Gemeenschappelijke beleggingsfondsen
Vrijstellen of belasten?
Masterscriptie Naam: Leoni de Boer Studentnummer: 10013539 Studierichting: Fiscale economie
Scriptiebegeleider: mr. drs. M.J. Ziepzeerder Datum: 1 juli 2015
This document is written by Leoni de Boer who declares to take full
responsibility for the contents of this document.
I declare that the text and the work presented in this document is original and
that no sources other than those mentioned in the text and its references have
been used in creating it.
The Faculty of Economics and Business is responsible solely for the supervision
and completion of the work, not for the contents.
Inhoudsopgave
BladzijdeHoofdstuk 1 Inleiding 3
§ 1.1 Aanleiding 3
§ 1.2 Centrale vraag en subvragen 4
§ 1.3 Onderzoeksopzet 5
Hoofdstuk 2 De vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen 7
§ 2.1 Inleiding 7
§ 2.2 Het Europese btw-systeem 7
§ 2.3 Financiële vrijstellingen in het Europese btw-systeem 8
§ 2.4 Vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen 10
§ 2.4.1 Bepaling in de Btw-richtlijn 10
§ 2.4.2 Jurisprudentie HvJ 10
§ 2.4.2.1 ‘Met name’ 12
§ 2.4.2.2 ‘(Kleine) beleggers’ 17
§ 2.5: Conclusie 17
Hoofdstuk 3 Gemeenschappelijke beleggingsfondsen 19
§ 3.1 Inleiding 19
§ 3.2 Unierechtelijk kader 19
§ 3.2.1 Vrijstellingsbepaling 19
§ 3.2.2 Jurisprudentie 20
§ 3.2.2.1 Abbey National 20
§ 3.2.2.1.1 Conclusie A-G Kokott 20
§ 3.2.2.1.2 Arrest Hof van Justitie 21
§ 3.2.2.2 JP Morgan 22
§ 3.2.2.3 Deutsche Bank 23
§ 3.2.2.3.1 Icbe-richtlijn 23
§ 3.2.2.3.2 Arrest Hof van Justitie 24
§ 3.2.2.4 Wheels 25
§ 3.2.2.5 ATP PensionService 25
§ 3.2.2.5.1 Conclusie A-G Villalón 25
§ 3.2.2.5.2 Arrest Hof van Justitie 26
§ 3.2.2.6 Conclusie A-G Kokott Fiscale Eenheid X 27
§ 3.2.3 Tussenconclusie 29 § 3.3 Uitwerking lidstaten 30 § 3.3.1 Nederland 30 § 3.3.1.1 Wettelijke bepaling 30 § 3.3.1.2 Jurisprudentie 31 § 3.3.2 Luxemburg 34 § 3.3.3 Verenigd Koninkrijk 35 § 3.4 Conclusie 38 Hoofdstuk 4 Beheer 41 § 4.1 Inleiding 41 § 4.2 Unierechtelijk kader 41 § 4.2.1 Vrijstellingsbepaling 41 § 4.2.2 Jurisprudentie 42
§ 4.2.2.1 Conclusie A-G Poiares Maduro BBL 42
§ 4.2.2.2 Abbey National 43
§ 4.2.2.2.1 Conclusie A-G Kokott 43
§ 4.2.2.2.2 Arrest Hof van Justitie 44
§ 4.2.2.3 Deutsche Bank 45
§ 4.2.2.5 Conclusie A-G Kokott Fiscale Eenheid X 46 § 4.2.2.6 Tussenconclusie 47 § 4.3 Uitwerking lidstaten 48 § 4.3.1 Nederland 48 § 4.3.2 Luxemburg 50 § 4.3.3 Verenigd Koninkrijk 51 § 4.4 Conclusie 53 Hoofdstuk 5 Conclusie 56 § 5.1 Inleiding 56 § 5.2 Subvragen 56
§ 5.2.1 Ratio van de vrijstelling 56
§ 5.2.2 Gemeenschappelijk beleggingsfonds 57
§ 5.2.3 Beheer 60
§ 5.3 Beantwoording centrale vraag 61
§ 5.4 Aanbevelingen voor de wetgever 62
§ 5.5 Suggesties voor vervolgonderzoek 63
Bibliografie
64
1.
Inleiding
1.1 Aanleiding
Op 4 maart jongsleden heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de zaak Fiscale eenheid X bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Aanleiding voor deze zaak
zijn prejudiciële vragen van de Hoge Raad1 over de uitleg van art. 135 lid 1 ond. g van de
Btw-Richtlijn2 (voorheen art. 13, B, aanhef en letter d, punt 6 van de Zesde richtlijn3).4 Deze bepaling
uit de Btw-richtlijn bevat een vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in en luidt als volgt:
‘1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: (…)
g. het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten; (…)’
In de hierboven genoemde zaak heeft belanghebbende managementovereenkomsten gesloten met drie vennootschappen die beleggen in onroerende zaken. Deze vennootschappen zijn opgericht door verschillende pensioenfondsen. Belanghebbende beheert het vermogen dat in deze vennootschappen is ondergebracht. De werkzaamheden die belanghebbende verricht bestaan onder andere uit het uitvoeren van alle werkzaamheden die voortvloeien uit hoofde van de functie als statutair directeur en het beheren van het vermogen van de vennootschappen. Belanghebbende meent dat de werkzaamheden die in het kader van de managementovereenkomsten worden verricht vallen onder de vrijstelling van art. 135 lid 1 ond. g van de Btw-Richtlijn, ofwel de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ondanks dat de rechtbank en het Hof belanghebbende in het gelijk hebben gesteld, heeft de Hoge Raad het HvJ de volgende twee vragen gesteld:
'1. Dient art. 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat een vennootschap die is opgericht door meer dan één belegger met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van deze bepaling?’
2.
‘Zo het antwoord op vraag 1 bevestigend is: dient artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat onder het begrip ‘beheer’ mede moet worden begrepen de door de vennootschap aan een derde uitbestede, feitelijke exploitatie van onroerende zaken van de vennootschap?’1 HR 1 november 2013, nr. 11/004540. 2 Richtlijn 2006/112/EG.
3 Richtlijn 77/388/EEG.
4 Nederland heeft aan deze bepaling uitvoering gegeven in art. 11 lid 1 ond. i ten derde van de Wet op de Omzetbelasting
Zowel het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds als het begrip beheer is in de Btw-richtlijn niet gedefinieerd. Hierdoor is niet duidelijk wat wel en wat niet onder de vrijstelling valt. Volgens de bepaling in de Btw-richtlijn en de rechtspraak van het HvJ wordt de definitie van het
begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds overgelaten aan de lidstaten.5 Nevelsteen en Van de
Plas stellen dat hierdoor de nationale wetgeving van lidstaten enorm (kan) verschillen.6 Echter, uit
dezelfde eerdergenoemde rechtspraak volgt ook dat de beoordelingsruimte van lidstaten bij dergelijke vrijstellingen beperkt is.
Onduidelijk is ook waarin een gemeenschappelijk beleggingsfonds dient te beleggen om te
kwalificeren als een dergelijk beleggingsfonds. Uit het arrest Wheels7 volgt bijvoorbeeld dat in
ieder geval het beleggen in effecten kwalificeert als een belegging in de zin van onderhavig artikel. Advocaat-Generaal (hierna: A-G) Kokott trekt het echter breder en stelt in de conclusie in
de zaak Abbey National8 dat:
‘in een beleggingsfonds wordt het geld van een groot aantal beleggers samengevoegd en in effecten van zeer uiteenlopende aard, maar ook in andere zaken zoals onroerende goederen of waren, belegd. (…)’ Bij de definiëring van het begrip beheer hebben lidstaten geen vrijheid. Dit is een
Unierechtelijk begrip en lidstaten kunnen de inhoud hiervan derhalve niet wijzigen.9 Uit
jurisprudentie van het HvJ10 volgt dat dit begrip moet worden ingevuld op basis van de aard van
de verrichte diensten en niet op basis van degene die de diensten verricht of ontvangt. Dergelijke
diensten kunnen derhalve ook geheel of gedeeltelijk door een derde beheerder worden verricht.11
Wel moet het gaan om diensten die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van
gemeenschappelijke beleggingsfondsen.12 Echter, onduidelijk is of alleen het beheer van een of
meer gemeenschappelijke beleggingsfondsen onder de vrijstelling van art. 135 lid 1 ond. g van de Btw-richtlijn valt of dat de vrijstelling verder gaat, namelijk dat ook het beheer van de onderliggende activa van dergelijke fondsen onder de vrijstelling valt.
1.2 Centrale vraag en subvragen
De vragen van de Hoge Raad in de genoemde verwijzingsuitspraak van 11 november 201313 zien
specifiek op de uitleg van art. 135 lid 1 ond. g van de Btw-richtlijn in relatie met het beheer van
5 Zie bijvoorbeeld HvJ 7 maart 2013, zaak C-242/11, punt 16 (Wheels), HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04, punten 38 en 39
(Abbey National) of HvJ 28 juni 2007, zaak C-363/05, punt 43 (JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust and The
Association of Investment Trust Companies). 6 Nevelsteen en Van den Plas 2003, p. 456. 7 HvJ 17 maart 2013, zaak C-242/11 (Wheels).
8 Conclusie A-G Kokott, 18 september 2005, bij HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National). 9 HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National).
10 Zie bijvoorbeeld HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National). 11 HvJ 7 maart 2013, zaak C-275/11 (GfBk).
1212 HvJ 7 maart 2013, zaak C-275/11 (GfBk). 13 Hoge Raad 1 november 2013, nr. 11/004540.
onroerende zaken van vennootschappen die daarin beleggen. Interessant is echter om de vraagstelling breder te trekken en te onderzoeken wat de gehele reikwijdte van de vrijstelling is. Immers, zoals hierboven beschreven, is onduidelijk wanneer sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds en ook het begrip beheer dat deel uitmaakt van de vrijstellingsbepaling is niet evident.
In dit onderzoek wordt daarom ingegaan op de reikwijdte van de vrijstelling van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De centrale vraag luidt:
‘Wat is de reikwijdte van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van art. 135 lid 1 ond. g van de Btw-richtlijn?’
Om tot een antwoord op de centrale vraag te komen, moet een drietal subvragen worden beantwoord:
1. Wat is de ratio van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen?
2. Wat is een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstellingsbepaling? 3. Wat is beheer in de zin van de vrijstellingsbepaling?
1.3 Onderzoeksopzet
Door middel van een literatuuronderzoek wordt geprobeerd een antwoord te vinden op deze centrale vraag. Er is onder andere gekeken naar (de geschiedenis van) de Europese Btw-richtlijn om de huidige regelgeving te beschrijven. Daarnaast is onderzoek gedaan naar relevante jurisprudentie om een beeld te krijgen van de invulling van de bovenstaande vrijstelling. Verder is gekeken naar zowel Nederlandse als buitenlandse artikelen uit vakbladen om een beter beeld te krijgen bij de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
In hoofdstuk twee wordt de ratio van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen onderzocht. Hiervoor wordt eerst de huidige Europese regelgeving geanalyseerd met betrekking tot het systeem van vrijstellingen, en dan voornamelijk financiële vrijstellingen, in de Btw-richtlijn. Specifiek wordt ingegaan op de vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Hierdoor kan vervolgens gekeken worden wat de ratio van deze bepaling. In hoofdstuk drie wordt een analyse gemaakt van de het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Gekeken wordt wanneer op basis van de huidige regelgeving en jurisprudentie sprake is van een dergelijk beleggingsfonds. Bovendien wordt de icbe-richtlijn behandeld, komt de fiscale neutraliteit aan bod en volgt een paragraaf waarin de uitwerking van het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen door Nederland, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk wordt behandeld. In hoofdstuk vier wordt nader ingegaan op het begrip
beheer dat ook onderdeel uitmaakt van de bepaling in art. 135 lid 1 ond. g van de Btw-richtlijn. Op basis van de huidige jurisprudentie en literatuur wordt onderzocht wanneer sprake is van beheer. Bovendien wordt de toepassing van het begrip beheer in Nederland, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk uitgewerkt. In genoemde hoofdstukken drie en vier wordt ook specifiek aandacht besteed aan de conclusie van A-G Kokott in de nog door het HvJ te wijzen arrest Fiscale Eenheid X14, waarin de verwijzingsuitspraak van de Hoge Raad van 11 november 201315 wordt behandeld. Ten slotte wordt afgesloten met een conclusie in hoofdstuk vijf waarin de subvragen en vervolgens de centrale vraag worden beantwoord. In ditzelfde hoofdstuk worden aanbevelingen aan de Europese wetgever met betrekking tot de vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen gedaan en worden suggesties gegeven voor eventueel vervolgonderzoek. Als laatste volgt in Bijlage I een casus waarin de verschillen tussen de lidstaten, in dit geval Nederland, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk, met betrekking tot de toepassing van de vrijstelling duidelijk worden gemaakt.
14 Conclusie A-G Kokott bij HvJ C-595/13. 15 Hoge Raad 1 november 2013, nr. 11/004540.
2.
De vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke
beleggingsfondsen
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de eerste subvraag behandeld:
‘Wat is de ratio van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen?’.
Als eerste wordt gekeken naar de huidige regelgeving, te weten de Btw-richtlijn. Eerst wordt in paragraaf 2.2 beschreven hoe deze richtlijn tot stand is gekomen. Daarna volgt in paragraaf 2.3 een analyse van vrijstellingen in de Btw-richtlijn met betrekking tot financiële instellingen. Vervolgens wordt in paragraaf 2.4 nader ingegaan op de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Als laatste volgt een samenvatting en conclusie van het hoofdstuk. Hieruit volgt noodzakelijkerwijs een antwoord op de subvraag van dit hoofdstuk.
2.2 Het Europese btw-systeem
Op 1 januari 1934, midden in een crisistijd, werd in Nederland voor het eerst de omzetbelasting ingevoerd. Het doel van het invoeren van een dergelijke belasting was om met de opbrengst de
gevolgen van de crisis te kunnen opvangen.16 Deze omzetbelasting zou een tijdelijk karakter
hebben, maar is nooit meer uit het nationale belastingstelsel verdwenen. Een dergelijke omzetbelasting is niet alleen in Nederland ingevoerd, maar vrijwel elk land ter wereld heft een
soortgelijke belasting.17
Na de Tweede Wereldoorlog wilden de Europese landen toekomstige oorlogen voorkomen door op economisch gebied samen te werken. In 1957 werd met deze doelstelling in het achterhoofd dan ook de Europese Economische Gemeenschap (later: EG, en weer later: EU)
opgericht.18 Ook op het gebied van omzetbelasting streefden de leden van de EEG naar
harmonisatie.19 Immers, het hebben van een gemeenschappelijk stelsel voor de omzetbelasting
was een voorwaarde voor het bereiken van één interne markt. Op 11 april 1967 kwamen de Eerste
en Tweede Richtlijn inzake omzetbelasting tot stand.20 In de Eerste Richtlijn werd bepaald dat
lidstaten een stelsel van heffing over de toegevoegde waarde moesten invoeren. De Tweede Richtlijn bepaalde hoe de belasting er in grote lijnen uit moest zien. Op 17 mei 1977 werd de
16 Van Hilten & Van Kesteren (2012), p. 5.
17 Zo heffen niet alleen alle Europese lidstaten een belasting over de toegevoegde waarde, maar kennen bijvoorbeeld ook
Australië, Canada, India en Singapore een zogenaamde ‘goods and services tax’ die vergelijkbaar is met btw.
18 Opgericht door België, Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg en Nederland bij het Verdrag van Rome.
19 Gebaseerd op art. 113 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie waarin de doelstelling betreffende de
harmonisatie van de wetgevingen inzake de omzetbelasting is neergelegd, voor zover deze harmonisatie noodzakelijk is om de instelling en de werking van de interne markt te bewerkstelligen en concurrentieverstoringen te voorkomen.
Tweede Richtlijn vervangen door de Zesde Richtlijn waarin de vrijheid van lidstaten om een eigen uitwerking te geven aan het btw-stelsel werd verkleind en op 1 januari 2007 trad de meest
recente richtlijn, Richtlijn 2006/112/EG, in werking, ofwel de Btw-richtlijn.21
De omzetbelasting heeft als doel alle consumptieve uitgaven te belasten.22 De
belastingplichtige in de omzetbelasting is elke ondernemer die (belaste) prestaties, de levering van
goederen of diensten, verricht.23 Een ondernemer die belaste prestaties verricht, heeft in beginsel
recht op aftrek van de voorbelasting die betaald wordt op inkomende kosten die vervolgens
gebruikt worden voor belaste prestaties.24 Dit is het beginsel van fiscale neutraliteit, of in de
woorden van het HvJ:
“(…) de aftrekregeling tot doel heeft, de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn
economische activiteiten verschuldigde of betaalde btw. Het stelsel van belasting over de toegevoegde waarde waarborgt derhalve een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten mits die activiteiten op zich aan de heffing van btw zijn onderworpen.”25
Indien een ondernemer belaste prestaties verricht, wordt in beginsel het recht op aftrek van voorbelasting toegekend. In beginsel, want niet alle btw-ondernemers hebben recht op aftrek van de in rekening gebrachte voorbelasting.
2.3 Financiële vrijstellingen in het Europese btw-systeem
Het hierboven beschreven recht op aftrek van voorbelasting gaat niet altijd op. Het systeem met
betrekking tot de omzetbelasting stelt namelijk ook prestaties vrij van omzetbelasting.26 De
verplichting voor de lidstaten om dergelijke vrijstellingen op te nemen in de nationale wetgeving ontstond bij invoering van de Zesde Richtlijn. Deze Zesde Richtlijn bevatte een limitatieve opsomming van leveringen en diensten die vrijgesteld dienden te worden. Bij de totstandkoming van de vrijstellingen kon wel overeenstemming worden bereikt over de leveringen en diensten die vrijgesteld moesten worden. Echter, een aantal landen wilde dit niet direct invoeren in de nationale wetgeving. Daarom maakt art. 28 lid 3 juncto bijlage E en bijlage F van de Zesde Richtlijn het de lidstaten mogelijk bepaalde handelingen die in beginsel zijn vrijgesteld tijdelijk te
blijven belasten. De Achttiende richtlijn27 beëindigde een aantal van deze afwijkingen. Derhalve
dient de nationale wetgeving met betrekking tot vrijstellingen nu in overeenstemming te zijn met
21 In het vervolg van deze scriptie wordt uitgegaan van deze meest recente Btw-ichtlijn, tenzij anders vermeld. 22 Art. 1 Btw-richtlijn.
23 Art. 9 lid 1, art. 14 en art. 24 Btw-richtlijn. 24 Art. 168 Btw-richtlijn.
25 HvJ 14 februari 1985, zaak C-268/83 (Rompelman). 26 Art. 132 t/m art. 166 Btw-richtlijn.
27 Richtlijn 89/465/EEG van 18 juli 1989 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake
de vrijstellingen die worden genoemd in de Btw-richtlijn.
De Btw-richtlijn kent verschillende soorten vrijstellingen. Zo zijn er vrijstellingen voor prestaties met een algemeen belang, met een medisch of sociaal karakter, voor culturele prestaties,
sport, onderwijs en kansspelen.28 Bovendien bestaan vrijstellingen voor de verhuur en levering
van onroerende zaken.29 Daarnaast bestaat ook een aantal vrijstellingen voor prestaties in de
financiële sfeer. Deze vrijstellingen met betrekking tot het financiële verkeer zijn opgenomen in art. 135 van de Btw-richtlijn en zien op handelingen door belastingplichtigen, zoals banken en effectenhandelaren, die economische activiteiten verrichten. Van belang is dat de vrijgestelde
financiële dienstverlener wél een ondernemer voor btw-doeleinden is.30 Bij de vrijstellingen kan
gedacht worden aan het verlenen van krediet, prestaties in de verzekeringssfeer, handelingen met betrekking tot het betalingsverkeer en de vrijstelling voor het beheer van een gemeenschappelijk
beleggingsfonds.31 Deze laatste vrijstelling staat centraal in dit onderzoek.
Het gevolg van het van toepassing zijn van een vrijstelling is dat geen omzetbelasting drukt op verrichte prestaties door een dergelijke vrijgestelde ondernemer, maar dat ook de voorbelasting op kosten die de dienstverrichter in rekening gebracht krijgt die toegerekend
kunnen worden aan vrijgestelde prestatie(s) in beginsel niet in aftrek kan worden gebracht.32
Hierbij kan men denken aan algemene kosten, zoals de kosten voor een accountant of belastingadviseur, maar ook aan diensten die direct gebruikt worden om de vrijgestelde prestatie te kunnen verrichten.
Een belangrijke bepaling in dit verband is art. 169 ond. c Btw-richtlijn. Op basis van dit
artikel heeft de ondernemer die bepaalde vrijgestelde financiële prestaties verricht33, zoals
handelingen ter zake van verzekering en herverzekering, de verlening van kredieten en de bemiddeling inzake kredieten en handelingen met betrekking tot wettelijke betaalmiddelen, toch recht op aftrek van voorbelasting, indien de afnemer buiten de EU is gevestigd of indien de handelingen rechtstreeks samenhangen met goederen die bestemd zijn om uit de EU te worden uitgevoerd. In dit verband is van belang dat deze bepaling niet opgaat in het geval dat de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen van toepassing is.
28 In sommige gevallen gelden dan wel aanvullende voorwaarden, bijvoorbeeld dat de presterende inrichting geen winst
beoogt (art. 133 Btw-richtlijn).
29 Art. 135 lid 1 ond. j t/m l Btw-richtlijn.
30 In het vervolg van dit onderzoek wordt ervan uitgegaan dat de eis voor het ondernemerschap, als bedoeld in art. 9
Btw-richtlijn, vervuld is.
31 Art. 135 lid 1 ond. a t/m g Btw-richtlijn. 32 Art. 168 Btw-richtlijn.
2.4 Vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen 2.4.1 Bepaling in de Btw-richtlijn
De vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen stond niet in de Tweede Richtlijn. Art. 13 B sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn kende een vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Echter, op grond van het overgangsrecht konden de lidstaten het beheer van dergelijke vermogens tijdelijk blijven belasten. De vrijstelling werd definitief opgenomen in de Zesde richtlijn bij de aanpassing van de richtlijn aan de Achttiende richtlijn, per 1 januari 1992. Sinds deze datum zijn lidstaten verplicht om deze bepaling om te zetten in het nationale recht. In de huidige Btw-richtlijn is de bepaling opgenomen in art. 135 ond. g van de Btw-richtlijn en luidt als volgt:
1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: (…)
g. het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten; (…)’
Men kan uit de tekst van de vrijstellingsbepaling twee cumulatieve vereisten afleiden om de vrijstelling te kunnen toepassen:
1. sprake moet zijn van een gemeenschappelijk beleggingsfonds;
2. sprake moet zijn van beheer van een dergelijk gemeenschappelijk beleggingsfonds.
In het vervolg van deze scriptie wordt ingegaan op deze twee vereisten. In deze paragraaf wordt de ratio van de vrijstelling onderzocht.
2.4.2 Jurisprudentie HvJ
In de totstandkomingsgeschiedenis van de Btw-richtlijn ontbreekt het aan aanknopingspunten omtrent de doelstellingen van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Derhalve is het van belang om te kijken naar relevante jurisprudentie om te onderzoeken wat de achterliggende gedachte achter de vrijstelling is.
Het HvJ is in verscheidene arresten ingegaan op de doelstelling van deze vrijstelling. Voor het eerst was dat in de conclusie van A-G Kokott in het arrest Abbey National. Uit deze conclusie volgt dat het doel van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijk beleggingsfondsen
onder andere erin is gelegen om het voor kleine beleggers gemakkelijker te maken om te
beleggen via beleggingsfondsen.34 Deze begrippen zijn dikgedrukt, omdat hierna zal blijken dat
ze van belang zijn bij de bepaling van de ratio van de vrijstelling. Om het voor kleine beleggers daadwerkelijk gemakkelijker te maken te beleggen via beleggingsfondsen, dienen de kosten voor het beheer van beleggingsfondsen te worden vrijgesteld van omzetbelasting. Als de vrijstelling
niet opgenomen zou zijn in de Btw-richtlijn35, zouden de bezitters van deelnemingsrechten in beleggingsfondsen zwaarder kunnen worden belast dan beleggers die hun geld rechtstreeks in aandelen of andere waardepapieren beleggen en geen beroep doen op de diensten van een fondsbeheerder. Uit deze conclusie van A-G Kokott kan men afleiden dat de vrijstelling eigenlijk de keuze vergemakkelijkt tussen rechtstreeks beleggen in effecten en het beleggen door middel van een beleggingsfonds.
Het HvJ herhaalt dit in beginsel in het arrest36 in dezelfde zaak als deze conclusie. Echter,
het HvJ voegt hier nog iets aan toe, namelijk dat de bepaling beoogt te garanderen dat het btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen het rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De overweging luidt als volgt:
“Zoals de advocaat-generaal in punt 68 van haar conclusie heeft opgemerkt, is het doel van de vrijstelling waarin artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen voorziet, met name kleine beleggers het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen mogelijk te maken. Punt 6 van deze bepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.”37
Echter, tussen de overweging uit de conclusie van A-G Kokott en het arrest van het HvJ is wel degelijk een verschil te onderkennen. Spreekt de A-G over onder andere waar het zich uitlaat over de doelstelling van de vrijstelling, het HvJ heeft het over met name.
Het HvJ herhaalt de doelstelling van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in het arrest JP Morgan38, maar vervangt daarbij kleine
beleggers door beleggers:
“Ten eerste bestaat het doel van de vrijstelling in artikel 13B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, met name erin het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten. Deze bepaling beoogt immers te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen”
De doelstelling wordt op dezelfde manier verwoord in het arrest van het HvJ Wheels39. In het arrest GfBk40 wordt bij de benoeming van de doelstelling van de vrijstellingsbepaling geenszins
35 Ten tijde van de conclusie was de Zesde Richtlijn nog in werking. 36 HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National).
37 HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National), punt 62.
38 HvJ 28 juni 2007, zaak C-363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc), punt 45. 39 HvJ 7 maart 2013, zaak C-424/11 (Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd), punt 19. 40 HvJ 7 maart 2013, zaak C-275/11 (GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation MbH), punt 30.
meer gesproken over ofwel onder andere ofwel met name. Echter, in het meest recente arrest van het HvJ over de uitleg van de vrijstellingsbepaling, ATP PensionService41, wordt de toevoeging wel weer gedaan. Het HvJ stelt opnieuw dat de vrijstelling met name tot doel heeft beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en er aldus voor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat betreft de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen betreft. Ook in de meest recente conclusie van A-G Kokott42 in de zaak Fiscale eenheid X43 wordt deze ratio nogmaals benadrukt.
Gesteld kan worden dat de toevoeging onder andere is vervangen door met name en
kleine beleggers door beleggers. Derhalve valt in de rechtspraak van het HvJ enige inconsistentie
(?) te onderkennen. De vraag die dit oproept, is of dit een bewuste keuze is, en dat sprake is van een ontwikkeling in de rechtspraak met betrekking tot de doelstelling van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, of dat dit te maken heeft met de vertaling van de arresten.
2.4.2.1 ‘Met name’
Zoals volgt uit het bovenstaande wordt in de Nederlandse taalversies van de bovengenoemde conclusie en arresten wordt gesproken over onder andere en met name. Van belang is om te kijken naar verschillende taalversies om te bepalen of dit een ontwikkeling in de rechtspraak is of dat dit slechts te maken heeft met de vertaling van de arresten in de verschillende talen van de lidstaten. Immers, de procestaal in prejudiciële procedures is de taal van de nationale rechtelijke instantie die een prejudiciële vraag stelt.44De procestaal wordt onder andere in het bijzonder
gebezigd in de beslissingen van het Hof.45 Vervolgens draagt de griffier zorg voor vertaling van
de beslissing van het Hof in de talen van de lidstaten.46 Hierdoor kan logischerwijs enige
inconsistentie ontstaan. Om de vergelijking te kunnen maken worden de Engelse, Franse, Spaanse
en Duitse taalversies onderzocht.
Engelse taalversie
In de Engelse taalversie van de conclusie bij het arrest Abbey National47 wordt gesproken over:
41 HvJ 13 maart 2014, zaak C-464/12 (ATP PensionService A/S), punt 43.
42 Conclusie A-G Kokott bij HvJ zaak C-595/13 (Fiscale eenheid X N.V. c.s.) waarvan de uitspraak van het HvJ nog moet
volgen.
43 Deze zaak is genoemd in de inleiding en is naar aanleiding van de aldaar aangehaalde prejudiciële vragen van de Hoge
Raad in verband met toepassing van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
44 Art. 37 lid 3 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie. 45 Art. 38 lid 1 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie. 46 Art. 39 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie.
“the purpose of the exemption of transactions connected with the management of common funds is inter alia to facilitate investment in common funds for small investors”.
In het arrest dat volgde op deze conclusie wordt echter gesproken over:
“the purpose of the exemption, under Article 13B(d)(6) of the Sixth Directive, of transactions connected with the management of special investment funds is, particularly, to facilitate investment in securities for small investors by means of investment undertakings”.
Derhalve valt ook in de Engelse taalversie een verschil in woordkeuze op te merken. In de andere arresten die hiervoor behandeld zijn, namelijk JP Morgan en Wheels48, wordt echter consistent gesproken over particularly of in particular. Echter, ook in de Engelse taalversie van het arrest
GfBk wordt noch gesproken over inter alia noch over particularly of in particular, terwijl in het
meest recente arrest van het HvJ, ATP PensionService, weer gesproken wordt over in particular. De term inter alia kan in het Nederlands het best vertaald worden als onder andere, terwijl de termen in particular en particularly zich het best laten vertalen als met name. Derhalve valt in de Engelse taalversie dezelfde verandering te onderkennen als in de Nederlandse taalversie.
Franse taalversie
In de Franse taalversie van de conclusie bij het arrest Abbey National49 wordt, net als in de
Nederlandse en Engelse taalversies, gesproken over:
“l’objectif de l’exonération des opérations liées à la gestion de fonds d’investissement est, entre autres, de faciliter aux petits investisseurs le placement de capital dans les fonds d’investissement”.
Echter, ook in het arrest volgende op deze conclusie valt een verschil in woordkeuze op te merken:
“l’objectif de l’exonération des opérations liées à la gestion de fonds communs de placement prévue à l’article 13, B, sous d), point 6, de la sixième directive est, notamment, de faciliter aux petits investisseurs le placement dans des titres au moyen d’organismes de placement”.
In de opvolgende arresten van het HvJ die hiervoor behandeld zijn, JP Morgan en Wheels50 wordt
echter consequent gesproken over notamment. Daarentegen wordt in het arrest GfBk in de Franse taalversie, net als in de hiervoor besproken Nederlandse en Engelse taalversies, niet gesproken
48 HvJ 28 juni 2007, zaak 363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc), HvJ 7 maart 2013, zaak
C-424/11 (Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd).
49 Conclusie A-G Kokott bij HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National), punt 68.
50 HvJ 28 juni 2007, zaak 363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc), HvJ 7 maart 2013, zaak
over notamment, noch over entre autres, terwijl in het meest recente arrest van het HvJ, namelijk ATP PensionService, wel weer gesproken wordt over notamment.
De term entre autres laat zich in het Nederlands het best vertalen als onder andere, terwijl de term notamment zich het best laat vertalen als met name. Hieruit volgt dat ook in de Franse taalversie dezelfde ontwikkeling als in de Nederlandse taalversie kan worden afgeleid, namelijk dat onder andere is vervangen door met name.
Spaanse taalversie
In de Spaanse taalversie wordt in de conclusie bij het arrest Abbey National51 gesproken over:
“El objetivo de la exención de las operaciones relativas a la gestión de fondos de inversión consiste, entre otras cosas, en facilitar a los pequeños inversores colocar su capital en fondos de inversión.”
Ook in de Spaanse taalversie van het arrest Abbey National valt een verschil in woordkeuze te onderkennen. Daarin wordt namelijk gesproken over:
“
Como ha observado el Abogado General en el punto 68 de sus conclusiones, el objetivo de la exención de las operaciones relativas a la gestión de fondos de inversión prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva, consiste, entre otros, en facilitar a los pequeños inversores la colocación de sus capitales en fondos de inversión.”In de opvolgende arresten van het HvJ, JP Morgan en Wheels52 wordt consequent gesproken over
entre otros. Daarentegen wordt in het arrest GfBk in de Franse taalversie, net als in de hiervoor
besproken Nederlandse, Engelse en Franse taalversies, niet gesproken over entre otras cosas, noch over entre otros, terwijl in het meest recente arrest van het HvJ, namelijk ATP
PensionService, wel weer gesproken wordt over entre otros.
Zowel de term entre otras cosas als de term entre otros laat zich in het Nederlands het best vertalen als onder andere. Indien men in de Spaanse taalversie de term met name had willen gebruiken, zou daarvoor gebruikt zijn en particular, en special of en particular.53 Derhalve kan
men in de Spaanse taalversie niet dezelfde ontwikkeling constateren als in de Nederlandse, Engelse en Franse taalversies.
51 Conclusie A-G Kokott bij HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National), punt 68.
52 HvJ 28 juni 2007, zaak 363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc), HvJ 7 maart 2013, zaak
C-424/11 (Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd).
Duitse taalversie
In de Duitse taalversie wordt in de conclusie bij het arrest Abbey National54 gesproken over:
“Ziel der Befreiung der Umsätze im Zusammenhang mit der Verwaltung von Investmentfonds ist es u.a. Kleinanlegern die Geldanlage in Investmentfonds zu erleichtern.”
In tegenstelling tot de andere taalversies, valt in de Duitse taalversie geen verschil te onderkennen in het arrest Abbey National:
“Wie die Generalanwältin in Nummer 68 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, ist es u. a. Ziel der Befreiung der Umsätze im Zusammenhang mit der Verwaltung von Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften im Sinne von Artikel 13 Teil B Buchstabe d Nummer 6 der Sechsten Richtlinie, Kleinanlegern die Geldanlage in Investmentfonds zu erleichtern.”
In de opvolgende arresten van het HvJ die hiervoor behandeld zijn, JP Morgan en Wheels55 wordt
consequent gesproken over u.a.. Bovendien wordt in het arrest GfBk, in tegenstelling tot de eerder behandelde taalversies waarin zowel onder andere als met name is weggelaten, ook gesproken over u.a. Ook in het meest recente arrest van het HvJ, ATP PensionService, wordt u.a. gebruikt.
U.a. staat in het Duits voor unter anderm wat vergelijkbaar is met het Nederlandse onder andere. Dit wordt in deze taalversie consequent gebruikt in de arresten over de vrijstelling voor
het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vanaf de conclusie bij Abbey National. Derhalve kan men in de Duitse taalversie niet dezelfde ontwikkeling constateren als in de Nederlandse, Engelse en Franse taalversies.
Conclusie
Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat de verschillende taalversies enigszins van elkaar afwijken met betrekking tot de termen onder andere en met name. Als de conclusie van A-G Kokott in de zaak Abbey National buiten beschouwing wordt gelaten, kan men het volgende constateren. In de Nederlandse, Engelse en Franse taalversies wordt in de arresten na Abbey
National gebruik gemaakt van de term met name, terwijl in de Spaanse en Duitse taalversies de
term onder andere gebruikt is. Daarentegen is in de zaak GfBk alleen in de Duitse taalversie een gebruik gemaakt van de term u.a.. In de andere taalversies is het gebruik van zowel onder andere als met name achterwege gelaten.
54 Conclusie A-G Kokott bij HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National), punt 68.
55 HvJ 28 juni 2007, zaak 363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc), HvJ 7 maart 2013, zaak
Zoals gesteld, is de procestaal in prejudiciële procedures de taal van de nationale rechtelijke instantie die een prejudiciële vraag stelt.56Deze procestaal wordt ook gebruikt in de
beslissingen van het Hof omtrent zaken betreffende de omzetbelasting.57 In de zaken Abbey
National, JP Morgan en Wheels was de verwijzende rechter afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk. In de zaak GfBk was de verwijzende rechter het Duitse Bundesfinanzhof en in de zaak ATP PensionService was de verwijzende rechter afkomstig uit Denemarken.58 Doordat de verwijzende rechters afkomstig waren uit verschillende lidstaten kan gesteld worden dat de inconsistentie van de gebruikte woorden te maken kan hebben met de verschillende talen van de lidstaten.
Mijns inziens hebben de verschillen in woordkeuze met betrekking tot de woordgroepen onder andere en met name in de verschillende hierboven behandelde taalversies voornamelijk te maken met de vertaling van de conclusie en arresten in de talen van de lidstaten. Immers, na het vergelijken van de verschillende taalversies is het niet mogelijk om een consistente lijn vast te stellen. In de Nederlandse, Engelse en Franse taalversie is een ontwikkeling te zien in de keuze van de A-G in Abbey National voor onder andere en de keuze van het HvJ voor de behandelde arresten voor met name. Echter, in de Spaanse taalversie worden woordgroepen gekozen met een gelijke betekenis, terwijl in het Duits één keuze gemaakt wordt, namelijk voor u.a..
Ondanks dat men in de woordkeuze voor onder andere of met name een nuanceverschil kan constateren, kan in beide gevallen niet worden gesteld dat bedoeld is een exclusief voorbeeld
te geven, namelijk dat de vrijstelling tot doel heeft om slechts het beleggen in effecten via
beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten. In het geval dat het HvJ de vrijstelling heeft willen uitleggen in de zin dat slechts het beleggen in effecten vergemakkelijkt wordt, had het HvJ kunnen kiezen voor de woordgroepen slechts of
alleen of had het HvJ ervoor kunnen kiezen om de woordgroep geheel weg te laten. Derhalve
komt het mij voor dat de toevoegingen onder andere en met name in de verschillende taalversies als doel hebben gehad een voorbeeld te geven van mogelijke beleggingen waarin een gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn fondsen belegt.
Bovenstaand kan ook worden onderbouwd aan de hand van de conclusie van A-G Kokott in de zaak Fiscale eenheid X. De A-G stelt namelijk dat volgens vaste rechtspraak de vrijstelling tot doel heeft het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat betreft de keuze tussen rechtstreeks
56 Art. 37 lid 3 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie. 57 Art. 38 lid 1 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie.
58 In deze laatste zaak werd overigens de term ‘Bl.a.’ gebezigd. Dit kan naar het Nederlands het best vertaald worden als
beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijk beleggingsfondsen betreft. De A-G benadrukt dat het Hof deze doelomschrijving, die slechts ziet op effecten, uitdrukkelijk niet als uitputtend beschouwt. Derhalve kan ook het beleggen in beleggingsobjecten, andere dan effecten, onder de vrijstelling vallen.
2.4.2.2 ‘(Kleine) beleggers’
Naast de problematiek met onder andere en met name kan men in de doelstelling, zoals verwoord door het HvJ, ook een ontwikkeling constateren met betrekking tot de doelgroep van de vrijstelling. In zowel de conclusie als het arrest Abbey National wordt deze weergegeven als
kleine beleggers. Dit is in de taalversies zoals die in de vorige paragraaf zijn behandeld hetzelfde.
Ook in het arrest GfBk wordt de term kleine beleggers gehanteerd. Vanaf het arrest Wheels, hoewel deze afkomstig is van dezelfde datum als het arrest GfBk, wordt de doelgroep verwoord zijnde beleggers. Ook in ATP PensionService wordt gesproken over beleggers.
Hieruit lijkt een ontwikkeling van de ratio van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen te kunnen worden onderkend. Immers, eerst wordt gesproken over kleine beleggers. Vervolgens stelt het HvJ dat de doelgroep van de vrijstelling
beleggers is. Mijns inziens, door deze ontwikkeling van het taalgebruik van het HvJ lijkt de
doelgroep van de vrijstelling te zijn vergroot.
2.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is eerst kort de ontwikkeling van de Europese Btw-richtlijn beschreven. In 1934 is in Nederland al de eerste vorm van omzetbelasting ingevoerd. Deze was nog niet gebaseerd op de Europese Btw-richtlijn. Dit kwam na de totstandkoming van de Europese Economische Gemeenschappen. Op 11 april 1967 kwamen de Eerste en Tweede Richtlijn inzake
omzetbelasting tot stand.59 In de Eerste Richtlijn werd bepaald dat lidstaten een stelsel van heffing
over de toegevoegde waarde moesten invoeren. De Tweede Richtlijn bepaalde hoe de belasting er in grote lijnen uit moest zien. Vervolgens verving de Zesde Richtlijn de Tweede Richtlijn en trad op 1 januari 2007 de huidige Btw-richtlijn in werking.
De omzetbelasting heeft als doel om alle consumptieve uitgaven te belasten door een heffing bij de belastingplichtige die aan de consument de prestatie verricht. Indien sprake is van een belastingplichtige voor btw-doeleinden, heeft deze btw-ondernemer in beginsel recht op aftrek van de voorbelasting die is betaald over de inkomende kosten. Dit is anders indien de ondernemer vrijgestelde activiteiten verricht. Op de output van een dergelijke ondernemer drukt geen omzetbelasting. Dit heeft tot gevolg dat de voorbelasting in beginsel niet in aftrek kan worden gebracht.
De Btw-richtlijn kent verschillende soorten vrijstellingen. Zo zijn er onder andere vrijstellingen voor prestaties met een algemeen belang, met een medisch of sociaal karakter, voor culturele prestaties, sport, onderwijs en het financiële verkeer. De vrijstelling waar het in dit onderzoek over gaat, is omschreven in art. 135 lid 1 ond. g van de Btw-richtlijn en omvat het beheer voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Om in aanmerking te komen voor deze vrijstelling is zowel beheer als een gemeenschappelijk beleggingsfonds nodig. Deze twee begrippen worden in het vervolg van dit onderzoek behandeld.
Vervolgens is gekeken naar de ratio van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Btw-richtlijn ontbreekt het aan aanknopingspunten hiervoor. Echter, het HvJ heeft zich hier inmiddels wel over uitgesproken. Ondanks dat in de verschillende taalversies van de arresten waarin het HvJ zich heeft uitgelaten over de doelstelling van de vrijstelling enige inconsistentie valt te onderkennen met het gebruik van de toevoegingen onder andere en met name, lijkt het mij voor te komen dat het HvJ slechts enige richtlijn heeft gegeven over de mogelijke beleggingen waarin een gemeenschappelijk beleggingsfonds kan beleggen om in aanmerking te komen voor toepassing van de vrijstelling.
Daarnaast heeft zich een andere ontwikkeling voorgedaan in de uitspraken van het HvJ over de ratio van de vrijstelling. In de conclusie en het arrest in de zaak Abbey National spreekt het HvJ over kleine beleggers. Ook in de zaak GfBk wordt dit gedaan. Echter, in de zaken JP Morgan, Wheels en ATP PensionService heeft het HvJ het over beleggers. Dit lijkt te impliceren dat het HvJ de doelgroep van de vrijstelling in de loop der tijd heeft verbreed.
De ratio van de vrijstelling kan hierdoor als volgt worden verwoord. De vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen heeft tot doel het beleggen in verschillende
zaken, zoals effecten, onroerende zaken en waren, te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te
sluiten. De bepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
3.
Het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van de vrijstellingsbepaling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen behandeld. Door de behandeling van dit onderdeel wordt geprobeerd een antwoord te formuleren op de subvraag van dit hoofdstuk:
‘Wat is een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen?’.
In paragraaf 3.2 wordt het Unierechtelijk kader behandeld met betrekking tot het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds, waaronder de richtlijnbepaling en jurisprudentie van het HvJ. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 de invulling van het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds door Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk behandeld. Hiervoor is gekeken naar de nationale wetgeving en literatuur. In paragraaf 3.4 volgt een conclusie met het antwoord op de subvraag van dit hoofdstuk.
3.2 Unierechtelijk kader 3.2.1 De vrijstellingsbepaling
De bepaling in art. 135 lid 1 ond. g Btw-richtlijn luidt als volgt:
‘1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: (…)
g. het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten; (…)’
Volgens vaste rechtspraak zijn de vrijstellingsbepalingen autonome communautaire begrippen die een communautaire definitie moeten krijgen om verschillen in toepassing van het btw-stelsel te
voorkomen. Dergelijke vrijstellingen moeten dan strikt worden uitgelegd.60 Dit kan echter anders
zijn wanneer de EU-wetgever de omschrijving van bepaalde termen juist aan de lidstaten heeft
overgelaten.61 Dit lijkt op te gaan voor de vrijstelling die in dit onderzoek centraal staat.
Wat in dit verband opvalt, is dat de gebruikte terminologie in de verschillende taalversies van de vrijstellingsbepaling enigszins van elkaar verschilt. De Engelse en Nederlandse taalversies lijken erop te wijzen dat zowel het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds als het begrip beheer gedefinieerd zou moeten worden door de lidstaten. Echter, uit de Duitse, Franse en Spaanse taalversies volgt duidelijk dat het deel ‘zoals omschreven door de lidstaten’ slechts ziet
60 HvJ 12 september 2000, zaak C-358/97 (Commissie/Ierland), punt 51, HvJ 3 maart 2005, zaak C-428/08 Fonden Marselisborg Lystbådehavn), punt 27 en HvJ 1 december 2005, zaken C-394/04 en C-395/04 (Ygeia), punt 15. 61 HvJ 28 maart 1996, zaak C-468/93 (Gemeente Emmen).
op de uitleg van het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds. Uit de jurisprudentie over de vrijstelling, die hierna wordt behandeld, volgt dat de vrijheid van de lidstaten slechts ziet op het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het begrip beheer is een autonoom Unierechtelijk begrip. Deze beperkte draagwijdte van de vrijheid van de lidstaten wordt bevestigd door de context, het systeem en het doel van de Btw-richtlijn, namelijk het voorkomen van verschillen in
toepassing van het btw-stelsel tussen lidstaten.62 Ook in de literatuur wordt deze stelling dat
lidstaten slechts een bevoegdheid hebben gemeenschappelijke beleggingsfondsen te omschrijven
verdedigd.63
Het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds is niet gedefinieerd door de Uniewetgever. Dit maakt de uitleg van het begrip enigszins lastig. Bovendien is het zo dat de het gebruikte begrip om gemeenschappelijk beleggingsfonds te benoemen verschilt in de verschillende talen van de lidstaten. Zo spreekt de Engelse taalversie over ‘special investment funds’, terwijl de Franse taalversie verwijst naar ‘fonds communs de placement’, de Spaanse naar ‘fondos communes de inversión’ en de Duitse naar ‘Sondervermögen’.
Uit de bovengenoemde vrijstellingsbepaling lijkt men dus om te kunnen maken dat lidstaten de vrijheid hebben dit begrip zelf te kunnen invullen. Immers, in de richtlijn staat ‘zoals omschreven door de lidstaten’. Indien de EU-wetgever lidstaten inderdaad de vrijheid heeft gegeven om begrippen uit een vrijstellingsbepaling zelf te definiëren, dienen lidstaten wel de door
het HvJ voor de vrijstelling gebruikte termen te eerbiedigen.64 Bovendien mogen zij geen afbreuk
doen aan de doelstellingen van de Btw-richtlijn of aan algemene beginselen die aan deze richtlijn ten grondslag liggen. Met name wordt dan gedoeld op het beginsel van fiscale neutraliteit, ofwel het beginsel dat goederen of diensten die naar hun aard niet van elkaar verschillen voor de btw
niet verschillend mogen worden behandeld.65 Dat deze vrijheid niet zo ruim is als opgemaakt kan
worden uit de bepaling, volgt uit de jurisprudentie die hierna wordt behandeld.
3.2.2 Jurisprudentie 3.2.2.1 Abbey National
3.2.2.1.1 Conclusie A-G Kokott66
A-G Kokott gaat in haar conclusie bij het arrest Abbey National voor het eerst in op de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. In deze zaak was onder andere aan de orde of de omschrijving ‘zoals omschreven door de lidstaten’ ziet op zowel gemeenschappelijke beleggingsfondsen als op beheer. Als eerste stelt zij dat de vrijstelling niet
62 HvJ 4 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National). 63 Henkow 2008, p. 140.
64 HvJ 27 april 2006, zaak C-444/04 (Solleveld en Van den Hout-Van Eijnsbergen).
65 HvJ 28 maart 1996, zaak C-468/93 (Gemeente Emmen) en HvJ 12 januari 2006, zaak C-246/04 (Turn- und Sportunion Waldburg).
van toepassing is op gemeenschappelijke beleggingsfondsen die zichzelf beheren. Vervolgens behandelt de A-G in haar conclusie de eventuele vrijheid die lidstaten zouden hebben bij de invulling van de vrijstellingsbepaling. Zij meent in dit verband dat de vrijheid slechts ziet op het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen en niet op de invulling van het begrip beheer. Hierbij is van belang dat de gestelde vragen van de rechters in het Verenigd Koninkrijk voornamelijk betrekking hebben op de uitleg van het begrip beheer. De uitleg die de A-G over dit begrip geeft, wordt dan ook behandeld in hoofdstuk vier.
De A-G stelt dat de doelstelling van de Btw-richtlijn harmonisatie van de nationale bepalingen betreffende de omzetbelasting is. Om concurrentieverstoring te voorkomen, is het belangrijk dat de vrijstelling binnen de Unie uniform wordt uitgelegd. Echter, bij de uitlegging van het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds is het zinvol om aan te sluiten bij het nationale recht van de lidstaten, omdat het recht met betrekking tot beleggingsfondsen nog niet was geharmoniseerd ten tijde van de invoering van de Btw-richtlijn, zo meent A-G Kokott. Hieruit kan men opmaken dat lidstaten inderdaad enige vrijheid hebben bij het invullen van het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds.
De A-G laat zich in haar conclusie verder minimaal uit over het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds. Toch maakt zij een opmerking over de functie van een beleggingsfonds:
‘in een beleggingsfonds wordt het geld van een groot aantal beleggers samengevoegd en in effecten van zeer uiteenlopende aard, maar ook in andere zaken zoals onroerende goederen of waren, belegd.’
De A-G lijkt ervan uit te gaan dat de vrijstelling ook van toepassing kan zijn op beleggingsfondsen die beleggen in andere objecten dan effecten.
3.2.2.1.2 Arrest Hof van Justitie67
Vervolgens heeft het HvJ in navolging van de conclusie van A-G Kokott arrest gewezen in de zaak Abbey National. Net als in de conclusie wordt in het arrest voornamelijk ingegaan op het begrip beheer, omdat de prejudiciële vragen daar immers over gaan. Ook het HvJ laat zich uit over de vrijheid van de lidstaten bij de invulling van de vrijstellingsbepaling. Het HvJ oordeelt, net als de A-G, dat het zinsdeel ‘zoals omschreven door de lidstaten’ in de vrijstellingsbepaling slechts ziet op de invulling van het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds ziet en niet op de invulling van het begrip beheer.
Vervolgens stelt het HvJ dat de vrijstelling betrekking heeft op gemeenschappelijke beleggingsfondsen, ongeacht de rechtsvorm ervan. Dat betekent dat zowel instellingen voor collectieve belegging die zijn geregeld bij overeenkomst of als trust, als instellingen die zijn
geregeld bij statuten onder de vrijstelling vallen. Uit de bewoordingen, noch uit de tekst van de richtlijnbepaling volgt dat het de bedoeling is geweest deze laatste soort van de vrijstelling uit te sluiten. Bovendien zou dit in strijd zijn met de fiscale neutraliteit. Het HvJ neemt hierbij de
icbe-richtlijn68 in acht, maar stelt dat deze richtlijn pas is ingevoerd na invoering van de Btw-richtlijn.
Gesteld wordt dat de terminologie met betrekking tot beleggingsfondsen nog niet was geharmoniseerd ten tijde van de invoering van de Btw-richtlijn. De verdere reikwijdte van de icbe-richtlijn wordt door het HvJ nog niet expliciet bepaald, al zou men kunnen zeggen dat de icbe-richtlijn een aanwijzing zou kunnen zijn bij de invulling van het begrip gemeenschappelijke
beleggingsfondsen.69
3.2.2.2 JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust70
Vervolgens heeft het HvJ zich in het arrest JP Morgan opnieuw uitgelaten over de vrijstellingsbepaling. In dit arrest beantwoordt het HvJ in feite drie vragen die betrekking hebben op de vrijstelling. De eerste vraag die het HvJ behandelt, is of ook gesloten beleggingsfondsen onder de vrijstelling kunnen vallen. Het HvJ herhaalt dat uit het arrest Abbey National volgt dat de rechtsvorm van een beleggingsfonds niet beslissend is voor de vraag of sprake is van een
gemeenschappelijk beleggingsfonds.71 Vervolgens concludeert het HvJ dat ook de operationele
vorm van het beleggingsfonds niet relevant is bij de bepaling of een dergelijk fonds een gemeenschappelijk beleggingsfonds is. Dergelijke gesloten fondsen vertonen geen enkel relevant verschil met open fondsen op basis waarvan zij op voorhand uitgesloten mogen worden van de vrijstelling. Lidstaten hebben dus niet de bevoegdheid gekregen om bij het definiëren onderscheid te maken op basis van de rechtsvorm of de operationele vorm van een dergelijk fonds. Zowel een open als een gesloten fonds kan hierdoor een gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn in de zin
van de vrijstellingsbepaling.72 Een ‘open-end’ fonds houdt in een fonds met variabel kapitaal dat
verplicht is om de rechten van deelneming of de aandelen terug te kopen van de beleggers die ze wensen te verkopen. Een ‘closed-end’ fonds is een fonds met vast kapitaal waarvan de aandelen alleen op een secundaire markt kunnen worden verkocht. Voor uitlegging van het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen kan derhalve niet slechts verwezen worden naar de icbe-richtlijn, zo stelt het HvJ. Hiermee lijkt het HvJ te impliceren dat de icbe-richtlijn een aanwijzing kan zijn, maar niet uitputtend is bij de bepaling wanneer sprake is van een gemeenschappelijk
68 Richtlijn 85/611/EG, inmiddels vervangen door de meest recente versie Richtlijn 2009/65/EC en aangepast door
2014/91/EU. Deze richtlijn behandelt de instellingen voor collectieve beleggingen in effecten.
69 Zie hiervoor HvJ 19 juli 2012, zaak C-44/11 (Deutsche Bank). Dit arrest en de icbe-richtlijn worden in paragraaf 3.2.2.3
behandeld.
70 HvJ 28 juni 2007, zaak C-363/05 (JP Morgan Claverhouse Investment Trust plc). 71 HvJ 6 mei 2006, zaak C-169/04 (Abbey National), punt 27.
beleggingsfonds.73 Het stelt slechts dat gesloten fondsen tijdelijk buiten de coördinatie van de richtlijn zijn gehouden en de icbe-richtlijn daarom niet alle fondsen omvat die onder de vrijstelling kunnen vallen.
Bovendien volgt uit de beantwoording van de tweede en derde vraag van dit arrest dat de vrijheid van de lidstaten niet zo ruim is als opgemaakt lijkt te kunnen worden uit de vrijstellingsbepaling. Zo hebben lidstaten geenszins de bevoegdheid om in hun nationale rechtstelsel bepaalde fondsen te selecteren die onder de vrijstelling vallen en andere van de
vrijstelling uit te sluiten.74 De term gemeenschappelijk beleggingsfonds dient immers het
uitgangspunt te zijn voor de aan de lidstaten toegekende beoordelingsvrijheid. Indien lidstaten bevoegd zouden zijn om bepaalde fondsen te selecteren die worden vrijgesteld, en andere daarvan uit te sluiten, zou de betekenis van de vrijstellingsbepaling worden ontnomen. Hierdoor kunnen lidstaten slechts in hun nationale wetgeving fondsen definiëren die een gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn. Hierbij vormt het begrip gemeenschappelijke beleggingsfonds uit de vrijstellingsbepaling het uitgangspunt. Dit houdt ook in dat de kwalificatie naar nationaal recht als gemeenschappelijk beleggingsfonds niet voldoende is om als een dergelijk fonds in de zin van de vrijstellingsbepaling te kwalificeren.
De laatste vraag die het HvJ heeft beantwoord in dit arrest is of de vrijstellingsbepaling directe werking heeft. Het antwoord hierop is bevestigend. Volgens het HvJ wordt in de bepaling op voldoende nauwkeurige en onvoorwaardelijke wijze aangegeven dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden vrijgesteld. Het feit dat lidstaten enige beoordelingsvrijheid hebben doet hier niet aan af indien de verrichte diensten volgens objectieve
aanwijzingen voldoen aan de criteria.75
3.2.2.3 Deutsche Bank 3.2.2.3.1 Icbe-richtlijn
Na de invoering van de vrijstellingsbepaling, is in 1985 de icbe-richtlijn ingevoerd.76 De
bedoeling van de invoering van deze richtlijn was de nationale wettelijke bepalingen voor instellingen voor collectieve belegging in effecten te harmoniseren. Art. 1 van deze richtlijn luidt als volgt:
“1. Deze richtlijn is van toepassing op instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) die op het grondgebied van de lidstaten zijn gevestigd.
73 Zie hiervoor HvJ 19 juli 2012, zaak C-44/11 (Deutsche Bank). Dit arrest en de icbe-richtlijn worden in paragraaf 3.2.2.3
behandeld.
74 HvJ 28 juni 2007, zaak C-363/05 (JP Morgan Fleming Clarverhouse Investment Trust plc), punt 41. 75 HvJ 28 juni 2007, zaak C-363/05 (JP Morgan Claverhouse Investment Trust plc), punten 58 – 62.
76 Richtlijn 85/611/EG, inmiddels vervangen door de meest recente versie Richtlijn 2009/65/EC en aangepast door
