Pre-pack en overgang van onderneming
Universiteit van Amsterdam Masterscriptie privaatrecht Juli 2015 Student: mw. drs. I.M. (Inge) Karreman Studentnummer: 10079238 Begeleider: dhr. prof. dr. R.M. (Ronald) Beltzer
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 3
1.1 Pre-pack, een uitgebalanceerd geheel? ... 3
Hoofdstuk 2 Overgang van onderneming volgens het doelcriterium ... 6
2.1 Inleiding ... 6
2.2 Doelcriterium - wetsgeschiedenis ... 7
2.3 De jurisprudentie ... 9
2.3.1 Verschuiving van het formele doel van de procedure naar feitelijk doel als beslissend criterium ... 9
2.3.2 De Nederlandse faillissementsprocedure en de latere jurisprudentie ... 11
2.3.3 Richtlijn 2001/23 en de interpretatie van de latere jurisprudentie ... 12
2.3.4 Argumenten voor handhaving van het formele doel als beslissend criterium ... 13
2.4 Het doelcriterium en de pre-pack ... 16
2.5 Conclusies doelcriterium ... 18
Hoofdstuk 3 Overgang van onderneming volgens materieel criterium ... 20
3.2 Materiële overgang - bij de pre-pack ... 20
3.2.2 De contractsluiting en de pre-pack ... 21
3.3 De contractuele benadering ... 22
3.3.1 Leidt contractsluiting tot een aansprakelijkheidsrisico voor curator of koper? ... 23
3.3.2 Contractsluiting en het gevaar van toepassing van de richtlijn ... 25
3.4 De benadering van de feitenwaardering ... 25
3.4.1 De feitelijke benadering en de pre-pack ... 27
3.5 Conclusies materieel criterium ... 28
Hoofdstuk 4 Belangrijkste conclusies van de onderzoeksvragen ... 30
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Pre-pack, een uitgebalanceerd geheel?
De pre-pack is een middel om een bedrijf met direct uitzicht op faillissement in stilte een activa-passiva transactie te laten voorbereiden. Hiermee wordt beoogd paniek onder leveranciers, klanten en andere betrokkenen te voorkomen die doorgaans uitbreekt als het faillissement is afgekondigd. De pre-pack voorkomt waardeverlies van de onderneming en vergemakkelijkt een doorstart.1 Er wordt een stille bewindvoerder aangesteld die onder strikte geheimhouding de mogelijkheden voor verkoop van de onderneming onderzoekt. De vraag naar de pre-pack komt vanuit de praktijk en wordt al toegepast. 2 De praktijk loopt daarmee vooruit op de wetgeving. In het wetsontwerp herziening insolventierecht van 2007 was stille bewindvoering opgenomen. Maar dit wetsontwerp is in een la verdwenen. De minister heeft daarna toegezegd snel met een andere oplossing te komen. Het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I beoogt nu de bestaande praktijk te legaliseren en te uniformeren door een uitdrukkelijke grondslag te bieden. De conceptregeling is gepubliceerd op 22 oktober 20133 en ter consultatie aangeboden tot 21 januari 2014. Het wetsvoorstel is in 2014 voor advies voorgelegd aan de Raad van State. De afdeling advisering van de Raad van State heeft het advies op 6 oktober 2014 vastgesteld en gepubliceerd op 5 juni 2015.4
In het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I wordt afstand genomen van de term stille bewindvoerder uit 2007, want de zeggenschap blijft bij de ondernemer die beheer en
beschikking behoudt.5 Daarom is voor de term beoogd curator gekozen. De voor Nederland gekozen vorm lijkt sterk op de Engelse pre-pack, hoewel aan de Engelse pre-pack geen wetgeving ten grondslag ligt. In Engeland heeft men inmiddels ruime ervaring met de pre-pack en als gevolg van de grote kritiek heeft in voorjaar 2014 een evaluatie plaatsgevonden.6 In Nederland is vergelijkbare kritiek te horen. Vanuit de faillissementspraktijk is men blij dat de wetgever gehoor heeft gegeven aan de vraag naar de pre-pack. Juist in een tijd van veel faillissementen wordt het een belangrijk instrument geacht om waarde voor de onderneming te behouden. Daarvan zijn succesvolle voorbeelden zoals de Harense Smid, Schoenenreus, het Ruwaard van Putten Ziekenhuis en Marlies Dekkers, waarbij met de pre-pack een beter
1 Ontwerp toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 22-10-2013, p. 2. 2
Tollenaar 2011, 'Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!', Tvl 2011-23, p. 1. 3 Conceptregeling, Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I, 22-10-2013.
4 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, 4, advies Raad van State en Nader rapport. 5 Conceptregeling, Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I, 22-10-2013, p. 4.
6 Conway, Section Home Affairs Section Pre-pack administration procedure, SN/HA/5035.19 November 2013 last updated, p. 7.
resultaat is bereikt dan met een onvoorbereide doorstart het geval zou zijn geweest.7 De kritiek richt zich op de geringe aandacht die het wetsvoorstel heeft voor de belangen van concurrente schuldeisers en werknemers en de onduidelijke rol van de beoogd curator. De rol van de beoogd curator is onduidelijk omdat enerzijds wordt gesteld dat hij niet meer is dan een ‘fly on the wall’8 en anderzijds toch een actievere rol vervult.9 De neiging kan bestaan dat de beoogd curator zich te veel vereenzelvigt met de belangen van het bestuur van de
onderneming.1011 De positie van werknemers is bij faillissement zwak en wordt naar de opvatting van vakbonden en vanuit de arbeidsrechtelijke hoek nog eens verder verzwakt door het gebrek aan transparantie gedurende de pre-pack. Voor werknemers was faillissement al een voldongen feit en dat is door de pre-pack toegenomen, omdat na faillissement een sneller effect wordt bereikt. Voor medezeggenschap is immers geen plaats. Voor concurrente
schuldeisers geldt evenmin dat zij hun stem kunnen laten horen. Dit is de reden dat ook VNO-NCW en MKB-Nederland kritisch tegenover de pre-pack staan.12 In faillissement rest
doorgaans niet veel voor de concurrente schuldeisers, maar via de verificatievergadering konden ze hun stem laten horen en opkomen tegen besluiten van de curator. De
informatieachterstand voor zowel de werknemers als de concurrente schuldeisers die beiden als laatste op de hoogte zijn, kan leiden tot voor hen nadelige effecten. Er ontstaat een spanningsveld tussen snelheid en geheimhouding enerzijds en zorgvuldigheid jegens werknemers en crediteuren anderzijds.
Ook het doel van een duurzame organisatie kan op het spel staan als direct na faillissement de overname wordt geëffectueerd zonder dat belanghebbenden op de hoogte zijn. De vraag is of de meest geschikte partijen zijn benaderd en de juiste prijs is bereikt en of de deal wel gericht is op succesvolle continuering van de onderneming op de lange termijn. Ook ligt misbruik van faillissementsrecht op de loer.13 De geslotenheid waarin de pre-pack zich afspeelt leidt er toe dat men zich sneller afvraagt of het faillissement niet hoofdzakelijk wordt gebruikt om van werknemers af te komen; ‘waar rook is is immers vuur.’14
7 Smetsers 2013, 'Herijking faillissementsrecht: wett.regeling voor de pre-pack opkomst', JutD 2013-21, p. 2. 8
Tollenaar 2013, 'Van pre-pack naar stille bewindvoering:een nuttige rechtsfig. in de maak', FIP 2013-6, p. 204. 9
Schreurs 2013, 'Hoe stil is de stille bewindvoerder nu eigenlijk?', FIP 2013-8, p. 271.
10 Tideman 2013, 'Kritische kanttekeningen bij de pre-pack', FIP 2013-6, p.192 Stockholm-syndroom. 11 Loesberg 2013, 'Pre-pack in faillissementsrecht.'Heiligt het doel de middelen? ' ', TOP 2013-1, p. 30 en 31. 12
http://www.accountancynieuws.nl/actueel/branche//mkb-nederland-en-vno-ncw-niet-blij-met.124752.lynkx. 13 Van der Ham 2014, 'Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack', ArbeidsRecht 2014-5, p. 15.
14 Beltzer 2014, 'Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen', FIP 2014(8) 360.
Van Zanten wijst verder op strijd met de regels inzake overgang van onderneming.15 De vraag is of Richtlijn 2001/23 betreffende ‘behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen’ van toepassing zou moeten zijn bij de pre-pack. Bij surseance is deze richtlijn wel van toepassing omdat de procedure gericht is op voortzetting van de
onderneming, maar de faillissementsprocedure is van oorsprong en formeel gezien gericht op liquidatie van de onderneming en daarom is de richtlijn niet van toepassing.16 In de praktijk wordt aangenomen dat de richtlijn ook niet van toepassing is bij de pre-pack. Maar omdat de pre-pack nadrukkelijk is gericht op continueren van de onderneming is goed verdedigbaar dat de richtlijn wel van toepassing is.17 De richtlijn is dan van toepassing vanuit het
doelcriterium. Ook zou de richtlijn van toepassing kunnen zijn vanuit een materieel criterium. Als de verkoop in materiële zin plaatsvindt voor datum faillissement en na datum
faillissement alleen nog hoeft te worden “getekend bij het kruisje”,18 dan kan overgang van onderneming hebben plaatsgevonden. Hieruit volgen mijn twee onderzoeksvragen. Wanneer en onder welke omstandigheden kan de richtlijn overgang van onderneming van toepassing zijn, bezien vanuit het doelcriterium en vanuit een materieel criterium?
Onderzoeksvraag 1:
Heeft de pre-pack tot gevolg dat de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is volgens het doelcriterium?
Onderzoeksvraag 2:
Heeft de pre-pack tot gevolg dat materiële overgang van onderneming plaatsvindt vóór datum faillissement?
Onderzoeksvraag 1 zal ik bespreken in hoofdstuk 2 en onderzoeksvraag 2 in hoofdstuk 3. In hoofdstuk 4 worden de belangrijkste conclusies van de onderzoeksvragen weergegeven.
15
Van Zanten 2013, ‘Aan het werk met de pre-pack!', ArbeidsRecht 2013/10, p. 2. 16 Abels HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, NJ 1985/900 (Abels).
17 Hufman & Zaal 2014, 'De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen', TAP 2014-3, p.170.
Hoofdstuk 2 Overgang van onderneming volgens het doelcriterium
2.1 Inleiding
Al sinds de jaren ’90 is er kritiek op de wijze waarop de doorstart na faillissement vaak gebruikt wordt om van schulden af te komen. Dit staat bekend als het zogenoemde
phoenixing, waarbij de onderneming verdwijnt en schuldenvrij weer verschijnt en met vaak
dezelfde eigenaar op dezelfde voet verder gaat. Een belangrijk voordeel is dat het de ondernemer vrij staat alleen het personeel dat hij verkiest over te nemen tegen de
voorwaarden die overeen worden gekomen. Ook is hij niet aansprakelijk voor vorderingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan voor datum faillissement. Het is dus mogelijk met een geheel schone lei te beginnen, want de richtlijn ‘behoud van rechten van werknemers’19 is niet van toepassing in faillissement. Dit is voor het eerst bepaald in het Abels-arrest uit 1985. Het Europese Hof van Justitie bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, maar wel in het kader van een procedure als surseance.20 De argumentatie van het Hof is als volgt: het faillissement is gericht op vereffening van het vermogen onder toezicht van een rechterlijke instantie,21 de procedure van surseance heeft rechterlijk toezicht gemeen, maar is daarentegen primair gericht op behoud van de boedel en zo mogelijk voortzetting van de onderneming.22
Gedurende een lange periode heeft de jurisprudentie bepaald of de richtlijn van toepassing is. Hieruit volgt de hoofdregel, dat het doel van de procedure bepalend is voor het al dan niet van toepassing zijn van de richtlijn. In het Abels-arrest lijkt alleen het formele doel van de
procedure bepalend te zijn, uit latere jurisprudentie blijkt dat ook rekening moet worden gehouden met de materiële kenmerken van de procedure.
In dit hoofdstuk wordt het doelcriterium geanalyseerd en vooral of het formele doel primair bepalend is voor overgang van onderneming of eerder de materiële kenmerken. Zijn de materiële kenmerken bepalend dan valt de faillissementsprocedure onder toepassing van de richtlijn, in het geval van voortzetting van de onderneming. Deze vraag is inmiddels
dringender geworden met de komst van de pre-pack. Het doel van de pre-pack is immers uitdrukkelijk voortzetting van de onderneming, waardoor dit argument des te meer kan gelden. De onderzoeksvraag hierbij is:
19 Richtlijn 2001/23/EU (PbEU 2004, L 082).
20 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 1. 21 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 23. 22
Onderzoeksvraag 1:
Heeft de pre-pack tot gevolg dat de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is volgens het doelcriterium?
De volgende deelvragen vloeien uit deze onderzoeksvraag voort:
1. Wat houdt het doelcriterium in en is dit bepalend voor toepassing van de richtlijn? 2. Heeft dit gevolgen voor het Nederlandse faillissementsrecht?
3. Leidt de pre-pack, zoals geregeld in het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I, tot overgang van onderneming volgens het doelcriterium?
2.2 Doelcriterium - wetsgeschiedenis
Het doelcriterium is door het Europese Hof voor het eerst gesteld in 1985. Het Hof heeft bepaald in de zaak Abels (1985) dat de richtlijn niet van toepassing is bij een
faillissementsprocedure, maar wel bij een procedure als surseance.23 In Abels neemt het Hof de overweging van de Nederlandse regering en de commissie in beschouwing dat toepassing een schadelijk effect kan hebben op de belangen van de werknemers die zij beoogt te
beschermen, omdat toepassing een bieder kan weerhouden van overname in de Nederlandse situatie. De Deense regering en de bedrijfsvereniging betogen het tegenovergestelde. De toepassing zou er toe leiden dat de curator en de werknemers juist eerder geneigd zijn de exploitatie voor te zetten als zekerheid bestaat over de bescherming van de werknemers. Het Hof komt tot de conclusie dat een bepaald risico bestaat dat toepassing van de richtlijn in de Nederlandse situatie een negatief effect heeft op de bescherming van werknemers.24 Het gevolg van het arrest-Abels is dat de richtlijn niet van toepassing wordt verklaard bij
faillissement, gericht op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde rechterlijke instantie (r.o. 23), maar wel bij surseance omdat deze
procedure gericht is op behoud van de boedel, (r.o. 28 – 30).25
In Nederland wordt de conclusie uit het Abels-arrest geaccepteerd en gedragen door de SER, de regering en de CVBR, zoals te lezen is in het arrest Happé/Scheepstra.26 Pas in 2002 krijgt het Abels-arrest zijn beslag in art. 7:666 BW, dat bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is
23 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 1. 24 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 20-23.
25 Hufman & I. Zaal 2014, 'De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen', TAP 2014-3, p. 168 par. 2.
26
als de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Het formele feit van de faillietverklaring is dus beslissend in het Nederlandse faillissementsrecht.27
Ondertussen ondergaat de richtlijn uit 1977 enige wijzigingen.28 In 1998 is art. 4 bis aan de richtlijn toegevoegd. Uit de preambule blijkt dat de richtlijn is gewijzigd met het oog op ondernemingen in economische moeilijkheden en de jurisprudentie van het Hof van Justitie.29 Artikel 4 bis wordt vrijwel ongewijzigd overgenomen in artikel 5 van de herziene richtlijn in 2001. Artikel 5 richtlijn 2001/2330 is een codificatie van het Abels-arrest en verdere
jurisprudentie van het Hof in de jaren negentig van de twintigste eeuw.31 In art. 5 lid 1van de richtlijn is bepaald dat art. 3 en 4 van deze richtlijn over het behoud van rechten van
werknemers niet van toepassing zijn in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure gericht op liquidatie onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn.), tenzij een lidstaat anders bepaalt.32 Blijkbaar is het Hof, bij invoering van de herziene richtlijn, nog steeds van mening dat er veel onzekerheid bestaat over de vraag, welke invloed overgang van onderneming op de
arbeidsmarkt heeft en of de doelstelling van de richtlijn wel wordt bereikt. Daarom wordt mijns inziens de lidstaten de keuze geboden de richtlijn toch van toepassing te laten zijn bij faillissementsprocedures.
De richtlijn biedt vervolgens in het 2de lid van art. 5 de mogelijkheid om de gevolgen bij toepassing van de richtlijn te verzachten. Art. 5 lid 2 onder a bepaalt dat een lidstaat kan bepalen dat oude schulden van voor de overgang niet overgaan op de verkrijger, indien de
wetgeving van de lidstaat gelijkwaardige bescherming kan bieden. In art. 5 lid 2 onder b
wordt bepaald dat de arbeidsvoorwaarden kunnen worden gewijzigd in overleg met de
werknemersvertegenwoordigers. In Nederland zijn beide mogelijkheden niet
geïmplementeerd. Aangezien de surseanceprocedure onder toezicht van een
overheidsinstantie plaatsvindt, is toepassing van zowel a als b mogelijk en dit zou de surseanceprocedure een aantrekkelijkere optie maken. Een belangrijke reden dat de meeste surseances worden omgezet in faillissementen is dat ontslagbescherming met inbegrip van de richtlijn voor het overgrote deel van toepassing is en een effectieve reorganisatie belemmert.33
27 Verburg 2014, 'De doorstart in faillissement en het debiet van ‘662’', FIP 2014-8/361. 28 Richtlijn 77/187/EEG (PB 1977, L 61), blz. 26.
29
Richtlijn 98/50/EG (PB 1998, L 201), preambule punt 3.
30 Wanneer in het vervolg wordt gesproken over de richtlijn, is richtlijn 2001/23 bedoeld. 31 D’Urso 1991, Spano/Fiat 1995, Dethier/Dassy 1998, Europiéces 1998.
32 Richtlijn 2001/23/EU, (PB 2001, L 082), art. 5 lid 1.
33 Van Galen 2014, ‘Knelpunten in ons insolventierecht’, Ondernemingsrecht 2014/81, par. 3. Verburg & Zondag 2013, 'Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie', Deventer: Kluwer 2013, p. 207.
Wat de oude schulden betreft wordt de voorwaarde uit art. 5 lid 2 onder a, dat de overheid bescherming moet bieden, vervuld door het UWV. Met betrekking tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden wordt als beperkende voorwaarde gesteld dat dergelijke bepalingen al bestonden in de nationale wetgeving vóór 17 juli 1998. Deze wat onduidelijke bepaling dient zo begrepen te worden dat deze betrekking heeft op bestaande regelingen in de lidstaten, die mogen worden gehandhaafd, maar die Nederland niet kent. De Italiaanse wetgeving kent deze wel, zoals blijkt uit Urso en Spano/Fiat waar de geldigheid van dergelijke bepalingen aan de orde werd gesteld.34
De beperkende voorwaarde is dus voor de Nederlandse situatie niet relevant. Een verbetering zou zijn dat wordt bepaald dat de arbeidsvoorwaarden bij surseance mogen worden aangepast en dat kan worden afgeweken van de bepalingen in de Wet op de cao en de Wet avv, zodat de oude cao op de arbeidsovereenkomsten niet van toepassing hoeft te zijn.35
Tot zover een duidelijk verhaal. Maar volgens sommige juristen is art. 5 lid 1 van de richtlijn verkeerd geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving.36 De jurisprudentie biedt
argumenten die de opvatting ondersteunen dat wat er feitelijk gebeurt, belangrijk is naast de formele kenmerken van een insolventieprocedure. Het Abels-arrest bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is, in een faillissementsprocedure gericht op liquidatie van de
onderneming. De faillissementsprocedure wordt echter in veel gevallen gebruikt voor een doorstart, waarbij liquidatie niet of nauwelijks aan de orde is. De faillissementsprocedure, die formeel gericht is op liquidatie, verandert van karakter als deze wordt gebruikt voor een doorstart. Het feitelijke doel stemt niet meer overeen met het formele. Het doel wordt behoud van de onderneming, waarvoor de faillissementsprocedure wordt gebruikt. In de volgende paragraaf wordt de betreffende jurisprudentie besproken.
2.3 De jurisprudentie
2.3.1 Verschuiving van het formele doel van de procedure naar feitelijk doel als beslissend criterium
Uit het arrest Abels blijkt dat de werkingssfeer van de richtlijn wordt bepaald door de primaire gerichtheid van de procedure. Is deze primair gericht op vereffening, zoals de faillissementsprocedure, dan is de richtlijn niet van toepassing. Is deze primair gericht op
34 Beltzer 1999, 'Insolvente ondernemingen en werknemers in transitie', p. 3, in: P.F. Heijden van der (red.), 'Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid', Den Haag: SDU 1999, p. 105.
35 Heerma van Voss 2001, p. 235 36
behoud van de boedel en voortzetting van de onderneming, zoals de surseanceprocedure, dan is deze wel van toepassing.37 Dit gegeven komt in latere arresten van het Hof weer terug. Hufman & Zaal stellen dat er vanaf het arrest d’Urso38 en vervolgens ook in de arresten Spano/Fiat39 en Dethier/Dassy40, wordt aangeknoopt bij het criterium ‘het doel dat met de procedure wordt nagestreefd’. Het Hof van Justitie benadert het doel dat met de procedure wordt nagestreefd steeds formeel. Vanaf het arrest Europièces hanteert het Hof een minder formele opvatting met betrekking tot dit criterium. Hufman & Zaal verwijzen naar
rechtsoverweging 28, waaruit blijkt dat het beslissende criterium is het doel dat met de procedure wordt beoogd, maar dat daarnaast rekening moet worden gehouden met de modaliteiten en dan met name of de onderneming wordt voortgezet of gestaakt en de doelstelling van de richtlijn.41
Volgens Hufman & Zaal zijn er twee mogelijke interpretaties van de latere jurisprudentie. - De eerste is waarbij altijd zowel naar het doel als de modaliteiten wordt gekeken. Het beslissende criterium is het doel, maar daarnaast moet rekening worden gehouden met de modaliteiten. Dit sluit aan bij Beltzer die stelt dat na Europièces het formele doel dat in eerdere zaken bepalend was, nu één van de factoren is geworden42.
- Bij de tweede interpretatie kan de jurisprudentie ook zo worden uitgelegd dat de ‘feitelijke situatie alleen een rol gaat spelen, mocht het formele doel niet duidelijk zijn.’43
Ik ben meer geneigd de eerste interpretatie te onderschrijven, waarbij tegelijkertijd naar het doel en de modaliteiten wordt gekeken. Deze interpretatie volgt direct uit een algemene uiteenzetting van het Hof in Europièces die begint in r.o. 21 en afsluit met r.o. 25 en vanwege zijn algemeenheid van toepassing kan zijn in verschillende situaties. Het arrest Dethier verklaart dat ‘evenwel’ rekening moet worden gehouden met de modaliteiten en het arrest Europièces dat ‘daarnaast’ rekening moet worden gehouden met de modaliteiten. Het formele doel is dus één van de factoren geworden, gelet op de nevenschikking in het woordgebruik. De interpretatie waarbij verschillende stappen worden gezet, lijkt mij van meer beperkte toepassing. Dit blijkt uit r.o. 28 (Dethier) en r.o. 30 (Europièces), waar staat dat als het criterium van het doel van de procedure onvoldoende uitsluitsel geeft, de modaliteiten van de procedure moeten worden onderzocht. Dit slaat echter specifiek op de procedure van
37 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 28.
38 HvJ EG 25 juli 1994, ECLI:NL:XX:1991:AD1469, NJ 1994, 168 (d'Urso), r.o. 26. 39
HvJ EG, 7 december 1995, ECLI:NL:XX:1995:AC0105, nr C-472/93 NJ 1996, 743 (Spano/Fiat), r.o. 24. 40 HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2426, JAR 1998/100, NJ 1999/143, TVVS 1998,
123 (Dethier/Dassy), r.o. 25.
41 Hufman & Zaal 2014, TAP 2014-3, par. 2 p. 168.
42 Beltzer 1998, 'Vereffenen is niet liquideren', TvI 1998-3, p. 189. 43
gerechtelijke vereffening in België uit de casus, die voor meerdere doeleinden kan worden gebruikt. Het Hof doet in deze rechtsoverweging geen algemene uitspraak meer.
2.3.2 De Nederlandse faillissementsprocedure en de latere jurisprudentie
Door de formele benadering in de arresten vanaf Abels zou geoordeeld kunnen worden dat in faillissement overgang van onderneming niet mogelijk is44 Volgens Beltzer krijgt de discussie over het belang van het doel van de procedure in Dethier echter een nieuwe impuls.45 Ook het materiële doel van de procedure krijgt aandacht. Daarbij moet met name worden gekeken naar de vraag in hoeverre de onderneming wordt voortgezet dan wel beëindigd, alsook met de doelstelling van de richtlijn.46 Wat er feitelijk gebeurt, wordt van belang. In de Belgische zaak Dethier/Dassy oordeelt het Hof dat het doel van de procedure niet eenduidig is. Hoewel het officiële doel van de procedure liquidatie was zoals de verwijzende rechter vaststelt,47 oordeelt het Hof toch dat de richtlijn van toepassing is, omdat de werkzaamheden tijdens de procedure worden voortgezet.
De uitspraak werd bevestigd in het eveneens Belgische arrest Europièces/Sanders,48 waar de bewoordingen uit Dethier/Dassy weer worden aangehaald en bevestigd. Beltzer trekt een vergelijking tussen de Nederlandse faillissementsprocedure en de Belgische
vereffeningprocedure en meent dat deze op essentiële punten overeenstemmen. In beide procedures worden de activiteiten van de onderneming voortgezet met het oog op doorstart of verkoop aan een derde. Dit vind ik een overtuigend argument dat uit eerdere jurisprudentie nog niet kon worden gesteld. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat hoewel het formele doel duidelijk is, dit niet het enige is dat telt om te bepalen of de richtlijn van toepassing is. Dit kan consequenties hebben voor de Nederlandse faillissementsprocedure.49 Het wachten is op een prejudiciële vraag over deze kwestie. Het Hof zou kunnen bepalen dat het doel van de Nederlandse faillissementsprocedure net als in de Belgische
vereffeningprocedure niet eenduidig is. De verwachting is dat het Hof het doel van de
faillissementsprocedure niet in formele zin zal uitleggen, maar in materiële zin en dat gekeken moet worden naar de modaliteiten van de procedure. Het Hof zal naar verwachting net als bij de andere begrippen bij overgang van onderneming concluderen dat het wezen voor de schijn
44
Beltzer 2014,'Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen', FIP 2014(8) 360.
45 Beltzer 2015, 'Continuïteit van ondernemingen en pre-pack – hoe een idee een Europese richtlijn mist', O&F 2015-23-1, p. 38.
46
HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2426, JAR 1998/100, NJ 1999/143, TVVS 1998, 123 (Dethier/Dassy), r.o. 25.
47 Doel is einde van de activiteiten en te gelde maken van het actief volgens de verwijzende rechter, r.o. 7 en 9. 48 HvJEG 12 november 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2736C-399/96, TVVS 1998, 179 , JAR
1999/15, (Europiéces/Sanders), r.o. 28. 49
gaat. Dit zou als gevolg kunnen hebben dat art. 7:666 BW moet worden herzien, omdat dit geen ruimte laat voor een dergelijke interpretatie. Het is ook mogelijk dat de Europese commissie de Nederlandse staat aansprakelijk stelt voor verkeerde implementatie van de richtlijn.
2.3.3 Richtlijn 2001/23 en de interpretatie van de latere jurisprudentie
Richtlijn 2001/23 biedt ruimte voor een uitleg in materiële zin. Art. 5 bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is in ‘een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het
oog op de liquidatie van het vermogen’. De zinsnede uit art. 5 ‘met het oog op liquidatie’ slaat
dan zowel terug op soortgelijke procedure als op faillissementsprocedure. 50
Naar mijn mening kan dit nog verder worden beredeneerd. De ‘faillissementsprocedure’ wordt mijns inziens in art. 5 vooral als voorbeeld genoemd van een procedure gericht op
liquidatie. ‘Soortgelijk’ slaat terug op deze voorbeeldprocedure van procedures gericht op
liquidatie. Het feit dat de faillissementsprocedure wordt genoemd is het gevolg van codificatie in art. 5 van de jurisprudentie door de jaren heen, waarin steeds de bewoordingen uit het Abels-arrest worden herhaald. De faillissementsprocedure wordt zo de herkenbare formele maatstaf voor een procedure gericht op liquidatie. De herhaling in de opeenvolgende arresten wil denk ik niet meer of minder zeggen dan dat het uitgangpunt hetzelfde blijft. Daar blijft het echter niet bij. In de latere arresten komt het Hof met aanvullende overwegingen die zien op wat er feitelijk gebeurt en de gevolgen daarvan voor de doelstelling van de richtlijn. Ook ik ben van mening dat bij een materiële uitleg het Hof zal concluderen dat de
faillissementsprocedure niet steeds gericht is op liquidatie. Het is niet alleen op grond van de betreffende jurisprudentie zeer aannemelijk dat het Hof een materiële uitleg zal hanteren, maar ook omdat het Hof al vaker door schijnconstructies heeft heengekeken, zoals ook steeds is gebeurd inzake andere begrippen van overgang van onderneming.51
Uit de Nederlandse jurisprudentie blijkt overigens ook dat er ruimte is voor een andere benadering van het doel van de faillissementsprocedure. De Hoge Raad heeft in Sigmacon bepaald dat behoud van de onderneming ook een doel zou kunnen worden van de
faillissementsprocedure. Dan wordt niet meer voldaan aan de eisen van het Hof van Justitie om te mogen afzien van toepassing van de richtlijn.52
50 Beltzer 2014, FIP 2014(8) 360
51 HR 5 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron/Roest).
52 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II). Beltzer 2014, FIP 2014(8) 360. HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, JOR 1996/48, (Maclou).
2.3.4 Argumenten voor handhaving van het formele doel als beslissend criterium
Doel of soortgelijkheid
Verburg is een geheel andere mening toegedaan.53 De conclusie dat het formele feit van het faillissement niet langer bepalend is voor de toepassing van de richtlijn kan niet volgen uit de jurisprudentie en is te wijten aan onjuiste lezing. Volgens Verburg gaat de jurisprudentie over het beantwoorden van de vraag per lidstaat welke procedure nog wel en welke niet soortgelijk is aan de faillissementsprocedure. De arresten D’Urso en Spano/Fiat bevestigen het
uitgezonderd zijn van de richtlijn bij de faillissementsprocedure. Dit blijkt volgens Verburg uit rechtsoverweging 29 (Spano/Fiat): 54
29
Anders dan bij faillissementsprocedures, houdt de procedure waarbij wordt vastgesteld dat de onderneming in moeilijkheden verkeert, niet in dat zij onder rechterlijk toezicht wordt
geplaatst of dat maatregelen inzake vermogensbeheer worden genomen, en voorziet zij niet in uitstel van betaling.
Deze rechtsoverweging spreekt duidelijke taal. Maar treffender dan de vraag naar de
soortgelijkheid zou zijn, dat de jurisprudentie gaat over het beantwoorden van de vraag welke procedure nog wel hetzelfde formele doel heeft gelijk aan dat van de faillissementsprocedure, en welke procedure niet. Want eerder in r.o. 24 bepaalt het Hof dat het beslissende criterium is het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd. In de rechtsoverwegingen 25-28 volgt een beschouwing waarin de officiële kenmerken van de procedure in Spano/Fiat uiteen worden gezet. In r.o. 29 komt het Hof dus tot de conclusie dat het formele doel van de faillissementsprocedure anders is dan het formele doel van de procedure in de casus.
Beltzer en Hufman & Zaal komen tot de conclusie dat in eerdere arresten het formele doel van de procedure bepalend is en dat pas in de arresten Dethier/Dassy en Europièces er meer ruimte komt voor een materiële benadering. Verburg is echter van mening dat ook in latere arresten de vraag centraal staat welke procedure nog wel en welke niet soortgelijk is aan de faillissementsprocedure. In het arrest Dethier/Dassy past het Hof in r.o. 29 volgens Verburg eveneens een vergelijking met de faillissementsprocedure toe.55 In r.o. 28, wordt echter gesteld dat de modaliteiten van de procedure moeten worden onderzocht als het criterium doel
53 Verburg 2014, 'De doorstart in faillissement en het debiet van ‘662’ ', FIP 2014-8/361.
54 HvJ EG 7 december 1995, ECLI:NL:XX:1995:AC0105, nr C-472/93 NJ 1996, 743 (Spano/Fiat), nr. 29. 55 HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2426, JAR 1998/100, NJ 1999/143, TVVS 1998,
van de procedure onvoldoende uitsluitsel geeft. R.o. 29 moet mijn inziens in verband daarmee gelezen worden. Dit betekent dus dat het Hof in r.o. 29 niet bezig is de ‘soortgelijkheid’ aan de faillissementsprocedure te bepalen, zoals Verburg stelt, maar met een onderzoek naar de modaliteiten. In deze casus vallen het formele doel van de procedure en het materiële doel niet samen. Daarom moeten de modaliteiten worden onderzocht, r.o. 28. Het Hof komt op grond van het feit dat de werkzaamheid van de onderneming tijdens de gerechtelijke
vereffening in de casus wordt voortgezet tot de slotsom dat de richtlijn niet van toepassing is, r.o. 31.
Ook het argument dat het Hof in Europièces slechts een bredere toetsing van de aard van de soortgelijkheid toepast omdat de verschillen met de faillissementsprocedure aanzienlijk zijn, snijdt volgens mij geen hout. Nergens blijkt uit dit arrest dat het Hof gericht is op het toetsen van de soortgelijkheid. Wel wordt herhaald dat het beslissende criterium het doel van de procedure is en dat daarnaast rekening moet worden gehouden met de modaliteiten van de procedure, met name of de onderneming wordt voortgezet dan wel gestaakt. Dat is ook precies wat het Hof doet om te bepalen dat de richtlijn in dit geval van toepassing is.56
Punt 17 van het Abels-arrest en soortgelijkheid in de richtlijn
Een andere bevestiging voor het standpunt dat in de arresten de vraag aan de orde komt welke procedures nog soortgelijk zijn aan de faillissementsprocedure en welke niet, vindt Verburg in punt 17 van het Abels-arrest. In de volgende alinea zal ik eerst uiteenzetten hoe Verburg punt 17 interpreteert. Daarna volgt mijn eigen interpretatie, die geheel anders is.
Verburg brengt uit punt 17 van het Abels-arrest naar voren dat het Hof onderkent dat de regels in faillissement en overeenkomstige procedures per lidstaat zeer verschillend van aard zijn. Daarom diende het Hof na Abels per lidstaat te beantwoorden welke procedures (nog) soortgelijk zijn en welke niet (meer). Daarbij zet het Hof steeds de formele criteria van de betreffende procedure af tegen de Nederlandse faillissementsprocedure om te bepalen in hoeverre de procedure hiermee vergelijkbaar is. Zijn conclusie is dat er als gevolg van richtlijn en jurisprudentie drie soorten procedures zijn:
- faillissementsprocedure, primair gericht op liquidatie (geen 662)
- soortgelijke procedures die primair gericht zijn op liquidatie (geen 662)
- min of meer soortgelijke procedures die primair gericht zijn op behouden van de boedel (altijd 662).
56 HvJEG 12 november 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2736C-399/96, TVVS 1998, 179 , JAR 1999/15, (Europiéces/Sanders), r.o. 35.
Ik interpreteer de richtlijn en punt 17 anders. Net als Beltzer meen ik dat de
‘faillissementsprocedure en soortgelijke procedure’ één categorie is voor procedures gericht op liquidatie, zie par. 2.3.3. Ook meen ik dat het Hof er niet op uit is om voor iedere
procedure afzonderlijk te bepalen in hoeverre deze overeenkomt met de ‘maatstaf’ de Nederlandse faillissementsprocedure aan de hand van de afzonderlijke officiële kenmerken van de procedure.
Ten eerste geeft de context van de zinssnede uit punt 17 het ‘zeer verschillend van aard zijn van de procedure’ helemaal geen aanleiding die conclusie te trekken. In de context stelt het Hof niet de officiële kenmerken van de procedure centraal. Hij stelt juist dat bij de
beoordeling recht moet worden gedaan aan de plaats die procedure inneemt binnen de verschillende rechtstelsels en onderzocht moet worden hoe in een lidstaat een bepaald
evenwicht wordt bereikt tussen de belangen van de verschillende schuldeisers, zie ook r.o. 13 -15 (Abels). Dit is een lastig en ingewikkeld onderzoek, waarbij zich interpretatieproblemen kunnen voordoen. Dezelfde bewoordingen in de lidstaten kunnen verschillende betekenissen hebben of in nuances verschillen, als wel een andere plaats innemen in het nationale
faillissementsrecht. Zo is de Belgische figuur van vereffening een andere dan de Nederlandse van dezelfde naam geregeld in art. 2:23 BW.57 In Abels r.o.11-13 overwoog het Hof met betrekking tot het vereiste ‘overdracht krachtens overeenkomst’ dat de verschillende taalversies van de richtlijn aanleiding geven tot verschillende interpretaties van het begrip. Maar wanneer alleen wordt gekeken naar de officiële kenmerken van de procedure wordt geen recht gedaan aan de eigenaardigheden en diversiteit van de procedures.
Ten tweede lijkt het mij ook tamelijk arbitrair om te moeten bepalen wat het relatieve belang is van de verschillende kenmerken van de procedure en op grond daarvan een beslissing te moeten nemen. Wat te doen bijvoorbeeld als rechterlijk toezicht niet aanwezig is, maar liquidatie wel? Hoe bepaal je dan het gewicht van deze factoren als alle kenmerken sec moeten worden vergeleken? Ook zou dit leiden tot een schier oneindige reeks beslissingen,58 met betrekking tot huidige en toekomstige procedures, die geen bijdrage leveren aan
eenduidige rechtsvorming. Het resultaat zou weinig verhelderend zijn en draagt niet bij aan de rechtszekerheid. Het doelcriterium met als belangrijkste modaliteit voortzetting van de
onderneming is veel duidelijker, biedt meer rechtszekerheid en kan gemakkelijk door een lidstaat op iedere situatie worden toegepast.
57 HvJEG 12 november 1998, TVVS 1998, 179 m.nt. M.R. Mok (Europièces/Sanders). 58
Faillissementsprocedure en doorstarts
Verburg zegt dat het gebruik van de faillissementsprocedure voor doorstarts geen gevolgen heeft voor het buiten toepassing zijn van de richtlijn in faillissement. Want het Hof besluit in het Abels-arrest, in de wetenschap dat de faillissementsprocedure wordt gebruikt voor doorstarts, toch dat de richtlijn niet van toepassing is. Het gebruik voor doorstarts verandert dus het doel van de faillissementsprocedure niet. Dit zou een sterk tegenargument zijn als het bij het Abels-arrest zou blijven, maar het recht is niet stil blijven staan in de jaren ’80.
Volgens Beltzer is het denken over het doorstarten in 1985 overigens nog niet zo geëvolueerd als heden ten dage.59 Ook de Nederlandse jurisprudentie wijzigt volgens Verburg het doel en de strekking van de faillissementsprocedure niet, omdat er sprake is van casuïstiek, zie ook par. 2.3.3.60
2.4 Het doelcriterium en de pre-pack
Het wetsvoorstel maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht, dat bestaat uit drie pijlers. Het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I maakt onderdeel uit van de tweede pijler, te weten de reorganisatiepijler. Hoewel de tweede pijler ten doel heeft
faillissement te voorkomen, tijdig hulp zoeken te stimuleren en reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement te bespoedigen, levert WCO I hier maar een zeer beperkte bijdrage aan. De pre-pack leidt wel tot bespoedigen van een doorstart en behoud van de waarde van de onderneming, maar verschilt daarin niet aanmerkelijk van een gewone doorstart na faillissement. Het lijkt eerder op een korte verlenging van de
faillissementsperiode. Weliswaar onder geheimhouding, maar de beoogd curator doet volgens Cools verder precies wat een zojuist aangestelde curator ook doet.61 De regeling structureert vooral bij een onvermijdelijk faillissement en is gericht op een efficiënte doorstart. Volgens onderzoek van Hurenkamp werd de pre-pack in bijna alle gevallen gevolgd door een
faillissement. De gemiddelde pre-pack duurt 12 dagen. Doorstart buiten faillissement is niet het hoofddoel van de regeling, maar zou ook effectief kunnen zijn.62
Het formele doel van de procedure blijft hetzelfde als bij de faillissementsprocedure, aangezien hiervan gebruik wordt gemaakt. Gezien de uitdrukkelijke keuze voor het
bespoedigen van de doorstart heeft de pre-pack echter materieel gezien voortzetting van de onderneming tot doel. Ook valt te beredeneren dat de pre-pack zelf een procedure is waarbij
59 Beltzer 2015, 'Continuïteit van ondernemingen en pre-pack – hoe een idee een Europese richtlijn mist', O&F 2015-23-1, p. 37.
60 Verburg 2014, 'De doorstart in faillissement en het debiet van ‘662’ ' , FIP 2014-8/361, Sigmacon. 61 Cools 2013, 'En nu de praktijk: Een doorstart in voorverpakking', FIP 2013-8, p. 275.
62
voortzetting altijd het hoofddoel is.63 Het is dan een variant op de faillissementsprocedure, waarbij voortzetting van de onderneming het hoofddoel is. Nu surseance toch al bijna niet los van de faillissementsprocedure wordt gebruikt, is er mijns inziens wat voor te zeggen te komen tot een unitaire insolventieprocedure waarbij verschillende uitkomsten mogelijk zijn: varianten waarbij de richtlijn niet van toepassing is en varianten waarbij dat wel zo is omdat deze gericht is op voortzetting van de onderneming, zoals bij de pre-pack. Dit heeft tot gevolg dat steeds moet worden gekeken naar de modaliteiten van de procedure en brengt wettekst en praktijk weer met elkaar in overeenstemming.
De reorganisatiepijler omvat nog twee andere wetsvoorstellen. WCO II is een regeling voor de totstandkoming van een dwangakkoord buitenfaillissement. WCO III biedt regelingen die tijdelijke voortzetting van de onderneming ondersteunen, zoals een doorleveringsverplichting en de organisatie van een verkoopproces. De overige maatregelen van WCO III zijn nog niet uitgewerkt. Tot nu toe is de reorganisatiepijler mijns inziens nog wat zwak omdat nog niet duidelijk is hoe precies onnodige faillissementen worden voorkomen.
Het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I bepaalt in de preambule dat hij in het leven is geroepen ‘ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voorzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele
bedrijfsonderdelen. De MvT hinkt op twee gedachten: enerzijds het voorkomen van onnodige faillissementen, anderzijds de bestaande praktijk legaliseren. De nadruk ligt echter op het legaliseren van de bestaande praktijk en veel bij het oude laten. Slechts één alinea is gewijd aan het voorkomen van onnodige faillissementen. Aangezien de pre-pack een kaderregeling betreft zal de uitwerking ook afhangen van de praktijkregels die worden ontwikkeld. De praktijkregels worden mede bepaald door INSOLAD. INSOLAD vindt toepassing van de richtlijn bij doorstart na faillissement niet aan te bevelen, maar pleit er eerder voor deze ook niet van toepassing te laten zijn in surseance. Dit is volgens de uitleg van het Hof van Justitie in strijd met de richtlijn.64
63 Beltzer 2014, 'Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen', FIP 2014(8) 360. Volgens Beltzer is het slechts een woordenspel. 64
2.5 Conclusies doelcriterium
Onderzoeksvraag 1:
Heeft de pre-pack tot gevolg dat de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is volgens een doelcriterium?
1. Wat houdt het doelcriterium in en is dit bepalend voor toepassing van de richtlijn?
Het doelcriterium houdt in dat het doel van de insolventieprocedure bepalend is, voor het al dan niet van toepassing zijn van de richtlijn overgang van onderneming. In de arresten d’Urso en Spano/Fiat werd hierbij uitgegaan van het formele doel van de procedure, waarbij
voortzetting van de activiteiten leidt tot toepassing van de richtlijn en liquidatie van de onderneming niet. In de latere arresten Dethier/Dassy en Europièces is een verschuiving te zien van het formele doel van de procedure naar het materiële doel. Bij het bepalen van het doel van de procedure moet niet meer alleen worden gekeken naar het formele doel maar ook naar de modaliteiten van de procedure. Daarbij is met name van belang of de onderneming wordt voortgezet dan wel gestaakt en het nuttig effect van de richtlijn.
De volgende argumenten ondersteunen deze opvatting:
- Het Hof heeft in Dethier/Dassy en Europièces expliciet duidelijk gemaakt hoe aan de hand van het doelcriterium wordt bepaald of de richtlijn van toepassing is.
- In Dethier/Dassy is niet het formele doel van de procedure in het geding. Door de
verwijzende rechter is al vastgesteld dat het een procedure betreft die gericht is op liquidatie. De beslissing van het Hof is dus gebaseerd op het feitelijke doel van de procedure door te kijken naar de modaliteiten.
- Art. 5 biedt ruimte voor uitleg in materiële zin. De zinsnede ‘met het oog op liquidatie’ slaat zowel terug op soortgelijke procedure als op faillissementsprocedure.
De volgende argumenten worden aangevoerd tegen deze opvatting:
- De jurisprudentie gaat over de vraag welke procedure nog wel en welke niet soortgelijk is aan de faillissementsprocedure. Dit argument kan echter niet opgaan omdat in geen van de arresten het Hof zijn methode op deze manier toelicht. Het Hof benadrukt daarentegen steeds dat het beslissende criterium het doel van de procedure is. Het Hof kijkt dus primair naar het doel en is niet gefocust op de officiële kenmerken van de procedure afgezet tegen de
- Punt 17 van het Abels-arrest. Dit argument geldt niet omdat in het Abels-arrest de
beoordeling van de procedure juist afhankelijk wordt gesteld van de plaats die zij inneemt in het rechtsstelsel van een lidstaat en niet van de officiële kenmerken van de procedure.
2. Heeft dit gevolgen voor het Nederlandse faillissementsrecht?
Dit heeft als gevolg dat de richtlijn van toepassing zou moeten zijn bij een
faillissementsprocedure die wordt gebruikt voor een doorstart. In art. 7:666 BW is echter bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is als een onderneming in staat van faillissement is verklaard. Het formele feit van de faillietverklaring is hierbij bepalend. Een rechter zou het Hof een prejudiciële vraag kunnen stellen of het Hof zou de Nederlandse staat aansprakelijk kunnen stellen voor verkeerde implementatie van de richtlijn. Een overtuigend argument vindt Beltzer in Dethier/Dassy. De Belgische vereffeningprocedure vertoont grote gelijkenis met de faillissementsprocedure. Het is dus met een bepaalde zekerheid te voorspellen, hoe de
beslissing van het Hof ten aanzien van de faillissementsprocedure zal uit vallen. Het argument van Verburg dat in Abels het Hof weet dat de faillissementsprocedure wordt gebruikt voor een doorstart overtuigt mij niet, want dit is pas een eerste arrest over deze kwestie.
3. Leidt de pre-pack zoals bepaald in het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I, tot overgang van onderneming volgens het doelcriterium?
De pre-pack werd tot nu toe steeds toegepast in het kader van een doorstart in faillissement. In dit hoofdstuk is beredeneerd dat de richtlijn van toepassing zou moeten zijn bij een
faillissementsprocedure die gericht is op een doorstart. De pre-pack kun je beschouwen als een faillissementsprocedure met doorstart, waarbij het formele doel liquidatie is en het materiële doel voortzetting van de onderneming, zodat net als bij een gewone doorstart na faillissement de richtlijn van toepassing zou moeten zijn. Ook kan de pre-pack worden beschouwd als een eigenstandige procedure. Omdat uitdrukkelijk is bepaald dat de pre-pack bedoeld is voor een doorstart, is dan zowel het formele als het materiële doel voortzetting van de onderneming en is de richtlijn van toepassing. De pre-pack biedt ook meer kansen dan een gewone faillissementsprocedure voor een succesvolle doorstart, omdat de onderneming weliswaar ernstige financiële moeilijkheden heeft, maar zich nog niet in de
faillissementstoestand van art. 1 lid 1 Fw bevindt.65 Dit alles leidt er toe dat de argumenten die bij de gewone doorstart gelden, des te meer gelden als de doorstart vooraf wordt gegaan door een pre-pack. De richtlijn zou bij een pre-pack van toepassing moeten zijn.
65
Hoofdstuk 3 Overgang van onderneming volgens materieel criterium
3.1 Inleiding
De pre-pack heeft een discussie los gemaakt over het tijdstip waarop de feitelijke overgang van onderneming plaatsvindt. Sommigen66 stellen zich op het standpunt, dat als gevolg van de pre-pack een contract tot stand komt vóór datum faillissement en dat dit als gevolg heeft, dat op dat moment overgang van onderneming plaatsvindt in materiële zin. Heeft de materiële overgang van onderneming plaats vóór datum faillissement, dan is de richtlijn van toepassing en geldt de uitzondering van art. 7:666 BW niet.
De onderzoeksvraag hierbij is:
Onderzoeksvraag 2:
Heeft de pre-pack tot gevolg dat materiële overgang van onderneming plaatsvindt vóór datum faillissement?
Hierbij wil ik onderzoeken of het wetsvoorstel verandering brengt in het tijdstip van materiële overgang.
- volgens de contractuele benadering; - volgens de feitenwaardering.
3.2 Materiële overgang - bij de pre-pack
3.2.1 Inleiding
In paragraaf 3.2 wordt behandeld of het wetsvoorstel leidt tot overgang van onderneming in materiële zin voorafgaand aan de faillietverklaring. Volgens de contractuele benadering is het tijdstip van contractsluiting bepalend voor overgang van onderneming. Bij faillissement is algemeen aanvaard, dat de contractsluiting plaatsvindt na de faillietverklaring en is ingevolge art. 7:666 BW de richtlijn niet van toepassing. Volgens de contractuele benadering brengt de pre-pack verandering in het moment van contractsluiting en daarmee in het tijdstip van materiële overgang. Volgens de feitelijke benadering zijn de omstandigheden van het geval bepalend voor overgang van onderneming. De feitelijke benadering staat diametraal tegenover de contractuele benadering. Allereerst is dus van belang of de pre-pack een contract tot stand brengt vóór de faillietverklaring. Vervolgens zal eerst de contractuele benadering worden besproken en het risico op aansprakelijkheid en daarna de feitelijke benadering.
66
3.2.2 De contractsluiting en de pre-pack
Bij de voorbereiding van een faillissement is het gebruikelijk dat door het bestuur adviseurs worden benaderd om een verkooptransactie voor te bereiden. Na de faillietverklaring is het aan de curator en de rechter-commissaris om te beslissen of zij willen meewerken aan de verkoop. Volgens de MvT krijgt de beoogd curator bij de pre-pack alvast de gelegenheid zich te laten informeren en mee te kijken met het voorbereidingstraject. Na de faillietverklaring kan dan voortvarend worden gehandeld en een verkooptransactie kan kort na de
faillietverklaring worden geëffectueerd.’In de kern komt de pre-pack-praktijk dan ook neer op een aanpassing van een handelwijze die al lange tijd bestaat, namelijk voorbereiding van een aanstaand faillissement en een eventuele doorstart uit dat faillissement.’67
Mijns inziens is er tussen een voorbereide doorstart en de pre-pack toch een groter verschil dan de MvT wil toegeven. De beoogd curator is immers door de pre-pack direct betrokken bij het verkoopproces. Hij moet toezien op het verkoopproces, kritisch meekijken en de stappen controleren die de ondernemer heeft genomen en zich verdiepen in de markt. Op verzoek van de schuldenaar kan hij ook een iets actievere rol spelen.68
In het voorontwerp kon de beoogd curator verklaringen afleggen die van oudsher thuis horen na datum faillissement. Zo kon hij ex art. 365 lid 2 sub b Fw verklaren hoe groot de kans is dat hij de door de schuldenaar voorbereide verkoop van activa zou willen uitvoeren. Deze verklaringen worden geschaard onder art. 101 lid 1 Fw,met betrekking tot goederen die niet anders dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven.69 Hiermee krijgt de verklaring een plaats binnen het systeem van de Faillissementswet, wat een heel ander regime is dan het gewone contractenrecht, dat van toepassing moet zijn vóór de faillietverklaring. De
rechtvaardiging voor de premature verklaring is het belang van de boedel. De verklaring biedt zekerheid over het voortbestaan van de onderneming, wat noodzakelijk is om schade voor de boedel te beperken.
De RvdR, Insolad en NOVA hebben kritiek geuit op deze verklaringen omdat ze niet stroken met de meer observerende rol van de beoogd curator. De beoogd curator heeft vanwege het besloten karakter een beeld van de situatie dat alleen van de schuldenaar komt en loopt wellicht risico op aansprakelijkheid.70 In het wetsvoorstel zijn de verklaringen niet meer opgenomen. Wat resteert, is dat de ondernemer aan het achterwege blijven van bijsturing door
67 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, 3, (MvT), par. 2.2-2.3.
68 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, 3, (MvT), p. 18/19 en p. 45/46. 69 HR 27 augustus 1937, NJ 1938/9.
70
de beoogd curator, de betekenis mag toekennen dat hij ‘op de goede weg is’. De gedragingen van de beoogd curator geven zekerheid over de juistheid van de transactie.
In beide gevallen leidt de aanwezigheid van de beoogd curator er mijns inziens toe dat er meer zekerheid wordt geboden over de deal. Deze zekerheid zal er denk ik toe leiden, dat tot in detail zal worden onderhandeld over een contract. Op moment van de faillietverklaring is de fase van Letter of Intent (LoI) of Memorandum of Understanding (MoU) al bereikt. Een enkele keer wordt een opschortende of ontbindende voorwaarde in het contract opgenomen, ten aanzien van een hoger bod na de faillietverklaring.71 Van Estro en Schoenenreus is bekend dat het contract met een gelieerde partij bij voorbaat in kannen en kruiken was. Maar bij RPZ is tot het laatst toe onderhandeld over de voorwaarden.
In art. 363 lid 4 Fw is bepaald dat de rechtbank voorwaarden kan verbinden aan de
toewijzing. Hierbij wordt ook gedacht aan de voorwaarde van een publieke aankondiging na de faillietverklaring als er maar één serieuze kandidaat in beeld is. Gedurende een bepaalde termijn staat het verkoopproces stil en kunnen schuldeisers en andere gegadigden hun eventuele bezwaren uiten tegen de transactie. Deze bezwaren zouden bijvoorbeeld kunnen leiden tot een heronderhandeling van de voorwaarden van de doorstart.72 Een dergelijk verkoopproces staat in de Verenigde Staten bekend als stalking horse-procedure73. Het risico dat de deal toch niet doorgaat zal in de overnameprijs worden verdisconteerd. Wanneer geen bezwaren worden geuit zal dit leiden tot een lagere verkoopprijs dan zonder de voorwaarde. Ik acht het risico klein dat als gevolg van de standstill alsnog hectiek uitbreekt die leidt tot verdampen van de waarde van de onderneming, mits de termijn niet al te lang is. De zekerheid dat de beoogd curator zorgvuldig naar de deal heeft gekeken en de duidelijkheid van het vervolg maken dit waarschijnlijk.
Concluderend kan worden gesteld dat als gevolg van de pre-pack contractsluiting plaatsvindt voorafgaand aan de faillietverklaring.
3.3 De contractuele benadering
Schrijvers die van mening zijn dat contractsluiting bepalend zou zijn voor het moment van overgang van onderneming, hanteren de volgende argumenten:
De adviescommissie insolventierecht van de Nederlandse Orde Van Advocaten stelt dat mogelijk de artikelen 7:762-766 BW van toepassing zouden moeten zijn, als de curator een bindende verklaring aflegt volgens art. 365 lid 2 onder b Fw.74 Dit is te duiden als een
71 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, 3, (MvT), onderzoek Hurenkamp p.8. 72 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, 3, (MvT).
73 Hummelen 2015, 'Het verkoopproces in een pre-packaged activatransactie', TvI 2015/2. 74
verklaring dat de curator de onderneming verkoopt op de bedongen voorwaarden, behoudens interventie van buitenaf. De overeenkomst komt aldus NOVA materieel tot stand voor datum faillissement. Voor de curator betekent dit slechts tekenen bij het kruisje en de rechter hoeft de eerder gegeven toestemming alleen nog te formaliseren. Hierbij wordt zonder nadere toelichting verwezen naar het arrest Happé/Scheepstra.75
Ook FNV stelt in de dagvaarding aan Smallsteps subsidiair dat het tijdstip van
contractsluiting tussen Estro en Smallsteps ligt voor datum faillietverklaring en dat daarom overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Voor motivering van het contractuele criterium worden dezelfde bewoordingen gebruikt als bij de adviescommissie NOVA.76 Zo ook in gelijke zin in de dagvaarding aan Heiploeg-nieuw.77
Een stap verder dan contractsluiting gaat (gedeeltelijke) uitvoering van het contract. In de dagvaardingen met betrekking tot Smallsteps78 en Heiploeg-nieuw wordt ook aangevoerd dat er contracten zijn die er op wijzen dat de vervreemder contracten die nodig zijn om de
onderneming draaiende te houden heeft overgenomen. Dit zou duiden op het overnemen van de exploitatie door de vervreemder. Loesberg ziet dit anders, namelijk als een actie die
samenhangt met het verdampen van de waarde van de onderneming door de faillietverklaring, als de onderneming buiten bedrijf raakt.79
3.3.1 Leidt contractsluiting tot een aansprakelijkheidsrisico voor curator of koper? Cools vindt dat het de koper is die er niet op gerust kan zijn dat er geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, als het contract grotendeels wordt gesloten voorafgaand aan de faillietverklaring. Een bepaling in het contract die inhoudt dat het de beoogd curator vrijstaat na faillietverklaring van verkoop af te zien, schijnen haar papieren tijgers toe als er onderzoek wordt gedaan naar de feitelijke toedracht. Ook bestaat het risico van verzet volgens art. 10 FW. De koper kan vanwege de rechtsonzekerheid, op het punt van overgang van onderneming, ook afzien van de koop of de risico’s in de prijs verdisconteren.80 81
Loesberg ziet vooral risico voor de curator ten aanzien van de bindende verklaring van art. 365 lid 2 onder b Fw. Hij vindt het levensgevaarlijk dat de beoogd curator zich al vóór
75 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, 3, (MvT), lnternetconsultatie Adviescie. insolventierecht NOVA, par. 5.4. 76
Dagvaarding Smallsteps, par. 2.2 Te raadplegen viahttp://www.fnv.nl/site/migratie-sectoren/943571/fnv-zorg-en-welzijn/883566/917919/dagvaarding__FNV-Smallsteps.pdf, laatstelijk 22-4 2015, punt 4.9 en punt 5.52. 77 Dagvaarding Heiploeg, punt 4.9 te raadplegen via
https://www.cnvvakmensen.nl/caos/vlees-en-vis/nieuws/vakbonden-dagen-garnalenverwerker-heiploeg-voor-de-rechter, laatstelijk geraadpleegd 30-4-2015. 78
Dagvaarding FNV-Smallsteps, r.o. 5.60-5.62.
79 Loesberg 2014, 'Hoe gaat het nu met de pre-pack? ' TOP (4)-309.
80 Cools 2013, 'En nu de praktijk: Een doorstart in voorverpakking', FIP 2013-8, p. 276.
81 Opmerkelijk is dat in de MvT wordt vermeld dat de verklaring ex 365 lid 2 onder b Fw juist kan worden gegeven om zo veel mogelijk zekerheid te verkrijgen over de koop. De verklaring is juist ook bedoeld om de verkrijger over de streep te trekken. Blijkbaar wordt overgang van onderneming in de MvT niet gevreesd.
faillietverklaring committeert aan de doorstart, omdat het risico dreigt dat de werknemers van rechtswege in dienst treden van de verkrijger, als het zwaartepunt van de transactie voor de faillietverklaring ligt. Een bindend oordeel vindt hij behalve onwenselijk ook onnodig, omdat de beoogd curator over voldoende informatie beschikt, omdat hij net als de curator al van tevoren met de voorbereidingen bezig is. Daarom is het afgeven van een bindend oordeel niet nodig.82
Schaink wijst er op dat het de curator is die de overname effectueert. Hij vindt het niet relevant dat de failliet al een compleet draaiboek heeft klaarliggen want hij kan het immers zelf niet effectueren omdat hij na de faillietverklaring niet meer beschikkingsbevoegd is. Daarom moeten we ons voor de contractuele benadering richten op de persoon van de curator. De stille bewindvoerder kan voorzien in staat te zullen zijn datgene daadwerkelijk te
effectueren waartoe hij zich op voorhand mocht hebben verbonden.83 Dus ook zonder de bindende verklaring kan er risico bestaan voor de curator.
Tollenaar meent dat het woord ’overgang’ duidt op ‘overdracht’ of ‘levering’. Deze vindt pas na faillietverklaring plaats, daarom hoeft de beoogd curator zich geen zorgen te maken, maar kan wel het risico minimaliseren door geen bindende verklaringen aan te gaan.84
De opvatting van Tollenaar geeft mijns inziens de spraakverwarring aan die een rol speelt bij de verschillende opvattingen, mede door het gebrek aan definities. Zo wordt het begrip overgang op verschillende manieren gebruikt, is er geen definitie van het contractvereiste en blijft vaag wat wordt verstaan onder zwaartepunt van de overgang. Omdat bij faillissement vrijwel al het arbeidsrecht toepassing mist, was het denken hierover ook niet zo relevant voor curatoren. Beltzer spreekt van een blinde vlek bij curatoren, wat de veranderingen betreft die de pre-pack daar in te weeg brengt.85 Uit het arbeidsrecht blijkt duidelijk dat het begrip
overgang niet hoeft samen te vallen met de overdracht van activa zoals meestal het geval is bij gewone fusies en overnames.86 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat overgang in de context van behoud van rechten van werknemers een andere inhoud heeft, namelijk de overgang van ondernemingsactiviteiten die de ondernemer in staat stellen de exploitatie van de onderneming voort te zetten.87
82 Loesberg 2014, 'Hoe gaat het met de pre-pack? ' TOP (4)-309. 83
Schaink 2015,'Werknemers en hun failliete werkgever, door de bril vd doorstarter', TvI 2015-16, p. 5. 84
Tollenaar 2011, 'Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack! ', Tvl 2011-23, par. 6.7. 85 Beltzer 2014, ‘Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen’, FIP 2014(8) 360, p. 35.
86 HvJ EG, 15 december 2005, ECLI:NL:XX:2005:AV0103, JAR 2006/19 (Securicor).
87 HvJ EG 26 mei 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU1739, Ondernemingsrecht 2005/198, JAR 2005/205, NJ 2006/27, RSV 2005/321, RAR 2005/75 (Celtec), r.o. 13.
De beoogd curator hoeft naar mijn mening niet bang te zijn aansprakelijk te worden gesteld voor overgang van onderneming als gevolg van zijn betrokkenheid bij de overname. De overgang van onderneming vindt plaats tussen verkrijger en vervreemder. Een sprekend voorbeeld hiervan is het arrest Temco. Temco is aansprakelijk omdat Temco de
ondernemingsactiviteiten verricht en niet Volkswagen die het contract heeft gewijzigd.88 Ter vergelijking: bij misbruik van faillissementsrecht wordt toch ook niet de curator aansprakelijk gesteld. De verkrijger kan vervolgens wel proberen een veroordeling tot schadevergoeding voor de curator, resp. de rechter-commissaris te krijgen.
3.3.2 Contractsluiting en het gevaar van toepassing van de richtlijn
Vervolgens is de vraag actueel of het moment van contractsluiting relevant is voor de vraag of overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.
Het is voldoende aannemelijk geworden dat er bij de pre-pack geheel of gedeeltelijke contractsluiting plaatsvindt voor datum faillissement.
Het blijft in de genoemde literatuur onduidelijk welke rol het arrest Happé/Scheepstra speelt in de staving van het argument dat contractsluiting leidt tot overgang van onderneming. In de literatuur komt ook de vraag aan de orde wie aansprakelijk is voor de claims die voortkomen uit het toepasselijk zijn van de richtlijn als gevolg van de contractsluiting voor de
faillietverklaring. Al deze overwegingen zijn verbonden aan het belang van het contract. Ten eerste biedt de jurisprudentie geen ondersteuning voor de aanname dat het contract bepalend is voor overgang van onderneming, ten tweede is het de verkrijger die aansprakelijk is, ten derde heeft de vraag aan relevantie gewonnen welke inhoud bepaalde begrippen hebben zoals overgang en overdracht vanuit arbeidsrechtelijke hoek en vanuit de hoek van de curatoren. 3.4 De benadering van de feitenwaardering
De richtlijn en het Burgerlijk Wetboek geven geen definitie van het begrip ‘overeenkomst’. Uit de hogere rechtspraak blijkt dat het bestaan van contractuele betrekkingen voldoende is, in welke zin dan ook. In het arrest Temco ging het Hof het verst. Dit lijkt meteen ook het
eindstation te zijn, wat het oprekken van contractuele betrekkingen betreft. In deze casus is helemaal geen band tussen vervreemder en verkrijger aanwezig en vindt overgang van onderneming plaats door toedoen van aanbesteder Volkswagen.89 Dus ook indien geen overeenkomst kan worden aangewezen op basis waarvan de overgang kan hebben
88 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47, (Temco). 89
plaatsgevonden, kan toch zijn voldaan aan het vereiste dat de overgang ten gevolge van een overeenkomst is geschied.9091
Uit het voorgaande blijkt dat het criterium dat het Hof hanteert de feitelijke gang van zaken is. Voor de vraag of overgang van onderneming in materiële zin heeft plaats gevonden is het contract van ondergeschikt belang. Met de overgang van ondernemingsactiviteiten kan voldaan zijn aan het contractsvereiste.
In het arrest van de Hoge Raad Happé/Scheepstra gaat het om een overgang van activa in fasen. Aan de orde komt welke activa precies moeten overgaan om de richtlijn van toepassing te laten zijn. Uit het arrest blijkt dat het moet gaan om de middelen die nodig zijn om de onderneming voort te zetten, want daar ligt het zwaartepunt van de overname, 92
De Hoge Raad neemt bij zijn beslissing de overwegingen van de rechtbank als uitgangspunt. In r.o. 9 en 10. valt te lezen dat het gaat om ‘juist de overdracht van die activa die Scheepstra in staat stelde de ondernemingsactiviteiten voort te zetten.’ Als feitelijk bewijs dat het
zwaartepunt van de transactie plaats vond na datum faillissement, geldt de in het contract vermelde datum, waardoor vastligt dat met ingang van die datum Scheepstra de
verkoopactiviteiten van KPS BV heeft voortgezet. Het is onbegrijpelijk dat het arrest Happé/Scheepstra ondersteuning zou bieden voor de contractuele benadering.
Het Celtec-arrest bepaalt dat er een specifiek tijdstip is, namelijk het tijdstip waarop de
verkrijger de exploitatie van de onderneming overneemt van de verkrijger.93 De overgang van de arbeidsovereenkomsten vindt plaats op hetzelfde tijdstip als de overgang van
onderneming.94
Een langere periode zou er toe kunnen leiden dat werkgevers (tijdelijk) van de bepalingen in de richtlijn kunnen afwijken en is ook niet in het belang van de rechtszekerheid. De afspraak van de partijen in Celtec over een detacheringsregeling, met betrekking tot verkregen rechten van gedetacheerde ambtenaren, is dus niet bepalend.95 Opmerkelijk is dat ook instemming van de werknemer, ook wanneer dit in diens voordeel zou kunnen uitpakken, het tijdstip van overgang van de arbeidsovereenkomsten niet kan verschuiven.
Het tijdstip van de overgang valt dus samen met de overgang van ondernemingsactiviteiten, wat wordt bepaald door contract en datum van oprichting. Wanneer er twijfel is over de
90 Beltzer 2015, 'T&C Arbeidsrecht, comm. art. 662 Boek 7 van het BW’, Deventer: KLuwer, bijgew. 2015. 91 Holtzer 2014, 'Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek, 7 art. 662', Den Haag: SDU, bijgewerkt 2014. 92
Beltzer 2015, 'T&C Arbeidsrecht, comm. Art. 662 Boek 7 van het BW', Deventer Kluwer, bijgewerkt 2015. 93 Holtzer 2014, 'Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek, 7 art. 662', Den Haag: SDU, bijgewerkt 2014. 94 Beltzer 2015, 'T&C Arbeidsrecht, commentaar op artikel 662 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek', Deventer Kluwer, bijgewerkt 2015. NJ 2006, 27, Zaak C-478/03 (Celtec), m.nt. M.R.Mok, r.o 44-45.
95HvJ EG 26 mei 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU1739, Ondernemingsrecht 2005/198, JAR 2005/205, NJ 2006/27,
datum moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld wanneer die zaken zijn overgegaan die van belang zijn om de onderneming voort te zetten.
3.4.1 De feitelijke benadering en de pre-pack
Volgens de contractuele benadering brengt de pre-pack verandering in het moment van contractsluiting en daarmee in het tijdstip van materiële overgang. Volgens de feitelijke benadering zijn de omstandigheden van het geval bepalend voor overgang van onderneming. Mijns inziens zijn de argumenten die pleiten tegen relevantie van het moment van
contractsluiting veelvuldig en overtuigend, zie in dezelfde zin Schaink.96 Vooral uit het niet mis te verstane en betrekkelijk recente Celtec-arrest valt te concluderen dat het moment waarop de exploitatie van de onderneming overgaat op de verkrijger het tijdstip van overgang van onderneming is, ongeacht wat partijen daarover afspreken.
Te meer daar het Hof van Justitie in meerdere zaken heeft duidelijk gemaakt dat wat er feitelijk gebeurt gaat boven wat er door partijen is verklaard of vastgelegd. Ook volgens Beltzer kiest het Hof steevast voor het ‘wezen’ boven de ‘schijn’97. Het arrest
Happé/Scheepstra geeft uitsluitsel over een overgang in fasen, maar hanteert dezelfde benadering.
Lastig punt bij faillissementsrecht is dat de begrippen overdracht, overgang, contractsluiting als de totstandkoming van en contractsluiting als het tekenen van het contract door elkaar heen worden gebruikt door insolventierechtspecialisten, terwijl vanuit het arbeidsrecht een duidelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen deze begrippen. Als gevolg daarvan zijn de begrippen naar mijn mening niet goed te vergelijken. Wellicht is dit een gevolg van het feit dat het arbeidsrecht bij een faillissement bijna geheel buiten beeld is.98 Volgens Schaink zou buiten de situatie van het faillissement niemand op het idee komen dat een contract dat is afgesloten en een maand later zijn effect krijgt, al op moment van contractsluiting zou leiden tot toepassing van de richtlijn. Hij vindt het een aantasting van de contractuele vrijheid dat er geen scheiding meer zou mogen bestaan tussen het moment van contactsluiting en het tijdstip waarop dat zijn beslag krijgt.99 Schaink verliest hier mijns inziens uit het oog dat het contract sowieso niet bepalend is voor overgang van onderneming en bovendien dat de scheiding bij faillissement andere rechtsgevolgen heeft dan buiten faillissement.
96
Schaink 2015, 'Werknemers en hun failliete werkgever, door de bril van de doorstarter', TvI 2015-16, par. 2.5. 97 Beltzer 2014, 'Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen', FIP 2014(8) 360.
98 Beltzer 2015, 'Continuïteit van ondernemingen en pre-pack – hoe een idee een Europese richtlijn mist', O&F 2015-23-1.
99
