uiteenzetting blijkt met name dat de ketenregel ondanks vele wijzigingen ondeugdelijk is om misbruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tegen te gaan.
De eerste deelvraag is hoe richtlijn 1999/70/EG, welke gaat over de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, geïmplementeerd dient te worden. Aan de hand van uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) is uiteengezet wat een juridisch correcte toepassing van deze richtlijn betekent voor het nationale recht en voor de richtlijn zelf. De conclusie van deze uiteenzetting is dat de richtlijn lidstaten verplicht om een rechtvaardigingsgrond in te voeren. De afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond leidt namelijk tot een ongunstigere behandeling bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
1 In wat voor land willen wij werken? 2020. 2 In wat voor land willen wij werken? 2020, p. 67.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 3 De tweede deelvraag is of een rechtvaardigingsgrond is te handhaven. Voor de beantwoording van deze vraag is naar de handhaving van de rechtvaardigingsgrond in Duitsland en Aruba gekeken. De toets voor handhaafbaarheid is of en hoe misbruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten wordt voorkomen door de rechtvaardigingsgrond. Hierbij is Duitsland een inspiratiebron met betrekking tot de ontwikkeling van de rechtvaardigingsgrond en is Aruba relevant voor de vraag hoe door rechters de rechtvaardigingsgrond wordt toegepast. In beide landen blijkt ook misbruik gemaakt te worden van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Uit het onderzoek naar het Duitse systeem blijkt dat een combinatie van een ketenregel en een rechtvaardigingsgrond misbruik niet voorkomt en het lastig is om daarbij een evenwicht te vinden tussen enerzijds de belangen van de werkgever en anderzijds de belangen van de werknemer. In Aruba blijkt dat de rechter de rechtvaardigingsgrond streng handhaaft en dat dat dit werkt. Dit is geconcludeerd op basis van de beperkt beschikbare jurisprudentie.
De derde deelvraag is hoe een rechtvaardigingsgrond eruit kan zien in Nederland. Deze vraag is beantwoord door een aantal concrete aanbevelingen te doen die voortvloeien uit de conclusies van de eerdere hoofdstukken, waaronder de antwoorden op de eerste twee deelvragen. De aanbevelingen zijn daarmee onderdeel van de ‘eindconclusie’ en staan dus in hetzelfde hoofdstuk. Samen vormen de aanbevelingen een voorstel hoe de rechtvaardigingsgrond kan worden ingevoerd zodat deze te handhaven is. De aanbevelingen bestaan uit (1) wijzigingen met betrekking tot het Nederlandse systeem waarvan de meeste hierboven zijn genoemd, (2) wijzigingen waardoor voldaan wordt aan richtlijn 1999/70/EG en (3) wijzigingen om de rechtvaardigingsgrond handhaafbaar te maken in Nederland zodat misbruik wordt voorkomen en daarmee het probleem van de Commissie wordt opgelost.
Door de rechtvaardigingsgrond niet direct terzijde te schuiven maar te kijken naar de mogelijkheden hoopt deze scriptie een bijdrage te leveren aan de rechtsontwikkeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Tot slot: tijdens het schrijven van deze scriptie lijkt een conjunctuuromslag aanstaande te zijn. Het COVID-19 virus3 heeft reeds grote invloed op zowel de Nederlandse als de buitenlandse economie en
dit lijkt in de nabije toekomst ook nog niet te veranderen. Aangezien de insteek van dit onderzoek zich vooral richt op de juridische mogelijkheid dan wel plicht tot het invoeren van een rechtvaardigingsgrond zal de mogelijke invloed van het COVID-19 virus op de Nederlandse arbeidsmarkt voor zover mogelijk achterwege gelaten worden. Op het moment dat in de geschiedenis bepaalde keuzes van de wetgever een – deels – economische verklaring hebben zal dit wel worden vermeld.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 4
2. Huidige problematiek
In de inleiding is het commissierapport reeds aangehaald als gedeeltelijke aanleiding van deze scriptie. De problematiek die hierin wordt beschreven – in dit geval specifiek met betrekking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd – zal als startpunt dienen voor dit onderzoek. In het rapport stelt de Commissie met betrekking tot tijdelijk werk dat uit de huidige wet- en regelgeving onvoldoende blijkt dat “tijdelijk werk ook daadwerkelijk tijdelijk dient te zijn”. Hiermee wil de Commissie aangeven dat er op dit moment in toenemende mate gebruik gemaakt wordt van tijdelijke contracten terwijl deze contracten worden aangegaan voor werkzaamheden die naar hun aard niet tijdelijk zijn. Volgens de Commissie heeft langdurig verblijf in de flexibele schil – waar een tijdelijke arbeidsovereenkomst ook onder valt – veel nadelige effecten voor werknemers.4 Dit komt
voornamelijk door de onzekerheid die bij werknemers in de flexibele schil aanwezig is. Dit belemmert innovatie en ondernemerschap bij werknemers en zorgt ervoor dat zij niet vooruit durven te kijken.5
Hoewel uit de redenering van de Commissie opgemaakt kan worden dat zij ook beseffen dat een rechtvaardigingsgrond de voor de hand liggende optie is voor deze problematiek – “Idealiter zou een tijdelijk contract alleen een optie zijn indien de aard van het werk dit rechtvaardigt”6 – achten zij een
rechtvaardigingsgrond lastig te handhaven en wordt een ander advies gegeven. De Commissie adviseert namelijk om tijdelijke werk te beprijzen en om de ketenregel te verkorten.
De hierboven beschreven problematiek zal onder andere in hoofdstuk 5 belangrijk zijn als Duitsland en Aruba bestudeerd worden. Het is namelijk niet zo dat de rechtvaardigingsgrond vanuit een neutraal perspectief bekeken moet worden; het is van belang dat de achterliggende problematiek hierbij ook in acht genomen wordt. Op het moment dat bij de invoering van specifieke rechtvaardigingsgronden het nog steeds mogelijk is om tijdelijke arbeidsovereenkomsten te gebruiken voor werkzaamheden die naar hun aard niet tijdelijk zijn, heeft het namelijk geen nut om een rechtvaardigingsgrond te overwegen aangezien de rechtvaardigingsgrond dan de geschetste problematiek niet kan oplossen. In het rapport noemt de Commissie vier vereisten waaraan de toekomstige arbeidsmarkt moet voldoen, namelijk: wendbaarheid, duidelijkheid, weerbaarheid en wederkerigheid. Samengevat beschrijft de Commissie dit als volgt:
Kortom het land waarin wij willen werken is een ondernemend land waarin iedereen actief meewerkt aan de verwezenlijking van eigen en gemeenschappelijke welvaart in brede zin. Iedereen weet waar hij/zij aan toe is, krijgt fundamentele bescherming en toerusting, zet zijn/haar beste beentje voor en doet volwaardig mee op een manier die hem of haar het beste past. Zo komen de waarden van werk het best tot hun recht en valt niemand buiten de boot.7
Hoewel er dus ruimte moet zijn voor beweging op de arbeidsmarkt moeten mensen tegelijkertijd weten waar zij aan toe zijn en mag er niemand buiten de boot vallen. Hoewel het optimistisch lijkt om aan alle vereisten te voldoen zal bij de aanbevelingen geprobeerd worden om deze vereisten in ogenschouw te nemen.
4 In wat voor land willen wij werken? 2020, p. 33-38. 5 Voor de zekerheid 2017, p.149
6 In wat voor land willen wij werken? 2020, p. 67. 7 In wat voor land willen wij werken? 2020, p. 8.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 5
3. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
In dit hoofdstuk wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in Nederland beschreven. Hierbij wordt aandacht besteed aan de plek die deze krijgt binnen het arbeidsrecht en hoe deze zich heeft ontwikkeld in de afgelopen eeuw.
3.1 Plaats van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het Nederlands recht
De arbeidsovereenkomst is een bijzondere vorm van overeenkomst en komt tot stand door aanbod en aanvaarding.8 De specifieke wetsbepalingen die van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst
staan in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken moet er arbeid worden verricht in ruil voor loon en moet degene die deze arbeid verricht in een bepaalde gezag relatie staan tot diegene voor wie hij deze arbeid verricht.9 Op het moment dat
wordt voldaan aan deze drie vereisten is sprake van een arbeidsovereenkomst. De kwalificatie van arbeidsovereenkomst betekent dat partijen bepaalde rechten en plichten hebben jegens elkaar zoals doorbetaling van loon bij ziekte en ontslagbescherming.10 Het Nederlands arbeidsrecht gaat in
beginsel uit van een ongelijke positie tussen werknemer en werkgever en het merendeel van de regels zijn er zijn om de werknemer te compenseren voor deze ongelijke positie.11
In beginsel kan de arbeidsovereenkomst in twee soorten worden onderverdeeld: onbepaalde en bepaalde tijd. Hoewel de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet letterlijk wordt gedefinieerd in het wetboek, blijkt uit artikel 7:667 en 7:668 BW wel de mogelijkheid voor partijen om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan. De afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond zorgt ervoor dat partijen in beginsel vrij zijn om te kiezen van welke vorm zij gebruik maken. De belangrijkste uitzondering hierop is de ketenregel in artikel 7:668a BW.12 De artikelen hierboven laten
ook direct het essentiële verschil zien tussen beide vormen, namelijk de manier van beëindiging. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt na het verstrijken van de bepaalde periode, terwijl de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet zomaar eindigt en ook niet zonder bijzondere omstandigheden eenzijdig door de werkgever kan worden opgezegd.13 Wil de werkgever dit wel doen,
dan zal hij een redelijke grond moeten hebben en zal hij hiernaast toestemming moeten hebben van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) of de arbeidsovereenkomst moeten laten beëindigen door de kantonrechter.14 Als de werkgever geen redelijke grond heeft dan zal hij niet
eenzijdig kunnen opzeggen tenzij er sprake is van een dringende reden of in het geval dat de werknemer nog in zijn proeftijd zit.15 Het grootste verschil tussen de vormen van
arbeidsovereenkomst zit dus in de ontslagbescherming. Voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is deze bescherming er maar gedeeltelijk.
3.2 Historisch perspectief
Aan het begin van de 20e eeuw waren er nog weinig wetten die bescherming boden aan
werknemers/arbeiders. In 1909 veranderde dit toen De wet op de arbeidsovereenkomst werd 8 Artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek.
9 Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. 10 Van der Grinten 2018, p. 2-4. 11 De Wolff 1999, p. 12-14.
12 Artikel 7:668a leden 5-9 Burgerlijk Wetboek.
13 Uitzonderingen wanneer de arbeidsovereenkomst wel eindigt zijn bijvoorbeeld bij de dood van de werknemer,
of wanneer een ontbindende voorwaarde is overeengekomen en hieraan wordt voldaan.
14 Artikel 7:669 juncto 7:671 sub a/b Burgerlijk Wetboek.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 6 ingevoerd.16 In deze wet is al terug te lezen dat de betrokken partijen bij een arbeidsovereenkomst
niet op gelijke voet staan met elkaar, maar dat er sprake is van een machtsverschil tussen partijen. In deze wet werd ook expliciet een onderscheid gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd. Voorwaarden voor het gebruik ervan werden echter niet gegeven. Ook hier beperkte het verschil zich tot de wijze van beëindiging.17 De ontslagbescherming was echter nog niet
zoals wij deze nu kennen en beperkte zich tot het in acht nemen van de opzegtermijn.18 Deze situatie
zorgt voor een opmerkelijke tegenstelling met de situatie in het heden. Hoewel opzegging destijds relatief eenvoudig was, bestond contractbreuk ook al. Op het moment dat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was gesloten betekende een voortijdige stopzetting contractbreuk. De opzeggende partij was in dat geval dan ook schadeplichtig.19 Om dit te voorkomen
kon er wel een tussentijds opzegbeding opgenomen worden, maar theoretisch gezien gaf een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van de overeenkomst dus meer zekerheid.20
Na de wet van 1909 is de bescherming van werknemers steeds verder uitgebreid. Er komt onder andere een preventieve ontslagtoets, de ontslagverboden worden geïntroduceerd, opzegtermijnen worden uitgebreid en er komt bescherming tegen onredelijk ontslag. Het is ook vanaf dit moment dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanzienlijk minder bescherming genieten dan de werknemers die voor onbepaalde tijd aan het werk zijn. Aan de zijde van werkgevers is dit ook te signaleren; zij maken (dankbaar) gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om zo de ontslagbescherming te kunnen ontlopen.21 In het Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen van 1945 is al een begin te zien van de ketenregel doormiddel van de introductie van de voortgezette arbeidsovereenkomst.22 Op het moment dat een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd afliep en deze zonder tegenspraak werd voortgezet, dan was dit voor dezelfde periode en onder dezelfde voorwaarden.23 Deze nieuwe arbeidsovereenkomst werd ook weer geacht van
rechtswege te eindigen tenzij de wet anders voorschreef of er andere afspraken waren gemaakt. Dit veranderede in 1953. Vanaf dat moment moesten voortgezette arbeidsovereenkomsten worden opgezegd door de werkgever en eindigden deze dus niet meer van rechtswege.24 De duur van de
automatische voortzetting werd echter wel verkort tot maximaal één jaar. Ook werden de eerste opzegverboden ingevoerd, maar deze golden niet op het moment dat een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd opgezegd. Overigens gold voor sommige bepalingen toen ook al dat deze niet van dwingend recht waren maar dat hier bij cao van kon worden afgeweken.25 In de periode na 1953 is de ontslagbescherming steeds verder uitgebreid. Ook heeft
Europese invloed ervoor gezorgd dat er meer regelgeving is gekomen met betrekking tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen, wat ook gold voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.26
Met de komst van de wet Flexibiliteit en zekerheid (hierna: wet Flex), in werking getreden op 1 januari 1999, wordt de nadruk gelegd op het bieden van meer zekerheid aan flexwerkers naarmate zij langer
16 Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193. 17 De Wolff 1999, p. 29-30.
18 De Wolff 1999, p. 32.
19 HR 20 december 1918, NJ 1919, p. 166 (Hellings/ENFG). 20 De Wolff 1999, p.34
21 De Wolff 1999, p. 35-38.
22 De ketenregel, nu terug te vinden in artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek, stelt de voorwaarden wanneer een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een van onbepaalde tijd. De term ketenregel werd in 1945 echter nog niet gebruikt.
23 Artikel 1639f (oud) Burgerlijk Wetboek.
24 Wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na afloop binnen 32 dagen werd vernieuwd werd deze
nieuwe arbeidsovereenkomst bestempeld als voortgezette arbeidsovereenkomst.
25 De Wolff 1999, p. 39-41. 26 Richtlijn 76/207/EEG.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 7 werkzaam zijn bij de werkgever.27 De opzegverplichting na een voortzetting van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt losgelaten en hier komt de ketenregel voor in de plaats. Vanaf dit moment zal er na drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan waarbij de periode die tussen deze individuele overeenkomsten mag zitten wordt verlengd naar maximaal drie maanden. Ook geldt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat op het moment dat de totale duur van de overeenkomsten meer dan drie jaar bedraagt. Hier kan bij cao van worden afgeweken. Om werkgevers te stimuleren om een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor onbepaalde tijd wordt het mogelijk om een proeftijd te hanteren van twee maanden. Dit geldt overigens ook voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voor twee jaar of langer worden aangegaan. Is deze periode korter, dan mag een proeftijd van één maand overeengekomen worden.28 Tijdens de totstandkoming van de wet Flex
is de optie tot het invoeren van een rechtvaardigingsgrond (de contractvorm afhankelijk maken van de aard van het werk) echter wel behandeld:
“Uitdrukkelijk is niet gekozen voor een regeling waarin het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
alleen mogelijk is als de aard van het werk tijdelijk is. Of werk naar zijn aard tijdelijk is zal naar ons oordeel bron van juridische geschillen kunnen zijn tussen betrokken partijen. Ook zou hierdoor het gebruik van de tijdelijke arbeidsovereenkomst in de praktijk onwenselijk worden beperkt.”29
Verdere uitleg over waarom dit tot juridische geschillen zou leiden of waarom een rechtvaardigingsgrond de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de praktijk onwenselijk zou beperken ontbreekt echter.
Na de wet Flex is de ketenregel niet ongewijzigd gebleven. In 2015 is de Wet werk en zekerheid (hierna: de Wwz) in werking getreden waardoor onder andere de ketenregel werd aangepast.30 Hoewel het
aantal toegestane arbeidsovereenkomsten hetzelfde bleef werd de maximumtermijn verkort naar twee jaar. De periode tussen twee overeenkomsten werd tevens verlengd van drie naar zes maanden. De argumentatie voor deze wijzigingen was dat in de situatie van de wet Flex er te veel gebruik/misbruik werd gemaakt van tijdelijke arbeidsovereenkomsten.31 Door gebruik te maken van
een cao kon overigens nog steeds afgeweken worden van zowel het aantal overeenkomsten, de duur als de periode tussen twee arbeidsovereenkomsten in. Van alle werknemers in de flexibele schil is bij de helft een dergelijke afwijking van toepassing.32
3.3 De Wet arbeidsmarkt in balans (heden) en de ketenregel
Vanaf januari 2020 is de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: de Wab) in werking getreden.33 De Wab
wijzigt wederom de ketenregel. De maximale duur van de ketenregel is van twee naar drie jaar gegaan, wat betekent dat de situatie weer is zoals deze bij de wet Flex was. Deze wijziging heeft tot kritiek geleid aangezien de evaluatie van de Wwz nog niet eens in zijn geheel was afgerond.34 Het valt op dat
de argumentatie voor het verkorten van de ketenregeling bij de Wwz vergelijkbaar is met de argumentatie bij de Wab om de ketenregeling weer te verlengen. Met hetzelfde argument als bij de Wwz beoogt de wetgever dus een tegenovergesteld resultaat te bereiken dan bij de Wab. Allereerst de argumentatie van de Wwz hieronder:
27 Kamerstukken II 1996/97, 25 263.
28 De Wolff 1999, p. 51-53, Van der Grinten 2018, p. 352-353. 29 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 12. 30 Kamerstukken II 2013/14, 33 818. 31 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 12. 32 Kamerstukken I 2018/19, 34 351, nr. 34, p. 3-4. 33 Kamerstukken II 2018/19, 35 074. 34 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 11, Kamerstukken I 2018/19, 35 074, D, p. 7-8.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 8
(…) maximumtermijn van de ketenbepaling teruggebracht van drie naar twee jaar. Deze maatregel heeft als doel werknemers eerder naar een vast contract te laten doorstromen. Hierbij is een afweging gemaakt tussen de behoefte van de werkgever aan flexibiliteit (…), het belang van de werknemer en de werking van de arbeidsmarkt. De regering en sociale partners zijn van mening dat van werkgevers mag worden verwacht dat zij na twee jaar een
adequaat beeld hebben van de mogelijkheden (ook de eigen financiële mogelijkheden) om de werknemer een vast
contract aan te bieden (…).35
Vervolgens de argumentatie van de Wab:
(…) maximumtermijn van de ketenbepaling te verruimen van twee naar drie jaar, (…). De keuze (…) is het resultaat van het zoeken naar balans tussen een afweging van de belangen van werkgevers en werknemers. De regering vindt het hierbij belangrijk dat de maatregelen, die erop gericht zijn om flexibele contracten beter te laten aansluiten bij de aard van de werkzaamheden, niet mogen leiden tot negatieve gevolgen voor de positie van de werknemer. (…) voorkomen dat flexwerkers onnodig snel hun baan verliezen. Hierdoor wordt een werkgever de mogelijkheid geboden om nog een derde jaar een tijdelijk contract aan te gaan bij twijfel over de mogelijkheid om een
werknemer structureel in te kunnen zetten. (…) De regering beoogt (…) de aard van het werk centraal te stellen
door de werkgever de ruimte te geven en te voorzien in de behoefte voor flexibiliteit waar dat nodig is bij het aangaan van de arbeidsrelatie.36
In de bovenstaande passages komen een aantal zaken naar voren. Ten eerste blijkt uit het vetgedrukte deel dat waar eerst twee jaar voldoende was om de afweging te kunnen maken een werknemer in dienst te nemen, dit vervolgens toch drie jaar dient te zijn. De vraag die hieruit voortvloeit is of het überhaupt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is die hiertoe dient. Immers, is het niet de proeftijd die hiervoor ter beschikking staat aan partijen? Twee maanden (voor de proeftijd) en twee tot drie jaar verschillen nogal van elkaar. Ten tweede geeft de regering in het geciteerde deel van de Wab aan dat zij “de aard van het werk centraal” stellen. Dit proberen zij in dit geval echter met andere middelen dan een rechtvaardigingsgrond, wat twee ongewenste gevolgen heeft. Ten eerste is het nu nog steeds mogelijk om alsnog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan zonder dat de aard van het werk zich hiervoor leent, er zijn immers geen restricties.37 Het tweede gevolg heeft te
maken met de maatregel die is genomen, namelijk om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te beprijzen met als doel om werkgevers richting een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te bewegen.38 Hierdoor worden werkgevers die geen keus hebben met betrekking tot contractvorm
(aangezien hun werk daadwerkelijk van tijdelijke aard is en zij dus gebruik moeten maken van tijdelijke contracten) benadeeld doordat zij hogere kosten moeten maken.39 Het idee dat de gebruiker betaalt
is geen gekke redenering op het moment dat de gebruiker een keuze heeft, maar door deze wijziging worden de zogenaamde ‘gedwongen gebruikers’ wellicht onredelijk benadeeld. Ook bij de Wab komt de aard van het werk dus weer terug, maar er wordt, in tegenstelling tot bij de wet Flex, niet ingegaan op de mogelijkheid van een rechtvaardigingsgrond.
3.4 Variaties op de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen op verschillende manieren worden vormgegeven met betrekking op de duur van de arbeidsovereenkomst. De meest gebruikelijke vorm is de 35 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 13-14.
36 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 13-14.
37 In dit geval gaat het om de werkzaamheden waarvan de wetgever vindt dat deze zich wel/niet naar hun aard
lenen voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
38 In wat voor land willen wij werken? 2020, p. 10.
39 Door de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans wijzigt de WW-premiedifferentiatie naar aard van het
contract. Voor tijdelijke arbeid wordt deze premie hoger. De regering geeft in het rapport (Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 117) aan dat het doel van de premiedifferentiatie tweeledig is, namelijk ten eerste dat het werkgevers prikkelt om een vast contract aan te bieden (zoals eerder al aangegeven) en ten tweede om de instroom in de WW te beprijzen. De meerderheid van de instromers in de WW komen tenslotte uit de flexibele schil.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 9 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die eindigt op een bepaalde datum. Een tweede vorm is de arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd. Hierbij is de duur van de arbeidsovereenkomst afhankelijk van een in de toekomst liggende gebeurtenis welke objectief bepaalbaar is.40 Hiernaast
mag het einde van de arbeidsovereenkomst niet afhankelijk zijn van de wil of verklaring van een der partijen.41 Een derde vorm die vergelijkbaar is met de arbeidsovereenkomst voor betrekkelijke
bepaalde tijd is de arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde. Hierbij is het einde van de arbeidsovereenkomst afhankelijk van een gebeurtenis waarvan het niet zeker is dat deze intreedt. Deze gebeurtenis dient net als bij de arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd objectief bepaalbaar te zijn en mag niet afhankelijk zijn van de wil of verklaring van een der partijen.42 Een
aantal ontbindende voorwaarden zijn door de wetgever nietig verklaard, namelijk beëindiging wegens huwelijk, zwangerschap of bevalling.43 Ook is het niet toegestaan om ontbindende voorwaarden op te
nemen die de werknemer zijn ontslagbescherming ontnemen zoals bijvoorbeeld het opzegverbod bij ziekte.44 Het verschil tussen hiervoor genoemde bepalingen is dus de vraag of de voorwaarde met
zekerheid in zal treden. Bij een zieke werknemer kan dit leiden tot een overloop tussen beide bepalingen. Het kan immers zo zijn dat tijdens een overeenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd de vraag wanneer een werknemer terugkeert verandert in óf een werknemer nog terugkeert.45 Tot slot
is het ook mogelijk om een tussentijds opzegbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.46 Voor de werknemer betekent dit dat hij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
kan opzeggen zonder dat hij over de resterende termijn van de overeenkomst een vergoeding ter hoogte van het loon verschuldigd is. Voor de werkgever betekent dit hetzelfde, maar dit bevrijdt hem niet van de opzegverboden en benodigde toestemming van het UWV of vereiste ontbinding door de kantonrechter.47
40 Tijdsaanduidingen zoals voor de duur van ‘Project De Schelde’ (Rb. Middelburg 26 februari 1997, JAR 1998/11)
of voor de duur van het ‘seizoen’ (Ktr. Alphen aan den Rijn 2 december 1997, JAR 1998/43) zijn niet objectief bepaalbaar.
41 Van der Grinten 2018, p. 20-21.
42 Zo is de ontbinding van een koopovereenkomst door de werkgever niet onafhankelijk van de wil van een der
partijen (Ktr. Gouda 5 maart 1998, JAR 1999/2), is de degradatie van een scheidsrechter dit wel (Rb. Utrecht 15 september 2003, JAR 2003/256), en is het niet meer voldoen aan de noodzakelijke – niet van de werkgever afhankelijke – vereisten om een functie uit te kunnen vullen dit ook (Ktr. Haarlem 14 december 1994, JAR 1995/81).
43 Artikel 7:667 lid 7 en 8 Burgerlijk Wetboek. 44 Van der Grinten 2018, p. 365-377.
45 Overigens is er discussie over de vraag of de arbeidsovereenkomst met ontbindende voorwaarde beschouwd
moet worden als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Zie hiervoor bijvoorbeeld De Wolff, TRA 2017/25.
46 Artikel 7:667 lid 3 Burgerlijk Wetboek. 47 Van der Grinten 2018, p. 350-351.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 10
4. Richtlijn 1999/70/EG en gelijke behandeling
Door de Europese Unie is een richtlijn tot stand gekomen die specifiek gaat over de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De richtlijn bestaat uit een viertal artikelen met een bijlage waarin een raamovereenkomst staat uitgewerkt. In de preambule en algemene overwegingen bij de raamovereenkomst stellen de sociale partners48 dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de
norm dient te zijn maar dat in sommige gevallen zowel werkgever als werknemer baat kunnen hebben bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.49 De raamovereenkomst heeft als doel om “de
kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door de toepassing van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen;” en “een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen.”50 In de raamovereenkomst staan 8 clausules waarmee geprobeerd wordt dit doel te
bereiken. Gezien het centrale onderwerp van deze scriptie, de rechtvaardigingsgrond, zullen alleen clausule 4 en 5 worden behandeld aangezien deze hiermee in verband staan.51
4.1 Clausule 4 en 5 van de raamovereenkomst
Clausule 4 gaat over het non-discriminatiebeginsel en clausule 5 gaat over de maatregelen die lidstaten kunnen/moeten treffen om misbruik tegen te gaan. Eerst zal de kern van de clausules worden beschouwd waarna wordt gekeken wat dit betekent voor het nationale recht. Vervolgens zullen begrippen nader uitgelegd worden aan de hand van jurisprudentie van het Hof waarna nogmaals naar het nationale recht wordt gekeken.
In clausule 4 van de raamovereenkomst staat het non-discriminatiebeginsel. In lid 1 wordt bepaald dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet anders mogen worden behandeld dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alleen om het feit dat zij een contract voor bepaalde tijd hebben.52
Met betrekking tot het non-discriminatiebeginsel heeft de wetgever aan de richtlijn voldaan door middel van de invoering van artikel 7:649 BW. Dit artikel regelt de gelijke behandeling tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd. Het artikel richt zich op het verbod op het maken van onderscheid met betrekking tot arbeidsvoorwaarden. Een verschil in arbeidsvoorwaarden tussen de bepaalde en onbepaalde tijdscontracten zal objectief gerechtvaardigd moeten worden. Het is dus niet toegestaan om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd minder gunstig te behandelen alleen omdat zij voor bepaalde tijd werken. Ook is het belangrijk dat het om een vergelijkbare situatie gaat.53
48 De branche overkoepelende organisaties zijn het EVV (vertegenwoordiging op Europees niveau van de
vakbonden), de UNICE (thans Business Europe, vertegenwoordiging op Europees niveau van de werkgeversorganisaties) en het CEEP (vertegenwoordiging op Europees niveau van werkgeversorganisaties in de publieke sector).
49 Algemene overwegingen Zie ook C-144/04 (Mangold), pt. 64.
50 Clausule 1 sub a,b richtlijn 1999/70/EG, bevestigd in gevoegde zaken C-444/09 (Gavieiro Gavieiro) en C-456/09
(Iglesias Torres), C-361/12 (Carratù) en C-38/13 (Nierodzik).
51 In richtlijn 1999/70/EG wordt van ‘objectieve reden’ gesproken in plaats van rechtvaardigingsgrond. Deze
begrippen worden in dit hoofdstuk aan elkaar gelijkgesteld.
52 Clausule 4 lid 1 richtlijn 1999/70/EG. “Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden werknemers met
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd louter op grond van het feit dat zij voor bepaalde tijd werken, niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare werknemers in vaste dienst, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.”
53 Zodat “vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld”
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 11 In clausule 5 van de raamovereenkomst staan drie maatregelen waarvan de lidstaten er één of meerdere moeten invoeren om misbruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten tegen te gaan:
a) Vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen;
b) Vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;
c) Vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd.54
Met de wet Flex heeft de wetgever voldaan aan deze clausule. Om misbruik te voorkomen geldt met de wet Flex namelijk de hiervoor reeds uitgelegde ketenregel.55 Hiermee wordt zowel een temporele
beperking (sub b) als een numerieke beperking (sub c) opgelegd aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De temporele beperking ziet op de totale duur die alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gezamenlijk mogen duren en de numerieke beperking ziet op het aantal keer dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag worden vernieuwd. Op het moment dat aan een van beide niet meer wordt voldaan zal er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.56
Bovenstaande twee clausules en de manier waarop de wetgever dit heeft of al had geïmplementeerd werpen een vraagstuk op. De werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan geen beroep doen op de ontslagbescherming bij het aflopen van zijn contract. De werknemer met een contract voor onbepaalde tijd kan dit wel. Dit lijkt in eerste instantie logisch. Het is immers inherent aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dat deze van rechtswege eindigt. Hoe verhoudt deze logica zich echter tot clausule 4, waarin duidelijk staat aangegeven dat een ongunstigere behandeling een objectieve rechtvaardiging behoeft? Het niet hebben van ontslagbescherming is immers een ongunstigere behandeling. Om dit te begrijpen moeten een aantal begrippen in het licht van jurisprudentie van het Hof nader toegelicht worden.
4.2 ‘Arbeidsvoorwaarden’ en de ‘objectieve reden’
Ten eerste behoeft het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ opheldering. De vraag wat hieronder verstaan kan worden, staat in meerdere arresten van het Hof centraal en de belangrijkste overwegingen worden hieronder belicht.57
In het arrest Del Cerro Alonso stelt een Spaanse rechter vragen aan het Hof over een anciënniteitstoelage die alleen van toepassing was op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Over de raamovereenkomst en clausule 4 zegt het Hof het volgende. Ten eerste stelt het Hof dat het non-discriminatiebeginsel niet toestaat dat een verschil in behandeling enkel wordt gerechtvaardigd doordat dit in nationale wetgeving of in een collectieve arbeidsovereenkomst is geregeld.58 Ook benadrukt het Hof dat het doel van de raamovereenkomst – en specifieker clausule
4 – is om “te voorkomen dat dit type arbeidsverhouding (arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) door een werkgever wordt gebruikt om deze werknemers rechten te onthouden die wel toekomen aan werknemers met een dienstverband voor onbepaalde tijd.”59 Hieraan voegt het Hof nog toe dat er
54 Clausule 5 lid 1 Richtlijn 1999/70/EG. 55 Artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek
56 De belangrijkste uitzondering op deze regel staat in artikel 7:668a lid 8 BW. De minister van SZW kan bepaalde
functies in een bedrijfstak uitzonderen van de ketenregel, “omdat het voor die functies in die bedrijfstak
bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.” Dit geldt bijvoorbeeld
voor profvoetballers, zie: Stcrt. 2015, 17972.
57 Bijvoorbeeld C-307/05 (Del Cerro Alonso), C-361/12 (Carratù), C-38/13 (Nierodzik) en Regojo Dans. Voor zover
overwegingen van het Hof in meerdere arresten terugkomen worden deze niet nogmaals genoemd.
58 C-307/05 (Del Cerro Alonso), pt. 48, 57. 59 C-307/05 (Del Cerro Alonso), pt. 37.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 12 sprake is van een beginsel van gemeenschapsrecht en dat dit beginsel niet restrictief uitgelegd mag worden.60 Uiteindelijk beslist het Hof in Del Cerro Alonso dan ook dat het non-discriminatiebeginsel
niet toestaat dat een verschil in behandeling, in casu de anciënniteitstoelage, enkel is gerechtvaardigd door een “wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling van een lidstaat, of in een collectieve overeenkomst tussen de vakbondsvertegenwoordigers van het personeel en de werkgever.”61
In het arrest Nierodzik vraagt de Poolse rechter verduidelijking aan het Hof omtrent een verschil in behandeling met betrekking tot de opzegtermijn. Op basis van de nationale wetgeving mogen partijen die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben afgesloten voor meer dan zes maanden een opzegtermijn van ten minste twee weken bedingen. Voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd is dit tussen de twee weken en drie maanden, afhankelijk van de anciënniteit van de werknemer.62
Het Hof gaat vervolgens in op de vraag hoe clausule 4 van de raamovereenkomst gelezen moet worden, en specifieker wat onder ‘arbeidsvoorwaarden’ verstaan dient te worden. Ten eerste is het dienstverband het beslissende criterium om te bepalen of een maatregel onder de arbeidsvoorwaarden dient te vallen.63 Ook kijkt het Hof voor verheldering over hoe het begrip
arbeidsvoorwaarden moet worden uitgelegd naar richtlijn 2000/78/EG en 2006/54/EG.64 Vaststaat
dat bij beide richtlijnen met arbeidsvoorwaarden met name ontslagvoorwaarden worden bedoeld. Het begrip arbeidsvoorwaarden in clausule 4 lid 1 van de raamovereenkomst acht het Hof naar analogie soortgelijk.65 Het is daarom dat het Hof oordeelt dat de opzegtermijn van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onder het begrip arbeidsvoorwaarden valt. Aangezien de werkzaamheden en de situatie van de betreffende werknemer en een werknemer in dienst voor onbepaalde tijd gelijk zijn, lijkt het enige onderscheid volgens het Hof te liggen in de tijdelijke aard van de arbeidsovereenkomst en is daarom sprake van ongelijke behandeling.66 Aangezien er geen
objectieve reden is die het onderscheid rechtvaardigt acht het Hof de bepaling in het Poolse arbeidswetboek in strijd met richtlijn 1999/70/EG. Voor het begrip arbeidsvoorwaarden kan dus geconcludeerd worden dat dit begrip erg ruim wordt geïnterpreteerd en dat ontslagvoorwaarden hier onder vallen. Hiernaast is enkel de aard van de overeenkomst geen reden om een verschil in behandeling te kunnen rechtvaardigen.
Een tweede begrip dat nader belicht dient te worden is de ‘objectieve reden’ van clausule 4 lid 1 van de raamovereenkomst. Op het moment dat sprake is van een objectieve reden mogen werkgevers werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wél ongunstiger behandelen dan werknemers die voor onbepaalde tijd in dienst zijn. In onder andere Valenca geeft het Hof een uitleg over wat onder objectieve reden verstaan dient te worden.67 Het Hof stelt dat een wet of cao niet een 60 C-307/05 (Del Cerro Alonso), pt. 38, zie ook C-38/13 (Nierodzik), pt.24.
61 C-307/05 (Del Cerro Alonso), pt. 59. 62 C-38/13 (Nierodzik), pt. 17
63 C-38/13 (Nierodzik), pt. 26.
64 Richtlijn 2000/78/EG ziet op gelijke behandeling in arbeid en beroep en richtlijn 20006/78/EG ziet op gelijke
behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep.
65 C-38/13 (Nierodzik), pt. 28.
66 Het Hof benadrukt in pt. 38 nógmaals dat indien “zou worden aanvaard dat de tijdelijke aard van een
arbeidsverhouding op zichzelf een dergelijk verschil kan rechtvaardigen, dan zouden de doelstellingen van richtlijn 1999/70 en van de raamovereenkomst elke betekenis verliezen.” Als er geen sprake zou zijn van gelijke
gevallen zou de situatie immers niet gelijk behandeld hoeven te worden.
67 C-387/92 (Valenca), pt. 50 – 51 “[50] Volgens vaste rechtspraak van het Hof dient het begrip „objectieve
redenen” (…) te worden begrepen dat op grond hiervan niet een verschil in behandeling tussen werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd en werknemers in vaste dienst kan worden gerechtvaardigd op grond dat dit verschil is vastgelegd in een algemene, abstracte nationale regeling, zoals een wet of een collectieve arbeidsovereenkomst. (…) [51] Voormeld begrip verlangt dat de geconstateerde ongelijke behandeling wordt gerechtvaardigd door precieze en concrete gegevens, die kenmerkend zijn voor de betreffende arbeidsvoorwaarde, in de bijzondere context waarin deze voorwaarde is gesteld en op grond van objectieve en
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 13 verschil in behandeling kan rechtvaardigen. Ten tweede moet naar het concrete geval gekeken worden en moet aan de hand van objectieve en transparante criteria worden getoetst of de ongelijkheid beantwoordt aan een werkelijke behoefte, of de ongelijkheid geschikt is en of deze noodzakelijk is. Of dit zo is kan blijken uit de aard/inherente kenmerken van de taken of uit een legitieme doelstelling van sociaal beleid.
Naast clausule 4 wordt ook in clausule 5 lid 1 sub a ook over een objectieve reden gesproken.68 In Del
Cerro Alonso geeft het Hof aan dat de uitleg hierboven voor clausule 4 analoog kan worden toegepast op clausule 5. Op het moment dat dus sprake is van een objectieve reden die een onderscheid rechtvaardigt bij clausule 4 is dit dus ook zo in clausule 5 lid 1 sub a en omgekeerd. Dit blijkt onder andere uit het arrest Adeneler. Hier wordt uitleg gevraagd over wanneer objectieve redenen een vernieuwing rechtvaardigen van een opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.69 Het
Hof zegt hierover, vergelijkbaar met Valenca, dat het afhankelijk is van de “precieze en concrete omstandigheden”, “bijzondere aard van de taken”, “inherente kenmerken” en of sprake is van een “rechtmatige doelstelling van sociaal beleid”.70
Hoever deze redenering strekt blijkt uit het arrest Kücük.71 Hier was het de Duitse rechter die vragen
stelde aan het hof. In Duitsland moet sprake zijn van een objectieve reden voor het voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit is onder andere toegestaan indien dit is wegens vervanging van een andere werknemer.72 Een van de vragen die de Duitse rechter stelt of nog sprake
is van een objectieve reden die onder clausule 5 lid 1 sub a valt op het moment dat de behoefte van vervangend personeel in werkelijkheid een permanente dan wel terugkerende behoefte is.73 Het was
namelijk zo dat een werkneemster tot dertienmaal toe een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd aangeboden had gekregen ter vervanging van personeel. Het Hof bepaalde dat hier sprake was van een juiste toepassing van clausule 5 lid 1 sub a op basis van een aantal overwegingen. Ten eerste geeft het Hof aan dat lidstaten en sociale partners een zekere vorm van vrijheid hebben over hoe zij het doel van clausule 5 willen bereiken zolang zij het resultaat uit artikel 288 VWEU en artikel 2 eerste alinea jo. punt 17 van de considerans van de richtlijn waarborgen.74 Dit betekent dat de lidstaten
transparante criteria, zodat kan worden nagegaan of deze ongelijkheid beantwoordt aan een werkelijke behoefte, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken en daartoe noodzakelijk is. Deze gegevens kunnen met name voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken waarvoor overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten en uit de daaraan inherente kenmerken, of eventueel uit het nastreven van een legitieme doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat.”.
68 De objectieve reden van clausule 5 lid 1 sub a wordt in deze scriptie ook wel de ‘rechtvaardigingsgrond’
genoemd.
69 C-212/04 (Adeneler), pt. 58.
70 C-212/04 (Adeneler), pt. 69-70 “[69] het begrip „objectieve redenen”, als bedoeld in clausule 5, punt 1, sub a, van de
raamovereenkomst, aldus worden opgevat dat het ziet op precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken, zodat zij kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. [70] Die omstandigheden kunnen met name voortvloeien uit de
bijzondere aard van de taken waarvoor dergelijke overeenkomsten zijn gesloten en uit de inherente kenmerken ervan, of
eventueel, uit het nastreven van een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat.”.
71 C-586/10 (Kücük).
72 Paragraaf 14 (1) lid 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (“TzBfG”). In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op de vraag
wanneer er in Duitsland een rechtvaardigingsgrond aanwezig moet zijn bij het aangaan/verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
73 C-586/10 (Kücük), pt. 21
74 Artikel 288 VWEU (derde alinea): “Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor
elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.”
Punt 17 van de Considerans van richtlijn 1999/70/EG: “Overwegende dat deze richtlijn het aan de lidstaten
overlaat om bepaalde in de raamovereenkomst gebruikte termen die niet nauwkeurig zijn gedefinieerd net als bij andere sociale richtlijnen waarin soortgelijke termen worden gebruikt, zelf te definiëren overeenkomstig hun
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 14 ongedefinieerde begrippen zoals objectieve reden dus zelf mogen invullen zolang zij niet tegen het doel van de raamovereenkomst ingaan.75 Ten tweede overweegt het Hof dat het bestaan van
objectieve redenen uitsluit dat er sprake is van misbruik. Indien er geen sprake meer is van een objectieve reden dan zou een vernieuwing immers niet toegestaan zijn.76 Het tijdelijk vervangen van
personeel is dus toegestaan, ook als dit een permanent terugkerende behoefte is. Er is in dat geval geen sprake van misbruik.
Het is overigens aan de lidstaten zelf om te bepalen wanneer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd “geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden”.77 Hoewel het Hof in haar verklaring voor recht
aangeeft dat de nationale instanties het aantal en de totale duur van de reeds gesloten arbeidsovereenkomsten mee moet nemen in hun overweging is in casu de aanwezigheid van een objectieve reden voldoende om uit te sluiten dat er sprake is van misbruik. Dit ondanks dat er tot dertienmaal toe een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was gesloten.78
Nu de begrippen door jurisprudentie van het Hof zijn verhelderd komt opnieuw de vraag naar voren in hoeverre het gebrek aan ontslagbescherming voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd toegestaan is volgens de richtlijn. Aangezien in Nederland geen objectieve reden/ rechtvaardigingsgrond is vereist, is voor het sluiten dan wel vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een dergelijke contractverhouding niet altijd een objectieve reden aanwezig. Uit de hierboven behandelde jurisprudentie van het Hof blijkt dat ontslagvoorwaarden onder ‘arbeidsvoorwaarden’ vallen en dat enkel de tijdelijke aard van de arbeidsovereenkomst een ongunstigere behandeling niet kan rechtvaardigen. Ook blijkt dat het Hof het begrip ‘objectieve reden’ in clausule 4 op dezelfde wijze invult als in clausule 5. Hierbij hebben de lidstaten wel de vrijheid om dit begrip verder in te vullen, maar enkel een wettelijke dan wel bestuursrechtelijke bepaling of collectieve arbeidsovereenkomst rechtvaardigt het onderscheid niet.
4.3 Tussenconclusie richtlijn 1999/70/EG
De mogelijkheid om een objectieve reden voor het sluiten van een overeenkomst voor bepaalde tijd achterwege te laten (clausule 5 lid 1 sub a) kan dus als gevolg hebben dat bij de beëindiging van deze arbeidsovereenkomst er sprake is van een verschil in behandeling waarbij dit onderscheid niet wordt gerechtvaardigd aangezien een objectieve reden (clausule 4 lid 1) ontbreekt. Voor Nederland zou dit betekenen dat ook bij een einde van rechtswege van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd er bijvoorbeeld een redelijke grond moet zijn op het moment dat er geen objectieve reden is. Dit is immers een bescherming die werknemers met een contract voor onbepaalde tijd wel hebben. Het argument dat de objectieve reden de aard van de arbeidsovereenkomst zelf is lijkt hier in het licht van de arresten van het Hof niet voldoende.79
Hoewel het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dus als inherent wordt beschouwd aan deze contractvorm lijkt het erop dat hier dus wel vraagtekens bij gezet kunnen worden. De objectieve reden lijkt dus hoe dan ook vereist te zijn; bij het sluiten, verlengen of
nationale recht en/of praktijken, voorzover deze definities niet indruisen tegen de inhoud van de raamovereenkomst;”
75 C-586/10 (Kücük), pt. 47-48.
76 C-586/10 (Kücük), pt. 51. Lidstaten zijn immers verplicht één van de drie genoemde maatregelen te treffen
die genoemd worden in clausule 5 lid 1. Bij een objectieve reden is een temporele of numerieke beperking dus niet vereist.
77 C-586/10 (Kücük), pt. 53, 56, clausule 5 lid 2 sub b richtlijn 1999/70/EG. 78 C-586/10 (Kücük), pt. 58.
79 Dat dit wel het argument van de wetgever lijkt te zijn blijkt uit de parlementaire stukken bij de totstandkoming
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 15 bij het aflopen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Mocht het Hof dit in de toekomst ook vinden dan zou dit kunnen betekenen dat clausule 5 lid 1 sub a minder optioneel blijkt dan tot nu toe werd gedacht.
5. De handhaafbaarheid van de rechtvaardigingsgrond
De tweede vraag die in dit stuk centraal staat gaat over de handhaafbaarheid van de rechtvaardigingsgrond en luidt: heeft de Commissie gelijk als zij zegt dat het opnemen van specifieke rechtvaardigingsgronden in de praktijk lastig te handhaven is. De redenen waarom dit zo is zijn niet gegeven in het rapport. Door de afwezigheid van argumenten die weerlegd moeten worden is er de vrijheid om het onderzoek naar de handhaafbarheid naar eigen oordeel vorm te geven. In de inleiding is reeds aangegeven dat de landen Duitsland en Aruba hier als voorbeeld dienen. Hierbij wordt aangenomen dat aangezien in beide landen de rechtvaardigingsgrond onderdeel is van het rechtssysteem deze dus functioneert. Relevante vragen zijn waarom de rechtvaardigingsgrond er is en hoe deze functioneert.
De keuze voor Duitsland en Aruba heeft als voornaamste reden dat in deze landen de rechtvaardigingsgrond onderdeel is van het rechtssysteem. Verder is specifiek Duitsland geschikt om als inspiratiebron te gebruiken omdat het land op sociaaleconomisch gebied veel overeenkomsten heeft met Nederland. Beide landen hebben een maatschappelijk systeem dat in het verlengde ligt van het Rijnlands model. Dit betekent dat er veel samenspraak is tussen werkgevers, werknemers en de overheid over onderwerpen zoals arbeid.80 De keuze voor Aruba heeft te maken met de
omstandigheid dat op Aruba de rechtvaardigingsgrond nog steeds een harde voorwaarde is om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te mogen gaan. Daarnaast is de wetgeving op Aruba gebaseerd op oud-Nederlands recht waardoor er op juridisch vlak veel overeenkomsten zijn.81
Aangezien twee landen nooit volledig gelijk aan elkaar zijn en er hier wordt aangenomen dat de rechtvaardigingsgrond in Duitsland en Aruba functioneert, is de resterende vraag wat er geleerd kan worden van de manier waarop de rechtvaardigingsgrond is geïmplementeerd in deze landen en of dit in Nederland ook het gewenste effect zou kunnen hebben. Met het gewenste effect wordt bedoeld dat de problemen die de Commissie schetst worden opgelost.82
5.1 De rechtvaardigingsgrond in Duitsland
De wetgeving met betrekking tot de rechtvaardigingsgrond is in Duitsland al meerdere malen gewijzigd. Het is niet noodzakelijk om de volledige wetsgeschiedenis te behandelen, maar het is wel van belang om twee periodes van elkaar te onderscheiden. De huidige systematiek van het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is in Duitsland namelijk grotendeels vergelijkbaar met de systematiek in Nederland. Dit is zo ondanks dat in de Duitse wet nog steeds een rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
80 De Wolff 1999, p. 303-304. In haar proefschrift spreekt de Wolff over de ‘zakelijke grond’ wat overeenkomt
met de Duitse term ‘sachlicher Grund’. In verband met de terminologie in richtlijn 1999/70/EG en de terminologie van de Commissie wordt in deze scriptie gesproken over een ‘(specifieke) rechtvaardigingsgrond’ of over een ‘objectieve reden’.
81 Voor Duitsland is de rechtvaardigingsgrond namelijk niet altijd een voorwaarde om een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd aan te mogen gaan, dit wordt uiteengezet in de volgende paragraaf.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 16 Op 12 oktober 1960 doet de federale beroepsrechter in arbeidszaken (hierna: het BAG83) een
interessante uitspraak.84 In deze zaak bepaalt de rechter namelijk dat bij het aangaan van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sprake moet zijn van een rechtvaardigingsgrond. De redenering is dat met een rechtvaardigingsgrond het ‘wegcontracteren’ van de ontslagbescherming wordt gerechtvaardigd. 85 Vanaf dat moment is de rechtvaardigingsgrond een vast onderdeel van het
Duitse ontslagrecht op het moment dat het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het begrip rechtvaardigingsgrond wordt daarna in verschillende uitspraken van het BAG uitgekristalliseerd.86
De tweede belangrijke ontwikkeling is de invoering van het Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 (hierna: het BeschFG) ter bevordering van de werkgelegenheid.87 Door de wijzigingen van deze wet is
de rechtvaardigingsgrond minder belangrijk geworden. Vanaf dit moment was het namelijk niet langer verplicht om een rechtvaardigingsgrond te hebben bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die werden aangegaan voor minder dan achttien maanden. Dit gold enkel voor de eerste arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en werknemer.88 De wetgever hoopte met deze
ingrijpende verandering de groeiende werkloosheid in Duitsland tegen te gaan. De verwachting was dat werkgevers veelvuldig gebruik zouden gaan maken van de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor bepaalde tijd – zonder dat er dus een rechtvaardigingsgrond vereist was – en dat de werkloosheidscijfers hierdoor zouden dalen. Hoewel vanuit de links-democratische hoek deze aanpak bekritiseerd werd is de wet uiteindelijk wel aangenomen.89
Na de invoering van het BeschFG zijn er nog verscheidene andere wetswijzigingen geweest – het BeschFG is in 2001 vervangen door de TzBfG90 – die (in)direct van invloed zijn geweest op de
rechtvaardigingsgrond in Duitsland, maar de strenge eis van een rechtvaardigingsgrond zoals deze gold vóór de BeschFG 1985, is nooit meer teruggekomen.91 Op dit moment is de situatie dat er geen
rechtvaardigingsgrond vereist is voor de eerste twee jaar en binnen deze twee jaar mogen er tot drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan worden.92 Hiernaast gelden er nog een aantal
specifieke uitzonderingen op de toepassing van de rechtvaardigingsgrond waaronder de mogelijkheid om middels een cao af te wijken van het aantal arbeidsovereenkomsten of de totale duur.93 Als de
bovenstaande uitzonderingen niet van toepassing zijn is er wel een rechtvaardigingsgrond vereist, anders ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In artikel 14 lid 1 TzBfG zijn acht omstandigheden genoemd wanneer sprake is van een rechtvaardigingsgrond, maar deze lijst is niet uitputtend.94
83 Bundesarbeitsgericht.
84 BAG 12 oktober 1960, AP nr. 16
85 De Wolff 1999, p. 307-308. Op het moment dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd bescherming zou hebben indien hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had gehad is een rechtvaardigingsgrond vereist.
86 Deze uitspraken gaan over verschillende specifieke rechtvaardigingsgronden, maar zijn later gecodificeerd. 87 Beschäftigungsförderungsgesetz 1985, Bundesgesetzblatt Teil I 1985, nr. 21, p. 710.
88 Artikel 1 BeschFG 1985 (oud). Hierdoor ontstond er een vergelijkbaar systeem als bij de ketenregel (artikel
7:668a BW).
89 Weiss 2008, p. 52-53.
90 Teilzeit- und Befristungsgesetz (‘TzBfG‘), uitgavedatum 21.12.2000. 91 De Wolff 1999, p. 321-325.
92 Artikel 14 lid 2 TzBfG. Hierbij is het niet toegestaan om dit op een later moment opnieuw te doen. Er is dus
geen ‘afkoelperiode’ zoals in Nederland wel het geval is.
93 Artikel 14 lid 2a TzBfG bevat daarnaast een uitzondering voor de eerste vier jaar na oprichting van een bedrijf
en lid 3 bevat een uitzondering voor bepaalde werklozen die ouder zijn dan 52 jaar.
94 Vertaling van artikel 14 lid 1 tzBfG: “De duur van een arbeidsovereenkomst mag worden beperkt op het
moment dat sprake is van een objectieve grond. Een dergelijke grond bestaat in het bijzonder op het moment dat (1) de operationele behoefte voor het werk tijdelijk is, (2) het gaat om een tijdelijke periode welke volgt op
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 17 Ook in Duitsland worden er problemen gesignaleerd met betrekking tot de manier waarop arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op dit moment worden gebruikt. Het IAB95 signaleert een
aantal omstandigheden die aan deze problemen ten grondslag liggen. Allereerst wordt opgemerkt dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ambivalent zijn. Enerzijds kunnen de regels met betrekking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gebruikt worden om de werkgelegenheid te bevorderen, aangezien werkgevers sneller bereid zijn arbeidsovereenkomsten aan te gaan.96
Anderzijds is er ook het risico dat de regels misbruikt worden en neemt het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd toe. Voor de wetgever is het een voortdurende uitdaging om hier een juridisch evenwicht in te vinden. Werkgevers willen hun personeelsbestand zo flexibel mogelijk houden en werknemers streven naar baanzekerheid om hun leven te kunnen plannen.97 Het
IAB merkt namelijk dat er onzekerheid heerst onder werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en dat dit ook tot gesteldheidsklachten kan leiden.98
In 2018 had 8% van alle werknemers vanaf 25 jaar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Van dit percentage had 56% een arbeidsovereenkomst voor een periode van minder dan één jaar en hiervoor is dan ook geen rechtvaardigingsgrond vereist.99 In het Duitse regeerakkoord van 2018 wordt
een aantal wijzigingen voorgesteld om misbruik van het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tegen te gaan.100
Ten eerste mag bij werkgevers met meer dan 75 werknemers het percentage dat een arbeidsovereenkomst heeft voor bepaalde tijd zonder dat er een rechtvaardigingsgrond van toepassing is niet groter zijn dan 2,5%. Dit percentage wordt telkens vastgesteld op het moment dat er iemand zonder rechtvaardigingsgrond voor bepaalde tijd in dienst treedt. Als het percentage dan wordt overschreden geldt elke volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder rechtvaardigingsgrond als aangegaan voor onbepaalde tijd. Overigens houdt de keuze voor de grens van 75 werknemers geen verband met een verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad. Dit is in Duitsland bij vijf werknemers al verplicht.101 Mocht in Nederland een vergelijkbare regel
ingevoerd worden dan ligt de keuze voor de grens van vijftig werknemers voor de hand. Dan wordt namelijk aangesloten bij artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden en kan de ondernemingsraad controleren of de werkgever zich aan het vastgestelde percentage houdt. De tweede wijziging is dat het niet langer is toegestaan voor langer dan vijf jaar een of meerdere arbeidsovereenkomsten voor
een stage/studie met als doel om de transitie naar een volgende baan te vergemakkelijken, (3) de werknemer is ingehuurd ter vervanging van een andere werknemer, (4) het type werk een tijdelijke periode rechtvaardigt, (5) de tijdelijke periode is bedoeld als proefperiode, (6) er persoonlijke omstandigheden zijn aan de kant van de werknemer die een tijdelijke periode rechtvaardigen, (7) de werknemer betaald wordt door publieke middelen welke bedoeld zijn voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten en hij om die reden is aangenomen, of (8) als de tijdelijke periode door een rechter is bepaald.
95 Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung. Het IAB is het onderzoekscentrum van de Duitse arbeidsdienst. 96 Werkgevers zullen sneller geneigd zijn een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden dan een
voor onbepaalde tijd aangezien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – net als in Nederland – meer ontslagbescherming biedt aan de werknemer.
97 Ook als de ‘orderboeken vol zijn’ wordt gebruik gemaakt van tijdelijke contracten. Dit komt niet overeen met
het doel van richtlijn 1999/70/EG, namelijk dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding behoort te zijn.
98 Hohendanner, IAB-Kurzbericht 16/2018, p.1. Deze onzekerheid leidt bijvoorbeeld tot het uitstellen van de
beslissing om bijvoorbeeld een gezin te stichten, maar kan ook van invloed zijn op de gezondheid van de werknemer.
99 Destatis.de, Pressemitteilung Nr. 349 vom 11. September 2019. Destatis is het Centrale Bureau voor de
Statistiek van Duitsland.
100 Ein neuer Aufbruch für Europa. Eine neue Dynamik für Deutschland. Ein neuer Zusammenhalt für unser Land,
2018.
Lodewijk de Boer | Universiteit van Amsterdam 18 bepaalde tijd aan te gaan. Hiermee wil de regeringscoalitie situaties zoals bij Kücük voorkomen.102
Hierop is wel een uitzondering mogelijk voor bepaalde sectoren zoals in de kunst en de voetballerij.103
In tegenstelling tot de huidige wetgeving is het na een wachttijd van drie jaar wel weer mogelijk voor werknemers om weer bij dezelfde werkgever voor bepaalde tijd in dienst te treden.
De situatie in Duitsland kan als inspiratiebron dienen voor een rechtvaardigingsgrond in Nederland. Uit de huidige ontwikkelingen blijkt echter ook dat de manier waarop de rechtvaardigingsgrond op dit moment in Duitsland is vormgegeven het probleem van de Commissie niet oplost, maar mogelijk verergert.104 Als in Nederland naast de al geldende ketenregel ook nog een rechtvaardigingsgrond zou
worden ingevoerd is een toename van tijdelijke arbeidscontracten zeer denkbaar. Na aflopen van de ketenregel zou er in de huidige situatie een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, maar met een rechtvaardigingsgrond betekent dit dat ook dan nog de ‘keten’ van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan worden voortgezet.105
5.1.1 Tussenconclusie Duitsland
In Duitsland is voor lange tijd de rechtvaardigingsgrond een directe eis geweest om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te mogen gaan. Door een groeiende werkloosheid is hier in 1985 verandering in gekomen doordat een regeling die vergelijkbaar is met de ketenregel haar intrede deed. De ketenregel is vervolgens verder uitgebreid, maar de rechtvaardigingsgrond is wel blijven bestaan. Door de ambivalentie van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijft het vinden van de juiste balans een continue uitdaging voor de wetgever en ook in het laatste regeerakkoord is gebleken dat de regering nog niet tevreden is met de huidige situatie. In de nieuwe plannen wordt voornamelijk een oplossing gezocht in het beperken van het percentage van contracten voor bepaalde tijd bij grote bedrijven.
5.2 De rechtvaardigingsgrond op Aruba
Hoewel Aruba valt onder het Koninkrijk der Nederlanden is het Nederlandse Burgerlijk Wetboek niet van toepassing op Aruba. Voor zover het gaat om ‘landsaangelegenheden’ bepaalt het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: het Statuut) dat Aruba deze zelf regelt.106 Artikel 39 van het
Statuut bepaalt dat onder andere het burgerlijke recht in alle landen van het Koninkrijk zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze geregeld dient te worden.107 Dit wordt ook wel het concordantiebeginsel
genoemd.
102 Ein neuer Aufbruch für Europa. Eine neue Dynamik für Deutschland. Ein neuer Zusammenhalt für unser Land,
2018, p. 52. Bij de berekening van het aantal jaar worden uitzendovereenkomsten ook meegeteld. Voor Kücük zie paragraaf 4.2.
103 Artikel 14 lid 1 sub 4 TzBfG.
104 Het probleem dat uit de huidige wet- en regelgeving onvoldoende blijkt dat “tijdelijk werk ook daadwerkelijk
tijdelijk dient te zijn”.
105 Het is dan namelijk mogelijk om na drie jaar (alsnog) te voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd ontstaat als sprake is van een specifieke rechtvaardigingsgrond. Hiermee hebben deze werkgevers dus wel de lusten van 7:668a BW: de mogelijkheid arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan, maar niet de lasten: de consequentie dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een voor onbepaalde tijd.
106 Artikel 41 lid 1 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. 107 Artikel 39 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden.
