De pre-pack wordt een belangrijk instrument geacht om waarde voor de onderneming te behouden die zonder pre-pack snel daalt, zodra het faillissement bekend wordt. Er is ook veel kritiek op de pre-pack. Een van de kritiekpunten is dat de pre-pack strijd oplevert met de regels inzake overgang van onderneming.
In hoofdstuk 1 kom ik tot de conclusie dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot het doelcriterium er toe leidt, dat de richtlijn van toepassing zou moeten zijn bij een faillissementsprocedure die gebruikt wordt voor een doorstart. Verkeerde implementatie van de richtlijn in art. 7:666 BW heeft echter als gevolg dat de richtlijn niet van toepassing is als de ondernemer in staat van faillissement is verklaard. Hoe zit dit nu bij de pre-pack? Kan het zo zijn dat de richtlijn niet van toepassing is bij een gewone doorstart maar wel bij een doorstart met pre-pack? De pre-pack heeft net als de faillissementsprocedure een formeel en een materieel doel. Het formele doel wordt bepaald door de faillissementsprocedure waar de pre-pack deel van uit maakt, zoals algemeen wordt aangenomen. Het materiële doel van de pre-pack wordt bepaald door wat de pre-pack feitelijk wil bewerkstelligen. Het HvJEU kijkt behalve naar het formele doel van de procedure ook naar de modaliteiten van de procedure, waarbij voortzetting van de onderneming de belangrijkste is. De pre-pack heeft als materieel doel uitdrukkelijk het bespoedigen van een doorstart van de onderneming en daarmee voortzetting van de onderneming. Een belangrijk verschil met de gewone doorstart is dat bij de pre-pack expliciet is bepaald dat de onderneming zich nog niet mag bevinden in de faillissementstoestand van art. 1 lid 1 Fw. Dit betekent dat een doorstart met een pre-pack kansrijker is dan een doorstart zonder. Het feitelijke doel van de pre-pack is dus meer dan bij een gewone doorstart behoud van de onderneming.
De reorganisatiepijler waar de pre-pack deel van uitmaakt is gericht op het voorkomen van onnodige faillissementen. Feitelijk ligt de nadruk echter op het legaliseren van de bestaande praktijk en veel bij het oude te laten. Slechts één alinea in de MvT is gewijd aan het
voorkomen van onnodige faillissementen. Dit betekent dat het zal afhangen van de verdere uitwerking van de reorganisatiepijler en de invulling die de praktijkregels aan de pre-pack geven of deze ook echt een bijdrage kan leveren aan het voorkomen van onnodige
faillissementen. Daarmee kan de pre-pack zich nog verder verwijderen van de
faillissementssituatie en nog meer gericht zijn op een doorstart. Daarmee wordt het formele doel van de faillissementsprocedure nog meer opgerekt en is het doel van de
pre-pack zelf een procedure is. Het is dan een variant op de faillissementsprocedure, waarbij voortzetting van de onderneming het hoofddoel is. Nu surseance toch al bijna niet los van de faillissementsprocedure wordt gebruikt, is er naar mijn mening wat voor te zeggen te komen tot een unitaire insolventieprocedure, waarbij verschillende uitkomsten mogelijk zijn: varianten waarbij de richtlijn niet van toepassing is en varianten waarbij dat wel zo is omdat deze gericht is op voortzetting van de onderneming, zoals bij de pre-pack. Dit heeft tot gevolg dat steeds moet worden gekeken naar de modaliteiten van de procedure en brengt wettekst en praktijk weer met elkaar in overeenstemming.
In hoofdstuk 2 kom ik tot de conclusie dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie er niet toe leidt dat contractsluiting bepalend is voor overgang van onderneming volgens een materieel criterium. Vanuit de faillissementsrechtelijke literatuur en de arbeidsrechtelijke literatuur wordt echter anders gedacht over het begrip overgang van onderneming. Bij een gewone overname valt overgang van onderneming doorgaans samen met contractsluiting, overdracht van de activa en voortzetting van de onderneming en in art. 7:666 BW is bepaald dat na de faillietverklaring de richtlijn buiten toepassing is. Daarom is er weinig noodzaak deze begrippen los van elkaar te definiëren. De pre-pack heeft echter de vraag losgemaakt of overgang van onderneming kan plaatsvinden voor de faillietverklaring als de doorstart
feitelijk al plaatsvindt vóór datum faillissement. Uit het Celtec-arrest blijkt dat het gaat om het moment, waarop de exploitatie van de onderneming overgaat van de vervreemder op de verkrijger. Uit het arrest Happé/Scheepstra blijkt dat het bij een overgang in fasen gaat om het moment waarop die activa zijn overgedragen die de verkrijger in staat stellen de
ondernemingsactiviteiten voort te zetten. Wachten is op de uitspraken inzake de procedures m.b.t. Smallsteps102 en Heiploeg-nieuw. De vervreemder heeft vóór de faillietverklaring al contracten overgenomen die nodig zijn om de onderneming draaiende te houden. Dit wijst op (gedeeltelijke) uitvoering van het contract en gaat een stap verder dan contractsluiting over de deal. De vraag is of de rechter zal vasthouden aan het formele doel van de
faillissementsprocedure en zal bepalen dat dit acties zijn die te scharen zijn onder art. 101 lid 1 Fw, omdat ze gericht zijn op het behouden van waarde voor de onderneming. De rechter kan ook beslissen dat het formele doel van de faillissementsprocedure niet langer houdbaar is en dat in de lijn van de jurisprudentie van het Hof de vraag of de richtlijn van toepassing is feitelijk moet worden benaderd.
Mijn algehele conclusie is dat het van toepassing verklaren van de richtlijn bij de pre-pack in alle gevallen op dit moment nog een brug te ver is, maar dat de jurisprudentie genoeg
argumenten biedt om de richtlijn van toepassing te verklaren in een specifieke casus.
101 Beltzer 2014, FIP 2014(8) 360. Volgens Beltzer is het slechts een woordenspel. 102 Dagvaarding FNV-Smallsteps, r.o. 5.60-5.62.
Bibliografie
Literatuur
Beltzer 1998
R. M. Beltzer, 'Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtlijn 77/187', TvI 1998-3, p. 180-184.
Beltzer 1999
R. M. Beltzer, 'Insolvente ondernemingen en werknemers in transitie', in: P.F. Heijden van der (red.), Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid, Den Haag: SDU 1999, p. 105.
Beltzer 2014
R.M. Beltzer 2014, ‘Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen’, FIP 2014(8) 360.
Beltzer 2015
R. M. Beltzer, 'Continuïteit van ondernemingen en pre-pack – hoe een idee een Europese richtlijn mist', O&F 2015-23-1.
Beltzer 2015
R.M. Beltzer, 'T&C Arbeidsrecht, commentaar op artikel 662 Boek 7 van het BurgerlijkWetboek' Deventer: Kluwer laatst bijgewerkt 2015.
Cools 2013
M.-J. Cools, 'En nu de praktijk: Een doorstart in voorverpakking', FIP 2013-8.
Galen van 2014
R.J.van Galen, ‘Knelpunten in ons insolventierecht’, Ondernemingsrecht 2014/81.
Ham van der 2014
R. J. van der Ham, 'Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack', ArbeidsRecht 2014-5.
Hummelen 2015
J.M. Hummelen, ‘Het verkoopproces in een pre-packaged activatransactie’, TvI 2015/2.
Heerma van Voss 2001
G. J. J. Heerma van Voss, 'De positie van de werknemer bij insolventie en overgang van onderneming', in: I.P. Asscher Vonk e.a. (red.), 'Serie Onderneming en Recht, Onderneming en Werknemer', Deventer: W.E.J.Tjeenk Willink 2001, p. 229-240.
Hufman & Zaal 2014
P. Hufman & I. Zaal, 'De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen', TAP 2014-3.
Holtzer 2014
M. Holtzer,'Commentaar arbeidsrecht thematisch 'Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 662', Den Haag: SDU laatst bijgewerkt 2014.
Insolad 2014
INSOLAD, concept praktijkregels Praktijkregels beoogd curator, 10 november 2014, www.insolad.nl.
Loesberg 2013
E. Loesberg, 'Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht. Heiligt het doel de middelen?', TOP 2013-1.
Loesberg 2014
E. Loesberg, 'Hoe gaat het nu met de pre-pack', TOP 2014-309.
Schaink 2015
P.R.W. Schaink, 'Werknemers en hun failliete werkgever, door de bril van de doorstarter', TvI 2015-16.
Schreurs 2013
Ph. W. Schreurs, 'Hoe stil is de stille bewindvoerder nu eigenlijk?', FIP 2013/8.
Smetsers 2013
F.F.A.Smetsers, 'Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling voor de pre-pack op komst', JutD 2013-21.
Tideman 2013
B. J. Tideman, 'Kritische kanttekeningen bij de pre-pack', FIP 2013-6.
Tollenaar 2011
N.W.A. Tollenaar, 'Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!', Tvl 2011-23.
Verburg & Zondag 2013
L. G.Verburg & W.A. Zondag, 'Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie',Deventer: Kluwer 2013.
Zanten van 2013
Jurisprudentie
Hof van Justitie EG/EU
HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, NJ 1985/900 (Abels).
HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:NL:XX:1991:AD1469, NJ 1994, 168 (D'Urso).
HvJ EG, 7 december 1995, ECLI:NL:XX:1995:AC0105, nr C-472/93, NJ 1996, 743 (Spano/Fiat). HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2426, JAR 1998/100NJ 1999/143, TVVS 1998, 123 (Dethier/Dassy).
'HvJEG 12 november 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2736C-399/96, TVVS 1998, 179, JAR 1999/15, (Europiéces/Sanders).
HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47, (Temco).
HvJ EG 26 mei 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU1739, Ondernemingsrecht 2005/198, JAR 2005/205, NJ 2006/27, RSV 2005/321, RAR 2005/75 (Celtec).
HvJ EG, 15 december 2005, ECLI:NL:XX:2005:AV0103, JAR 2006/19 (Securicor). HvJ EU 21 oktober 2010, C 242/09 (Albron/Roest).
Hoge Raad
HR 27 augustus 1937, NJ 1938/9.
HR 20 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9724, NJ 1987, 504 (Admo/Roose). HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0033, NJ 1988, 191 m. nt. P.A. Stein (Happé/Scheepstra).
HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II).
HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, JOR 1996/48, (Maclou). HR 19 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AN7817 (Mobell).
Parlementaire stukken
Conceptregeling, Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I, 22-10-2013. Ontwerp toelichting, Wet Continuïteit Ondernemingen I, 22-10-2013.
Kamerstukken II, 2014/15, 34 218, 3, (MvT).
Kamerstukken II, 2014/15, 34218, 3, (MvT), Bijlage externe adviezen deel 2, lnternetconsultatie Adviescommissie NOVA m.b.t. voorontwerp WCO I("Pre-Pack") .
Kamerstukken II, 2014/15, 34218, 4, advies Raad van State en Nader rapport.
L. Conway, Section Home Affairs Section, Pre-pack administration procedure, SN/HA/5035House of Commons Library: 19 November 2013 last updated.
Wet en regelgeving
Art. 2 WOR. Art. 7:666 BW. Art. 363-367 Fw.
Art. 101 Fw.
Richtlijn 77/187/EEG, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen (PB 1977, L 61), blz. 26.
Richtlijn 98/50/EG, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen (PB 1998, L 201), preambule punt 3. Richtlijn 2001/23/EU, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen (PB 2001, L 082), art. 5 lid 1.
Overige bronnen
Dagvaarding Smallsteps, par. 2.2 te raadplegen via http://www.fnv.nl/site/migratie-
sectoren/943571/fnv-zorg-en-welzijn/883566/917919/dagvaarding__FNV-Smallsteps.pdf, laatstelijk 22-4 2015, punt 4.9 en punt 5.52.
Dagvaarding Heiploeg, punt 4.9 te raadplegen via https://www.cnvvakmensen.nl/caos/vlees-en-
vis/nieuws/vakbonden-dagen-garnalenverwerker-heiploeg-voor-de-rechter, laatstelijk geraadpleegd 30-4-2015.
Faillissementsverslag MD group BV 10.rot.13.864.F.V.01. Faillissementsverslag Primechamp 01.obr.13.355.F.V.02. Faillssementsverslag Schoenenreus 01.obr.13.80.F.V.03.
Faillissementsverslag Ruwaard Van Puttenziekenhuis 09.dha.13.531.F.V.04. Faillissementsverslag Heiploeg18.nne.14.28.F.V.05.
Faillissementsverslag Neckermann 4 02.zwb.14.459.F.V.04. Faillissementsverslag m.b.t. stille bewindvoering Heiploeg, via
http://www.dorhout.nl/downloads/Verslag_stille_bewindvoering.20140204.PDF. Faillissementsverslag Estro 1a http://www.boekel.com/media/1137967/openbaar_verslag_1a_inzake_estro__stille_bewindvoering_.p df . Faillissementsverslag Estro1b http://www.boekel.com/media/1175686/openbare_verslag_1b_29.08.2014.pdf. - fd.nl 28 november 2013 Rabobank in het nauw bij faillissement Prime Champ. - The UK’s insolvency marketing place http://www.ip-bid.com/.
- http://fd.nl/ondernemen/1089140/v-d-ontslaat-50-man-en-vraagt-loonoffer-van-werknemers. - http://www.accountancynieuws.nl/actueel/branche//mkb-nederland-en-vno-ncw-niet-blij- met.124752.lynkx.