Causaliteitsproblemen voor de werknemer bij
beroepsziekten
“Wat is de huidige positie van de Hoge Raad tegenover deze
causaliteitsproblemen en is deze wenselijk?”
Een overzicht anno 2014.
Naam: Babet Leenders
Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Docent: dhr. mr. A.V.T. de Bie
Studentnummer: 6041019 Inleverdatum: 1 juli 2014
INHOUDSOPGAVE
VOORWOORD 3
OPBOUW VAN DE SCRIPTIE 4
INLEIDING; EEN INTRODUCTIE VAN DE CAUSALITEITSPROBLEMEN VOOR DE
WERKNEMER BIJ BEROEPSZIEKTEN IN DE LOOP VAN DE TIJD 6
ART.7:658 LID 2 7
DE OMKERINGSREGEL 9
PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID 12
HET LEERSTUK VAN VERLIES VAN EEN KANS 12
PROPORTIONELE CAUSALITEIT 13
HET VERSCHIL TUSSEN DE LEERSTUKKEN 16
HET ARREST FORTIS/BOURGONJE 17
HET ARREST BELASTINGADVISEUR 18
HET ARREST HERSENBESCHADIGING 21
HET BEGRIP PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID; EEN JUIST BEGRIP? 23
AMBTSHALVE TOEPASSING? 24
RECHTSPRAAK OVER DE OMKERINGSREGEL EN DE REGEL VAN PROPORTIONELE
AANSPRAKELIJKHEID NADER BEZIEN 26
RECHTSPRAAK VAN LAGERE RECHTERS 26
DE ARRESTEN VAN DE HOGE RAAD VAN 7 JUNI 2013(LANSINK/RITSMA EN SVB/VAN DEN WEGE) 29
CONCLUSIE & AANBEVELINGEN 38
CONCLUSIE INCLUSIEF EEN AANTAL HANDVATTEN UIT DE RECHTSPRAAK EN LITERATUUR 38 DE WENSELIJKHEID VAN HET BELEID VAN DE HOGE RAAD TOT NU TOE 40
AANBEVELINGEN 43
Voorwoord
Bijna aan het eind van mijn studie gekomen heb ik gekozen om mijn scriptie over causaliteitsproblemen voor de werknemer bij beroepsziekten te schrijven omdat ik binnen mijn studie rechten een sterke interesse heb gehad in het aansprakelijkheidsrecht, maar ook het arbeidsrecht mij altijd heeft getrokken. Om nu juist mijn scriptie te schrijven over een onderwerp wat op het snijvlak van deze rechtsgebieden ligt leek mij erg interessant en uitdagend.
Al snel was bij mij de keuze gevallen op het behandelen van de causaliteitsproblemen die spelen bij beroepsziekten inzake werkgeversaansprakelijkheid. De getallen liegen er niet om.1 Wat mij aan beroepsziekten aanspreekt is de heftige en pijnlijke kwestie van een beroepsziekte aan de kant van de werknemer, maar tegelijkertijd ook de inperking van de schadevergoedingsverplichting die nodig is aan de kant van de werkgever. Voor een te ruim aansprakelijkheidsregime moet worden gewaakt en de economische belangen van de werkgever moeten naar mijn mening altijd in ogenschouw worden genomen. Hoe pakt de Hoge Raad deze afweging van belangen aan?
Bij mijn zoektocht naar een onderwerp voor mijn scriptie kwam ik al snel uit op het grijze gebied dat heerst rondom de omkeringsregel en de regel van proportionele aansprakelijkheid bij beroepsziekten. Het leerstuk dat de rechter, met behulp van een deskundige, als het ware als een wiskundige een kansberekening maakt om een van de partijen in haar strijd ‘tegemoet te komen’ heb ik altijd al een mooi idee gevonden.
Al snel trof ik in de literatuur een heel arsenaal van verschillende meningen en onduidelijkheden aan, waar ik me een weg doorheen heb gebaand om uiteindelijk de visie van de Hoge Raad anno 2014 uiteen te kunnen zetten. Ik heb met veel plezier deze scriptie geschreven.
Graag wil ik dhr. mr. A.V.T. de Bie, mijn scriptiebegeleider, bedanken voor de goede begeleiding bij het schrijven van deze scriptie en voor het lezen en beoordelen hiervan.
1 Een schatting van het Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid stelt het jaarlijks aantal slachtoffers op
Opbouw van de scriptie
De werknemer die te maken heeft met een beroepsziekte krijgt naast de ingrijpende medische gevolgen die een dergelijke ziekte met zich meebrengt ook te maken met juridische onzekerheid als er een procedure wordt gestart. Deze onzekerheid speelt met name rondom de causaliteitsvraag. De probleemstelling van mijn scriptie luidt daarom als volgt: “Wat is de huidige positie van de Hoge Raad tegenover causaliteitsproblemen aan de kant van de werknemer en is deze wenselijk?”
Bij een aantal beroepsziekten, met name multicausale beroepsziekten, is het in veel gevallen niet mogelijk om vast te stellen of de schade van de werknemer is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden dan wel haar oorzaak (geheel of gedeeltelijk) vindt in ‘buiten de werksfeer gelegen omstandigheden’. Beroepsziekten zijn vaak sluipend, er gaat een lange tijd overheen voordat de schade zichtbaar wordt. Daarom zullen er vaak meerdere oorzaken voor een beroepsziekte ‘kunnen gelden’. In het eerste hoofdstuk geef ik een introductie van deze causaliteitsproblemen in de loop van de tijd.
Door de jaren heen zijn er in de rechtspraak verschillende leerstukken ontwikkeld waarmee de rechter de werknemer in deze lastige bewijspositie in een beroepsziekte-zaak tracht tegemoet te komen. Deze leerstukken zet ik tevens in het eerste hoofdstuk uiteen. Die leerstukken hebben overigens een bredere betekenis dan uitsluitend op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid. Verschillende auteurs gebruiken de uitdrukking ‘uitdijende werkgeversaansprakelijkheid’, waarmee een aantal van deze ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht wordt gekarakteriseerd.2
Als eerste kwam de Hoge Raad in 1997 met het leerstuk van ‘kansschade’ ook wel het leerstuk van ‘verlies van een kans’ genoemd.3 Enkele jaren later kwam de Hoge Raad4 in het arbeidsrecht met de zogenoemde ‘omkeringsregel’.5 Om de werknemer verder tegemoet te komen in zijn causaliteitsonzekerheid heeft de Hoge Raad in 2006 het leerstuk van ‘proportionele causaliteit’ in het leven geroepen. Het is belangrijk de verschillende leerstukken uit elkaar te houden.
In het tweede hoofdstuk geef ik de verschillen aan tussen de leerstukken en bespreek ik de belangrijkste arresten op het gebied van het werkgeversaansprakelijkheidsrecht.
2
Lanting, Peters & Westerveld 2011, p.118.
3 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2467, NJ 1998, 664 (Baijings).
4 De omkeringsregel bestond echter al langer in het aansprakelijkheidsrecht, zie bijvoorbeeld HR 26 januari
1996, NJ 1996/607 .
5 HR 17 november 2000 ECLI:NL:HR:2000: AA8369, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans). Verder uitgewerkt in
Meerdere auteurs hebben geprobeerd de visie van de Hoge Raad uiteen te zetten inzake werkgeversaansprakelijkheid. Wat dit rechtsgebied zo interessant maakt zijn de voortdurende ontwikkelingen die plaatsvinden.6
In het derde hoofdstuk bespreek ik eerst recente rechtspraak van lagere rechters op het gebied van de omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid, daarna bespreek ik de belangwekkende arresten van de Hoge Raad van 7 juni 2013.
in het laatste hoofdstuk volgen de conclusie en enkele handvatten voor de praktijk. Ook zal ik bezien of de huidige stand van zaken rondom art. 7:658 BW, de omkeringsregel en het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid wenselijk is vanuit de gezichtspunten van bijvoorbeeld rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en art. 6 EVRM. Als laatst zal ik enkele aanbevelingen doen.
6 Geen enkel rechtsgebied biedt nog zo veel ‘terra nova’ als het werkgeversaansprakelijkheidsrecht (Y.
Inleiding; een introductie van de causaliteitsproblemen voor de
werknemer bij beroepsziekten in de loop van de tijd.
Door de introductie van de WAO in 1967 is het ‘risque professionel’ in de sociale zekerheid ingeruild voor het ‘risque social’. 7 Door de introductie van de WAO werd een arbeidsgerelateerde aandoening niet meer gezien als een privaat risico, maar als een sociaal risico.8 De samenleving werd zich bewuster van de grote risico’s die beroepen met zich mee konden brengen. Tot 1980 bleef het voor de werknemer die te kampen had met de gevolgen van een beroepsrisico echter ongebruikelijk schadevergoeding te eisen van zijn werkgever. De eerste asbest claim kwam in 1980. Toen oordeelde de Hoge Raad dat ook beroepsziekten, ontstaan voor 1976, voor schadevergoeding in aanmerking kwamen.9
Volgens de hoofdregel van het bewijsrecht (art. 150 Rv) draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.10
Tot 1 april 1997 was de zorgverplichting van de werkgever geregeld in art. 7a:1638x oud BW. Hoewel de verplichting in dat artikel anders was geschreven dan in het huidige artikel 7:658, is met de invoering van het huidige art. 7:658 geen inhoudelijke wijziging door de wetgever beoogd.11 De werkgever is volgens lid 2 van dit artikel in principe aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
Akkermans12 schreef in datzelfde jaar al een indrukwekkende dissertatie waarin hij de grondslagen van proportionele aansprakelijkheid bij een onzeker causaal verband uiteenzette. Ook in internationaal verband is het leerstuk al lange tijd een heet hangijzer.13 Echter zal ik in mijn scriptie geen rechtsvergelijkende argumenten betrekken, omdat dit mijn scriptie te buiten gaat.
In de praktijk bestaat vaak onduidelijkheid over dit conditio sine qua non-verband (CSQN verband) tussen de fout en de schade, waarin in principe de traditionele juridische 7 Eshuis 2013, p. 22 . 8 Eshuis 2013, p. 25. 9 Ruers 2012, p. 341. 10 Lindenbergh 2009. 11 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 3 12 Akkermans 1997.
dogmatiek luidt dat onzekerheid over het CSQN verband wordt gezien als een bewijsprobleem met betrekking tot feitelijke omstandigheden, waarover de rechter aan de hand van het bewijsrecht de knoop behoort door te hakken.14
De werknemer zal, wil hij een geslaagd beroep op art.7:658 BW kunnen doen, moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade (in de zin van art. 6:95 BW e.v.) heeft en dat hij deze schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het slachtoffer van een beroepsziekte heeft dus wel een initiële stelplicht. Wanneer de werkgever dat gemotiveerd betwist, draagt de werknemer daarvan de volle bewijslast.15
De wetgever heeft bij het schrijven van dit artikel (en zijn voorloper art. 1638x oud-BW) vooral oog gehad voor arbeidsongevallen waarbij het causaal verband tussen de schade en de tekortkoming van de werknemer (gemakkelijk) is vast te stellen. Omdat het stellen en bewijzen bij een (eenvoudig) beroepsongeval niet lastig zal zijn is art. 7:658 lid 2 te zien als een goed hulpmiddel om de werknemer van een arbeidsongeval tegemoet te komen in zijn bewijspositie.
Het leerstuk over de bewijslastverdeling en de proportionele aansprakelijkheid ontwikkelt zich tegen de achtergrond van een maatschappelijk spanningsveld tussen enerzijds de bescherming van de kwetsbare positie van werknemers en anderzijds een mogelijke olievlekwerking van een (te) ruim causaliteitsregime voor werkgever. 16 Met de omkeringsregel en de regel van proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband lijkt de Hoge Raad meer naar werknemersbescherming te zijn bewogen, maar is dit ook zo?
Art. 7:658 lid 2
Voordat de huidige stand van zaken op het gebied van de omkeringsregel en de proportionele aansprakelijkheid kan worden begrepen, is inzicht in het stelsel van de werkgeversaansprakelijkheid vereist, als vastgelegd in art. 7:658 BW lid 2 en de daarbij horende bewijsregels. Vraag hierbij is: wie moet wat stellen.
De tekst van dit wetsartikel luidt als volgt: “De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”
14 I. Giesen 2011, p. 149-150. 15 Eshuis 2013, p.175. 16 Sahtie 2013, p.320.
Art. 7:658 lid 2 bevat vier elementen: ten eerste moet er sprake zijn van schade bij de werknemer. Ten tweede moet deze schade hebben plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden. Als de werkgever zich hier tegen verweert is de derde eis dat er aan de kant van de werkgever sprake moet zijn van een zorgplicht die is geschonden. Als laatste is er dan het opzet-of bewuste roekeloosheidsverweer. De eerste twee elementen ten aanzien van het causaal verband moeten worden gesteld door de werknemer. De stelplicht van de zorgplicht en het opzet-of bewuste roekeloosheidsverweer rusten op de werkgever. Vaak blijft de werknemer die te maken heeft met een beroepsziekte steken in het leveren van het bewijs dat de schade is ontstaan in de uitoefening van zijn werkzaamheden.
Art. 7:658 lid 2 BW is een lex specialis ten opzichte van de algemene bewijsregels krachtens art. 150 Rv.17 Art. 7:658 lid 2 BW kan de werknemer in die zin helpen dat hij niet hoeft te stellen en te bewijzen dat zijn werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht. Dit wordt ook wel ‘de omkering van de bewijslast’ genoemd.
De Hoge Raad heeft in Westrate/de Schelde18 in 2001, duidelijk gemaakt dat er geen aansprakelijkheid van de werkgever is als slechts de “mogelijkheid” bestaat dat de schade van de werknemer is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden. Werknemer Westrate werkte 16 jaar lang bij de Schelde en was daar volgens hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden met asbest in aanmerking gekomen. Echter voerde de werkgever hier aan dat meneer Westrate op het kantoor van de Schelde werkte en nooit op de werf kwam (waar de asbest zich bevond). Dit is een typisch voorbeeld van een (geslaagd) causaliteitsverweer van de werkgever. Volgens de Hoge Raad moet het gaan om meer dan alleen een mogelijkheid (een theoretische mogelijkheid) dat de werknemer in zijn werkzaamheden aan de schadelijke stoffen is blootgesteld.
De werknemer draagt in een beroepsziektezaak het bewijsrisico dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. De schade zal bij een beroepsziekte vaak niet moeilijk te bewijzen zijn omdat er zich meestal een ziekte heeft geopenbaard. Het bewijs dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden bij een beroepsziekte is daarentegen erg lastig19 Dan is het de beurt aan de werkgever, als hij zich hiertegen verweert, om te stellen dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht of dat er sprake is van opzet of bewuste
17
HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166, NJ 2006, 354 (Havermans Luyckx), HR 2 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6167, RvdW 2006, 546 (Köpcke/Campen),
HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:BC7683, JAR 2009, 38 (Pekaar-Atofina) en HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875, NJ 2011, 252 (Landskroon/BAM).
18HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9666, NJ 2000, 597 (Westrate/de Schelde). 19 Asser 2004.
roekeloosheid van de werknemer. Van opzet of bewuste roekeloosheid zal in een beroepsziekte-zaak geen sprake zijn.
De werknemer in een beroepsziekte-zaak blijft vaak steken in het leveren van bewijs, althans zal het erg moeilijk zijn voor de werknemer. Om deze reden wordt in het werkgeversaansprakelijkheidsrecht niet vaak toegekomen aan de zorgplichtschending van de werkgever.
De omkeringsregel
De Hoge Raad was in 1997 al van oordeel dat het laten dragen van het bewijsrisico door de benadeelde niet rechtvaardig is, indien de aangesprokene nalatig is geweest.20
Om deze reden is door de Hoge Raad in het aansprakelijkheidsrecht in de loop der jaren de ‘omkeringsregel’ ontwikkeld (die destijds nog niet deze naam kreeg).21
Deze regel is van toepassing als een beroep op art. 7:658 lid 2 mislukt. Deze regel werd voor het eerst in het arbeidsrecht toegepast in het arrest Unilever/Dikmans. Met het leerstuk van de omkeringsregel is er in het begin van de eenentwintigste eeuw veel ophef gekomen in het aansprakelijkheidsrecht, ook buiten het werkgeversaansprakelijkheidsrecht.22
Later is met het arrest Achtkarspelen23 de ophef in het aansprakelijkheidsrecht over de omkeringsregel afgenomen.24 Dit arrest bepaalde de reikwijdte van de omkeringsregel nader. Zo bepaalde de Hoge Raad: “Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv, in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt – dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.” Waar de literatuur in 200025 nog sprak van de ‘omkeringsregel’, omdat werd gedacht dat de bewijslast van de werknemer op de werkgever werd afgewenteld is met dit arrest duidelijk gemaakt dat dit niet het geval was.
De omkeringsregel in het algemene aansprakelijkheidsrecht houdt het volgende in: “(…)dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het
20 HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1907, NJ 1993, 686(Cijsouw I). 21
HR 17 november 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA8369, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans).
22 Akkermans 2003 en Boonekamp.
23 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2003, 205, m.nt. W.D.H. Asser
(Kastelijn/Achtkarspelen).
24 Akkermans 2002, p. 91.
voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.”26
De arbeidsrechtelijke variant van de omkeringsregel, bekend uit het arrest Unilever/Dikmans, houdt het volgende in: “Wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen.” Bij deze regel bestaat een zekere ondergrens.27 Zo nam de Hoge Raad aan in zijn arrest van 2000 dat “voor vermoeden geen plaats is in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.”28
Wat geldt nu precies als te onzeker en te onbepaald? Over de hoogte van deze ondergrens valt niet veel te zeggen. Dit zal steeds afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals vaak luidt in het recht, waarbij, evenals bij de gewone causaliteitstoets een redelijke mate van waarschijnlijkheid van belang is.29 De rechter zal uiteindelijk moeten beslissen. Iedere poging tot het categoriseren van de omkeringsregel roept volgens Klaassen nieuwe afbakeningskwesties op.30
De Hoge Raad voorkwam hiermee dat de rechter zich alleen concentreert op de door de werknemer te stellen en te bewijzen causaliteit tussen zijn gezondheidsklachten en het werk. Hij voorkwam daarmee dat de vordering van de werknemer al op dit punt strandt, zonder daarbij te betrekken of de werkgever nalatig is geweest in het treffen van maatregelen die nodig zijn om de door de werknemer geleden schade te voorkomen.31
In 2006 heeft de Hoge Raad met het arrest Havermans/Luyckx32 het toepassingsgebied van de omkeringsregel in het geval van beroepsziekten verhelderd. Dit arrest moet gezien worden als de heersende leer op het gebied van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel.
26 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2003, 205, m.nt. W.D.H. Asser
(Kastelijn/Achtkarspelen).
27
HR 17 november 2000 ECLI:NL:HR:2000: AA8369, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans).
28 Vgl. Bijvoorbeeld HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9666, NJ 2001, 597 (Westrate/de Schelde). 29 Akkermans & van Dijk 2013, p. 68.
30 Klaassen & Kortmann 2012, p.5.
31 HR 17 november 2000 ECLI:NL:HR:2000: AA8369, NJ 2001, 596 m.nt. W.D.H. Asser (Unilever/Dikmans). 32 HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW6166, NJ 2006, 354 (Havermans Luyckx).
Werknemer Havermans werkte jarenlang bij Luyckx, Havermans stelt te leiden aan het zogenaamde OPS syndroom (schildersziekte) als gevolg van blootstelling aan toxische stoffen. De kantonrechter en het hof wijzen in deze zaak de vordering af, omdat niet is komen vast te staan dat er een verband bestaat tussen de lichamelijke klachten en de stoffen waarmee is gewerkt. In cassatie beroept Havermans zich op de regel van Unilever/Dikmans. In r.o. 3.4.2 nuanceert de Hoge Raad de vorige uitspraken op het gebied van de omkeringsregel: “Bij de beoordeling van deze klacht moet vooropgesteld worden dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden”(…)“Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest Unilever/Dikmans is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel.”33
Een ‘mogelijke blootstelling’ aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen is dus onvoldoende. De werknemer moet daadwerkelijk aan bijvoorbeeld asbest (of een andere gevaarlijke stof) zijn blootgesteld. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige volgens de Hoge Raad dan ook geen toepassing van deze regel. Daarnaast moet aannemelijk worden gemaakt dat de werknemer lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door de betreffende blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.34 In casu stonden de conclusies van de ingeroepen deskundigen en het ontbreken van objectieve onderzoeksresultaten aan de conclusie dat Havermans aan OPS lijdt in de weg. Havermans had dus niet aannemelijk gemaakt dat hij leed aan een ziekte die door de blootstelling aan de stoffen kon zijn veroorzaakt. Daarom werd de omkeringsregel niet toegepast.
De Hoge Raad lijkt in 2009 de reikwijdte van Havermans/Luyckx breder te hebben gemaakt doordat hij in het arrest Landskroon/Bam spreekt over ‘blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden’ in plaats van de eerdere omschrijving ‘blootstelling
33 HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW6166, NJ 2006, 354 (Havermans Luyckx). 34 HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW6166, NJ 2006, 354 (Havermans Luyckx).
aan gevaarlijke stoffen’.35 De reikwijdte verruiming lijkt een gunstig oordeel voor slachtoffers van beroepsziekten, maar toch hebben zij hier niet zoveel aan. Het toepassingsbereik van de omkeringsregel wordt formeel niet bepaald door de aard en/of kenmerken van de gezondheidsklachten, maar door het feit of de werknemer “kan” stellen en zo nodig bewijzen dat hij is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en kan stellen en zo nodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.36
De werkgever mag in een beroepsziektezaak tegenbewijs leveren. Dit bewijs is niet te zien als “tegendeelbewijs”, maar houdt in dat de werkgever de werkgerelateerdheid mag ontzenuwen, ‘hij mag twijfel zaaien’. Bij een beroepsziekte zal het voor de werkgever gemakkelijk zijn andere eventuele oorzaken van de ingetreden schade aan te voeren in een procedure.
De omkeringsregel is hiermee geen echte oplossing voor het probleem van onzekere causaliteit, maar verlegt dit probleem volgens Faure.37
Proportionele aansprakelijkheid
Met de regel van art. 7:658 lid 2 BW heeft de wetgever een alles of niets benadering gekozen inzake de aansprakelijkheid van de werkgever. 38 Maar wat als de werknemer niet slaagt in het leveren van bewijs om art. 7:658 lid 2 toegepast te krijgen, of althans de omkeringsregel? De Hoge Raad heeft in de loop tijd van de tijd leerstukken ontwikkeld in het (algemene) aansprakelijkheidsrecht die de csqn-causaliteitseis kunnen verzachten. Hierin valt een tweetal leerstukken te onderscheiden in het aansprakelijkheidsrecht, te weten het leerstuk van verlies van een kans uit het Baijings arrest (in 1997) en het leerstuk van proportionele causaliteit uit Nefalit/Keramus (in 2006). In mijn scriptie gebruik ik de term proportionele aansprakelijkheid als verzamelnaam voor deze twee leerstukken.
Het leerstuk van verlies van een kans
In het Baijings arrest had een advocaat, mr. H., verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen tegen een voor zijn cliënt (Baijings) ongunstig deelvonnis. Baijings trachtte een vergoeding te
35
Sahtie 2013, p. 323. Zie ook conclusie A.G. J. Spier. Ook al gaf A.G. Spier bij zijn conclusie in SVB/Van de Wege aan er niet van overtuigd te zijn dat er sprake is van een dergelijke verruiming. HR 7 juni 2013,
ECLI:NL:PHR:2013:BZ1717 (concl. A-G J. Spier), RvdW 2013, 762 (SVB/van den Wege).
36 Sahtie 2013, p. 323. 37 Faure 2003, p. 46 e.v.
krijgen voor het verlies van optierechten op aandelen die hem als topmanager door het bedrijf Sara Lee waren toegekend, het ging hierbij om een groot bedrag. Volgens de Hoge Raad moesten de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep zou hebben gehad tegen elkaar worden afgewogen (als dit was ingesteld).39
Dit leerstuk zit op de volgende manier in elkaar. Het leerstuk van verlies van een kans betreft de schade die de gelaedeerde heeft geleden. De gelaedeerde is altijd een kans op een beter eindresultaat kwijtgeraakt indien een beroepsfout is gemaakt. Stel er is een vordering van € 100.000 die door een beroepsfout van een advocaat niet langer kan worden verhaald. De schade die je dan lijdt kan worden gezien als het verlies van een kans op het binnenhalen van die € 100.000. Tussen het verlies van deze kans en de beroepsfout bestaat altijd causaliteit, in die zin dat er misschien een kans van 1 % is of 99 % die door de fout is verloren. Hoe groot die kans is, moet vervolgens worden beoordeeld door de rechter. Dit is dan echter een kwestie van schadebegroting door de rechter, eventueel zelfs een schatting, aan de hand van art. 6:97 BW. Dit leerstuk kan gezien worden als een truc om de causaliteitsvraag te omzeilen.
Proportionele causaliteit
Met het arrest Nefalit/Karamus40 heeft de Hoge Raad in 2006 een nieuw leerstuk in het leven geroepen, te weten het leerstuk van proportionele causaliteit. “Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.” Met deze
39 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2467, NJ 1998, 664 (Baijings) en Akkermans 1998, p.106. 40 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6093, NJ 2011,250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus).
overweging heeft de Hoge Raad in 2006 een belangrijk leerstuk in de wereld geroepen, maar tegelijkertijd een rechtsregel waar tot op de dag van vandaag discussie over bestaat.
Voor proportionele causaliteit gebruikt de Hoge Raad een gecombineerde toepassing van de artikelen 6:99 en 6:101 BW. Akkermans41 legt deze grondslag zo uit dat art. 6:99 BW de uitzondering op het vereiste CSQN verband rechtvaardigt en art. 6:101 BW wordt gebruikt om de proportionele causaliteit te aanvaarden. Met het aannemen van de gecombineerde grondslag wordt voorkomen dat vanuit één artikel wordt geredeneerd, dit zou namelijk onzuiver zijn.42 Er is in dit soort zaken geen sprake van alternatieve causaliteit in de zin van art. 6:99 BW, omdat niet vaststaat (of vast kan worden gesteld) dat de schade het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is. Ook is het, vanwege het bijzondere feitencomplex in dergelijke zaken, niet duidelijk of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Althans kan dit niet (met zekerheid) vastgesteld worden.43 Dit is nu juist in deze kwestie onduidelijk. De wetgever heeft het de rechter, die met dergelijke multicausale beroepsziekten te maken krijgt, niet bepaald makkelijk gemaakt.
Deze twee artikelen zijn dus niet rechtstreeks van toepassing maar ‘kunnen’ door de bijzondere aard van het feitencomplex wel allebei toepassing vinden in een dergelijke zaak.
De ratio voor de beperking van de eigen schuld van de werknemer tot gevallen van opzet en bewuste roekeloosheid geldt niet waar het gaat om eigen schuld aan de eigen schade in de vorm van een buiten de werksfeer gelegen oorzaak. Het zou niet redelijk zijn om ook de schade die mede het gevolg is van gedragingen die aan de werknemer zijn toe te rekenen geheel voor rekening van de werkgever te laten komen.44 Artikel 7:658 BW staat in een dergelijk geval niet aan een schadedeling op voet van artikel 6:101 BW in de weg. Artikel 7:658 BW gaat namelijk om ‘schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt’, schadeoorzaken gelegen in de privésfeer waarover de werkgever geen zeggenschap heeft, vallen om deze reden niet binnen het bereik van deze bepaling.45
Voor het toepassen van de artikelen 6:99 en 6:101 zou de Hoge Raad volgens Emaus & Keirse46 meerdere criteria hebben. Het criterium van de veroorzakingswaarschijnlijkheid biedt volgens hen de uitkomst. Dit criterium is begin jaren negentig door Nieuwenhuis in de
41 Akkermans 1997, p.108.
42 Emaus & Keirse 2013, p.129-137. 43
Asser/Harktkamp & Sieburgh 6-II*2013 en HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013, 237, m.nt. S.D. Lindenbergh (Belastingadviseur).
44 Keirse 2003, p.59.
45 HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AG3612, NJ 1999, 534 (stichting Reclassering Nederland/S) en HR
26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9666, NJ 2000, 597 (Westrate/de Schelde).
literatuur geïntroduceerd. 47 De veroorzakingswaarschijnlijkheid kan gezien worden als vaststelling van de waarschijnlijkheid dat beide potentiële oorzaken de schade hebben veroorzaakt. Deze verhouding wordt vervolgens door de rechter in een percentage uitgedrukt, waarbij de rechter een deskundige48 kan inschakelen om deze vast te stellen. Deze schatting dient gemotiveerd te worden door de rechter. Deze benadering is in lijn met de benadering van de Hoge Raad. 49 In de relevante rechtspraak op het gebied van het werkgeversaansprakelijkheidsrecht is er een duidelijke lijn waar te nemen dat de Hoge Raad kiest voor een zuiver proportionele benadering, zoals verder uit hoofdstuk twee zal blijken.
Bij hantering van proportionele causaliteit wordt de aansprakelijk gestelde persoon door de rechter veroordeeld tot schadevergoeding, in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.50 Het ligt voor de hand dat de rechter het percentage gebruikt zoals bepaald door de deskundige maar op grond van art. 152 lid 4 Rv is hij hier niet toe verplicht. De rechter mag het bewijs vrij waarderen.
47 Nieuwenhuis 1992, p. 82.
48 Zie alvast de conclusie van A.G. Hammerstein in HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX834 (concl.
A.G. A. Hammerstein), NJ 2013/236 (Hersenbeschadiging).
49 HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX834, NJ 2013/236 (Hersenbeschadiging). 50 HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX834, NJ 2013/236 (Hersenbeschadiging).
Het verschil tussen de leerstukken
Als een beroep van de werknemer op art. 7:658 lid 2 sneuvelt kan de rechter in een beroepsziektezaak de omkeringsregel of de regel van proportionele aansprakelijkheid toepassen. Grote vraag is natuurlijk, wanneer kan de omkeringsregel en wanneer kan proportionele aansprakelijkheid (bestaande uit het leerstuk van verlies van een kans en het leerstuk van proportionele causaliteit) worden toegepast?
In het vorige hoofdstuk is duidelijk gemaakt op welke manieren de werknemer door de rechter kan worden geholpen in de causaliteitsonzekerheid die speelt bij beroepsziekten en op welke rechtsregels de omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid zijn gebaseerd.
Om het verschil tussen proportionele aansprakelijkheid en de omkeringsregel duidelijk te maken is ter illustratie een nadere beschouwing van het arrest Nefalit/Karamus relevant. De kans dat de normschending door de werkgever in de vorm van asbestblootstelling de longkanker had veroorzaakt was 55 % en aldus was de kans dat roken de oorzaak was 45 %. Er was in dit arrest een kans van 45 % dat het causaal verband er niet was en dus slaagde de werkgever erin voldoende twijfel te zaaien aan de stelling van Karamus dat de longkanker door de asbestblootstelling was veroorzaakt. Karamus kwam dus niet in aanmerking voor de omkeringsregel en kon ook verder niet bewijzen dat de schade werkgerelateerd was (in de zin van art.7:658 lid 2). Om werknemers als Karamus tegemoet te komen is het leerstuk van proportionele causaliteit in het leven geroepen door de Hoge Raad.
Als een beroep op de omkeringsregel in een zaak faalt, kan de rechter later nog tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid overgaan. De Hoge Raad heeft de werknemer dus meerdere middelen in handen gegeven die hem tegemoet komen in zijn causaliteitsonzekerheid. De werknemer zal in een procedure in eerste instantie een beroep doen op de omkeringsregel, dit omdat hij in een procedure op deze manier zijn gehele schade zal kunnen vorderen.
Volgens Hartkamp en Sieburgh kan de omkeringsregel niet toegepast worden in zaken waarin proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden. Dit is zo omdat: “uit de aard der zaak niet voldoende aannemelijk is, dat het gevaar waartegen de overtreden norm beoogde te beschermen zich heeft verwezenlijkt.”51 De rechter kan echter met de vervolgens door de werkgever aangedragen feiten en omstandigheden het niet rechtvaardig achten een ‘alles of niets benadering’ te kiezen.52
Nadat toepassing van de omkeringsregel niet slaagt
51 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*2009 nr. 81. 52 Sahtie 2013, p. 326.
komt de gelaedeerde in een aansprakelijkheidskwestie toe aan proportionele aansprakelijkheid, er kan een beroep worden gedaan op ofwel het leerstuk van verlies van een kans ofwel het leerstuk van proportionele causaliteit.
Vanaf 2010 heeft de Hoge Raad een aantal belangrijke arresten gewezen die duidelijkheid hebben weten te verschaffen over de verschillen tussen de leerstukken in een aansprakelijkheidskwestie. Hieronder vindt een bespreking van deze drie arresten plaats.
Het arrest Fortis/Bourgonje53
De Hoge Raad heeft in 2010 te kennen gegeven dat proportionele causaliteit terughoudend dient te worden toegepast (in tegenstelling tot het verlies van een kans leerstuk, zoals nader zal blijken). De rechter die deze regel toepast dient op grond van dit arrest in zijn motivering duidelijk te verantwoorden dat proportionele causaliteit in het concrete geval kan worden gerechtvaardigd.
In casu had Fortis aan Bourgonje moeten adviseren dat aandelen met Predictive Systems zo snel mogelijk hadden moeten worden verkocht. Fortis liet dit echter na. Ter zake van het causaal verband neemt het hof aan dat er 50 % kans is dat een nadrukkelijk advies Bourgonje er toe had gebracht het gehele bedrag aan aandelen te verkopen.
In Fortis/Bourgonje bepaalde de Hoge Raad over proportionele causaliteit dat: “Toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt”. De rechter die deze regel toepast, dient om deze reden in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending54 – waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
Dat het in deze zaak ging om een waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder en dus om zuivere vermogensschade heeft de Hoge Raad doen beslissen om proportionele causaliteit in dit geval af te wijzen.55 Ook was daarbij van belang dat de kans dat Bourgonje een juist advies van Fortis zonder meer zou hebben opgevolgd door het hof werd aangemerkt als ‘niet bijzonder groot’. In commentaren op het arrest wordt veelal betreurd dat onduidelijk
53
Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje).
54 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6093, NJ 2011,250 (Nefalit/Karamus).
55Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011, 251, m.nt. A.C.W. Pijls; JOR 2011/54,
m.nt. V.M. Neering; Bb2011/26, m.nt. S.D. Lindenbergh & S.B. Pape.deel 2’; AA 2011, m.nt. A.A. Ettema; Ondernemingsrecht 2011/33, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje).
blijft hoe de genoemde aspecten zich tot elkaar verhouden en welke rol zij precies spelen.56 Voor het onderwerp van proportionele causaliteit bij beroepsziekten is de casus uit Fortis/Bourgonje niet vergelijkbaar, omdat het hier ging om schending van een norm die beoogt zuivere vermogensschade te voorkomen. De rechter zal bij iets ernstigs als een (beroeps)ziekte eerder open staan de werknemer tegemoet te komen in zijn bewijspositie. Ook Van heeft geconstateerd dat bij letselschade eerder proportionele causaliteit wordt aangenomen.57 In deze zin is proportionele causaliteit bij beroepsziekten voor de werknemer een sterker wapen in handen dan voor andere benadeelden in causaliteitskwesties.
Dit arrest laat zien dat voor toepassing van proportionele causaliteit een ernstige norm moet zijn geschonden. De Hoge Raad past proportionele causaliteit slechts in uitzonderlijke gevallen toe.
Het arrest Belastingadviseur58
De Hoge Raad heeft in 2012 in het arrest Belastingadviseur een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het leerstuk van de kansschade en het leerstuk van de proportionele causaliteit, beiden vallend onder het begrip ‘proportionele aansprakelijkheid’. Lindenbergh schreef in zijn noot onder Fortis-Bourgonje al dat de Hoge Raad leek te suggereren dat de figuur van kansschade met minder terughoudendheid zou mogen worden toegepast, dan die van proportionele causaliteit.59 Dat wordt in het arrest Belastingadviseur bevestigd.
In deze zaak gaat het om een beroepsfout van een belastingadviseur. De accountant in deze zaak had advies gevraagd over de fiscale consequenties van zijn uittreden uit een maatschap. De belastingadviseur ging in zijn advies uit van de mogelijkheid van “geruisloze inbreng” van de onderneming van de accountant in een nieuwe onderneming. De belastingdienst kwam hierdoor in actie, de accountant moest een hoog bedrag aan extra belasting betalen. Dit stond niet in het advies vermeld. In deze cassatieprocedure was de vraag aan de orde of het hof hier proportionele causaliteit, het leerstuk van verlies van een kans of eenvoudigweg art. 6:97 BW toepaste. De Hoge Raad leest het arrest van het hof zo, dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van proportionele causaliteit, maar in deze
56 Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011, 251, m.nt. A.C.W. Pijls; JOR 2011/54,
m.nt. V.M. Neering; Bb2011/26, m.nt. S.D. Lindenbergh & S.B. Pape. deel 2’; AA 2011, m.nt. A.A. Ettema; Ondernemingsrecht 2011/33, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje).
I. Giesen 2011, p. 149-150.
57 Van 1995.
58Noot S.D. Lindenbergh, HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013, 237 , m.nt. S.D.
Lindenbergh (Belastingadviseur).Ook aangeduid als het Deloitte/H&H Beheer-arrest.
59 Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251, m.nt. S.D. Lindenbergh & S.B.
zaak het leerstuk van verlies van een kans had toegepast, het CSQN-verband tussen de fout en de schade was al vastgesteld. Dit was namelijk dat de accountant bij een juist advies dat advies zou hebben opgevolgd. De kans dat het de accountant zou zijn gelukt om, dat juiste advies opvolgend, aan de fiscale voorwaarden te voldoen werd vastgesteld op 60 %.
Het leerstuk van verlies van een kans bestaat al een stuk langer dan dat van proportionele causaliteit.60 In beroepsaansprakelijkheidszaken speelt, zoals uit hier boven blijkt, de kansschadeleer een grotere rol. In werkgeversaansprakelijkheidszaken zullen partijen wellicht een beroep doen op beide leerstukken, echter het beroep op de leer van de kansschade zal naar mijn mening niet succesvol zijn. Een beroep op de kansschadeleer zal niet slagen omdat de werkgever ‘alternatieve’ oorzaken zal aanvoeren, die voor risico van de werknemer komen. Waarmee hij wil aantonen dat, als de fout van de werkgever wordt weggedacht, de werknemer alsnog de (gehele) schade zou hebben geleden. Er is dan helemaal geen CSQN-verband tussen de fout van de werkgever en de schade.
Bij het leerstuk van verlies van een kans is er altijd een bepaalde kans op beter resultaat door de normschending verloren, dit in tegenstelling tot proportionele causaliteit waarbij de veroorzaking ook geheel in de risicosfeer van de werknemer ‘kan liggen’.
Dit verschil kan als volgt gezien worden: het leerstuk van verlies van een kans zou in de zaak van Karamus geen oplossing kunnen hebben geboden omdat het niet zeker is dat er een kans is verloren op ‘het niet krijgen van de kanker’. In die zin dat er bij het leerstuk van verlies van een kans slechts mogelijke oorzaken aan de zijde van de normschender zijn aan te wijzen en in de casus van Karamus ook mogelijke oorzaken (in ieder geval een tweede oorzaak) waren aan te wijzen aan de zijde van de gelaedeerde waardoor de schade is ontstaan (te weten roken, genetische aanleg of een combinatie hiervan).
In de vakliteratuur werd jaren geleden door sommigen al betoogd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de regel van proportionele causaliteit en anderzijds het leerstuk van verlies van een kans.61
Tjong Tjin Tai baseerde zich in 2006 op het onderscheid dat bij het leerstuk van het verlies van een kans vast zou moeten staan dat de fout heeft geleid tot een schadevoorval en dat alleen de omvang van de schade onzeker is, terwijl bij proportionele causaliteit juist niet vast zou staan dat de fout heeft geleid tot het schadevoorval. Hij zag hierin destijds al een
60 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2467, NJ 1998, 664(Baijings). Zie ook HR 21 december 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013, 237 , m.nt. S.D. Lindenbergh (Belastingadviseur) en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007, 63 (Kranendonk).
61 Noot T.F.E. Tjong Tjin Tai, HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6093, NJ 2011,250, m.nt. T.F.E. Tjong
duidelijk onderscheid. Beide leerstukken hadden uiteindelijk volgens veel auteurs echter toch dezelfde uitkomst.62 Het onderscheid was volgens hen vooral een kwestie van verschil in juridische techniek.63 Het vasthouden aan het bovenstaande onderscheid zou volgens Akkermans en van Dijk64 zelfs op zijn beurt “tot verhoging van het risico op woordenspelen, rookgordijnen en misverstanden” leiden. Ook Spier beaamt dit in zijn conclusie65
bij het arrest Belastingadviseur. Klaassen66 en Hillen67 betogen echter dat uit het Belastingadviseur arrest blijkt dat er wel een onderscheid is.
Hiermee hebben Klaassen en Hillen het ook bij het rechte eind. Het leerstuk van proportionele causaliteit en het leerstuk van verlies van een kans zijn sinds het arrest Belastingadviseur twee verschillende leerstukken die toegepast worden in verschillende contexten. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest dat: “De leer van de kansschade geëigend is om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”68 (…)”De causaliteit staat hierbij dus vast in tegenstelling tot het leerstuk van proportionele causaliteit, waar juist onzekerheid bestaat over het csqn-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds (de op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.”69
62
Van & Wijne 2012, p. 24.
63 Noot A.C.W. Pijls en I. Giesen, Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011, 251,
m.nt. A.C.W. Pijls, m.nt. I. Giesen (Fortis/Bourgonje).
64 Akkermans & Van Dijk 2013, p. 61-84. 65
HR 21 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX7491 (concl. A.G. J. Spier), NJ 2013, 237 (Belastingadviseur).
66 Klaassen 2012, p.184-185. 67 Hillen 2013, p.127. 68 R.o. 3.5.3.
Het arrest Hersenbeschadiging70
Een mooi voorbeeld van hoe de verschillende leerstukken in een aansprakelijkheidskwestie in verhouding tot elkaar staan is het arrest Hersenbeschadiging van 2012. In een procedure voor de rechter zijn de rechtsregels waar partijen een beroep op doen en wat zij hiertoe aanvoeren van groot belang. Zo had eiseres in het arrest Hersenbeschadiging niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval in die zaak had verwezenlijkt. Hier kwam de Hoge Raad om deze reden niet toe aan de omkeringsregel maar paste hij wel proportionele causaliteit toe.
De casus is als volgt, moeder is tijdens haar zwangerschap buiten haar schuld bij een tweezijdig verkeersongeval betrokken geweest. Hierbij heeft haar baby destijds naar haar mening hersenletsel opgelopen. Vlak na de geboorte is bij het kind hersenletsel vastgesteld. De vraag was hier of het hersenletsel van de jongen is veroorzaakt door het verkeersongeval of door een andere oorzaak, zoals WAM-verzekeraar Nationale Nederlanden betoogde.
Volgens de rechtbank kon het hersenletsel zijn ontstaan door een prenatale of een postnatale oorzaak dan wel een combinatie van die twee. Tegen deze achtergrond koos de rechtbank voor proportionele causaliteit (te weten 50 %).71 Het hof oordeelt dat Nationale Nederlanden naar aanleiding van een billijkheidscorrectie 60 % dient te betalen. In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat voor een dergelijke billijkheidscorrectie geen plaats is.
Maar belangrijker aan dit arrest is de rechtsoverweging van de Hoge Raad over het mislukken van de omkeringsregel (waar moeder en zoon een beroep op deden). Deze overweging luidt als volgt: "Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door verweerders ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te
70
Ook bekend als het arrest Nationale Nederlanden/moeder en zoon en als het arrest Embryonaal
verkeersslachtoffer. HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX834 (concl. A.G. A. Hammerstein), NJ 2013/236 (Hersenbeschadiging).
71 Ter illustratie. Het leerstuk van verlies van een kans zou in deze zaak niet de geëigende manier zijn geweest
om schade van de jongen te vergoeden, omdat er in deze zaak sprake was van onzekerheid rondom het CSQN-verband. Er zijn namelijk meerdere mogelijke oorzaken die de schade kunnen hebben veroorzaakt.
rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan verweerders om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door verweerder geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld."72 Dit oordeel van het hof is volgens de Hoge Raad op een juiste rechtsopvatting gebaseerd.
A-G Hammerstein overweegt in zijn conclusie bij het arrest73 hierover het volgende. Moeder en zoon voerden aan dat nu het in casu ging om schending van een verkeersnorm, de omkeringsregel bij uitstek zou moeten worden toegepast. Hammerstein voert naar mijn mening terecht aan dat het in de onderhavige zaak gaat om meervoudige causaliteitsonzekerheid van dien aard dat het letsel het gevolg kan zijn van beide oorzaken. De omkeringsregel is dan een te ruw middel.74 Het causale verband is in situaties als de onderhavige nu eenmaal niet te bewijzen, ook niet door een bewijsrisico-omkering. Asser had reeds veel eerder naar voren gebracht dat de omkeringsregel slechts gereserveerd is voor de meest sprekende gevallen waar het causaal verband tussen normschending en het ontstaan van de schade al dadelijk in het oog springt.75
Over het verschil tussen het leerstuk van verlies van een kans en proportionele causaliteit zegt Hammerstein dat het proportionele element bij het leerstuk van verlies van een kans de kansschade betreft, waarbij het c.s.q.n.-verband tussen de geschonden adviesplicht en die schade dus aanwezig is. Volgens A.G. Hammerstein is met het arrest het verschil tussen de kansschadeleer en de leer van proportionele causaliteit aldus bevestigd.
72 R.o. 3.4.1.
73 HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX834 (concl. A.G. A. Hammerstein), NJ 2013/236
(Hersenbeschadiging).
74 Lindenbergh 2007, p. 20.
75 Zie noot Asser, HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2003, 205, m.nt. W.D.H. Asser
(Kastelijn/Achtkarspelen). Nrs. 15 t/m 17.
Waarover I. Giesen 2009, p. 83. In feite komt het neer op de doctrine van res ipsa loquitur ("the thing speaks for itself").
Het begrip proportionele aansprakelijkheid; een juist begrip?
Het begrip proportionele aansprakelijkheid is in de literatuur vanaf 2006 ontwikkeld. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad zelf voor het eerst pas in het Hersenbeschadiging arrest (van 2012) het begrip proportionele aansprakelijkheid gebruikt.
Het begrip proportionele aansprakelijkheid in werkgeversaansprakelijkheidskwesties is verwarrend en zorgt zelf ook weer voor discussie. Vooral was tot 2012 niet geheel duidelijk wat het verschil is tussen het leerstuk van verlies van een kans en het leerstuk van de proportionele causaliteit, die beiden onder de term “proportionele aansprakelijkheid” vielen. In mijn scriptie duid ik, om verwarring te voorkomen, de regel van proportionele aansprakelijkheid à la Nefalit/Karamus om deze reden dan ook als ‘proportionele causaliteit’ aan.76
Is er daarnaast wel een duidelijke ‘invulling’ van het begrip proportionele aansprakelijkheid?
Kortmann heeft in 2006 over het arrest Nefalit/Karamus betoogd dat het niet geheel zuiver is om van proportionele aansprakelijkheid te spreken.77 Ook Hartkamp en Sieburgh78 hebben zich in het verleden met het begrip bezig gehouden, zij vragen aandacht voor het feit dat de Hoge Raad het woord ‘proportioneel’ in zijn overwegingen in Nefalit/Karamus niet heeft gebruikt.79 Volgens Kortmann had de Hoge Raad echter wel het zelfde leerstuk voor ogen als het hof in deze zaak. Het arrest biedt volgens hem voldoende aanwijzingen dat de Hoge Raad welbewust heeft gekozen voor een systeem waarin de onrechtmatig handelende gedaagde niet proportioneel aansprakelijk is, maar voor de gehele schade min het theoretische aandeel van de eiser. Een betere naam zou volgens Kortmann zijn: “gedeeltelijke aansprakelijkheid”.80
Naar mijn mening zou de Hoge Raad in de toekomst meer duidelijkheid in zijn arresten kunnen creëren als hij anders om zou gaan met ‘het begrip’ proportionele aansprakelijkheid. Dit vooral aangezien proportionele aansprakelijkheid in de praktijk (nog steeds) gebruikt wordt voor zowel het leerstuk van verlies van een kans als voor het leerstuk van proportionele causaliteit, zoals uit hierboven blijkt.
76
Het begrip ‘proportionele causaliteit’ wordt overal in deze scriptie voor deze vorm van proportionele aansprakelijkheid gehanteerd.
77 Kortmann 2006, p. 1404-1412. Als ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 81. 78 Zie Asser/Harkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 81.
79 Wouters 2013, p. 338-339. 80 Kortmann 2006, p. 1404-1412 .
Een suggestie zou zijn om het begrip ‘proportionele aansprakelijkheid’ niet meer te gebruiken. Voor de proportionele benadering à la Nefalit/Karamus zou de term ‘proportionele causaliteit’ gebruikt kunnen worden, zoals ik deze in mijn scriptie gebruik. De term verlies van een kans of kansschade wordt kan intact blijven. Als beide leerstukken samen in een aansprakelijkheidskwestie aan bod zijn zou bijvoorbeeld de term “gezamenlijke aansprakelijkheid” of iets dergelijks gebruikt kunnen worden, maar de leerstukken kunnen beter altijd apart vermeld worden.
Ambtshalve toepassing?
Als laatste is er de vraag of de rechter ambtshalve de ‘proportionele benadering’ in een zaak moet toepassen of dat hij hier aan voorbij kan gaan als partijen hieromtrent niets aanvoeren.
Volgens Langemeijer81 dient (eventueel) ambtshalve toepassing van het leerstuk van de kansschade plaats te vinden. Zo bepaalde Langemeijer dat “in de vordering tot het meerdere een vordering tot het mindere besloten ligt". Het rechterlijk verbod tot aanvulling of wijziging van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) staat naar zijn mening aan een ambtshalve veroordeling tot kansschade82 niet in de weg. Vaak zal het in een beroepsziektezaak sneuvelen op het aanleveren van bewijsmiddelen door de werkgever waaruit blijkt dat er ook veroorzakende factoren zijn die voor risico van de werknemer komen, waardoor de rechter niet tot toepassing van het leerstuk van verlies van een kans kan overgaan.
Een dergelijke ambtshalve toepassing geldt in beginsel ook bij de regel van proportionele causaliteit. Het hof Amsterdam83 kwam in het arrest Fortis/Bourgonje tot een ambtshalve toepassing van dit leerstuk.8485 Hierbij moet de rechter wel voldoende waken voor “ontoelaatbare verrassingsbeslissingen”.86
A-G Wissink bepaalt in zijn conclusie bij het arrest Fortis Bourgonje dat voor een dergelijke ambtshalve beslissing vereist is dat de keuze aansluit op het tussen partijen gevoerde debat op dit punt en dat bij die keuze wezenlijke elementen
81 Conclusie Langemeijer, Hoge Raad 11 december 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BK0859 (concl. A.G. F.F.
Langemeijer), NJB 2010, 28.
82
Voor proportionele causaliteit geldt om deze reden (naar mijn mening) hetzelfde, aangezien rechters tot 2012 vaak de twee leerstukken door elkaar heen gebruikten.
83 Gerechtshof Amsterdam 4 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2008LBG4370.
84 Conclusie Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (concl. A.G. M.H. Wissink), NJ
2011/251 (Fortis/Bourgonje). Onder 3.84 t/m 3.86.4.
85 Zie voor een voorbeeld van deze ambtshalve toepassing Rb. Rotterdam 30 maart 2011 ECLI:NL:
LJNBQ5652. Wel werd in deze zaak een comparatie van partijen gelast om partijen in de gelegenheid te stellen zich hier over uit te laten, alsmede om inlichtingen bij partijen in te winnen en om de mogelijkheid van een regeling in der minne te beproeven.
een rol spelen, waarover geoordeeld dient te worden nadat partijen de gelegenheid is geboden zich over deze elementen uit te laten. Partijen waren in deze zaak niet in de gelegenheid gesteld om zich over de elementen uit te laten en het hof had hier om deze reden niet tot ambtshalve toepassing over mogen gaan.
Deze ambtshalve toepassing zal waarschijnlijk in veel beroepsziektezaken niet worden toegepast omdat er niet voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod zal worden geleverd door partijen waardoor de rechter niet tot ambtshalve toepassing over kan gaan.87
87 Conclusie Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (concl. A.G. M.H. Wissink), NJ
Rechtspraak over de omkeringsregel en de regel van
proportionele aansprakelijkheid nader bezien
Uit mijn bespreking van art. 7:658 BW mag duidelijk zijn dat de wetgever de lastige en pijnlijke kwestie van beroepsziekten nooit volledig heeft gecodificeerd en dit heeft willen overlaten aan de praktijk. Echter blijkt uit jurisprudentie dat de strekking van de omkeringsregel en de regels van proportionele aansprakelijkheid niet zo gemakkelijk zijn vast te stellen voor rechters in de praktijk. Er is sprake van een zeer casuïstische benadering en duidelijke regels omtrent de omkeringsregel en de regels van proportionele aansprakelijkheid ontbreken tot op de dag van vandaag, zoals blijkt uit de literatuur.
Het is nuttig om recente rechtspraak op het gebied van proportionele aansprakelijkheid onder de loep te nemen om meer duidelijkheid rondom dit leerstuk te verkrijgen. Vooral de arresten van 7 juni 2013 kunnen hierbij behulpzaam zijn. Maar ook rechtspraak van lagere rechters kan nuttig zijn om het gebruik van proportionele aansprakelijkheid in de praktijk te verduidelijken. Grote vraag is en blijft hoe heeft de Hoge Raad de omkeringsregel en de regels van proportionele aansprakelijkheid precies bedoeld?
Rechtspraak van lagere rechters
In hoofdstuk twee heb ik uiteengezet dat met het arrest Belastingadviseur voor het eerst duidelijkheid is gegeven omtrent het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid, in dit arrest is bepaald wat onder het leerstuk van verlies van een kans valt en wat onder het leerstuk van proportionele causaliteit valt. De vraag die hierbij kan worden gesteld is: kan de Hoge Raad wel worden gevolgd in het strikte onderscheid tussen proportionele causaliteit en de leer van het verlies van een kans?88
Het valt op dat in veel lagere rechtspraak het onderscheid tussen proportionele causaliteit en het leerstuk van verlies van een kans niet altijd helder is. Ook hier bloeit de discussie op over de twee leerstukken. Hierdoor zullen sommige zaken wellicht onder het leerstuk van verlies van een kans vallen, waar misschien ook voor proportionele causaliteit kon worden gekozen. Dit zorgt voor een verdeeld beeld binnen de rechtspraak in het aansprakelijkheidsrecht.
Voor medische causaliteit heeft de rechtbank Amsterdam in 1993 de regel van de kansschade geaccepteerd.89 Voor beroepsfouten van professionals (in dit geval advocaten) heeft de Hoge Raad dit in zijn arrest van 1997 bepaald.90 Om een beter inzicht in proportionele aansprakelijkheid bij beroepsziekten te krijgen is het nuttig om ook lagere rechtspraak over proportionele aansprakelijkheid binnen deze twee gebieden onder de loep te nemen.
Vanaf 1993 tot 2011 zijn er volgens Van Velthoven slechts twintig zaken terug te vinden waarin proportionele causaliteit in medische zaken aan de orde kwam, dit bijna allemaal op het gebied van de lagere rechtspraak.91 Analyse van deze uitspraken levert volgens hem een inconsistent beeld op en voor de voorspelbaarheid van de rechtspraak zou het goed zijn als rechters zouden expliciteren hoe ze kans inschattingen gebruiken voor hun eindoordeel.92 Dit was uit veel van de door hem onderzochte zaken niet duidelijk.
Van en Wijne93 hebben zich in hun artikel uitgelaten over de berekening van het leerstuk van verlies van een kans bij medische aansprakelijkheid. Zij betogen dat in medische zaken het leerstuk van verlies van een kans het meest wordt toegepast, maar dat ook proportionele causaliteit in dergelijke kwesties kan worden toegepast. Volgens hen leiden de leerstukken van verlies van een kans en proportionele causaliteit beiden tot eenzelfde uitkomst. Wat zoals blijkt uit mijn scriptie dus duidelijk een onjuist oordeel is.
Verder bepalen zij dat medisch deskundigen tegenwoordig beter in staat zijn hun schattingen kwantitatief te onderbouwen en dat ertoe geleid heeft dat het bepalen van de verloren kans meer een mathematische dan een juridische aangelegenheid is geworden. Helaas zijn, volgens hen, juristen nu eenmaal niet zo sterk als het gaat om getallen. Hierdoor worden veel fouten gemaakt.
Ook uitspraken over beroepsaansprakelijkheidskwesties leveren een zelfde, inconsistent beeld op.94
In een uitspraak van de rechtbank Noord Nederland van dit jaar95 betreffende beroepsaansprakelijkheid bepaalde de rechter dat de leerstukken van proportionele causaliteit
89
Hof Amsterdam 4 januari 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629 (Wever/de Kraker) Ook wel Baby Ruth genoemd.
90 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2467, NJ 1998, 664 (Baijings). 91 Van Velthoven 2011.
92
Zie bijv. Rb. ’s-Gravenhage 28 april 2009 ECLI:NL:RBSGR:2008:BG9127, Rb. Groningen 14 februari 2007 ECLI:NL:RBGRO:2007:BA7177 en rb. Arnhem 23 mei 2006 ECLI:NL:RBARN:2006:AY0536.
93 Van & Wijne 2012.
94Zie bijv. Rb. Zutphen 21 maart 2004 ECLI:NL:RBZUTL2004:AR7036 en Rb. Zeeland-West-Brabant 18
december 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:10252.
en het leerstuk van kansschade invulling geven aan een ‘uitzonderings-mogelijkheid’. Echter werd in deze zaak niet tot proportionele causaliteit gekomen omdat geen onzekerheid bestond over het verband tussen de causaliteit scheppende gedraging en de schade (ondanks het beroep op het arrest Belastingadviseur). Dit causale verband stond namelijk vast volgens de rechtbank.
Het hof Arnhem-Leeuwarden bepaalde in zijn arrest, inzake een zaak betreffende OPS, van 19 maart 2013 96 dat de verschillende onderzoeken (van deskundigen) in onderhavige zaak onvoldoende aanknopingspunten boden voor een proportionele benadering. Uit de onderzoeken kon namelijk niet worden afgeleid dat sprake is van de niet zeer kleine kans dat de klachten door de blootstelling zijn veroorzaakt. Uit deze zaak blijkt dat een goed onderbouwd deskundigenrapport van groot belang is.
In een zaak die ook speelde voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in 201397 inzake een medische fout herhaalde het hof dat de aard van de geschonden norm en de aard van de geleden schade in beginsel het toepassen van proportionele causaliteit moeten rechtvaardigen, maar ook is vereist dat een niet zeer kleine kans bestaat dat het CSQN – verband tussen de geschonden norm en de geleden schade bestaat. In deze zaak bleek echter uit verklaringen van de deskundigen dat wanneer ‘lege artes’ zou zijn gehandeld, de kans van overleving van de patiënt 50 % zou zijn geweest. Het hof nam om deze reden proportionele causaliteit aan voor 50 %. Eerder nam het hof Arnhem in 201298 al proportionele causaliteit voor 50 % aan. Deze zaak betrof een kind dat door middel van een keizersnede met letsel ter wereld was gekomen. Het hof achtte het rechtvaardig de onzekerheid ten aanzien van het causale verband tussen beide partijen gelijkelijk te delen.
Weer is het het hof Arnhem-Leeuwarden dat in juni 201399 een uitspraak doet over proportionele causaliteit. Deze zaak betrof een fout van een notaris die niet had gewaarschuwd voor een risicovolle, zeer dure, leningstransactie. Het hof nam wederom proportionele causaliteit aan voor 50 % aangezien het een fors geldbedrag betrof.100 Het hof achtte de kans dat klager in een waarschuwing van de notaris aanleiding zou hebben gezien om verdere uitvoering van de overeenkomst te weigeren even groot als de kans dat hij de waarschuwing naast zich neer zou hebben gelegd. Het hof Arnhem-Leeuwarden herhaalt hier het arrest Belastingadviseur en bepaalt dat om de leer van kansschade te kunnen toepassen
96 Hof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4763. 97 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:BZ1711. 98 Hof Arnhem 18 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8853. 99 Hof Arnhem- Leeuwarden 4 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA2120. 100 In tegenstelling tot Fortis/Bourgonje.
