De toekomst van de payrollconstructie

(1)

De toekomst van de payrollconstructie

Naam: Ilse Herbrink

UvA Studentnummer: 10641130 Scriptiebegeleider: Prof. dr. Beltzer

(2)

Inhoudsopgave

Inleiding ...3

Hoofdstuk 1 : Payrolling ...4

1.1 Nederlands arbeidsrecht ...4

1.2 Het begrip payrolling ...5

1.3 Typen payrollovereenkomsten ...5

1.4 Wat is het motief om gebruik te maken van payrolling?...6

1.5 Payroll-cao ...8

1.6 Valt payrolling onder art. 7:690 BW? ...8

1.7 Een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst ex. art. 7:610 BW? ...9

Hoofdstuk 2 : Positie van de payrollwerknemer ... 11

2.1 De arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer ... 11

2.2 Ontslagpositie payrollwerknemer ... 11

2.3 Ontslag nooit kennelijk onredelijk? ... 12

2.4 Visie Stichting van de Arbeid op ontslagbescherming payrollwerknemer ... 14

2.5 Bijzondere beleidsregels rechtvaardig? ... 15

Hoofdstuk 3 : Kwalificatie payrollovereenkomst in de rechtspraak ... 17

3.1 De eerste (lagere) rechtspraak omtrent payrolling... 17

3.2 Schriftelijke overeenkomst doorslaggevend? ... 18

3.3 In Almelo begon de victorie… ... 19

3.4 Albron en de payrollovereenkomst ... 20

3.5 De lijn in de rechtspraak zet door... ... 22

3.6 Kentering in de rechtspraak? ... 23

Hoofdstuk 4 : Toekomst ... 25

4.1 Payrollmarkt in 2015 ... 25

4.2 Circulaire afbouw payrolling bij het Rijk ... 26

4.3 Wet werk en zekerheid... 26

4.4 Wat verandert de WWZ voor de payrollbranche? ... 27

4.5 Arbeidsovereenkomst te zwaar belast? ... 29

Conclusie ... 31 Bronnenlijst ... 33 Literatuurlijst ... 34 Overige bronvermelding ... 36 Jurisprudentielijst ... 37 2

(3)

Inleiding

Op 26 mei jongstleden kopte nieuwssite NU.nl op zijn economie pagina: ‘Payrollbranche vaart wel bij economisch herstel’.1 Hieruit blijkt dat het goed gaat met de payrollbranche nu de economie weer aantrekt. Payrolling is een relatief jonge vorm van dienstverlening die sinds een jaar of tien in opkomst is. Naar verwachting werkt in 2015 een groep van 218.000 werknemers op basis van een payrollovereenkomst.2 Een snel groeiende doch nieuwe vorm van dienstverlening, dat klinkt als een succesconstructie. De keerzijde van een nieuwe en onbekende vorm van dienstverlening is dat ook nog veel onduidelijk bestaat over de constructie en de gevolgen die het gebruik van de constructie heeft. De afgelopen jaren resulteerde deze vorm van dienstverlening dan ook in veel rechtspraak. Het jaar 2013 werd onlangs op een HR-site nog ‘Het jaar van de payrolling rechtszaken’ genoemd.3 Payrolling houdt al enige tijd de gemoederen bezig op de arbeidsmarkt. Dit is voor mij een goede reden hier een scriptie aan te wijden en dit fenomeen nader te bestuderen.

Vanuit welke behoefte is het fenomeen payrolling ontstaan? Het ontstaan van payrolling en nadere uitleg over deze vorm van dienstverlening komt in het eerste hoofdstuk aan bod. Het bijzondere aan deze arbeidsrechtelijke driehoeksrelatie is ook deze constructie geen wettelijke grondslag heeft. Des te belangrijker is het in dat geval scherp te krijgen hoe deze constructie in elkaar zit en welke gevolgen er aan worden verbonden.

In hoofdstuk 2 zal de positie van de payrollwerknemer, met name vergeleken met de positie van de ‘gewone’ werknemer, worden besproken. Payrolling is onder andere populair omdat de inlener bij deze constructie het werkgeverschap omzeilt en daarmee minder plichten bestaan voor de inlener jegens de werknemer. Dit betekent aan de andere kant dat de werknemer minder bescherming geniet, onder andere in zijn positie bij ontslag.

Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de relevante rechtspraak van de afgelopen jaren worden besproken met betrekking tot payrolling. In veel uitspraken is de vraag hoe de payrollovereenkomst gekwalificeerd zou moeten worden. Vanwege het ontbreken van de wettelijke grondslag komt regelmatig de vraag aan de orde of de payrollovereenkomst als een overeenkomst ex artikel 7:690 of 7:610 BW kan worden gekwalificeerd. Hoe hier tegenaan wordt gekeken in de rechtspraak zal in dit hoofdstuk verder worden besproken.

Hoofdstuk 4 zal een blik werpen op de toekomst. De Wet werk en zekerheid levert voor het Nederlandse arbeidsrecht behoorlijke wijzigingen op. Wat de betekenis van deze wet zal zijn voor payrolling zal in dit laatste hoofdstuk uiteen worden gezet.

Wat is de waarde van de payrollconstructie gezien de huidige stand van zaken in de rechtspraak? Wat is de toekomst van de payrollconstructie en misschien wel sterker: is er überhaupt toekomst voor de payrollconstructie? In de conclusie zal uiteen worden gezet wat de status van payrolling op dit moment is en welke toekomst te verwachten is voor het fenomeen payrolling.

1

http://www.nu.nl/economie/3786000/payrollbranche-vaart-wel-bij-economisch-herstel.html.

2

Onderzoek EIM, Payrollservices in Nederland, 23 november 2010, p. 17.

3

http://www.hrpraktijk.nl/topics/payrolling/nieuws/het-jaar-van-payrolling-rechtszaken.

3

(4)

Hoofdstuk 1 : Payrolling

1.1 Nederlands arbeidsrecht

De kern van het huidige arbeidsrecht in Nederland is te vinden in Titel 10 van Boek 7 BW van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 7:610 BW valt aan te merken als de toegangspoort naar de regeling van de arbeidsovereenkomst zoals neergelegd in Titel 10 Boek 7 BW.4 In dit artikel wordt de definitie van een ‘arbeidsovereenkomst’ omschreven. Deze wettekst staat praktisch ongewijzigd in de wet sinds 1907; enkel het taalgebruik is aangepast naar de eisen van de tijd.5 Eind 19e eeuw bestond sterk de behoefte aan meer rechtszekerheid en verbetering qua wettelijke regeling met betrekking tot arbeidsverhoudingen. In opdracht van de toenmalige Minister van Justitie heeft H.L. Drucker de Wet op de Arbeidsovereenkomst tot stand gebracht.6 Per 1909 werd de nieuwe (uniforme) regeling van kracht.7 De kernelementen van de arbeidsovereenkomst zijn ‘arbeid, loon en gezag’ en tot op de dag van vandaag zijn die drie elementen het zwaartepunt van de arbeidsrechtelijke definitie in art. 7:610 BW.8

Ondanks het feit dat hiermee voor een uniforme regeling van het arbeidsrecht is gekozen is kenmerkend voor het arbeidsrecht dat het een gedifferentieerd stelsel is.9 Het gedifferentieerde karakter van het arbeidsrecht blijkt alleen al uit het feit dat er een aantal arbeidsovereenkomsten is waarop Titel 10 van Boek 7 BW niet van toepassing is; zo worden personen werkzaam krachtens publiekrecht uitgesloten en deze rechtspositie wordt geregeld in aparte besluiten zoals het Ambtenarenbesluit.10 Ook bestaan er arbeidsovereenkomsten waar Titel 10 van Boek 7 BW wel van toepassing is, maar met in acht te nemen afwijkende wettelijke bepalingen.11 Tot slot verdient de groep ‘flexibele arbeidsrelaties’ speciale aandacht. Bij de categorie flexibele arbeidsrelaties moet men denken aan de thuiswerkers, de freelancers, de oproepkrachten en degene die op basis van een overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht werkt. Behalve deze niet in de wet vastgelegde arbeidsrelaties is de uitzendovereenkomst ook een flexibele arbeidsrelatie maar deze is wél in de wet neergelegd en wel in artikel 7:690 BW. In geval van uitzendarbeid is sprake van een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding tussen de uitzendwerknemer, uitzendwerkgever en inlener. De uitzendwerknemer werkt onder toezicht en leiding van de inlener maar heeft een arbeidsovereenkomst met de uitzendwerkgever.

Ten tijde van de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1907/1909 stond flexibele arbeid nog niet zo op de agenda als nu. Vooral seizoensarbeid was een bekende vorm van flexibele arbeid. In de jaren 1980/90 ontstond de behoefte bij werkgevers aan de mogelijkheid tot flexibele arbeid.12 In tijden waarin de economie snel verandert heeft de werkgever behoefte aan aanpassingsvermogen. Dit aanpassingsvermogen werd tot dan

toe belemmerd door de enkele mogelijkheid tot het sluiten van

onbepaaldetijdovereenkomsten. Vanuit deze behoefte is de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 geboren.13 Met de Wet flexibiliteit en zekerheid werd meer flexibiliteit voor werkgevers beoogd maar werd de behoefte aan zekerheid voor de werknemer niet uit het oog verloren.

4

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 1-2.

5

C.J. Loonstra & M. Westerbeek, ‘Honderd jaar definitie van de arbeidsovereenkomst?’, SMA 2007/11-12, p. 414-423.

6

7

F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in internationale context(Monografieën Sociaal recht), Deventer: Kluwer 2007, p.10.

8

9

A.R. Houweling & G.W. Van der Voet, ‘Uniform of gedifferentieerd arbeidsrecht’, ArA 2013/12, p. 5-6.

10

Bakels 2011, p. 64.

11

Bakels 2011, p. 65.

12

Heerma van Voss, 2013, p. 24.

13

Bijdrage E. Verhulp, Een perspectief op balans in flexibiliteit’, in speciale publicatie in het kader van het 3e SZW Congres, Flexibiliteit en zekerheid op de dynamische arbeidsmarkt, 9 april 2013.

4

(5)

De uitzendovereenkomst werd neergelegd in art. 7:690 BW en werd daarmee geduid als een arbeidsovereenkomst tussen uitzendbureau en uitzendkracht.14 Bij de parlementaire

behandeling van dit artikel deelde de regering mee dat de regeling ook van toepassing kon zijn op andere arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen.15 Andere arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen naast de uitzendverhouding in de tijd van de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 waren detachering en de managementovereenkomst.16 Tegenwoordig kennen we ook ‘payrolling’ als een vrij recent ontstane vorm van dienstverlening.

De arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding ‘payrolling’ is de arbeidsrelatie waarop ik verder zal ingaan. Deze arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding is relatief nieuw en de plaats van deze constructie in het arbeidsrecht is nog niet volledig duidelijk. Het feit dat deze arbeidsverhouding niet in de wet is neergelegd maakt het in veel zaken slechts een gok wat de positie van werknemer en werkgever(s) is.

1.2 Het begrip payrolling

Het begrip payrolling is, zoals vermeld, een niet in de wet voorkomend begrip. Het is een recent ontstane arbeidsrechtelijke driehoeksrelatie waar inmiddels al volop gebruik van wordt gemaakt.17 Bij payrolling wordt de rol van formele werkgever door een derde uitgeoefend in plaats van door de leidinggevende in de onderneming waar de werknemer werkzaam is. De werving en selectie van de werknemer wordt bij payrolling echter wel door de leidinggevende van de onderneming uitgevoerd.18 Zoals in de vorige paragraaf besproken, is voor een arbeidsovereenkomst vereist dat er een werknemer en een werkgever zijn. Vervolgens zijn de elementen loon, arbeid en gezag van doorslaggevend belang om te beoordelen of van een dwingendrechtelijke arbeidsovereenkomst ex. art. 7:610 BW kan worden gesproken. In het geval van payrolling is sprake van een ingewikkeldere relatie, men heeft te maken met een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding. De drie partijen die hierbij een rol spelen zijn:

het payrollbedrijf, de inlener en de werknemer. De Vereniging van

Payrollondernemingen(hierna: VPO) omschrijft de payrollovereenkomst als volgt:

‘De arbeidsovereenkomst waarbij een werknemer door de payrollonderneming in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van deze onderneming ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze derde aan de payrollonderneming verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde’.19

Van deze definitie van het begrip payrolling wordt vaak uitgegaan in de literatuur en deze wordt ook in deze scriptie als uitgangspunt genomen. In de paragraaf hierna worden de verscheidene typen payrollovereenkomsten omschreven en daarna zal de koppeling naar de wet worden gemaakt.

1.3 Typen payrollovereenkomsten

In de literatuur worden verschillende vormen van payrolling geduid. De variant waarbij payrollbedrijven de salarisadministratie en andere administratieve taken van de werkgever overnemen, creëert geen arbeidsrechtelijke band tussen het payrollbedrijf en de werknemers. Werknemers blijven bij deze variant gewoon in dienst bij hun eigen werkgever en hierdoor kan er ook niet worden gesproken van een arbeidsrechtelijke

14

J.P.H. Zwemmer, ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de jurisprudentie’, TAP 2010/1.

15

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap(diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 76.

16

Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, ArA 2007/3.

17

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap(diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p.134-135.

18

Bakels 2011, p. 21.

19

J. P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p.135. Ook te vinden in: ‘VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payrollondernemingen’, artikel 1.7, uitgave januari 2014.

5

(6)

driehoeksverhouding.20 In deze relatie verandert er niks aan de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer.21 Deze variant laat ik hierbij dan ook verder buiten beschouwing.

Bij de eerste relevante variant van payrolling werft en selecteert de opdrachtgever zelf nieuwe werknemers. Daarna treedt de nieuwe werknemer in dienst bij de payrollonderneming en wordt deze voor een zekere tijd ter beschikking gesteld van de opdrachtgever. Bij deze variant is het de bedoeling dat de werknemer uiteindelijk, na zekere tijd, rechtstreeks in dienst treedt van de opdrachtgever.22 Er wordt hierbij een tijdelijke relatie beoogd tussen werknemer en payrollonderneming.23 Een vrij vergelijkbare variant is de tweede, met als enig verschil dat de werknemer langdurig en exclusief ter beschikking wordt gesteld van de opdrachtgever. Bij deze tweede variant wordt een blijvende relatie beoogd.24 De derde variant lijkt in zekere mate op de tweede variant. In dit geval heeft de opdrachtgever al werknemers in dienst maar besluit hij deze te ‘outsourcen’ aan een payrollbedrijf. De werknemers treden vanaf dat moment in dienst bij het payrollbedrijf en worden krachtens een opdrachtovereenkomst permanent en exclusief ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever.25 Hoewel in de literatuur soms van bovenstaande drie vormen van payrolling uitgaat, is Zwemmer in zijn dissertatie uitgegaan van twee ‘hoofdvormen’ van payrolling.26 Bij de eerste vorm van payrolling werft en selecteert de werkgever zelf de werknemer, waarna de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met het ingehuurde payrollbedrijf van de inlener. Bij de tweede variant is een werknemer eerst op basis van een arbeidsovereenkomst met de werkgever in dienst en sluit hij later een arbeidsovereenkomst bij de door de werkgever gezochte payrollbedrijf. Beide varianten komen erop neer dat de werknemer door het payrollbedrijf ter beschikking wordt gesteld aan de inlener. Het gaat hierbij om een exclusieve terbeschikkingstelling en het payrollbedrijf heeft geen rol in de werving en selectie.27 Men zou zich kunnen afvragen waarom het payrollbedrijf er dan eigenlijk is en waarom wordt gekozen voor deze constructie. Het antwoord op deze vragen komt hierna aan de orde.

1.4 Wat is het motief om gebruik te maken van payrolling?

Ondanks het relatief korte bestaan van het fenomeen payrolling, is payrolling in werkgeversland al een bekende vorm van dienstverlening. Ten tijde van de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 was payrolling nog amper bekend, maar dat is nu wel anders.28 Sinds 2005 heeft payrolling haar intrede gedaan.29 In 2009 werkten 144.000 werknemers op basis van een payrollovereenkomst. In 2012 is dat aantal gestegen naar 180.000 en dit zal naar verwachting in 2015 een groep van 218.000 werknemers zijn.30 Kortom, uit de cijfers blijkt dat payrolling een snel groeiende vorm van dienstverlening is, waar steeds meer werkgevers en werknemers mee te maken krijgen.

Wat de motieven van werkgevers zijn voor gebruik van payrolling als vorm van dienstverlening, is door het Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (hierna:

20

M.A. Kuyt-Fokkens, ‘Payrolling; uitkomst of toch niet?’, NJB 2006/24.

21

E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, ArA 2007/3.

22

Stichting van de Arbeid, De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, mede in het licht van de

gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, Den Haag: 12 mei 2012 p.8 & Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending

en payrolling: overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36.

23

M.A. Kuyt-Fokkens, ‘Payrolling; uitkomst of toch niet?’, NJB 2006/24.

24

gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, Den Haag: 12 mei 2012, p.9-10.

25

26

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap(diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 134-135.

27

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap(diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p.135.

28

29

E. Knipschild, ‘De uitzendkracht anno 2010’, TAP 2013/3.

30

Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer (losbl.), onderdeel K (payrolling) 40, via Kluwer Navigator.

6

(7)

EIM) onderzocht in opdracht van de Vereniging van Payrollondernemingen.31 De behoefte van werkgevers aan flexibiliteit vormt een belangrijke reden voor de keuze voor flexibele arbeidsrelaties. Specifiek voor payrolling zijn de aan het juridisch werkgeverschap verbonden administratieve en juridische verplichtingen een belangrijke reden voor werkgevers om voor deze vorm van dienstverlening te kiezen.32 Wat de exacte achterliggende motieven van werkgevers zijn, zal hierna kort uiteen worden gezet. Uit het EIM-rapport blijkt dat de belangrijkste motieven voor gebruik van payrollservices voortvloeien uit de flexibiliteitsbehoefte. Deze behoefte bestaat uit verhoging van de flexibiliteit van het personeelsbestand, ruimere mogelijkheden voor de proeftijd en de keten van contracten voor bepaalde tijd en het zelf willen werven maar geen contract willen aanbieden.33 De tweede belangrijke reden vanuit werkgevers is de vereenvoudiging en verbetering van processen. Hiermee wordt met name gedoeld op de vereenvoudiging van de salaris- en personeelsadministratie. Ook beter inzicht krijgen in loonkosten, inkopen van deskundigheid en betere automatisering en IT-processen vallen onder dit motief. Tot slot is een belangrijke derde reden uit het EIM rapport te noemen en dat is het indekken van financiële risico’s. Met risico’s wordt het wachtgeld, ontslagrisico en ziekterisico beoogd.34 Of daadwerkelijk de gewenste resultaten worden bereikt met gebruik van de payrollconstructie is de vraag. Uit recente rechtspraak blijkt dat het indekken van risico’s en omzeiling van werkgeverschap niet altijd het resultaat is dat wordt bereikt met een payrollconstructie.35

31

Y.A.E. Van Houte, ‘Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36.

32

Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer (losbl.), onderdeel K (payrolling) 40, via Kluwer Navigator.

33

Onderzoek EIM, Payrollservices in Nederland, 23 november 2010, p. 18-20

34

Onderzoek EIM, Payrollservices in Nederland, 23 november 2010, p. 18-20

35

Onder andere Kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144, Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46 en Kantonrechter Almelo 11 maart 2014, JAR 2014/95. Op deze rechtspraak wordt in hoofdstuk 2 verder in gegaan.

7

(8)

1.5 Payroll-cao

Op 1 september 2006 trad de eerste cao voor de payrollbranche in werking. Hiervoor viel payrolling onder de cao voor de uitzendkrachten, ook wel de ABU-cao genoemd. Net als er in de uitzendbranche een Algemene Bond Uitzendondernemingen(hierna: ABU) is, is er in de payrollbranche de VPO. De ABU heeft ook een grote rol gespeeld bij de totstandkoming van de eerste payroll-cao. De op 1 september 2006 ingetreden ‘Cao voor werknemers van Payroll Ondernemingen’ had een looptijd tot 1 januari 2008. Doelstelling van de cao was aan te sluiten bij de arbeidsvoorwaarden van de onderneming waarin de arbeidskrachten werkzaam zijn en daarmee concurrentie op arbeidsvoorwaarden uit te sluiten.36 Na de eerste payroll-cao volgden er nog twee maar de derde werd eind 2011 opgezegd door de vakbonden. Per 1 januari 2012 heeft de payrollbranche geen eigen cao meer. Met de eenzijdige opzegging vanuit de vakbonden eind 2011 gaven de bonden aan geen vertrouwen te hebben in de totstandkoming van een nieuwe payroll-cao. De bonden stelden dat werknemers vaak in een slechtere arbeidsvoorwaardelijke positie zitten dan de vaste krachten en zien de opkomende payrollbranche als bedreiging voor en ondermijning van de positie van de vakbonden als belangenbehartigers.37

Het wegvallen van de payroll-cao betekent voor werknemers die op basis van een payrollovereenkomst werken dat zij óf vallen onder de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao van de uitzendbranche óf een andere cao van toepassing kan worden verklaard.38 De leden van de VPO worden verplicht de ABU-cao toe te passen, ook als deze niet algemeen verbindend is verklaard. Verder heeft de VPO een op de ABU-cao aanvullende arbeidsvoorwaardenregeling vastgesteld. Deze VPO Arbeidsvoorwaardenregeling wordt integraal toegepast door alle leden van de Vereniging Payroll Ondernemingen.39

1.6 Valt payrolling onder art. 7:690 BW?

Payrolling is een arbeidsvorm die niet is terug te leiden naar een wettelijke basis. Dat is precies het interessante aan het fenomeen payrolling. Zoals hiervoor vermeld vallen payrollovereenkomsten onder de ABU-cao. Dit zou betekenen dat de payrollovereenkomst gekwalificeerd kan worden als een uitzendovereenkomst. Hoewel de VPO hiervan uitgaat is er in de literatuur discussie over deze kwalificatie.40

In de hiervoor genoemde opeenvolgende cao’s voor medewerkers van payrollondernemingen van 2009-2011 werd de payrollovereenkomst beschouwd als een ‘bijzondere vorm’ van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW.41 Art. 7:690 is het wettelijke artikel dat ziet op uitzendovereenkomsten. Ook in de VPO Arbeidsvoorwaardenregeling is de payrollovereenkomst als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst ex. art. 7:690 BW geduid.42 Het artikel luidt als volgt:

‘De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’43

Naar de letter van de wet ziet dit artikel inderdaad ook op payrollovereenkomsten. De wetsgeschiedenis bij dit artikel is belangrijk om aan te stippen. Met artikel 7:690 BW wilde

36

A.M. Bos & E.V. de Graaff, ‘Payrolling; het outsourcen van werkgeverschap’, ArbeidsRecht 2006,65.

37

http://www.driessen.nl/goedbekend/vpo-cao-niet-verlengd-na-31-december-2011/ &

http://www.flexnieuws.nl/2011/03/03/vakbonden-zeggen-cao-payroll-op-update/#.U34FUfl_vA0.

38

H.C. Geugjes, ‘Van draaideur naar harmonicadeur’, Arbeidsrecht 2013/30.

39

VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payrollondernemingen, uitgave januari 2014, p. 2.

40

L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12.

41

Art. 6 lid 6 Cao voor Medewerkers van Payrollondernemingen 2009-2010.

42 Artikel 8.1 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 43 Art. 7:690 BW. 8

(9)

men aan de ene kant zoveel mogelijk verschillende driehoeksrelaties expliciet binnen het bereik van de arbeidsovereenkomst brengen. Aan de andere kant werd door middel van artikel 7:691 BW een verlicht arbeidsrechtelijk regime gecreëerd. Dit verlichte regime betekent onder andere dat voor artikel 7:668a BW een uitgestelde werking geldt. Als gevolg van een te ruime interpretatie van het begrip uitzendovereenkomst, zouden bepaalde driehoeksrelaties onbedoeld ook gebruik kunnen maken van de voordelen ex artikel 7:691 BW.44 Daarom werd bij het wetsvoorstel overwogen dat het bij artikel 7:690 BW gaat om de allocatieve functie en tijdelijke terbeschikkingstelling maar dat het artikel ook onverkort van toepassing zou zijn op ‘overige driehoeksrelaties’ waarbij werknemers in het kader van de arbeidsovereenkomst tijdelijk bij derden tewerk worden gesteld.45 De memorie van toelichting bij de Wet flexibiliteit en zekerheid laat zien dat de wetgever beoogd heeft alle arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties die voldoen aan het bepaalde in art. 7:690 BW aan te merken als uitzendovereenkomst.46

Uit de formulering van artikel 7:690 BW valt het vereiste van de allocatiefunctie niet op te maken, maar in het wetsvoorstel is de functie wel gekoppeld aan het in te voeren artikel. In de literatuur is discussie of de vraag of de payrollovereenkomst als uitzendovereenkomst kan worden aangemerkt. Zwemmer betoogt dat de allocatiefunctie geen kenmerk is van de payrollbranche en dat payrolling daarmee niet valt te kwalificeren als uitzending. Ook het feit dat payrolling geen betrekking heeft op tijdelijke terbeschikkingstelling in de zin van ‘piek en ziek’ zoals dat geldt in de uitzendbranche, maakt dat deze branches van elkaar verschillen. De opdrachtgever gebruikt in geval van payrolling de uitbesteding vooral ter permanente uitbesteding van het werkgeverschap.47 Tegenover Zwemmer staat Van Houte. Zij meent dat in de wetsgeschiedenis juist steun zou zijn te vinden voor de opvatting dat payrolling wél onder de reikwijdte van art. 7:690 BW zou vallen. Hierbij doet zij een beroep op de mededeling dat een ruim toepassingsbereik werd beoogd.48 Daarnaast heeft het vereiste van de allocatiefunctie volgens Van Houte uitsluitend betrekking op toepassing van art. 7:691 BW en geldt dit vereiste niet voor het van toepassing zijn van art. 7:690 BW. De allocatiefunctie zou daarmee geen vereiste zijn tot ‘toegang’ tot art. 7:690 BW.49 Over de toepasselijkheid van 7:690 BW op de payrollovereenkomst is daarmee nog geen eenduidige mening in de literatuur.

1.7 Een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst ex. art. 7:610 BW?

Als de payrollovereenkomst niet blijkt te vallen onder de omschrijving van het begrip uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW, dan is de vraag waar de payrollconstructie dan onder valt. Kan er wellicht sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen payrollonderneming en werknemer?50 Indien payrollonderneming en payrollwerknemer hebben beoogd een arbeidsovereenkomst te sluiten, dan kunnen partijen deze overeenkomst benoemen als een ‘arbeidsovereenkomst’. Tussen opdrachtgever en payrollbedrijf beogen partijen slechts een opdrachtovereenkomst. De arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst creëren tezamen de driehoeksrelatie waarmee we te maken hebben. Of de overeenkomst tussen payrollwerknemer en payrollonderneming daadwerkelijk voldoet aan de elementen van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW, is zeer de vraag.51

Veel aannemelijker zou zijn dat een arbeidsovereenkomst aanwezig wordt geacht tussen de werknemer en de opdrachtgever, welke als ‘feitelijk’ werkgever kan worden

44

L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12, p.911.

45

L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12, p.911.

46

Memorie van Toelichting, 25 263, nr. 4 Kamerstukken 1996/97 p.10.

47

J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009/12 p. 3.

48

Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36 p. 11.

49

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap(diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 138 hierin wordt Y.A.E van Houte aangehaald.

50

gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, Den Haag: 12 mei 2012, p.8.

51

Hierop wordt verder ingegaan in paragraaf 3.2 met betrekking tot de kwalificatie in de jurisprudentie.

9

(10)

aangemerkt. Feitelijk verricht werknemer werk in de onderneming van en onder gezag van de opdrachtgever in deze constructie. De aanname van Zwemmer dat op deze wijze een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, lijkt zeer aannemelijk.52 Met de payrollovereenkomst wordt immers het uitbesteden van juridisch en administratief werkgeverschap aan een payrollbedrijf beoogd, terwijl het maar zeer de vraag is of de payrollconstructie daadwerkelijk tot uitbesteding en omzeiling van het werkgeverschap kan leiden. Uit recente jurisprudentie blijkt dat rechters steeds vaker door de payrollconstructie ‘heenkijken’.53 In het advies van de Stichting van de Arbeid wordt aangegeven dat rechters van geval tot geval beoordelen hoe de werknemer ondanks de gekozen constructie het best kan worden beschermd.54 Deze constatering geeft aan dat ook in de rechtspraak nog geen vaste lijn te ontdekken is hoe de payrollovereenkomst wordt geduid.

In het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op de positie van de payrollwerknemer, met name in vergelijking met de ‘gewone’ werknemer. De ontslagpositie van de payrollwerknemer is een vrij bijzondere en deze zal dan ook uitgebreid worden besproken. In het hoofdstuk daarop zal het voornoemde probleem omtrent werkgeverschap worden behandeld. Gezien het feit dat rechters steeds vaker door de payrollconstructies ‘heenkijken’, is de vraag welke gevolgen deze ontwikkeling heeft voor de payrollconstructie en de positie van de payrollwerknemer.

52

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam Uva), Deventer: Kluwer 2012, p.139.

53

Ktr. Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95, m. nt. E.M. Hoogeveen.

54

gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, Den Haag: 12 mei 2012, p.8.

10

(11)

Hoofdstuk 2 : Positie van de payrollwerknemer

2.1 De arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer

De payrollwerknemer heeft een bijzondere arbeidsrechtelijke positie vergeleken met de ‘gewone’ werknemer maar ook in vergelijking met de uitzendkracht. Deze afwijkende bijzondere positie wordt onder andere vormgegeven door de VPO Arbeidsvoorwaardenregeling.55 Zoals hiervoor vermeld werd deze regeling opgesteld nadat per 1 januari 2012 geen payroll-cao van toepassing was. De VPO Arbeidsvoorwaardenregeling dient door VPO-leden verplicht te worden toegepast.56 De VPO Arbeidsvoorwaardenregeling is op bepaalde punten gunstiger dan de ABU-cao, bijvoorbeeld met betrekking tot loondoorbetaling in geval van ziekte en de gelijkwaardige beloning met andere werknemers werkzaam bij de opdrachtgever.57 Maar op veel punten is de VPO Arbeidsvoorwaardenregeling toch zeer nadelig – evenals de ABU-cao - , in die zin dat wordt afgeweken van arbeidsrechtelijke voorschriften uit titel 10 van boek 7 BW.

Allereerst kan worden afgeweken van art. 7:628 BW door met de payrollwerknemer af te spreken dat gedurende de eerste 52 weken enkel loon is verschuldigd over de periode waarover daadwerkelijk arbeid is verricht.58 Ten tweede kan worden afgeweken van artikel 7:668a BW. Op grond van artikel 8.2 VPO Arbeidsvoorwaardenregeling is het mogelijk om acht contracten voor bepaalde tijd worden mogelijk gemaakt in plaats van drie zoals

opgenomen in art. 7:668a BW.59 Daarop voortbordurend heeft de VPO

Arbeidsvoorwaardenregeling een uitzondering gemaakt op de gebruikelijke regeling in geval van opvolgend werkgeverschap ex art. 7:668a lid 2 BW. Ook al treedt de werknemer na een contract voor onbepaalde tijd bij de inlener wederom in dienst maar dan op basis van een payrollovereenkomst, dan geldt dit niet als opvolgend werkgeverschap. De VPO-arbeidsvoorwaardenregeling wijkt dus ook hier in het nadeel van de werknemer af.60 Naast deze nadelige afwijkingen voor de werknemer, zorgt het feit dat er een materiële en een formele werkgever is voor een slechtere arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer. Veel artikelen in titel 7.10 BW zijn gekoppeld aan het werkgeverschap van de leidinggevende van de onderneming waarin de werknemer werkzaam is en bij de payrollconstructie ontbreekt dit type werkgeverschap juist. In hoofdstuk 3 zal nader worden ingegaan op het werkgeverschap bij de payrollconstructie.61

De meest ingrijpende consequentie van de payrollconstructie voor de werknemer ontstaat op het moment van ontslag. Deze relatief slechte positie op moment van ontslag van de payrollwerknemer is in de media ook vaak aangehaald.62

2.2 Ontslagpositie payrollwerknemer

Het Nederlandse ontslagstelsel is momenteel een duaal stelsel; een werkgever kan op twee wijzen het ontslag van een werknemer realiseren: via de kantonrechter en via het UWV. Kort gezegd is de procedure bij de kantonrechter een duurdere; deze procedure leidt ook vaak tot

55

J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling; wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens werknemer?’, Verkeersrecht 2013/5.

56

57

VPO-leaflet voor payrollwerknemers www.vpo.nu

58

Artikel 20.11 VPO Arbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payrollondernemingen, uitgave januari 2014. & artikel 30 ABU cao.

59

Artikel 8.2 VPO Arbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payrollondernemingen, uitgave januari 2014.

60

61

62

E. Stoker, ‘De vogelvrije payrollwerknemer’, De Volkskrant 19 april 2011.

11

(12)

een ontslagvergoeding voor werknemer. Het UWV daarentegen kent nooit vergoedingen toe en is daarmee een voordeligere route voor de werkgever.63 Slechts de opzegging van de inleenovereenkomst door de inlener met de payrolloverneming is voldoende om ontslag te realiseren.64 Na opzegging van de inleenovereenkomst tussen inlener en payrollbedrijf gaat het payrollbedrijf naar het UWV om toestemming te vragen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.65 Deze bijzondere ontslagprocedure zal hierna aan de hand van de Beleidsregels van het UWV worden besproken.

De Beleidsregels Ontslagtaak UWV bevatten een apart hoofdstuk met betrekking tot payrolling. Het UWV heeft, mede in overleg met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bijzondere regels vastgelegd over toepassing van het ontslagbesluit in verband met de bijzondere contractuele relatie bij een payrollconstructie.66 Het feit dat de formele juridische werkgever een arbeidsovereenkomst sluit met de werknemer, maar deze werkgever geen feitelijke zeggenschap heeft, maakt de relatie uniek.67 De bijzondere regels zijn opgenomen in hoofdstuk 16 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.

Normaliter dient de werkgever bij een opzegging wegens bedrijfseconomische redenen aan de hand van schriftelijke stukken aan te tonen dat er een reden is voor ontslag. Daarnaast dient werkgever het afspiegelingsbeginsel in acht te nemen en zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn voor de betreffende werknemer.68 Met betrekking tot payrolling heeft het UWV echter een apart hoofdstuk opgenomen in zijn beleidsregels. In geval van een payrollovereenkomst is het payrollbedrijf, volgens het UWV, de werkgever die de ontslagaanvraag bij het UWV moet aanvragen.69 Ook aan dit ontslag dient een bedrijfseconomische grond ten grondslag te liggen, maar bij payrolling wordt deze grond al snel aangenomen. Het enkele feit dat de opdrachtgever de inleenovereenkomst met het payrollbedrijf beëindigt vormt de bedrijfseconomische reden voor het UWV.70 Ter onderbouwing voor het UWV hoeft het payrollbedrijf enkel aan te tonen dat de opdrachtovereenkomst is beëindigd.71 De payrollwerknemer heeft op deze wijze amper ontslagbescherming en de inlener kan de payrollwerknemers met gemak ontslaan op deze wijze. De ontslagregels worden echter worden gewijzigd door de Wet werk en zekerheid, maar hier wordt nader op ingegaan in paragraaf 5.

2.3 Ontslag nooit kennelijk onredelijk?

Net als ‘gewone’ werknemers kan een payrollwerknemer een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure ex. art. 7:681 BW in gang zetten om het ontslag kennelijk onredelijk te laten verklaren en een billijke vergoeding te ontvangen.72 In geval van ontslag van een werknemer die op basis van een payrollovereenkomst werkt, zal ontslag plaatsvinden via het UWV zoals hiervoor besproken. Via het UWV ontslag verkrijgen betekent dat er geen ontslagvergoeding wordt toegekend aan de ontslagen werknemer. De kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure ex. art. 7:681 BW is daarom een mogelijkheid alsnog een vergoeding te verkrijgen. De vraag is echter of een dergelijke procedure kans van slagen heeft bij ontslag binnen een payrollconstructie. Tot nu toe is er slechts één zaak aan de orde geweest, in eerste aanleg en hoger beroep, waar een dergelijk beroep is ingesteld.73 Deze zaak zal

63

http://www.uwv.nl/overuwv/Images/Opzeggen_of_ontbinden.pdf

64

A.M. Bos & E.V. de Graaff, ‘Payrolling: het outsourcen van werkgeverschap’, Arbeidsrecht 2006/65.

65

De tweede ontslagroute is die via de kantonrechter. Deze ontslagroute blijft hier onbesproken.

66

Beleidsregels UWV Hoofdstuk 16 ‘Payrolling’.

67

gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, Den Haag: 12 mei 2012, p. 15.

68

Via www.werk.nl is de gehele UWV ontslagprocedure te vinden.

69

In hoofdstuk 3 zal nader worden ingegaan op het werkgeverschap bij de payrollconstructie.

70

71

E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/6.

72

73

Ktr. Sneek 19 januari 2011, JAR 2011/81 & Hof Leeuwarden 3 april 2012, JAR 2012/133.

12

(13)

hierna worden besproken en ook het commentaar dat achteraf op deze zaak in de literatuur is gegeven zal aan bod komen.

In eerste aanleg is de zaak behandeld door de kantonrechter te Sneek op 19 januari 2011. De zaak betreft een verhuurbedrijf dat in 2002 zijn hele personeelsbestand heeft overgedragen aan een payrollbedrijf genaamd Persoonality Payrolling B.V. In het kader van deze personeelsoverdracht is door betreffende werknemer een arbeidsovereenkomst gesloten met het payrollbedrijf. Eind 2009 is de payrollovereenkomst met werknemer door het verhuurbedrijf opgezegd. Saillant detail in deze zaak is dat begin 2009 de zoon van de eigenaar van het verhuurbedrijf in dienst trad voor onbepaalde tijd. Na opzegging van de payrollovereenkomst met betrekking tot werknemer heeft het payrollbedrijf toestemming gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen. Begin 2010 is door het UWV toestemming verleend, waarop de arbeidsovereenkomst met de werknemer op is gezegd tegen 1 april 2010. Tezamen met de opzeggingsbrief is de werknemer door het payrollbedrijf een passende functie aangeboden bij hetzelfde verhuurbedrijf, maar dit betekende wel een lagere functie, voor bepaalde tijd en voor een lager salaris. Het aanbod is door de werknemer geweigerd.74 Hierop spant de werknemer een rechtszaak aan op grond van kennelijk onredelijk ontslag en vordert hij een schadevergoeding. Ter onderbouwing van deze vordering beweert de werknemer primair dat er hier sprake was van een ontslag onder valse of voorgewende reden en subsidiair beroept hij zich op het gevolgencriterium: de gevolgen van de opzegging zouden te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Persoonality Payrolling B.V. brengt tegen de valse en voorgewende reden in dat er sprake was van financieel zwaar weer en dat er bovendien een organisatorische reden aan verbonden was, namelijk dat iemand van de familie tot de firma toetrad. De kantonrechter geeft echter aan dat van een valse of voorgewende reden enkel sprake is als het payrollbedrijf opzegt zonder dat de inlener de overeenkomst heeft opgezegd óf als het payrollbedrijf een andere reden geeft dan de inlener.75 Het feit dat de werknemer in het kader van de payrollovereenkomst een arbeidscontract sluit met een payrollbedrijf en niet met de partij onder wiens gezag de arbeid wordt verricht, impliceert volgens de kantonrechter dat een bedrijfseconomische reden bestaat zodra die partij de payrollovereenkomst met het payrollbedrijf opzegt.76 Of er daadwerkelijk een bedrijfseconomische reden ligt bij het verhuurbedrijf als opdrachtgever, doet voor de kantonrechter niet ter zake.

Ook op grond van de subsidiaire grond acht de kantonrechter het ontslag niet kennelijk onredelijk. De werknemer is een passende functie aangeboden bij het verhuurbedrijf en de werknemer heeft ondanks de weigering van deze functie loonbetaling en loopbaanbemiddeling gekregen. Het payrollbedrijf heeft zich daarmee als goed werkgever gedragen. Het feit dat de herplaatsingsmogelijkheden beperkt zijn voor het payrollbedrijf is inherent aan de payrollconstructie. Het payrollbedrijf speelt geen rol bij werving en selectie van de werknemer en heeft daarmee ook geen herplaatsingsmogelijkheden bij andere inleners.77 Het ontslag werd niet als kennelijk onredelijk beoordeeld en daarom werd de vordering van werknemer afgewezen.

In het arrest van 3 april 2012 van het Gerechtshof Leeuwarden is voorgaande uitspraak van de kantonrechter Sneek bekrachtigd. Bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag van de payrollwerknemer wordt enkel gekeken naar wat het payrollbedrijf als werkgever heeft nagelaten en had kunnen doen na de opzegging van de overeenkomst, ondanks het feit dat het payrollbedrijf ‘slechts’ juridisch werkgever is. Deze gevolgde formele benadering van zowel kantonrechter als gerechtshof impliceert een vrijwel volledige uitholling van de ontslagbescherming van werknemers die via payrollovereenkomst werkzaam zijn.78 Volgens Zwemmer wordt in deze uitspraken onterecht geen rekening gehouden met het feit dat het payrollbedrijf uitsluitend als juridisch werkgever een rol speelt.

74

Hof Leeuwarden 3 april 2012, JAR 2012/133, m.nt. J.P.H. Zwemmer.

75

Ktr. Sneek 19 januari 2011, JAR 2011/81, m.nt. J.P.H. Zwemmer.

76

77

78

13

(14)

Het payrollbedrijf voert enkel de financiële en administratieve verplichtingen uit en daarom zou bij beoordeling van kennelijke onredelijkheid van ontslag juist moeten meewegen of er aan de kant van de opdrachtgever daadwerkelijk een bedrijfseconomische reden was voor opzegging van de payrollovereenkomst.79

Uit de Beleidsregels van het UWV en bovenstaande kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure komt duidelijk naar voren dat de ontslagbescherming van de payrollwerknemer heel minimaal is. De payrollwerknemer doet eigenlijk al afstand van zijn ontslagbescherming vanaf het moment dat hij een arbeidsovereenkomst aangaat met een payrollbedrijf.80 Het lijkt niet logisch dat deze positie zo slecht is ten opzichte van andere werknemers op de arbeidsmarkt. Er ontstaat een tweedeling tussen werknemers door deze ingrijpende verschillen in de rechtspositie.81

2.4 Visie Stichting van de Arbeid op ontslagbescherming payrollwerknemer

Voornoemde tweedeling op de arbeidsmarkt bleef niet onopgemerkt in de media. Zowel De

Volkskrant als Het Financieele Dagblad berichtten in april 2011 over de problematiek rondom

het ontslag en de slechte bescherming van de payrollwerknemer hierin.82 Naar aanleiding van het artikel in Het Financieele Dagblad zijn Kamervragen gesteld aan minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.83 Minister Kamp heeft in reactie hierop een advies gevraagd van de Stichting van de Arbeid over payrolling, mede met het oog op de ontslagpositie en de gevolgen hiervan voor de payrollwerknemer.84 In mei 2012 kwam uiteindelijk het advies uit van de Stichting van de Arbeid.85 In het advies wordt zowel de werkgeversvisie als de werknemersvisie weergegeven op het fenomeen payrolling en het ontslagrecht dat van toepassing is op payrollwerknemer.

Werkgevers vinden payrolling een vorm van dienstverlening die belangrijk is voor een goed functionerende flexibele arbeidsmarkt. Hoge risico’s vormen voor werkgevers vaak een belemmering om zelf personeel in dienst te nemen. Werkgevers bedoelen met risico’s de kosten die samenhangen met disfunctioneren, verlof, arbeidsongeschiktheid en ziekte. Payrolling is de uitkomst voor werkgevers om dergelijke risico’s beheersbaar te houden en de personeelsomvang mee te laten fluctueren met de dynamische economie.86 Over de eventuele herziening van ontslagregels kunnen werkgevers kort zijn; zolang er gegevens ontbreken omtrent het gebruik van de UWV Beleidsregels en of deze regulier gebruikt worden of juist misbruikt, is er geen reden te kijken naar herziening van de betreffende beleidsregels.

Werknemers zijn van mening dat payrolling enkel en alleen wordt gebruikt ter omzeiling van (goed) werkgeverschap. In het algemeen leidt payrolling tot vergaande onduidelijkheid over de rechtspositie van de werknemer en tot niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling tussen payrollwerknemers en de ‘gewone’ werknemers.87 De onduidelijke en ongelijke rechtspositie van de payrollwerknemer is met name terug te zien in geval van ontslag. De opzegging van de opdrachtovereenkomst en het daaropvolgende opzeggen van de arbeidsovereenkomst is een gang van zaken die beide werkgevers volledig

79

J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 2013/5.

80

81

82

‘De vogelvrije payroll-werknemer’, De Volkskrant 19 april 2011 & ‘Vastgelopen discussie ontslagrecht maakt payrolling steeds geliefder’, Het Financieele Dagblad 27 april 2011.

83

Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil’, Arbeidsrecht 2011/36 p. 5 & E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/6.

84

85

gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, Den Haag: 12 mei 2012, 11 mei 2012.

86

87

14

(15)

ontziet: de preventieve toets voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst hoeft door geen van beide werkgevers in acht te worden genomen ten opzichte van de werknemer. Zoals

eerder vermeld heeft de inlenende werkgever geen reden nodig om de

opdrachtovereenkomst met het payrollbedrijf op te zeggen en het payrollbedrijf heeft op zijn beurt geen verantwoordelijkheid naar het UWV inzake de reden van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dit resulteert in een slechte positie van de werknemer, liever gezegd een positie waarin de werknemer vrijwel géén ontslagbescherming geniet. Vanuit de werknemerskant wordt hierbij benadrukt dat de ongelijke behandeling des te schrijnender is wanneer de payrollwerknemers zich niet bewust zijn van de rechtspositie en dat pas op moment van ontslag beseffen.88

Gezamenlijk stellen werknemers en werkgevers aan het eind van het advies voor de bijzondere ontslagregels van het UWV voor payrollbedrijven te schrappen. De opvatting dat het ontslagrecht ten aanzien van payrolling moet worden afgeschaft of veranderd is veel gehoord. In het kader van de Wet werk en zekerheid is deze wijziging doorgevoerd en hoofdstuk 16 van de Beleidsregels UWV zal dan ook vervallen.

2.5 Bijzondere beleidsregels rechtvaardig?

Zoals hiervoor duidelijk is geworden, zijn aan het verkrijgen van toestemming van het UWV voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer veel minder voorwaarden verbonden dan aan het verkrijgen van een ontslagvergunning voor een ‘gewone’ werknemer. Om een gewone werknemer te ontslaan dient deze allereerst in aanmerking te komen voor ontslag na toepassing van het afspiegelingsbeginsel.89 Daarnaast dient de werkgever voor ontslag zijn reden inhoudelijk te onderbouwen tegenover het UWV.90 Aan deze voorwaarden hoeft bij de payrollwerknemer niet te worden voldaan, hij heeft immers (onbewust) afstand gedaan van zijn ontslagbescherming op moment dat hij een arbeidsovereenkomst tekende met het payrollbedrijf. Zwemmer betoogt dat het enkele feit dat het payrollbedrijf op papier fungeert als werkgever niet rechtvaardigt dat er een geringere ontslagbescherming geldt bij payrolling.91 De kantonrechter te Rotterdam lijkt het eens met deze stelling van Zwemmer.92

De rechtbank te Rotterdam oordeelde in haar uitspraak op 12 december 2012 dat het rechtskarakter van de payrollconstructie niet rechtvaardigt dat de ontslagbescherming van de werknemer op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna: BBA) minder betekenis heeft bij payrolling.93 Artikel 6 BBA geeft aan wanneer toestemming van het UWV vereist is bij ontslag. Dit artikel is nader uitgewerkt in het Ontslagbesluit. Het doel van het BBA is de bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland, waarbij vooral met het preventieve ontslagtoezicht wordt beoogd sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen. Volgens de kantonrechter Rotterdam dient, gelet op het doel van het BBA, bij toepassing van het Ontslagbesluit door de payrollconstructie te worden heengekeken.94 Bij beoordeling van een ontslag van een payrollwerknemer moet de gehele arbeidsverhouding worden bekeken waar de werknemer deel van uitmaakt. De kantonrechter is van mening dat het payrollbedrijf dat het UWV verzoekt om opzegging van de arbeidsovereenkomst het afspiegelingsbeginsel dient te laten toepassen binnen de

88

89

Artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit.

90

91

92

Ktr. Rotterdam 12 december 2012, JAR 2013/46.

93

94

15

(16)

materiële (feitelijke) werkgever.95 Deze eis is echter niet neergelegd in de bijzondere beleidsregels van het UWV. Daarmee acht de kantonrechter de beleidsregels in strijd met de strekking van het BBA: sociaal ongerechtvaardigd ontslag dient te worden voorkomen.

Niet alleen Zwemmer en de kantonrechter Rotterdam, maar ook de Stichting van de Arbeid is van mening dat de Beleidsregels geschrapt dan wel aangepast moeten worden voor payrolling. In het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 werd door sociale partners en het kabinet afgesproken dat deze beleidsregels zullen worden afgeschaft.96 Wat echter na deze afschaffing zal gebeuren is de vraag. In het laatste hoofdstuk zal dit nader worden besproken.

In het volgende hoofdstuk wordt de relatie tussen het formele en materiële werkgeverschap nader bekeken. Met name zal worden gekeken naar de stand van de huidige rechtspraak op dit punt. Indien er vaker door payrollconstructies wordt ‘heengekeken’, wat betekent dit voor de toekomst van de payrollconstructie?

95

Ktr. Rotterdam 12 december 2012, JAR 2013/46.

96

16

(17)

Hoofdstuk 3 : Kwalificatie payrollovereenkomst in de rechtspraak

3.1 De eerste (lagere) rechtspraak omtrent payrolling

Zoals vermeld in het eerste hoofdstuk, bestaat in de literatuur discussie omtrent de kwalificatie van het fenomeen payrolling. De VPO als vertegenwoordiger van de payrollbranche kwalificeert payrolling als uitzending ex art. 7:690 BW in haar VPO

Arbeidsvoorwaardenregeling en daarvoor in de cao voor Medewerkers van

Payrollondernemingen. In de literatuur wordt, onder andere door Zwemmer, betoogd dat het ontbreken van de allocatiefunctie bij een payrollonderneming ertoe leidt dat payrolling niet te kwalificeren is als uitzending ex art. 7:690 BW.97 Vanwege het feit dat artikel 7:690 BW niet van toepassing is, betogen Zwemmer en Hoogeveen dat de relatie tussen inlener en werknemer kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW.98 Hoe de rechtspraak tegen de payrollconstructie aankijkt, zal in dit hoofdstuk duidelijk worden. Ik begin met de eerste uitspraken die omtrent payrolling zijn gedaan door verschillende lagere rechters.99

De kantonrechter te Almelo en de kantonrechter te Oost-Gelre oordelen op respectievelijk 27 juni 2009 en 12 oktober 2009 beiden in een zaak waarbij de inlener in economisch slecht weer verkeert. Het payrollbedrijf heeft zich in deze zaken beroepen op het feit dat niet het payrollbedrijf maar de inlener de ‘echte’ werkgever van de payrollwerknemer is. Honorering van deze stelling zou tot een zeer nadelige uitkomst hebben geleid voor de payrollwerknemer. In beide zaken komt de payrollonderneming als werkgever niet onder haar werkgeversverplichtingen uit met een beroep op haar slechts ‘beperkte’ formele werkgeverschap.100

De zaak bij de kantonrechter Almelo betreft payrollbedrijf Payned BV.101 Payned Payrolling BV heeft de inleenovereenkomst met de wanbetalende inlener beëindigd. Tegelijkertijd is de loondoorbetaling van de op dat moment arbeidsongeschikte werknemer beëindigd. Op grond van een beding in de inleenovereenkomst tussen Payned BV en de inlener is de inlener verplicht de werknemer in dienst te nemen na beëindiging van de inleenovereenkomst. De inlener heeft in deze zaak geweigerd de werknemer in dienst te nemen en ging daarna zelf failliet. De kantonrechter oordeelt dat werknemer, ondanks dit beding, toch in dienst is gebleven bij Payned Payrolling BV. Het feit dat de inleenovereenkomst en het daarin opgenomen beding zo nadelig uitvalt voor de werknemer, maakt dat Payned Payrolling BV zich niet op dit beding mag beroepen.102

De zaak bij de kantonrechter Oost-Gelre behelst een payrollovereenkomst met Payrollbedrijf Please BV. Payrollbedrijf Please BV is een leaseovereenkomst met inlener overeengekomen en op basis van die overeenkomst is de payrollwerknemer werkzaam bij inlener. Please BV heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer verzocht op grond van de slechte financiële status van de inlener waardoor deze niet meer het salaris van werknemer kan betalen. Wegens slechte bedrijfseconomische omstandigheden bij de inlener kan er volgens het payrollbedrijf geen ontbindingsvergoeding worden toegekend. Please BV en de inlener zijn over de ontbindingsvergoeding overeengekomen dat de inlener de vergoeding zou betalen. De kantonrechter spreekt uiteindelijk ontbinding uit op grond van de bedrijfseconomische omstandigheden bij de

97

J.P.H. Zwemmer, ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’, TAP 2010/1.

98

L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12.

99

J.P.H. Zwemmer, ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’, TAP 2010/1.

100

J.P.H. Zwemmer, ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’,

TAP 2010/1.

101

Ktr. Almelo 27 juni 2009, JAR 2008/226.

102

J.P.H. Zwemmer, ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’,

TAP 2010/1.

17

(18)

inlener. De ontbindingsvergoeding is volgens de kantonrechter echter wel verschuldigd aan de payrollwerknemer. Please BV is immers formeel werkgever van werknemer en de gezonde positie van Please BV betekent dat een ontbindingsvergoeding kan worden betaald. Het feit dat de inlener de vergoeding niet zou kunnen betalen doet niet ter zake en is nu eenmaal de consequentie van de door de payrollonderneming ontwikkelde constructie.

In beide uitspraken is als uitgangspunt genomen dat de door de payrollonderneming en inlener gesloten overeenkomst of gekozen constructie niet in het nadeel van de payrollwerknemer mag uitpakken. In deze uitspraken en de uitspraken daaropvolgend, onder andere door kantonrechter Delft en Amsterdam in 2009, wordt door payrollwerknemers geen beroep gedaan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst met de inlener.103 Hierin is verandering gekomen in de zaak bij de kantonrechter Groningen op 15 december 2009.

3.2 Schriftelijke overeenkomst doorslaggevend?

Op 15 december 2009 oordeelt de kantonrechter Groningen in een kort geding omtrent payrolling.104 Een werknemer staat ingeschreven bij een payrollonderneming om werkzaamheden te kunnen verrichten bij inlener. Op een zeker moment is door de inlener aan de werknemer medegedeeld dat de werknemer zal worden ontslagen. De werknemer heeft nietigheid van dit ontslag ingeroepen en heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen hem en de inlener. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen inlener en werknemer, nu tussen deze partijen een gezagsverhouding bestaat. Jaarlijks heeft de inlener met de werknemer beoordelingsgesprekken gevoerd en de daaraan gekoppelde loonsverhoging heeft ook op basis van deze gesprekken plaatsgevonden. Bovendien heeft de werknemer zich in geval van ziekte af te melden bij de inlener. Het enkele feit dat de loonbetaling via de payrollonderneming is verlopen, doet niet af aan het feit dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen werknemer en inlener. De vraag of deze arbeidsovereenkomst door beide partijen is beoogd, wordt onbesproken gelaten door de kantonrechter. De rechter te Groningen beantwoordt de vraag of er een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en inlener bestaat bevestigend. Ook de vordering van de werknemer van doorbetaling van loon wijst de kantonrechter toe.

Tegen deze uitspraak van de kantonrechter is de inlener in beroep gegaan.105 In hoger beroep is het Hof Leeuwarden echter van mening dat de ‘enkele omstandigheid’ dat de payrollwerknemer een schriftelijke overeenkomst heeft gesloten met het payrollbedrijf voldoende is om aan te nemen dat tussen deze twee partijen een arbeidsovereenkomst bestond. Uit deze schriftelijke overeenkomst blijkt volgens het hof dat de payrollwerknemer beoogd heeft een arbeidsovereenkomst aan te gaan met het payrollbedrijf. Doorslaggevende betekenis kent het hof hierbij dus toe aan de schriftelijke overeenkomst.106

Maar niet alleen het Hof Leeuwarden, ook de kantonrechter te Leeuwarden hecht veel waarde aan de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Dit blijkt uit de zaak van 12 oktober 2012.107 Werknemer is in dienst bij werkgever, maar werkgever heeft op een bepaald moment in 2005 het gehele personeelsbestand overgedragen aan een payrollbedrijf. Na overdracht van het personeelsbestand heeft het payrollbedrijf ontslagvergunning aangevraagd voor onder andere deze betreffende werknemer en de toestemming is door het UWV verleend. De werknemer stelt niet in dienst te zijn gekomen bij het payrollbedrijf en vordert loonbetaling van de (voormalige) werkgever. De kantonrechter legt uit dat de constructie die werkgever in 2005 heeft willen doorvoeren, het formele en materiële werkgeverschap uit elkaar trekt. Het payrollbedrijf is de werkgever op papier, maar de

103

Ktr. Amsterdam 7 juli 2009, JAR 2009/290 & Ktr. Delft 12 november 2009, LJN BK7359.

104

Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27.

105

Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/107.

106

107

Kantonrechter Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284, m.nt. J.P.H. Zwemmer.

18

(19)

opdrachtgever blijft het werkgeversgezag uitoefenen.108 Gelet op de arbeidsrechtelijk verstrekkende gevolgen van de indiensttreding van werknemer bij het payrollbedrijf, heeft de opdrachtgever naar oordeel van de kantonrechter de plicht de werknemer volledig te informeren over de gevolgen hiervan. Ook zou de opdrachtgever een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer moeten vragen bij de wisseling van contracten in 2005. Omdat er nimmer een schriftelijke overeenkomst is getekend tussen werknemer en payrollbedrijf lijkt duidelijk dat er geen sprake is geweest van een dergelijke ondubbelzinnige verklaring.109 De kantonrechter concludeert dan ook dat werknemer in dienst is gebleven bij de werkgever en wijst daarom de loonvordering toe aan werknemer.

Het lijkt erop dat voorgaande uitspraak van de kantonrechter ook aan bod is gekomen bij het overleg tussen sociale partners dat leidde tot het sociaal akkoord van 11 april 2013. In dit akkoord werd het volgende voorgesteld:

‘In het BW dient de verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te worden genomen voor situaties van payrolling, waarbij de overeenkomst de essentialia van de arbeidsovereenkomst dient te bevatten. Het niet verstrekken van een schriftelijke overeenkomst behoort tot gevolg te hebben dat een arbeidsovereenkomst met de inlener wordt aangenomen, in plaats van met het payrollbedrijf.’110

In het sociaal akkoord wordt ook voorgenomen het oneigenlijk gebruik van driehoeksrelaties zoals payrolling tegen te gaan. De bijzondere ontslagregels voor payrolling worden geschrapt en transparantie wordt verwacht voor de werknemer.111 Een belangrijke vraag met al deze voornemens is of er een eenduidige benadering van het fenomeen payrolling mogelijk is. Is er een einde te maken aan de splitsing van werkgeverschap? In de rechtspraak hierna zal ten aanzien van deze vragen meer duidelijkheid ontstaan.

3.3 In Almelo begon de victorie…

Eind juni 2013 is op de arbeidsrechtblog van Boom Juridische uitgevers een artikel gepubliceerd waarin de schrijver aangeeft dat de victorie voor tegenstanders van de payrollconstructies in Almelo is begonnen.112 Hiermee heeft de schrijver gedoeld op de rechtspraak uit de eerste helft van 2013 waarin steeds vaker door payrollconstructies is heengekeken. Hierna zal ik deze rechtspraak bespreken.

De zaak bij de kantonrechter Enschede van 21 maart 2013 betreft werknemers die op basis van een detacheringsovereenkomst werkzaam zijn geweest bij de gemeente Enschede.113 De driehoeksverhouding zit hier als volgt in elkaar: de gemeente selecteert werknemers, deze werknemers treden in dienst bij SDWE en worden langdurig tewerkgesteld bij de gemeente. De detacheringsovereenkomst ten aanzien van deze werknemer is door de gemeente opgezegd met SDWE. SDWE heeft om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer bij de kantonrechter verzocht, nadat het UWV heeft geweigerd een ontslagvergunning te geven. De kantonrechter is allereerst van mening dat het bedrijf SDWE niet kan worden geduid als een uitzendbureau ex. art. 7:690 BW, omdat de allocatiefunctie hierbij immers ontbreekt. Daarmee is geen sprake van uitzending in deze zaak. De vraag die de kantonrechter vervolgens moet beantwoorden is hoe de relatie tussen SDWE en werknemer kan worden geduid. Voor de vraag of er kan worden gesproken van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW neemt de kantonrechter de kwalificatiearresten

108

109

Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284, m.nt. J.P.H. Zwemmer.

110

Citaat uit J. P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 2013/5.

111

M.W.A.M. van Kempen, ‘Over de zoektocht naar een eenduidige benadering van de rechtsbescherming van de payrollwerknemer’, TAP 2013/6.

112

B. Barentsen, ‘In almelo begon de victorie’, http://arbeidsrecht-blog.nl/2013/06/28/in-almelo-begon-de-victorie/.

113

Ktr. Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95, m.nt. E.M. Hoogeveen.

19

(20)

van de Hoge Raad in overweging.114 Een arbeidsovereenkomst kan niet enkel omdat deze is geduid als ‘arbeidsovereenkomst’ worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst volgens het dwingendrechtelijke artikel 7:610 BW. Wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen bij sluiten van overeenkomst voor ogen heeft gestaan, mede in aanmerking genomen de wijze waarop feitelijk aan deze overeenkomst uitvoering is gegeven en aldus daaraan inhoud is gegeven. Bij deze beoordeling is niet één enkel kenmerk beslissend maar moeten de verschillende rechtsgevolgen in onderling verband worden bezien.115 De gemeente heeft werknemers geselecteerd en geworven. Vervolgens zijn deze werknemers aangereikt aan SDWE. Tussen SDWE en werknemer is een overeenkomst met de aanduiding ‘arbeidsovereenkomst’ gesloten. Vervolgens is de werknemer exclusief ter beschikking gesteld aan gemeente. De werknemer heeft van begin af aan alleen voor de gemeente gewerkt en instructies van de gemeente opgevolgd. Verder is werknemer altijd beoordeeld aan de hand van het zelfde systeem als de ‘vaste’ ambtenaren.116 De kantonrechter concludeert dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen SDWE en werknemer en daarom wordt SDWE niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.117

Deze zaak bij de kantonrechter Enschede is volgens Hoogeveen de eerste zaak waarin de rechter een payrollbedrijf niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn ontbindingsverzoek vanwege het ontbreken van een arbeidsrelatie tussen payrollbedrijf en werknemer.118 Ook is deze uitspraak in lijn met hetgeen Zwemmer in zijn dissertatie en eerdere literatuur al betoogde.119

In zaak van 13 mei 2013 bij de kantonrechter Almelo wordt door de werknemer gesteld dat hij werkzaam is bij MCM Innovation in plaats van bij de payrollonderneming Stafflease.120 In het payrollcontract van de werknemer is de payrollonderneming Stafflease aangegeven als werkgever. Werknemer vordert hoofdelijke veroordeling van MCM Innovation en Stafflease tot betaling van loon. De kantonrechter concludeert dat feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en MCM Innovation. Stafflease was enkel op papier werkgever. De werknemer is immers tewerkgesteld bij MCM Innovation, ontvangt van MCM Innovation instructies, is werkzaam in bedrijfskleding van MCM Innovation en heeft tenslotte nog nooit iemand van Stafflease gezien. MCM Innovation wordt veroordeeld tot loondoorbetaling. Ook al is Stafflease geen werkgever, alsnog wordt ook zij veroordeeld voor loondoorbetaling. Stafflease heeft zich immers bij wijze van een overeenkomst ‘sui generis’ wel verbonden tot betaling van loon.121

Ook de rechtbank Den Haag oordeelde op 26 juni 2013 dat de betreffende opdrachtgever werkgever was in de zin van artikel 7:610 BW van de werknemers.122 Voordat ik inga op die uitspraak, belicht ik eerst een belangrijk arrest van de Hoge Raad dat van invloed kan zijn op de payrollconstructie.

3.4 Albron en de payrollovereenkomst

Een zaak die in arbeidsrechtelijk Nederland nogal wat stof heeft doen opwaaien, is de zaak

114

Hoge Raad 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt) & Hoge Raad 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers) & Hoge Raad 13 juli 2007, NJ 2007/449 (STR/PGGM).

115

Hoge Raad 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers) – later bevestigd in STR/PGGM.

116

117

M.W.A.M. van Kempen, ‘Over de zoektocht naar de eenduidige benadering van de rechtsbescherming van de payrollwerknemer’, TAP 2013/6.

118

119

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap(diss. UvA: Monografieën Sociaal recht), Deventer: Kluwer p. 139.

120

Ktr. Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144.

121

M.W.A.M. van Kampen, ‘Over de zoektocht naar een eenduidige benadering van de rechtsbescherming van de payrollwerknemer’, TAP 2013/6.

122

Rechtbank Den Haag, 26 juni 2013, JAR 2013/192, m.nt. J.P.H. Zwemmer.

20