Masterscriptie Privaatrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Het regenbooggezin
Hoe meer zielen hoe meer vreugd?
Schrijver R.J. (Roderik) Tukker Emailadres roderik.tukker@student.uva.nl Studentnummer 11031794
Master Privaatrecht - Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleidster mw. mr. M.L. Genet
Inleverdatum 30 augustus 2019
Abstract
In dit onderzoek staan de voorstellen tot invoering van het meerouderschap van de Staatscommissie Herijking Ouderschap centraal. In 2016 is het Rapport Herijking Ouderschap gepubliceerd waarin de Staatscommissie aanbeveelt om meerouderschap en meeroudergezag een juridische grondslag te geven. Het doel van dit onderzoek is het evalueren van de voorstellen voor meerouderschap en -gezag en om te bezien of deze voorstellen reeds (ongewijzigd) kunnen worden ingevoerd.
Er is veel kritiek geuit op het Rapport, voornamelijk vanuit de rechtswetenschap, maar ook vanuit de pedagogie. Door middel van een literatuuronderzoek, de parlementaire geschiedenis en de wetgeving wordt bekeken hoe de maatschappij vandaag de dag aankijkt tegen ouderschap en waarom een regeling voor meerouderschap en meeroudergezag gewenst is, tevens vanuit een politiek perspectief. Ik evalueer de (wets)voorstellen van de Staatscommissie met betrekking tot het meerouderschap en -gezag en zet uiteen welke kanttekeningen bij deze voorstellen worden geplaatst.
Ik concludeer dat de voorstellen tot meerouderschap en meeroudergezag te ambitieus zijn om deze reeds (ongewijzigd) in te voeren en nog een verdere uitwerking verdienen. Het is een mooi streven om meerouderschap en -gezag juridisch gezien mogelijk te maken, maar er bestaan teveel kanttekeningen bij de voorstellen die de Staatscommissie heeft gedaan. Meer onderzoek over cruciale aspecten van het meerouderschap is nodig om tot een juridische verankering te komen.
Inhoudsopgave
Abstract 1
Inhoudsopgave 2
Lijst van afkortingen 4
Inleiding 5
1. Het ouderschap van Boek 1 BW 7
§ 1.1. Inleiding 7
§ 1.2. Juridisch kader 7
§ 1.3. Juridisch ouder en niet-juridisch ouder 7
§ 1.4. Moederschap 8
§ 1.5. Vaderschap 10
§ 1.6. Tussenconclusie 11
2. Ouderschap 12
§ 2.1. Inleiding 12
§ 2.2. Geschiedenis & maatschappij 12
§ 2.3. Politieke opinie & motie Quik-Schuijt 15
§ 2.4. Staatscommissie Herijking Ouderschap 16
§ 2.5. Tussenconclusie 17
3. Voorstellen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 18
§ 3.1. Inleiding 18
§ 3.2. Het Rapport 18
§ 3.3. De voorwaarden 20
§ 3.3.1. Juridisch meerouderschap 20
§ 3.3.2. Belang van het kind 21
§ 3.3.3. Conceptie & meerouderschapsovereenkomst 21
§ 3.3.4. Juridische ouders 21
§ 3.3.5. Rechter & bijzondere curator 22
§ 3.4. Wetsvoorstellen 22
§ 3.5. Tussenconclusie 25
4. Rechtswetenschappelijk kritiek 26
§ 4.1. Inleiding 26
§ 4.2. Nederland als pionier in het familierecht 26
§ 4.3. De meerouderschapsovereenkomst 27
§ 4.4. De taak van de rechter 31
§ 4.6. Het Register ontstaansgeschiedenis 34
§ 4.7. Pedagogisch perspectief 36
§ 4.8. Tussenconclusie 37
5. Kritiek onder de loep 38
§ 5.1. Inleiding 38
§ 5.2. De meerouderschapsovereenkomst 38
§ 5.3. Meer ouders meer conflicten? 40
§ 5.4. Procedurele problemen 41
§ 5.5. Het ROG 43
§ 5.6. Meeroudergezag los van meerouderschap? 43
§ 5.7. Tussenconclusie 44
6. Conclusie 45
Lijst van afkortingen
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
IVRK Verdrag inzake de Rechten van het Kind
Rapport Rapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’
ROG Register ontstaansgeschiedenis
Inleiding
Achtergrond
Diversiteit en tolerantie zijn kenmerkende aspecten van onze moderne Nederlandse samenleving. Sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw heeft de samenleving drastische veranderingen doorstaan. Het traditionele gezin, waarbij een man en een vrouw getrouwd zijn en uit dit huwelijk kinderen komen, is vandaag de dag steeds minder relevant voor een groeiend deel van de bevolking. Een tolerantere samenleving zorgt ervoor dat er meer niet-traditionele gezinnen zijn, denk hierbij aan samengestelde gezinnen als resultaat van gescheiden ouders, of homo- en lesbiennekoppels met een gezamenlijke kinderwens. Hedendaagse gezinnen kiezen er steeds vaker intentioneel voor om gezamenlijk zorg te dragen voor een kind, het zogenaamde regenbooggezin, waarbij een mannen- en/of vrouwenkoppel, al dan niet samen, zorgdragen voor een kind. De huidige wettelijke structuur faciliteert een dergelijke constructie nochtans1
niet. Het is voor het regenbooggezin namelijk niet mogelijk om een kind op te voeden waarbij het kind meer dan twee juridische ouders heeft. Niet alleen het regenbooggezin maar2
bijvoorbeeld ook niet-intentionele stiefgezinnen kunnen hiervan problemen ondervinden. Naar aanleiding van het Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap wordt nu bekeken of meerouderschap en meeroudergezag ingevoerd kunnen worden.
Probleemstelling
‘Kunnen de voorstellen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap inzake meerouderschap en meeroudergezag – gelet op de stand van de rechtswetenschappelijke literatuur – reeds (ongewijzigd) worden ingevoerd?’ is de vraag die centraal staat in dit onderzoek. Het ouderschap, zoals dit is geregeld in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, zal hier exclusief behandeld worden. Ik laat het erfrecht van Boek 4 buiten beschouwing aangezien dit mijn onderzoek te breed zal maken. De focus van dit onderzoek is het meerouderschap en meeroudergezag zoals de Staatscommissie dit behandelt in Hoofdstuk 6 van haar Rapport. Het
1Bergkamp & Vroege, ‘Regenbooggezin is voor velen een ver-van-mijn-bed-show’ Het Parool 31 juli 2018
[geraadpleegd op 28 maart 2019].
2‘Twee vaders, één moeder: volgens de wet is dat een ouder te veel’, NOS 4 augustus 2018 [geraadpleegd op 28
meerouderschap en meeroudergezag in dit onderzoek betreft meerdere vormen van voornoemd voorbeeld en daarom ziet dit onderzoek niet op specifieke gezinssamenstellingen maar alle vormen van intentioneel meerouderschap.
Indeling
Elk hoofdstuk begint met een korte inleiding waarbij tevens de onderhavige deelvraag aangekaart wordt. In Hoofdstuk 1 behandel ik kort de huidige vormgeving van het ouderschap in Boek 1 BW. Hierbij komt aan bod hoe het juridisch ouderschap eruit ziet. In Hoofdstuk 2 worden de maatschappelijke omstandigheden uiteengezet waarmee duidelijk wordt gemaakt waarom het juridisch ouderschap aangepast zou moeten worden. In Hoofdstuk 3 wordt het Rapport Herijking Ouderschap uitgebreid behandeld. Daarbij zal ik ingaan op de adviezen/voorstellen van de Staatscommissie en wat de achterliggende gedachte daarvoor is. In Hoofdstuk 4 zet ik uiteen wat voor kritiek er is geuit is op de voorstellen om tot aanpassing van Boek 1 BW over te gaan. Hierbij staat vooral de kritiek uit de rechtswetenschap centraal. In Hoofdstuk 5 zal ik de voor- en tegengeluiden uit Hoofdstuk 4 analyseren en daarbij mijn eigen mening over deze geluiden formuleren. Afsluitend zal ik mijn bevindingen samenvatten en een antwoord formuleren op mijn onderzoeksvraag.
Onderzoeksmethoden & methodologie
Door middel van een literatuuronderzoek, de parlementaire geschiedenis en de wetgeving tracht ik tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen. Als uitgangspunt voor mijn onderzoek heb ik het Rapport Herijking Ouderschap genomen. Dit rapport en haar bevindingen staan centraal, daaromheen zullen onder andere rechtswetenschappelijke artikelen, Kamerstukken en wetgeving een aanvulling vormen op het onderzoek. Wat betreft de methodologie komen er drie verschillende technieken aan de orde, namelijk een beschrijvend, verklarend en evaluerend onderzoek. De hoofdstukken bevatten een of meerdere van deze drie typen onderzoekstechnieken. Zo is Hoofdstuk 1 bijvoorbeeld voornamelijk beschrijvend, terwijl Hoofdstuk 5 evaluerend van karakter is.
1. Het ouderschap van Boek 1 BW
§ 1.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal het juridisch kader van het ouderschap in het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) centraal staan. Er zal besproken worden hoe de wet invulling geeft aan het moederschap en vaderschap, ofwel het ouderschap, al dan niet het juridisch ouderschap. Daarbij wordt ook duidelijk gemaakt wat het precies inhoudt om moeder en vader te zijn volgens de wet. Verder komt het meemoederschap kort aan de orde. Wat betreft de methodologie heeft dit hoofdstuk enkel een beschrijvend karakter, de deelvraag die hier aan de orde komt luidt dan ook: ‘ Hoe is het ouderschap in Boek 1 BW vormgegeven?’
§ 1.2. Juridisch kader
Het ouderschap is in de wet geregeld in Titel 1.11 BW. Deze titel behelst het zogenoemde afstammingsrecht, ofwel wat er in wettelijk zin nodig is om ‘juridisch ouder’ te zijn van een kind. Het afstammingsrecht betreft de familierechtelijke betrekking tot het kind, ouders en bloedverwanten. In dit onderzoek zal enkel worden ingegaan op de familierechtelijke3
betrekking tussen een ouder en kind.
§ 1.3. Juridisch ouder en niet-juridisch ouder
Het is van groot belang de termen juridisch ouder en niet-juridisch ouder te onderscheiden. Zo zijn de biologische moeder en vader in veel gevallen tevens de juridische ouders van een kind. Door middel van een voorbeeld zal duidelijk worden wat bedoeld wordt met de term juridisch ouder. Voor de volledigheid merk ik op dat in dit onderzoek met de term ouder, juridisch ouder wordt bedoeld.
Een vrouwen- en mannenkoppel besluiten samen een kind te verwekken en op te voeden. Een van de twee vrouwen baart het kind en een van de mannen doneert semen. Alle vier de ouders zien zichzelf als ouder van het kind, enkel twee daarvan kunnen de juridische ouders zijn, terwijl de andere twee ‘sociale ouders’ zijn. De Staatscommissie Herijking Ouderschap,
waarover later meer, verstaat onder de term sociale ouder: “De volwassen persoon met een nauwe persoonlijke betrekking (‘family life’) met het kind, die dit kind feitelijk verzorgt en opvoedt”. Het verschil tussen de twee typen ouders kan gevonden worden in de rechten en4 plichten die de juridische ouders hebben ten opzichte van het kind en de rechten en plichten die sociale ouders niet hebben.
Nu een kind volgens de wet maar twee juridische ouders kan hebben, zijn de rechtsgevolgen voor niet-juridische ouders – de sociale ouders dus – anders dan voor juridische ouders. Zo 5
stelt artikel (verder: art.) 1:204 lid 1 sub e BW bijvoorbeeld dat erkenning van een kind, waardoor iemand juridisch ouder kan worden, nietig is wanneer er al twee juridische ouders zijn. De wet voorziet daarom niet in de mogelijkheid tot het verkrijgen van meer dan twee6 juridische ouders.
In de wet worden verschillende rechten en plichten toegekend aan de juridische ouders van een kind. Zo hebben juridische ouders in beginsel het gezag over hun kind, al zijn er ook situaties te bedenken waarbij dat niet het geval is, zoals bij erkenning van ouderschap zonder dat de ouder het gezag verkrijgt. Niet-juridische ouders, zoals de sociale ouders uit bovengenoemd7
voorbeeld, hebben het gezag niet. Als gevolg daarvan mogen sociale ouders het kind niet in burgerlijke handelingen vertegenwoordigen. Simpele handelingen, zoals het bijwonen van een8
ouderavond op school of het openen van een bankrekening voor het kind, kan de niet-juridische ouder dus niet zelfstandig doen, enkel de juridische ouder kan dergelijke handelingen verrichten. Sociale ouders kunnen bijvoorbeeld enkel het gezag verkrijgen krachtens9
rechterlijke beschikking op grond van art. 1:253t BW.
4Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 563. 5Vlaardingerbroek, FJR 2017/30, p. 142, §3.
6Art. 1:204 lid 1 sub e BW.
7Zie o.a. artt. 1:245, 1:251, 1:252 & 1:253aa BW. 8Art. 1:245 lid 4 BW.
9‘Twee vaders, één moeder: volgens de wet is dat een ouder te veel’, NOS 4 augustus 2018 [geraadpleegd op 28
§ 1.4. Moederschap
Het moederschap wordt geregeld in art. 1:198 BW. Vóór 1 april 2014 gaf dit artikel voor verkrijging van het juridisch moederschap enkel als mogelijkheid dat een kind uit die vrouw was geboren, of dat de moeder het kind heeft geadopteerd. Om als vrouwelijke partner – de 10 meemoeder, of duomoeder – ook juridisch ouder te worden was het enige middel adoptie via een gerechtelijke procedure. In de politiek werd deze wetgeving als nadelig gezien voor11 kinderen die opgroeien binnen een lesbische relatie, met als resultaat een wetsvoorstel waardoor het moederschap uit voornoemd artikel in 2014 aangepast werd door de invoering van de Wet lesbisch ouderschap. 12
Middels bevalling krijgt de moeder het juridisch moederschap.13 Een moeder kan het ouderschap ook verkrijgen middels adoptie. Na invoering van het herziene art. 1:198 BW in14 2014, zijn er drie nieuwe mogelijkheden tot verkrijging van het moederschap bijgekomen.
In de eerste plaats heeft de wetgever een additionele mogelijkheid tot het van rechtswege verkrijgen van moederschap opgenomen in de wet. Volledigheidshalve merk ik op dat voor deze mogelijkheid sprake moet zijn van een anonieme donor in de zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Een opsomming aan verdere bepalingen, zoals informatie betreffende deze anonieme donor, is in dit artikel opgenomen waar verder niet op15 zal worden ingegaan. Deze additionele mogelijkheid is gerealiseerd door te bepalen dat in bepaalde gevallen de meemoeder, wanneer deze ten tijde van de geboorte van het kind gehuwd is met de zogenoemde a-moeder of een geregistreerd partnerschap heeft met de a-moeder, van rechtswege ouder wordt van het kind wanneer de a-moeder bevalt. Het uitgebreide lid 1 sub b 16 verbindt aan deze mogelijkheid de voorwaarde dat het kind verwekt is door kunstmatige donorbevruchting van een anonieme donor. Is de donor bekend dan kan geen beroep worden17 gedaan op art. 1:198 lid 1 sub b BW.
10Art. 1:198 oud BW.
11Verhagen & Katwijk, van, JBN 2014/3. 12 Verhagen & Katwijk, van, JBN 2014/3. 13Art. 1:198 lid 1 sub a BW.
14Art. 1:198 lid 1 sub e BW. 15Art. 1:198 lid 1 sub b BW. 16Art. 1:198 lid 1 sub b BW. 17Art. 1:198 lid 1 sub b BW.
In de tweede plaats bestaat er de mogelijkheid voor de meemoeder om het kind te erkennen, zoals dit ook mogelijk is voor de vaststelling van het vaderschap (hierover meer in § 1.5). 18
Deze mogelijkheid ziet op de situatie waarin de meemoeder niet gehuwd is met de biologische moeder of als partner is geregistreerd. Ook ziet deze mogelijkheid op de situatie dat de getrouwde vrouwen, of geregistreerd partners, gebruik wensen te maken van een bekende donor. De meemoeder kan geen beroep doen op art. 1:198 lid 1 sub b BW wanneer de donor bekend is. De wetgever heeft hiermee beoogd vaststelling van het ouderschap eenvoudiger te maken, omdat de rechter er niet langer aan te pas hoeft te komen, hetgeen tijd en kostenbesparend kan zijn. 19
In de derde en laatste plaats heeft de wetgever de mogelijkheid gecreëerd om het moederschap gerechtelijk te laten vaststellen.20 Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de meemoeder ligt volgens de wetgever in de rede omdat erkenning ook een optie is.21
Voorwaarde voor gerechtelijke vaststelling van het ouderschap is dat de meemoeder moet hebben ingestemd met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad. Deze mogelijkheid ziet bijvoorbeeld op de situatie waarin de meemoeder wel heeft ingestemd met de verwekking van het kind, maar zij zich op een later moment bedenkt. De a-moeder kan middels deze mogelijkheid het moederschap van de meemoeder gerechtelijk laten vaststellen.
§ 1.5. Vaderschap
Vaderschap wordt vormgegeven in art. 1:199 BW. Dit artikel bevat, net zoals het moederschap, een vijftal mogelijkheden voor de totstandkoming van het juridisch vaderschap. Zoals thans mogelijk is bij het meemoederschap, kan een vader van rechtswege juridisch ouder worden indien hij is getrouwd is met de vrouw uit wie het kind is geboren, of wanneer hij geregistreerd partner van deze vrouw is. 22
18Art. 1:198 lid 1 sub c BW.
19Kamerstukken II 2011/12, 33032, 3 (MvT), p. 8. 20Art. 1:198 lid 1 sub d BW.
21Kamerstukken II 2011/12, 33032, 3 (MvT), p. 9. 22Art. 1:199 aanhef en sub a BW.
Eventueel bestaat er ook nog de mogelijk dat het juridisch vaderschap – post-mortem – vastgesteld wordt wanneer zijn huwelijk of geregistreerd partnerschap met de vrouw uit wie het kind is geboren binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind wordt ontbonden als gevolg van zijn dood. 23
Vervolgens bestaan er nog drie andere mogelijkheden tot vaststelling van het vaderschap, welke identiek zijn aan de mogelijkheden tot het vaststellen van juridisch moederschap zoals hiervoor besproken. Deze zijn namelijk de erkenning van het kind door de vader ingevolge art. 1:199 aanhef sub c BW, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap middels sub d van voornoemd artikel, of via de adoptie van het kind middels sub e van voornoemd artikel.
In twee van de vijf gevallen kan de vaststelling van het vaderschap dus van rechtswege geschieden. In de andere gevallen is enige vorm van gerechtelijke beslechting vereist. Wat interessant is om op te merken, is het feit dat de wet nu wel de mogelijkheid geeft voor twee vrouwen om gemakkelijker tezamen juridisch ouder te worden van een kind, maar deze mogelijkheid voor twee mannen nog niet gerealiseerd is, hierover later meer.
§ 1.6. Tussenconclusie
Het ouderschap in Boek 1 BW is geregeld in Titel 11. De artikelen 1:198 en 1:199 van dit Boek beslaan de wettelijke mogelijkheden om juridisch moeder en vader te worden van een kind. De wet laat enkel twee juridische ouders toe.
2. Ouderschap
§ 2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk staan de maatschappelijke ontwikkelingen rondom het ouderschap centraal. De geschiedenis van het familieleven zal aan de orde komen alsmede de hedendaagse invulling van het woord ‘gezin’. Vervolgens komen politieke overwegingen aan de orde die aanleiding hebben gegeven tot de instelling van de Staatscommissie Herijking Ouderschap. Dit hoofdstuk heeft voornamelijk een beschrijvend en verklarend karakter. De onderhavige deelvraag luidt dan ook: ‘Wat is de aanleiding tot het voorstel om het juridisch (meer)ouderschap zoals geregeld in Boek 1 BW aan te passen?’
§ 2.2. Geschiedenis & maatschappij
Van oudsher is het traditionele gezin de hoeksteen van de samenleving. Een getrouwd heterokoppel krijgt kinderen. De kinderen worden op de natuurlijke wijze verwekt, waardoor de moeder en vader van rechtswege juridisch ouder worden van de uit het huwelijk geboren kinderen. Dit komt doordat de wet veronderstelt dat er een biologische band aanwezig is. Het 24
idee hierachter was dat een man-vrouw huwelijk, zoals de Staatscommissie dit definieert, het beste invulling gaf aan de ouder-kind relatie. Decennia lang was dit de standaard en grondslag 25 voor het familierecht, tot het moment dat de Nederlandse maatschappij na de Tweede Wereldoorlog snel begon te veranderen.
Zoals in § 1.4 aangegeven is en was de standaard om van rechtswege juridisch moeder te worden van een kind enkel mogelijk dat het kind uit de vrouw was geboren. Sinds 2014 is deze situatie enigszins aangepast, maar voorheen was dit niet het geval. Uit § 1.5 is gebleken dat de standaard voor de juridisch vader ligt in het huwelijk of geregistreerd partnerschap met de moeder. Deze constructies zijn lange tijd de norm geweest.
24Smit, TE 2017/06, p. 112.
De invoering van het BW in 1838 bracht in grote lijnen de codificatie van het familierecht met zich mee, afgezien van de vele aanpassingen die zich tot op heden hebben voorgedaan, welke verder niet zijn beschreven.26 Het huwelijk was toentertijd de grondslag voor het afstammingsrecht. Wat dit met zich meebracht was een nadelige positie voor het kind en ook27 voor de moeder. De man had namelijk een machtspositie ten opzichte van kind en moeder. Dit alles kwam voort uit de bescherming van het huwelijk in de samenleving. Het huwelijk was 28
immers zo’n belangrijk aspect binnen de maatschappij dat de wet zo werd ingericht om daar zo veel mogelijk bescherming aan te bieden. Zo konden de vrouw en het kind het vaderschap bijvoorbeeld niet ontkennen en werden kinderen die buiten een huwelijk om geboren volgens de wet anders behandeld dan zogenoemde wettelijke kinderen. 29
Onder andere het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) heeft gedurende de afgelopen decennia grote invloed gehad op de ontwikkeling van het Nederlandse afstammingsrecht en het ouderschap. Het EVRM versterkte als resultaat van – onder andere – het Marckx-arrest bijvoorbeeld de positie van het kind dat buiten een huwelijk om werd geboren.30 Vlaardingerbroek stelt dat dit arrest van groot belang is geweest voor het afstammingsrecht en dat zich daardoor veel veranderingen in de afstammingswetgeving hebben voorgedaan sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw. 31
In de jaren negentig van de vorige eeuw werd de wettelijke mogelijkheid voor partners van hetzelfde geslacht om gezamenlijk gezag over een kind te krijgen vastgelegd. Dit zorgde jaren 32
later voor de wettelijke verankering van het homohuwelijk en de mogelijkheid tot adoptie voor partners van hetzelfde geslacht. Medische ontwikkelingen, zoals de genetische vaststelling van het ouderschap, opende de deur voor de wetgever om ouderlijke erkenning een meer prominente plek te geven in de wet. Wat nochtans achterwege bleef was een herziening van het afstammingsrecht.
26Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 173. 27Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 173. 28Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 173. 29Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 173.
30EHRM 13 juni 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC3090, NJ 1980, 462, m.nt. E.A. Alkema (Marckx/België). 31Vlaardingerbroek, WPNR 2018/7220, p. 1010.
Weliswaar werden er meerdere mogelijkheden tot het vastleggen van het ouderschap geïntroduceerd, wat echter onveranderd bleef, was het feit dat het juridisch moederschap werd vastgesteld omdat het kind uit haar geboren werd, ook al had de moeder geen enkele genetische band met het kind. Medische vooruitgang, denk aan draagmoederschap, was namelijk geen reden voor de wetgever om tot een substantiële verandering van het afstammingsrecht te komen. Wat door deze ontwikkeling echter wel werd bewerkstelligd, was een verandering van33
het doel van het afstammingsrecht. Terwijl dit doel voorheen was het huwelijk te beschermen werd in de jaren negentig van de vorige eeuw een ander doel van groter belang. Zo kreeg de verantwoordelijkheid voor het ontstaan van een kind een meer centrale rol in het afstammingsrecht. Zoals hierboven beschreven is deze verandering een gevolg geweest van de34 invloed van het EVRM op het Nederlandse recht.
Zoals in het vorige hoofdstuk uiteengezet, vond een van de meest uitvoerige veranderingen van het afstammingsrecht plaats in 2014. De moeder, en in het bijzonder de meemoeder, verkreeg meerdere wettelijke mogelijkheden om, al dan niet van rechtswege, het moederschap te verkrijgen. De meemoeder kan een kind erkennen en de a-moeder kan het ouderschap gerechtelijk laten vaststellen. 35
De mogelijkheid tot het verkrijgen van meemoederschap in de vorm van de Wet lesbisch ouderschap was een grote stap vooruit voor de wettelijke bescherming van niet-traditionele gezinnen. Vrouwenkoppels hebben als eerste van de LHBTI-gemeenschap een uitbreiding van de wettelijke mogelijkheden tot het ouderschap verkregen. Zoals in de inleiding beschreven bestaan er binnen deze groep echter andere gezinssamenstellingen die niet de meest effectieve bescherming genieten, zoals mannenkoppels of het regenbooggezin.
In haar artikel uit 2013 kaart Quik-Schuijt aan dat invoering van de Wet lesbisch ouderschap36 een gemiste kans is om het afstammingsrecht grondig te herzien. De mogelijkheid voor een
33Kamerstukken II 1995/95, 24649, 3 (MvT), p. 7.
34Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 175. 35Art. 1:198 lid 1 BW.
vrouwenkoppel om beiden van rechtswege ouder van een kind te worden bij de geboorte is volgens Quik-Schuijt een mooie vooruitgang, maar het miskent de groeiende diversiteit van gezinssamenstellingen. Zij merkt op dat zelfs de Raad van State heeft geadviseerd om het37
gehele afstammingsrecht nader te bekijken, iets wat de wetgever heeft nagelaten op het moment dat het artikel van Quik-Schuijt gepubliceerd werd.
§ 2.3. Politieke opinie & motie Quik-Schuijt
Op 12 november 2013 diende het Eerste Kamerlid Quik-Schuijt een motie in waarmee zij kritiek uitte op de gedeeltelijke wijziging van het afstammingsrecht zoals deze is doorgevoerd op 1 april 2014, zie hiervoor onder § 1.4. Quik-Schuijt voert aan dat het huidige familierecht onvoldoende aansluit op de moderne inrichting van de maatschappij. Zij benadrukt dat het familierecht nog steeds gebaseerd is op het feit dat kinderen worden geboren binnen een huwelijk tussen een man en vrouw en dat de kinderen binnen dat huwelijk worden opgevoed. 38
Quik-Schuijt meent dat de huidige maatschappelijke inrichting een verandering van het familierecht vereist. De Wet lesbisch ouderschap biedt enkel een oplossing voor de situatie waarin kinderen opgroeien binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap van twee vrouwen. Wat buiten beschouwing werd gelaten zijn de talloze andere vormen van gezinssamenstellingen. Deze gezinnen worden onvoldoende beschermd door het huidige wettelijke systeem. Quik-Schuijt, alsmede een vijftal andere Eerste Kamerleden, verzocht daarom om de instelling van een Staatscommissie die onderzoek moest doen naar gezinssamenstellingen en advies uit moest brengen over mogelijke wettelijke regelingen daaromtrent. 39
Staatssecretaris Teeven schrijft in zijn brief van 21 februari 2014 aan de Tweede Kamer dat Quik-Schuijt haar motie gegrond is en dat een Staatscommissie ingesteld zal worden. Wat 40
betreft het meerouderschap en -gezag schrijft Teeven dat het ontstaan van juridisch ouderschap en meeroudergezag onderzocht moeten worden. Het is veelal de vraag of het uitgangspunt dat
37Quik-Schuijt, NJB 2013/293, p. 3.
38Kamerstukken I 2013/14, 33032 & 33514 (R1998), G (Motie Quik-Schuijt). 39Kamerstukken I 2013/14, 33032 & 33514 (R1998), G (Motie Quik-Schuijt). 40Kamerstukken II 2013/14, 33836, 2 (Brief Teeven).
een kind enkel twee juridische ouders kan hebben opzij dient te worden geschoven. Daarbij 41
komt dat Teeven onderzocht wil hebben of meerouderschap en meeroudergezag wettelijk vastgelegd kan en moet worden.
§ 2.4. Staatscommissie Herijking Ouderschap
Zoals in de vorige paragraaf besproken werd middels de brief van Teeven van 21 februari 2014 de Staatscommissie Herijking Ouderschap (verder: Staatscommissie) ingesteld. Deze kreeg tot opdracht te adviseren over de regelingen omtrent juridisch ouderschap, de mogelijkheid van meerouderschap en -gezag een ook die van draagmoederschap.42 Teeven had de Staatscommissie gevraagd het rapport uit te brengen voor 1 maart 2016. De Staatscommissie 43
erkende dat de opgedragen taak van groot belang was voor de samenleving en dat het opstellen van het Rapport daarom langer duurde dan aanvankelijk verwacht. Het Rapport is uiteindelijk uitgebracht op 7 december 2016. 44
Ten tijde van de formatie van het Kabinet-Rutte III in 2017 werd door informateur Zalm het regeerakkoord aan de Tweede Kamer aangeboden. In dit regeerakkoord werd onder andere als 45 doel gesteld een verder onderzoek naar het meerouderschap en - gezag en een verdere herijking van het ouderschap in het algemeen. Minister Dekker heeft in zijn brief van 22 maart 2018 46 aangegeven dat de regering verder onderzoek zal verrichten naar de verdere herijking van het familierecht. Internationaal privaatrechtelijke en erfrechtelijke gevolgen zullen bijvoorbeeld verder onderzocht moeten worden om de aanbevelingen, welke later in dit onderzoek aan bod zullen komen, te kunnen implementeren. Ook al zijn deze aspecten niet van belang voor dit 47 onderzoek zelf, de onderzoeken hebben wel invloed op de vervolgstappen die de wetgever zal gaan zetten in de eventuele aanpassing van het familierecht. Op 15 maart 2019 heeft Dekker de voornoemde adviezen en onderzoeken die zijn uitgevoerd aangeboden aan de Tweede Kamer. 48
41Kamerstukken II 2013/14, 33836, 2 (Brief Teeven), p.1.
42Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 3. 43Kamerstukken II 2013/14, 33836, 2 (Brief Teeven), p. 2.
44Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 3-4.
45Kamerstukken II 2017/18, 34700, 34 (Kabinetsformatie 2017) Regeerakkoord 2017. 46Kamerstukken II 2017/18, 34700, 34 (Kabinetsformatie 2017) Regeerakkoord 2017, p. 6. 47Kamerstukken II 2017/18, 33836, 24 (Brief Dekker 22 maart 2018), p. 1-2.
Op 12 juli 2019 is de kabinetsreactie op het terrein van het meerouderschap en meeroudergezag gepubliceerd. Uit deze brief is af te leiden dat het kabinet heeft besloten om vooralsnog af te49 zien van meerouderschap en volledig meeroudergezag. Deze middenweg is gekozen om de 50 kans op conflictsituaties te minimaliseren. Het kabinet uit zorgen over de geringe ervaring met meeroudergezag en het conflictpotentieel als gevolg van meerouderschap en meeroudergezag. 51
Het kabinet is van mening dat deelgezag een oplossing is om op een evenwichtige wijze tegemoet te komen aan de veranderende samenleving. 52
Belangenorganisaties COC Nederland en stichting Meer Dan Gewenst hebben laten weten ontevreden te zijn met dit voornemen omdat het onvoldoende tegemoetkomt aan de wensen van bijvoorbeeld het regenbooggezin. Hoe de definitieve wetsvoorstellen met betrekking tot het53 deelgezag eruit gaan zien zal medio 2020 bekend worden. 54
§ 2.5. Tussenconclusie
Het familierecht is van oudsher gebaseerd op de bescherming van het huwelijk en het traditionele gezin. Het doel van het familierecht was dan ook om deze bescherming te garanderen. Sinds de jaren negentig heeft zich een verschuiving voorgedaan waardoor het doel begon te verschuiven naar de verantwoordelijkheid voor het ontstaan van een kind. De ontwikkeling van de samenleving bracht een uitbreiding van de gezinsstructuren met zich mee waardoor het niet-traditionele gezin minder bescherming geniet dan mogelijk gewenst is. De politiek heeft deze ontwikkeling opgemerkt en is door middel van de Staatscommissie Herijking Ouderschap onderzoek gaan doen naar de mogelijkheid tot juridisch meerouderschap en meeroudergezag.
49Kamerstukken II 2018/19, 33836, 45 (Brief Dekker & Van Engelshoven 12 juli 2019).
50Kamerstukken II 2018/19, 33836, 45 (Brief Dekker & Van Engelshoven 12 juli 2019), p. 10 & 11. 51Kamerstukken II 2018/19, 33836, 45 (Brief Dekker & Van Engelshoven 12 juli 2019), p. 11. 52Kamerstukken II 2018/19, 33836, 45 (Brief Dekker & Van Engelshoven 12 juli 2019), p. 13. 53'Dekker blijft bij twee wettelijke ouders per kind, anders 'meer kans op conflicten'', NOS 12 juli 2019
[geraadpleegd op 22 augustus 2019].
3. Voorstellen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap
§ 3.1. Inleiding
In dit hoofdstuk staan de aanbevelingen die de Staatscommissie Herijking Ouderschap doet in haar Rapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ (hierna: het Rapport) centraal. Enkel de relevante aspecten van het Rapport, zoals het juridisch ouderschap en gezag, worden uitgebreid uiteengezet. Vervolgens zal beschreven worden wat de achterliggende gedachte van de voorstellen is. Dit hoofdstuk heeft vooral een beschrijvend en verklarend karakter. De onderhavige deelvraag luidt dan ook: ‘Welke voorstellen voor verandering van het juridisch (meer)ouderschap en (meer)oudergezag in Boek 1 BW doet de Staatscommissie en wat is daarvoor de reden?’
§ 3.2. Het Rapport
In het Rapport evalueert de Staatscommissie de huidige wetgeving en komt hierbij tot de conclusie dat een kind thans enkel twee juridische ouders kan hebben. De situatie waarin er meer dan twee volwassenen de rol van ouder op zich nemen wordt door de huidige wetgeving niet gefaciliteerd, een kind kan maximaal twee juridische ouders hebben. Dit brengt met zich mee dat er naast de geboortemoeder gekozen moet worden voor een volwassene die de tweede juridische ouder positie in zal nemen, tenzij dat al van rechtswege gebeurt. 55
De Staatscommissie onderzoekt de huidige trends in gezinsvormen aan de hand van gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (verder: CBS). De doelgroep in dit onderzoek zijn minderjarige kinderen, daarbij is gekeken naar het aantal juridische ouders en het geslacht van de ouders. Het CBS heeft twee peildata – 1996 en 2014 – gebruikt voor dit onderzoek. Het is56 niet mogelijk gebleken de samenstelling van nieuwe gezinsvormen goed in beeld te krijgen. Denk hierbij aan koppels van hetzelfde geslacht of meeroudergezinnen. Het CBS heeft namelijk gebruik gemaakt van registerdata. 57
55Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 192. 56Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 67-68. 57Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 69.
De Staatscommissie kijkt eerst naar de familierechtelijke betrekkingen. Zowel in 1996 als 2014 hadden rond de 96% van het totaal aantal minderjarige kinderen zowel een juridische moeder als een juridische vader. Andere categorieën zijn moeilijk te onderzoeken. Om dit gegeven58 beter tot zijn recht te laten komen is ook gekeken naar de samenstelling van de huishoudens waarin de kinderen opgroeien.
Wat blijkt is dat er sinds 1996 een verschuiving is ontstaan in de hoeveelheid kinderen die opgroeien binnen een traditioneel gezin. In 1996 was dit percentage 84% terwijl dit in 2014 was gedaald tot 65,6%. Een kanttekening bij deze ontwikkeling is het feit dat er ook kinderen bij59 juridische ouders wonen die niet gehuwd zijn. Hierover merkt de Staatscommissie op dat het aantal kinderen dat opgroeit in een gezinssamenstelling waarbij beide ouders juridisch ouder zijn, al dan niet gehuwd, gecorrigeerd ongeveer 87% van het totaal aantal kinderen is in 1996. 60
In 2014 is dit percentage 81%.
De Staatscommissie komt tot de conclusie dat gezinssamenstellingen in Nederland enigszins aan het veranderen zijn. Zo zijn er meer eenoudergezinnen en stiefgezinnen, maar ook gezinnen met ouders van gelijk geslacht, al is dit met cijfers van het CBS moeilijk vast te stellen. De maatschappij is tolerant ten opzichte van de verschillende manieren om een gezin in te richten. De Staatscommissie heeft ook getracht informatie van derden in de samenleving te vergaren
61
over de toenemende hoeveelheid niet-traditionele gezinnen. Het belang van het kind wordt als het meest belangrijke thema genoemd in het commentaar van deze derden. Het recht op afstammingsinformatie wordt daarbij van essentieel belang geacht. 62
Voor dit onderzoek zijn de meningen over het meerouderschap van groot belang. Het is de Staatscommissie duidelijk geworden dat er overeenstemming bestaat dat iedereen een gelijk recht heeft om een gezin te stichten. Hieraan ligt ten grondslag dat de maatschappij vooruitloopt op de wettelijke mogelijkheden in het afstammingsrecht. Vanuit belangenorganisaties, zoals 63
58Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 70. 59Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 72. 60Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 73. 61Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 86. 62Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 89. 63Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 91.
Stichting wensouders, COC Nederland en stichting Meer Dan Gewenst , is duidelijk geworden 64 dat er een grote vraag is naar de wettelijke erkenning van meeroudergezinnen, oftewel het regenbooggezin. Deze gezinnen ervaren onzekerheid en rechtsongelijkheid omdat de positie van de niet-juridische ouders niet genoeg beschermd wordt. In het Rapport is kort uiteengezet 65 dat de mogelijkheid van meerouderschap in de praktijk mogelijk zou moeten zijn. Verschillende disciplines, zoals de gedragswetenschap en rechtswetenschap, hebben positieve reacties gegeven op juridisch meerouderschap. 66
Wat betreft meeroudergezag worden er in het Rapport al enkele kanttekeningen geplaatst bij de praktische uitvoering daarvan. Als voornaamste voorbeeld worden de problemen bij echtscheidingen genoemd. In geval van meeroudergezag bestaat er evenwel een grotere kans op conflicten aangezien er meer personen bij betrokken zijn. Hierover meer in Hoofdstuk 4. 67
§ 3.3. De voorwaarden
§ 3.3.1. Juridisch meerouderschap
De Staatscommissie heeft in het Rapport geconcludeerd dat het steeds vaker voorkomt dat kinderen opgroeien in gezinssituaties waarbij de niet-juridische ouder – de sociale ouder – een belangrijke positie inneemt bij de opvoeding van het kind. Doordat kinderen ook opgroeien in 68 situaties waarbij er meer dan twee ouders zijn acht de Staatscommissie invoering van juridisch meerouderschap gepast. 69
De Staatscommissie schrijft in het Rapport dat de wens van meerdere ouders om een kind te krijgen mooi en positief is. De mogelijkheid om juridisch ouder te worden verbetert de positie 70 die de ouders kunnen innemen ten opzichte van het kind. De Staatscommissie adviseert daarom het juridisch meerouderschap onder een aantal voorwaarden in te voeren, welke in de volgende vier paragrafen uiteengezet zullen worden.
64Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 568-569. 65Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 91. 66Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 92. 67Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 93. 68Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 373. 69Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 427. 70Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 428.
§ 3.3.2. Belang van het kind
De mogelijkheid tot invoering van juridisch meerouderschap zal gelijktijdig zorgen voor een complexere opvoedingssituatie. De Staatscommissie heeft te kennen gegeven dat het belang71 van het kind voorop moet staan. Dit belang wordt ingevuld door de zeven kernen van goed ouderschap , kernen waar in dit onderzoek verder niet op zal worden ingegaan. 72
§ 3.3.3. Conceptie & meerouderschapsovereenkomst
Van belang is dat de aspirant-ouders vóór de conceptie duidelijk uitgewerkt hebben hoe het meerouderschap er zal gaan uitzien. De Staatscommissie wil daarmee vermijden dat de ouders ná conceptie pas afspraken zullen maken omtrent de invulling van het ouderschap. In geval de aspirant-ouders het juridisch meerouderschap vóór conceptie niet weten vast te leggen, heeft de Staatscommissie besloten dat het meerouderschap niet meer tot stand kan komen. 73
Deze verplichting om duidelijke afspraken te maken voordat conceptie plaatsvindt vult de Staatscommissie aan door een meerouderschapsovereenkomst verplicht te stellen. 74 Deze overeenkomst geeft bijvoorbeeld invulling aan de opvoeding van het kind. De meerouderschapsovereenkomst is tevens een meerpersoonsgezagsovereenkomst omdat er onder andere afspraken over financiële aspecten van de opvoeding moeten instaan. 75
§ 3.3.4. Juridische ouders
Maximaal vier personen kunnen deelnemen aan een meerouderschapsovereenkomst en daardoor juridisch ouder worden van een kind en het gezag verkrijgen. Hieraan ligt ten grondslag dat de geboortemoeder in ieder geval van rechtswege juridisch ouder zal worden. Het juridisch meerouderschap staat dus alleen voor haar open en voor de personen die een genetische band hebben met het kind, alsmede diens partners. Er is ook een maximum aantal76 huishoudens, namelijk twee, dat deze vier personen samen kunnen vormen. Dit maximum is
71Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 429. 72Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 429. 73Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 429. 74Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 431-432. 75Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 431. 76Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 430.
gekozen als gevolg van ervaringen in de praktijk waaruit blijkt dat kinderen vanuit een pedagogisch perspectief goed kunnen functioneren in twee huishoudens. 77
§ 3.3.5. Rechter & bijzondere curator
Gezien de complexiteit van de procedure als geheel om meerouderschap tot stand te kunnen laten komen stelt de Staatscommissie als laatste voorwaarde een verplichte rechterlijke beslissing over de meerouderschapsovereenkomst.78 Een bijzondere curator79 – waarin de huidige regeling van art. 1:212 BW ook al voorziet – moet de rechter bijstaan en informeren over het toetsen en beslissen. De bijzondere curator heeft als voornaamste taak het perspectief van het toekomstige kind te verwoorden. Daarbij staat het belang van het kind voorop. De rechter zal vervolgens een weloverwogen beslissing moeten nemen over de meerouderschapsovereenkomst.
Goedkeuring van de meerouderschapsovereenkomst brengt met zich mee dat het document geregistreerd moet worden bij het Register ontstaansgeschiedenis (verder: ROG). De Staatscommissie stelt voor om dit register in het leven te roepen om zo de informatie over de afstamming zoveel mogelijk beschikbaar te maken voor het kind, mocht het kind daar op latere leeftijd behoefte aan hebben. Door deze inschrijving kan een akte van aanvaarding van het80
ouderschap worden opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand. Aan de hand hiervan kan tijdens de geboorte van het kind uitgemaakt worden wie de juridische ouders van het kind zijn en wie het gezag heeft.81 Het is daarbij van groot belang dat de meerouderschapsovereenkomst, de goedkeuring door de rechter en de akte van aanvaarding gereed zijn vóór de geboorte van het kind.
§ 3.4. Wetsvoorstellen
De Staatscommissie noemt in haar Rapport een aantal voorstellen tot wijziging van Boek 1 BW. De voorstellen zijn gebaseerd op de hiervoor uiteengezette voorwaarden en zijn verwoord in de volgende artikelen:
77Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 430. 78Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 430. 79Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 432. 80Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 384. 81Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 433.
Artikel 202
1. Op gezamenlijk verzoek van hen die met meer dan twee personen de ouders van een kind wensen te worden, kan de rechtbank toestemming geven voor het opmaken door een ambtenaar van de burgerlijke stand van een akte van aanvaarding van het ouderschap van meer dan twee personen.
2. De rechtbank geeft de in het vorige lid bedoelde toestemming slechts indien: a. alle betrokkenen ten minste:
- de geboortemoeder van het kind; - de genetische ouder van het kind; of
- de levensgezel van een van de voornoemde personen zijn;
b. alle betrokkenen instemmen met het opmaken van de in het eerste lid bedoelde akte;
c. de betrokkenen krachtens artikel 41 een huwelijk met elkaar mogen sluiten of krachtens artikel 80a, vijfde lid, een geregistreerd partnerschap met elkaar mogen aangaan;
d. de betrokkenen gezamenlijk niet meer dan twee huishoudens vormen; e. het gezamenlijk verzoek een door alle betrokkenen ondertekende meerouderschapsovereenkomst bevat;
f. de geboortemoeder nog niet zwanger van het kind is;
g. het belang van het kind zich niet tegen de toestemming verzet; en
h. het kind als gevolg van de aanvaarding niet meer dan vier ouders zal hebben. 3. Toestemming wordt aan personen die reeds gezamenlijk de ouders van een eerder geboren kind zijn, niet geweigerd op grond van het tweede lid onder a of d, tenzij de rechtbank het gezamenlijk verzoek kennelijk niet in het belang van het kind acht. 4. De meerouderschapsovereenkomst wordt in ieder geval kennelijk niet in het belang van het kind geacht indien zij niet de onderdelen, genoemd in artikel 203, bevat of anderszins naar het oordeel van de rechtbank onzorgvuldig tot stand is gekomen, of indien niet ten minste twee van de betrokkenen de geboortemoeder en de genetische ouder van het kind zijn.
Artikel 203
In de meerouderschapsovereenkomst, bedoeld in artikel 202, tweede lid, onder e, worden in ieder geval afspraken opgenomen over:
a. de wijze waarop de betrokkenen de verzorgings- en opvoedingstaken, bedoeld in artikel 247, verdelen of het recht op en de verplichting tot omgang, bedoeld in artikel 377a, eerste lid, vormgeven;
b. de hoofdverblijfplaats van het kind;
c. de naamskeuze die ten aanzien van het kind zal worden gedaan, in overeenstemming met artikel 5;
d. de wijze waarop het kind zal worden geïnformeerd over zijn ontstaansgeschiedenis;
e. de verdeling van de kosten van de verzorging en opvoeding van het kind; f. de wijze waarop de betrokkenen elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind; en
g. het tijdstip waarop de afspraken in de meerouderschapsovereenkomst worden geëvalueerd, alsmede de wijze waarop de afspraken in de
meerouderschapsovereenkomst kunnen worden gewijzigd.
Artikel 204
De toestemming van de rechtbank voor het opmaken door een ambtenaar van de burgerlijke stand van een akte van aanvaarding van het ouderschap van meer dan twee personen en de meerouderschapsovereenkomst, bedoeld in artikel 202, tweede lid, onder e, worden door de betrokkenen ingeschreven in het register, bedoeld in artikel (verwijzing regeling waarin het register ontstaansgeschiedenis wordt ingesteld).
Wat de Staatscommissie met art. 1:202 BW probeert te doen is een precieze invulling te geven aan de hiervoor uiteengezette adviezen. Zo is het artikel, ingevolge het eerste lid, enkel van toepassing op de situatie dat meer dan twee personen gezamenlijk ouderschap van een kind willen. Art. 1:203 BW voorziet in de meerouderschapsovereenkomst en de vereisten die
opgenomen moeten worden in een dergelijke overeenkomst. Art. 1:204 BW legt vervolgens de link tussen de meerouderschapsovereenkomst en het ROG.
De Staatscommissie merkt in het Rapport op dat de voorstellen die gedaan worden nog verder uitgewerkt dienen te worden. De voorgestelde wetsartikelen zoals hiervoor opgesomd dienen 82
niet letterlijk als wettekst te worden gelezen. De artikelen dienen enkel als omzetting van de adviezen en hoe deze in de praktijk kunnen gaan luiden. Daarbij komt dat de Staatscommissie geen rekening heeft gehouden met de omnummeringen die zullen moeten worden doorgevoerd in het BW. 83
§ 3.5. Tussenconclusie
De Staatscommissie heeft geconcludeerd dat de inrichting van de samenleving vraagt om een verandering van het familierecht. Er zijn verschillende gezinssamenstellingen die niet allemaal de juiste bescherming genieten. Daarom doet de Staatscommissie de aanbeveling tot invoering van het juridisch meerouderschap en meeroudergezag. Dit meerouderschap en -gezag zal tot stand moeten komen door tussenkomst van de rechter en een bijzondere curator. Een meerouderschapsovereenkomst is de centrale figuur in de totstandkoming van het meerouderschap en neemt dan ook een belangrijke plaats in de (wets)voorstellen die de Staatscommissie doet.
82Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 492. 83Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 492.
4. Rechtswetenschappelijk kritiek
§ 4.1. Inleiding
In dit hoofdstuk staan de reacties vanuit de rechtswetenschap op het Rapport van de Staatscommissie centraal. Na publicatie van dit Rapport is er flink wat geschreven over de voor- en nadelen van het juridisch meerouderschap en meeroudergezag. Deze voor- en nadelen zullen in dit hoofdstuk uitgebreid uiteengezet worden, het heeft vooral een beschrijvend karakter. De onderhavige deelvraag luidt dan ook: ‘Wat voor kritiek wordt er vanuit de rechtswetenschap geuit op de voorstellen tot aanpassing van Boek 1 BW?’
§ 4.2. Nederland als pionier in het familierecht
De voorstellen en het algehele Rapport van de Staatscommissie brengt als eerste een golf van positieve reacties met zich mee binnen (juridisch) Nederland. Het feit dat er vanuit de politiek84 en wetgevende macht überhaupt gekeken wordt naar een mogelijkheid om het familierecht meer naar deze tijd te maken is een revolutionaire ontwikkeling.
Coenraad stelt in haar column dat het Rapport past binnen de rol die Nederland in de wereld speelt op het gebied van het familierecht. Het feit dat er discussie bestaat om meerouderschap 85 en meeroudergezag wettelijk mogelijk te maken geeft aan dat het land er wellicht klaar voor is om het ouderschapsrecht aan te passen en zo bestendig te maken voor toekomstige ontwikkelingen. Coenraad schrijft dat het Rapport gezien kan worden als een eerste stap naar een familierecht dat meer bij de werkelijkheid aansluit. Waaraan echter ook aandacht moet 86
worden besteed, zijn de gevallen waarin er conflicten met betrekking tot het ouderschap en het gezag ontstaan, hierover later meer.
Wat betreft de feitelijke situatie in Nederland stelt Vlaardingerbroek dat het onderzoek en Rapport van de Staatscommissie een logische reactie is op de veranderende maatschappij. Kinderen groeien op in steeds complexere situaties, waardoor tegemoet zal moeten worden
84Zie o.a. Coenraad, REP 2017/8 & Vlaardingerbroek, REP 2017/483. 85 Coenraad, REP 2017/8, p. 1.
gekomen aan deze ontwikkeling. Het Rapport sluit goed aan op de werkelijkheid, welke87
werkelijkheid door ontwikkelingen in de rechtspraak en nieuwe sociale leefvormen langzaam is veranderd. De aanbevelingen dienen dan ook voornamelijk rechtszekerheid te bieden aan alle88 betrokkenen van deze leefvormen, waarin het kind de meeste bescherming verdient.
§ 4.3. De meerouderschapsovereenkomst
Zoals in Hoofdstuk 3 uiteengezet, staat de meerouderschapsovereenkomst centraal in de voorstellen van de Staatscommissie. De overeenkomst moet vóór de conceptie van het kind gesloten worden en bevat allerlei essentiële aandachtspunten waarover de aspirant-ouders het in een vroegtijdig stadium eens moeten zijn wat betreft de conceptie en opvoeding van het kind.
De meerouderschapsovereenkomst zal door de rechter getoetst moeten worden, waarbij het belang van het kind voorop staat. Een bijzondere curator moet dit belang vervolgens verwoorden. Een kritiekpunt wat betreft deze overeenkomst en het belang van het kind betreft de vraag hoe de rechter aan dit belang moet toetsen. Boone stelt dat deze toets niet concreet 89
kan zijn. De rechter en bijzondere curator kunnen namelijk pas achteraf – dus na geboorte en het opgroeien van het kind – beoordelen of het kind baat heeft (gehad) bij meerouderschap. 90
De kritiek komt er in de kern op neer dat de rechter procedureel moet gaan toetsen, dat wil zeggen dat enkel gekeken kan worden naar het proces van de totstandkoming van de meerouderschapsovereenkomst. Boone merkt daarbij op dat de vraag kan rijzen of de rechter ook zal kijken naar de motieven die ten grondslag liggen aan een meerouderschapsregeling. Boone noemt als voorbeeld aspirant-ouders die de wens hebben om het kind maar parttime op te voeden. Het probleem dat daarbij komt kijken is dat de aspirant-ouders vervolgens wel met ‘volledig’ juridisch ouderschap en gezag zitten, terwijl het onderliggende motief van de ouders een andere invulling aan het ouderschap gaf. Daardoor bestaat de mogelijkheid dat een groep mensen onvoldoende bescherming onder de meerouderschapsregeling geniet. De vraag is of dit in het belang van het kind is. 91
87Vlaardingerbroek, FJR 2017/30, p. 142. 88Vlaardingerbroek, REP 2017/483, p. 5. 89Boone, FJR 2017/27, p. 125.
90Boone, FJR 2017/27, p. 125. 91Boone, FJR 2017/27, p. 125.
Een ander onderdeel van de meerouderschapsovereenkomst waarover veel kanttekeningen bestaan, betreft het concept van vier ouders in twee huishoudens. De Staatscommissie is zelf van mening, aan de hand van onderzoek, dat kinderen over het algemeen vrij weinig hinder ondervinden van het opgroeien in twee verschillende huishoudens. Uit ervaring functioneren 92
kinderen van gescheiden ouders goed in twee huishoudens. Dit is de reden dat de Staatscommissie dit in haar Rapport als maximum aanneemt voor de meerouderschapsovereenkomst.
Boone stelt in haar artikel dat bovengenoemd maximum is gekozen uit voorzichtigheid. Zij is echter van mening dat het standpunt dat kinderen goed functioneren in twee huishoudens enige nuancering verdient. Uit recent onderzoek is gebleken dat, hoewel gescheiden ouders baat hebben bij het gescheiden leven, kinderen minder gunstige uitkomsten meemaken. Een ‘écht93
thuis’ en het heen-en-weer reizen tussen verschillende huishoudens worden aangekaart als mogelijke probleempunten. Voornoemd onderzoek vereist nog wel verdere uitbreiding, maar94
het feit dat er al kanttekeningen bestaan bij het opgroeien in twee huishoudens, betekent ook dat kritisch gekeken moet worden naar dit voorstel van de Staatscommissie. Daarbij komt dat aangeraden wordt om kinderen jonger dan twee jaar op te laten groeien in een eentonige context, omdat jonge kinderen, zo stelt Boone, continuïteit in de verzorging nodig hebben. 95
Hierbij moet opgemerkt worden dat voornoemd onderzoek betrekking heeft op kinderen die opgroeien met gescheiden ouders, bij meerouderschap zal sprake zijn van andere omstandigheden omdat ouders intentioneel kiezen voor meerouderschap. Al met al rijst nu de vraag of het daadwerkelijk in het belang van het kind is om op te groeien in twee huishoudens, ook wat betreft het gegeven dat kinderen in de eerste twee jaar van hun leven behoefte hebben aan een eentonige context om in op te groeien.
Doek kijkt in zijn bijdrage vanuit een kinderrechtenperspectief naar de voorstellen van de Staatscommissie en komt tot een meer ingrijpende conclusie. De meerouderschapsovereenkomst, zoals eerder ook al uiteengezet, heeft als voorwaarde te zijn
92Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 150 & 430. 93Boone, FJR 2017/27, p. 125.
94Boone, FJR 2017/27, p. 125. 95Boone, FJR 2017/27, p. 125-126.
opgemaakt in het belang van het kind. Ook Doek stelt dat deze voorwaarde in de beoordeling van de overeenkomst door de rechter enkel zal leiden tot een procedurele toets: zijn de afspraken duidelijk genoeg en zijn deze in het belang van het kind, dan zal in beginsel toestemming worden gegeven. Doek is van mening dat in een dergelijk scenario het belang96 van het kind slechts ondergeschikt is aan dat van de aspirant-ouders met een kinderwens. Hij verwijst naar het Kinderrechtenverdrag (IVRK) en stelt dat een toets als deze in strijd is met de opvattingen van het kinderrechtencomité. Het belang van het kind mag namelijk niet worden97
gelijkgesteld met andere belangen, zoals de belangen van de aspirant-ouders met de kinderwens in bovengenoemd voorbeeld. Het belang van het kind zal in een geval als deze moeten prevaleren.
De toetsing door de rechter zal volgens Doek niet marginaal mogen zijn maar juist integraal. Een goed vangnet zal in dit geval de bijzondere curator zijn. Deze curator speelt namelijk een belangrijke (adviserende) rol bij de toetsing door de rechter. Doek komt echter tot de conclusie dat de aanbevelingen met betrekking tot meerouderschap en de meerouderschapsovereenkomst onvoldoende recht doen aan het belang van het kind, ook al moet de bijzondere curator deze verwoorden. Het feit dat het belang van het kind eventueel ondergeschikt zou zijn aan andere98
belangen zou niet voor mogen komen omdat de belangen en rechten van het kind juist doorslaggevend horen te zijn. Doordat deze belangen in het voorstel onvoldoende worden 99 gewaarborgd, meent Doek dat de aanbevelingen van de Staatscommissie niet gevolgd dienen te worden.
Zonneveld merkt op dat de bijzondere curator een belangrijke rol speelt bij de verwoording van het belang van het kind. Hij stelt voor dat de Raad voor de Kinderbescherming bij uitstek een goede organisatie is om deze curator aan te leveren. De Staatscommissie heeft de Raad voor de Kinderbescherming geen rol toebedeeld in haar aanbevelingen, maar Zonneveld is van mening dat de Raad goed van dienst kan zijn voor de beoordeling door de rechter. 100
96Doek, FJR 2017/31, p. 3. 97Doek, FJR 2017/31, p. 3. 98Doek, FJR 2017/31, p. 3. 99Doek, FJR 2017/31, p. 3. 100Zonneveld, REP 2017/485, p. 3.
Vlaardingerbroek stelt vragen over de afdwingbaarheid van de meerouderschapsovereenkomst. Er wordt van een ideale situatie uitgegaan bij de uitwerking van de mogelijkheid tot juridisch meerouderschap, waarover in de volgende paragraaf meer. Hoe moet de meerouderschapsovereenkomst die door de rechter is goedgekeurd worden uitgevoerd wanneer de zwangere vrouw zich ineens bedenkt bijvoorbeeld? Vlaardingerbroek merkt op dat in het Rapport een dergelijke opt-out mogelijkheid wel is voorgesteld voor draagmoederschap. In een dergelijk geval kan de draagmoeder zich richten tot de rechter met een verzoek de draagmoederschapsovereenkomst die daaraan ten grondslag ligt te ontbinden. 101 Een opt-out wordt niet besproken voor de meerouderschapsovereenkomst. Hoe moet gehandeld worden indien de vier aspirant-ouders het na goedkeuring van de overeenkomst, maar vóór de geboorte van het kind het alsnog oneens worden? Vlaardingerbroek is van mening dat kritisch gekeken moet worden naar de adviezen over het meerouderschap en -gezag. 102
Wortmann schrijft in haar artikel met Kok ook over het concept van contracteren over ouderschap. Zij merkt, net zoals Vlaardingerbroek, op dat de Staatscommissie geen mogelijkheid geeft tot het ontbinden, althans in beperkte mate, van de meerouderschapsovereenkomst.103 Dit neemt niet weg dat een verandering van dit principe zich uiteindelijk in de praktijk niet kan voordoen, maar het is curieus dat de Staatscommissie bij de meerouderschapsovereenkomst de optie tot ontbinding onbesproken laat. 104
Wortmann merkt ook kort op dat internationale regelingen aandacht verdienen bij invoering van het meerouderschap. Wortmann geeft als voorbeeld het Schengenhandboek, waarin informatie voor grenswachters is opgenomen over hun werkzaamheden. Gezinnen van EU/EER/CH-landen zijn in dit boek omschreven als twee-ouder gezinnen. Dit betekent dat derde en vierde ouders niet erkend worden. Stel dat een mannenkoppel, dat samen met een vrouwenkoppel een kind heeft, gaat reizen, dan zal dit bij de grenscontrole problemen kunnen opleveren met betrekking tot toestemming voor het reizen met het kind.105Dit kleine voorbeeld geeft weer wat voor problemen zich kunnen voordoen.
101Vlaardingerbroek, WPNR 2018/7220, p.1015. 102Vlaardingerbroek, WPNR 2018/7220, p.1015. 103Kok & Wortmann, WPNR 2017/7138, p. 163. 104Kok & Wortmann, WPNR 2017/7138, p. 163. 105Kok & Wortmann, WPNR 2017/7138, p. 163.
§ 4.4. De taak van de rechter
Zonneveld schrijft in zijn artikel over de taak van de rechter bij de totstandkoming van meerouderschap. Zoals eerder beschreven is de meerouderschapsovereenkomst tevens een meerpersoonsgezagsovereenkomst (zie hiervoor § 3.3.3). De taak van de rechter wordt door de concept wetsartikelen uit het Rapport aanzienlijk uitgebreid, zoals in de vorige paragraaf ook aangegeven.
Zonneveld merkt op dat het beoordelingscriterium van ‘het belang van het kind’ erg breed is. Hij vraagt zich af of de wetgever deze taak niet te licht heeft opgevat en of het wel goed genoeg uitgewerkt is.106 Zonneveld vergelijkt de meerouderschapsovereenkomst met het ouderschapsplan en stelt vast dat het voor de rechter makkelijker is om een ouderschapsplan te toetsen omdat het kind dan al bestaat. Bij de meerouderschapsovereenkomst is die taak vrijwel onmogelijk, omdat er nog geen kind bestaat en dus ook geen belang is waaraan de overeenkomst kan worden getoetst. 107
Een ander aspect van de taak van de rechter betreft afwijzing van de overeenkomst. Zonneveld schrijft dat de Staatscommissie enkel uitgaat van een positieve beslissing van de rechter, maar wat gebeurt er wanneer toestemming wordt gegeven en een van de koppels tijdens de termijn in hoger beroep uit elkaar gaan? Zonneveld geeft als voorbeeld de vraag die rijst wanneer het gerechtshof de meerouderschapsovereenkomst afkeurt, terwijl de vrouw al zwanger is. 108 De rechter komt dan in een moeilijke situatie terecht, en daar heeft de Staatscommissie geen onderzoek naar gedaan. Dit voorbeeld draagt bij aan het argument dat extra onderzoek naar de voorstellen moet worden gedaan, althans dat de voorstellen verder uitgewerkt moeten worden.
§ 4.5. Meerouderconflicten & gezag
Zoals in het vorige hoofdstuk aangegeven brengt de registratie van de meerouderschapsovereenkomst mee dat de aspirant-ouders bij de geboorte van het kind van rechtswege juridisch ouder worden en daarmee ook het gezag verkrijgen. 109 Dit is een logische
106Zonneveld, REP 2017/485, p. 3. 107Zonneveld, REP 2017/485, p. 4. 108Zonneveld, REP 2017/485, p. 4.
consequentie voor de aspirant-ouders die er gezamenlijk voor kiezen een kind te krijgen. De Staatscommissie merkt in de eerste plaats op dat het gezamelijk juridisch ouder worden een grote mate van overeenstemming en harmonie vergt.110 Er bestaat echter een kans dat meer juridische ouders zullen zorgen voor een toename van conflicten over de opvoeding van het kind.
Wortmann beschrijft de gevolgen van het meeroudergezag. Zij is van mening dat meeroudergezag meebrengt dat er ook meer ruzie kan ontstaan, iets dat niet in het belang van het kind is.111 Wortmann is het vooral oneens met de redenering van de Staatscommissie dat betrekking heeft op de ontkrachting van argumenten tegen meeroudergezag. Aangedragen wordt dat er te weinig ervaring is opgedaan met meeroudergezag. Daarbij komt dat nog niet is vastgesteld of meeroudergezag een groter conflictpotentieel zou kunnen hebben dan tweeoudergezag. 112
Wortmann merkt op dat de Staatscommissie in haar Rapport schrijft dat de gelijkwaardige positie van de gezagsdragers juist kan helpen met het oplossen van conflicten tussen de ouders en dat het kind hierbij baat kan hebben omdat er meerdere perspectieven zijn waarvan het kind kan leren.113 Wortmann is het oneens met deze redenering aangezien de Staatscommissie hiermee uitgaat van een situatie waarin overeenstemming bestaat tussen de ouders en conflicten eenvoudig opgelost kunnen worden. Ook al bestaat er geen wetenschappelijk onderzoek om de tegenargumenten tegen een groter conflictpotentieel te ontkrachten, meent Wortmann dat de Staatscommissie onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat meeroudergezag niet voorkomt in de wereld. Om te stellen dat onvoldoende onderzoek betekent dat meer gezagsdragers dus niet voor meer conflicten zullen zorgen, snijdt dus geen hout.114 Daarbij komt dat de Staatscommissie het meeroudergezag een uitgebreid experiment zal inhouden onbesproken laat. Wortmann twijfelt dus over de wenselijkheid van het meeroudergezag. 115
110Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 151. 111Kok & Wortmann, WPNR 2017/7138, p. 162.
112Kok & Wortmann, WPNR 2017/7138, p. 162. 113Kok & Wortmann, WPNR 2017/7138, p. 162. 114Kok & Wortmann, WPNR 2017/7138, p. 162. 115Kok & Wortmann, WPNR 2017/7138, p. 162.
Vlaardingerbroek vraagt zich af of de Staatscommissie met een te optimistische blik heeft gekeken naar het samengaan van meerouderschap en meeroudergezag. Hij vreest namelijk dat meeroudergezag kan leiden tot meer conflicten.116 De Staatscommissie komt niet met een oplossing voor een dergelijk geval. Enkel wanneer er geen strijd tussen de aspirant-ouders bestaat over de invulling van de opvoeding kan een meeroudergezagsconstructie slagen. Wat moet er gebeuren wanneer dit niet slaagt en de gezagsdragers in een onderlinge strijd terecht komen? In zo’n geval zou het gezag volgens Vlaardingerbroek teruggebracht moeten worden tot slechts één of twee personen. 117 Dan ontstaat er een situatie waarin gekozen moet worden voor een of twee van de ouders, een keuze die niet makkelijk gemaakt kan worden.
Vlaardingerbroek is van mening dat de constructie zoals deze is voorgesteld, eerst goed moet worden geëvalueerd voordat de regering en parlement kunnen overgaan tot invoering van het meerouderschap en meeroudergezag. Hij stelt dat er onvoldoende besproken wordt hoe gehandeld moet worden in gevallen dat er strijd is tussen de aspirant-ouders. Zulke conflictsituaties tussen de opvoeders kunnen namelijk traumatische gevolgen hebben voor het kind en verdient daarom extra onderzoek naar de voorstellen van de Staatscommissie.118
Vlaardingerbroek merkt daarbij het volgende op: “Als reductie van conflicten en het voorkomen van vechtscheidingen tussen ouders/opvoeders het doel is, dan moeten we voorzichtig zijn met het uitbreiden van zeggenschapsmogelijkheden over het kind als het gezag aan meerdere personen tegelijk kan worden toegestaan.” 119
Vlaardingerbroek is ook van mening dat een juridische grondslag voor een gezin met bijvoorbeeld vier ouders wellicht niet nodig is.120 Hij stelt dat het nog maar de vraag is of een vorm van meerouderschap en meeroudergezag zoals voorgesteld door de Staatscommissie in de uitvoering daarvan haalbaar is. Hij voorziet dat er in de praktijk veel problemen zullen ontstaan bij de uitvoering van de meerouderschapsovereenkomst, waaraan de rechter te pas zou moeten komen. Hij is dan ook van mening dat juridische ouders met een ander koppel – of enige andere samenstelling van juridisch/sociaal ouder – afspraken kunnen maken over de opvoeding van
116Vlaardingerbroek, EB 2017/21, p. 5. 117Vlaardingerbroek, EB 2017/21, p. 5. 118Vlaardingerbroek, EB 2017/21, p. 5. 119Vlaardingerbroek, EB 2017/21, p. 5.
