Met de arresten die de Hoge Raad in juni 2013 heeft gewezen heeft de Hoge Raad volgens Sahtie door laten schemeren dat de grenzen van werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten in zicht lijken te zijn. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat de omkeringsregel en de regel van proportionele causaliteit buiten beeld blijven bij al te kleine kansen.139 Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is dit volgens Sahtie positief te noemen.140 Ook vanuit het gezichtspunt van rechtsgelijkheid141 is dit belangrijk. De arresten zijn naar mijn mening een stap naar een duidelijkere toepassing van de omkeringsregel en het leerstuk van proportionele causaliteit toe. Tegelijkertijd is dit er weer één die enige onzekerheid met zich meebrengt, nog steeds is niet duidelijk waar nu precies de grens ligt van een ‘te kleine kans’. Algemeen geldende grenzen zijn niet uit het beleid van de Hoge Raad af te leiden.
Akkermans schreef in 1997 in zijn dissertatie al dat algemeen geldende grenzen bij proportionele aansprakelijkheid niet op rationele gronden zijn te geven. Het is om deze reden dan ook begrijpelijk te noemen dat de wetgever en de Hoge Raad hier ook nooit volledig naar toe hebben willen werken, afgezien van de praktische problemen die dit met zich mee zou brengen.
Conclusie inclusief een aantal handvatten uit de rechtspraak en literatuur
In hoofdstuk twee heb ik getracht de verschillen tussen de leerstukken uiteen te zetten (als een beroep op art. 7:658 lid 2 sneuvelt). Het is en blijft volgens Giesen en Maes142 echter gissen naar de ratio achter dit onderscheid en aldus naar de verhouding tussen de diverse opties. In de praktijk worden hier dan ook fouten in gemaakt door advocaten en rechters. Volgens hen doet men er in de praktijk goed aan om op alle instrumenten een beroep te doen, te beginnen met het meest voor de hand liggende instrument of het instrument dat het beste overeenkomt met vergelijkbare jurisprudentie. Vanuit het perspectief van de vergoeding– en ook vanuit de noodzaak te handelen als een redelijk handelend advocaat – raden zij aan de volgende volgorde te hanteren: (1) een beroep op de omkeringsregel (2) een beroep op het leerstuk van verlies van een kans en (3) een beroep op de regel van proportionele causaliteit.
139 Sahtie 2013, p. 320-328. 140
Sahtie 2013, p. 320-328.
141 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ1721 (concl. A-G J. Spier), RvdW 2013, 761 m.nt. E.M.
Hoogeveen; JAR 2013/178 (Lansink/Ritsma).
HR 7 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ1717 (concl. A-G J. Spier), RvdW 2013, 762 , m.nt. E.M Hoogeveen; JAR 2013, 177 (SVB/van den Wege).
Uit kritiek in de literatuur blijkt dat de kwestie van de omkeringsregel en de regel van ‘proportionele aansprakelijkheid’ (te) onduidelijk is gebleven en opheldering van deze leerstukken voor de praktijk van grote waarde zou zijn. In mijn scriptie heb ik geprobeerd duidelijkheid hieromtrent te geven.
Onderstaand staan handvatten die het beleid van de Hoge Raad anno 2014 samenvatten, deze lijst is echter geenszins uitputtend. Uiteindelijk draait alles in een procedure om de omstandigheden van het geval. Toch wil ik de volgende punten nog een keer kort onder de aandacht brengen, deze zijn als volgt samen te vatten.
Ten aanzien van de omkeringsregel
- Het percentage van de ondergrens bij de omkeringsregel is niet duidelijk. Waar ligt deze grens? Volgens Sahtie laat de Hoge Raad zich niet verleiden en zegt hij hier verder niets over. Als de Hoge Raad met vaste percentages zou gaan werken zou dit, zoals blijkt uit mijn scriptie, grote problemen met zich mee kunnen brengen.
- In de 7 juni 2013 arresten wordt de regel uit Unilever/Dikmans herhaald. De Hoge Raad bepaalt voor de tweede keer dat “voor de omkeringsregel geen plaats is in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.” De omkeringsregel zal dus wellicht in de toekomst minder snel toegepast kunnen worden.
- Over de rol van de deskundige is in het arrest SVB/van den Wege bepaald dat een enkele verwijzing naar één deskundige die een schatting maakt “op basis van zijn kennis, ervaring en intuïtie gebaseerd” niet voldoende is om de omkeringsregel toegepast te krijgen.
Ten aanzien van proportionele causaliteit:
- In het arrest Fortis/Bourgonje is bepaald dat proportionele causaliteit terughoudend dient te worden toegepast. De rechter dient in zijn motivering duidelijk te verantwoorden dat proportionele causaliteit in het concrete geval kan worden gerechtvaardigd. Voor toepassing van proportionele causaliteit moet een ernstige norm zijn geschonden. De Hoge Raad past proportionele causaliteit slechts in uitzonderlijke gevallen toe.
- De Hoge Raad heeft in de arresten Fortis/Bourgonje en Belastingadviseur bepaald dat de terughoudendheid die geldt bij het leerstuk van de proportionele causaliteit niet aan de orde is bij de leer van de kansschade. De kansschadeleer lijkt dus minder
drempels op te leveren. Echter is er in de rechtspraak geen voorbeeld te vinden van een werkgeversaansprakelijkheidskwestie waarin het leerstuk van verlies van een kans aan de orde is. Wel is meermalen proportionele causaliteit toegepast. Gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade in het geval van 7:658, hoeft de door de Hoge Raad voorgeschreven terughoudende toepassing van de proportionele causaliteit voor de werknemer op zichzelf niet problematisch te zijn.
- Uit het arrest Lansink/Ritsma blijkt dat roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken altijd voor rekening van de werknemer dienen te komen, zoals ook uit het arrest Nefalit/Karamus volgt. De Hoge Raad voegt daar in dit arrest aan toe dat ook werkzaamheden bij vorige werkgevers voor risico van de werknemer komen.
- Er moet voor proportionele causaliteit sprake zijn van een niet zeer kleine kans, dit staat volgens de Hoge Raad gelijk aan een “reële kans”. Volgens Spier legt “reëel” gevoelsmatig een hogere drempel op dan “niet zeer klein” en volgens hem is er wellicht sprake van een kleine koerswijziging. Dit is echter naar mijn idee te zien als een keuze van taalgebruik en voor iedere rechter zal dit woord een terminologisch andere waarde hebben. Hoe dit begrip moet worden ingevuld is onduidelijk. De benaming een ‘kleine’ koerswijziging is daarom ook goed uitgekozen door Spier aangezien het verder niet veel verandert aan het leerstuk van de proportionele causaliteit.
De werknemer die te maken krijgt met een beroepsziekte doet er aldus verstandig aan zich in eerste instantie te beroepen op de omkeringsregel (als een beroep op art. 7:658 lid 2 niet slaagt). Echter, zoals blijkt uit mijn scriptie, zal het moeilijk zijn voor de werknemer een beroep op deze omkeringsregel te laten slagen. Als de omkeringsregel sneuvelt kan de werknemer een beroep doen op de regel van proportionele causaliteit.
De wenselijkheid van het beleid van de Hoge Raad tot nu toe
Uit de stand van zaken omtrent de omkeringsregel en de regels van proportionele aansprakelijkheid blijkt dat deze voor een groot deel nog onduidelijk is. In het vorige hoofdstuk zijn een aantal handvatten gegeven die rechters in de praktijk kunnen helpen, maar uiteindelijk hangt alles af van de omstandigheden van het geval. Rekening houdend met de belangenafweging die moet worden gemaakt bij een beroepsziektezaak is dit ook niet gek.
Een (verdere) precisering van de proportionele aansprakelijkheid, door de Hoge Raad of door de wetgever, zou erg onwenselijke gevolgen met zich mee kunnen brengen.
De nuancering van de Hoge Raad en de uitwerking daarvan in de literatuur schept nog (steeds) geen helder beeld. Zoals blijkt uit mijn scriptie valt of staat alles in de procedure van een beroepsziektezaak met de wijze van procederen. De wetgever heeft zich tot op heden niet willen bemoeien met de kwestie van de omkeringsregel en de proportionele aansprakelijkheid en uiteindelijk hangt alles af van de ‘omstandigheden van het geval’ en het voeren van verweren.
Volgens Duk143 is het een sterk rechtspolitieke keuze om de invulling van de omkeringsregel en de regels van proportionele aansprakelijkheid in een gerechtelijke procedure aan de feitelijke rechter over te laten. Deze keuze van de wetgever en de Hoge Raad heeft er volgens hem voor gezorgd dat er veel rechtsonzekerheid blijft bestaan omtrent deze kwesties.
Er is naar mijn idee niet aan te ontkomen dat in een beroepsziekteprocedure onzekerheden blijven bestaan.144 Zoals blijkt uit mijn scriptie zijn heldere regels niet af te leiden uit het beleid van de Hoge Raad, maar dit heeft alles te maken met de nadelen die uitgebreide algemene regels omtrent de omkeringsregel en de regels van de proportionele aansprakelijkheid met zich mee zou kunnen brengen. Hierbij moet vooral worden gedacht aan het vaststellen van een ondergrens. De rechter is naar mijn idee de aangewezen persoon om te beoordelen of de omkeringsregel of proportionele aansprakelijkheid moeten worden toegepast in een zaak, door het vaststellen van algemene regels zou het beleid van de rechter kunnen worden verstoord.
De belangenafweging in een beroepsziektezaak is er een van een zeer moeilijke aard. Ook Spier geeft in zijn conclusie duidelijk blijk van meerdere keuzes die door de rechter kunnen worden gemaakt. Hier haalt hij de belangenafweging tussen de werknemer en de werkgever aan en betoogt hij dat het varen van een voorzichtige koers onbevredigend zou zijn vanuit het standpunt van de slachtoffers. Maar daar tegenover staat de werkgever, die bij een ruimhartige koers te maken krijgt met het probleem van onverzekerbaarheid en grote financiële tekorten voor zijn onderneming.145
143
Duk 2014.
144 Zoals ook blijkt uit Castermans & Den Hollander 2013.
145 Conclusies Spier. HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (concl. A-G J. Spier), RvdW 2013, 761
(Lansink/Ritsma) en
Uit dit verhaal moge duidelijk zijn, dat de Hoge Raad simpelweg niet in staat is tot algemene gezichtspunten omtrent de omkeringsregel en de regels van proportionele aansprakelijkheid te komen. Echter is het naar mijn mening vanuit de rechtszekerheid niet wenselijk te noemen dat uiteindelijk alles in een procedure afhangt van de wijze van procederen en het voeren van verweren. Partijen zouden meer richtsnoeren moeten hebben voor de wijze van procederen, wellicht is de beoordeling van de Hoge Raad in het arrest SVB/van den Wege te zien als een stapje in deze richting. Uit het arrest blijkt namelijk dat men duidelijke deskundigenrapportages dient over te leggen, wil de rechter tot toepassing van proportionele causaliteit kunnen overgaan. Dit is naar mijn idee ook logisch, aangezien het voor de rechter een flinke klus is om proportionele causaliteit (of in andere aansprakelijkheidskwesties; het leerstuk van verlies van een kans) te kunnen aannemen en te kunnen motiveren, de rechter heeft hier op zijn beurt voldoende feitelijke gegevens voor nodig.
Echter is het voor de werknemer erg lastig en kostbaar om aan een dergelijk uitgebreid deskundigenbericht te komen. Naar ervaringsregels gaat dit gepaard met zeer hoge kosten.146 Deze kosten zijn vaak niet te dragen voor slachtoffers van beroepsziekten. Dit kan gaan wringen met art. 6 EVRM (het recht op fair trial en daarbij horende toegang tot de rechter).147 Deze hoge kosten weerhouden mogelijk veel slachtoffers van beroepsziekten ervan om een procedure aan te gaan.148 Ook in de Eerste Kamer zijn hierover in 2010 vragen gesteld door de Voorzitter van de commissie Justitie.149
Het bewijs moeten leveren door een deskundigenbericht, brengt aldus rechtsongelijkheid met zich mee. Charlier vraagt zich in haar artikel af of de harde eis van concreet bewijs kan en moet worden gesteld in alle gevallen. Zij noemt hierbij als voorbeeld de werknemer die met een ‘nieuwe’ beroepsziekte te maken heeft, deze werknemer trekt vaak aan het kortste eind omdat de wetenschap regelmatig tekort schiet in het leveren van concreet bewijs. Volgens haar zou het stellen van voldoende statistische informatie moeten leiden tot het toepassen van de omkeringsregel (en wellicht de regels van proportionele aansprakelijkheid). Waar werkgevers zich bedienen van nieuwe technologieën waarvan de risico’s nog onvoldoende concreet zijn kunnen haars inziens de consequenties daarvan niet op het bordje van de werknemers terecht komen.
146 Wijnakker 2010, p. 9.
147 Wijnakker 2010, p. 9. Een voorbeeld van een dergelijke zaak waarin een beroep op art. 6 EVRM in verband
met een deskundige-aanvraag werd gedaan is EHRM 3 maart 2009, Cibicki/Polen, zaak 20482/03.
148 Charlier 2010, p.20. 149 Brief R.H. van de Beeten.
Kortom, het beleid van de Hoge Raad inzake de omkeringsregel en de regels van proportionele aansprakelijkheid is vanuit het gezichtspunt van de rechtszekerheid niet erg duidelijk te noemen, hierdoor worden fouten gemaakt in het toepassen van deze leerstukken.
Bezien vanuit de belangenafweging die de rechter moet maken blijkt dat er ook niet veel algemene regels kunnen worden afgeleid. Uiteindelijk hangt alles af van de wijze van procederen, waarbij vooral voor het deskundigenrapport een grote rol is weggelegd (wat door de hoge kosten die dit met zich mee brengt vanuit art. 6 EVRM voor de werknemer niet “fair” is). Probleem hierbij is dat dit rechtsongelijkheid met zich meebrengt. Werkgevers staan in verhouding tot werknemers sterker in het leveren van bewijs, bij voldoende betwisting van de omkeringsregel en de regel van proportionele causaliteit zal de werkgever niet aansprakelijk zijn. Voor de werknemer blijkt het leveren van voldoende bewijs een lastigere klus te zijn.
Wel wil ik hierbij vermelden dat deze ontwikkeling niet altijd nadelig hoeft te zijn. Er moet gewaakt worden voor een te ruim aansprakelijkheidsregime, daarom moet de grens van de omkeringsregel en de proportionele aansprakelijkheid naar mijn mening inderdaad niet te laag liggen (zoals ook duidelijk uit het beleid van de Hoge Raad blijkt).
In de praktijk kunnen de regels van de kansschade en de proportionele causaliteit echter wel degelijk effect hebben. Zo kunnen deze regels bijdragen aan de totstandkoming van een schikking150 (tussen bijvoorbeeld de verzekeraar en het slachtoffer) die gebaseerd is op een proportionele benadering zoals vormgegeven door de rechtspraak van de Hoge Raad.
In dit opzicht is het beleid van de Hoge Raad wenselijk te noemen, toch zou de Hoge Raad, gezien vanuit de kritiek in de jurisprudentie en literatuur, er naar toe moeten werken meer duidelijkheid te verschaffen over toepassing van de omkeringsregel en de regels van proportionele aansprakelijkheid. Ook al blijkt dit tegelijkertijd een lastige klus te zijn. Anno 2014 tasten we nog vaak in het duister en worden er nog te veel fouten gemaakt in de praktijk, wellicht is er meer hoop voor de toekomst.
Aanbevelingen
Graag zou ik als laatst nog een aantal mogelijkheden willen noemen, die wellicht een oplossing kunnen vormen voor een betere toepassing van bovenstaande leerstukken, in een beroepsziektezaak.
Als eerste aanbeveling zou ik willen noemen het verbeteren en vergemakkelijken van de toegang tot een deskundige. Door het verder ontwikkelen van een beter en goedkoper
systeem van deskundigen151 zal het leveren van bewijs voor partijen gemakkelijker worden, waardoor het proces eerlijker zal worden en minder lang zal gaan duren en tegelijkertijd de kwaliteit van deskundigenrapportages vooruit zal gaan. Op deze manier krijgen beide partijen een sterker wapen in handen en zal de rechter gemakkelijker op basis van goed gemotiveerde deskundigenreportages kunnen bekijken of proportionele aansprakelijkheid in een onderhavige zaak uitkomst kan bieden.
Voor de tweede aanbeveling is een duidelijke rol neergelegd voor advocaten en rechters die in de praktijk met causaliteitsonzekerheden te maken krijgen. De causaliteitsonzekerheid in het werkgeversaansprakelijkheidsrecht die geldt bij beroepsziekten is er één van speciale aard. Advocaten, maar ook rechters, moeten de voortdurende ontwikkelingen die plaatsvinden op het gebied van het werkgeversaansprakelijkheidsrecht bij beroepsziekten nauwlettend volgen en hun kennis hierin voortdurend op peil houden.152 Ook dit zal bijdragen aan een beter begrip van deze regels en aan een betere toepassing hiervan in de toekomst.
De omkeringsregel en de regel van proportionele causaliteit zijn dan mooie middelen in handen van de rechter om in een beroepsziektezaak voor beide partijen tot een zo rechtvaardig mogelijke uitkomst te komen, dit zoals de Hoge Raad dit door de jaren heen met zijn leerstukken bedoeld heeft.
151 Zie voor een begin van een systeem van deskundigen Zwagerman 2008.
Hierbij valt te denken aan de volgende verbeteringen die Zwagerman in zijn artikel noemt; de oprichting van de Werkgroep Medisch Specialistische Rapportages (WMSR), de ‘Leidraad deskundigen in civiele zaken’
opgesteld door de rechtspraak, de ‘Aanbeveling voor de procedure voor een medisch deskundigenbericht’ en als laatste het door het ministerie van Justitie opgestelde ‘algemeen register voor alle gerechtelijke deskundigen’. Dit zijn duidelijke stappen in de richting naar een verbetering van het systeem van deskundigen.
152 Door middel van scholingen en lezingen die (veelvuldig) worden gegeven op het gebied van het