§ 5.1. Inleiding
In dit hoofdstuk worden de reacties vanuit de rechtswetenschap op het Rapport van de Staatscommissie geanalyseerd en geef ik mijn eigen mening over de kritiek en het Rapport. Het hoofdstuk heeft vooral een evaluerend karakter. De onderhavige deelvraag luidt dan ook: ‘Hoe verhoudt de rechtswetenschappelijke kritiek zich tot de voorstellen van de Staatscommissie?’
§ 5.2. De meerouderschapsovereenkomst
In het vorige hoofdstuk is uiteengezet hoe de rechtswetenschap aankijkt tegen het voorstel van de Staatscommissie met betrekking tot de meerouderschapsovereenkomst om zo het meerouderschap te faciliteren. De overeenkomst moet voldoen aan de eisen die het concept-art. 1:203 BW stelt, zoals afspraken over de opvoedingstaken en de naam en verblijfplaats van het kind.
Boone en Doek zijn van mening dat de rechter de overeenkomst enkel marginaal kan toetsen en dat de vraag rijst of het belang van het kind voorop staat. Het is begrijpelijk om te stellen dat de overeenkomst op zichzelf enkel in het belang is van de aspirant-ouders. Ik ben het met Boone en Doek eens dat het belang van het kind daardoor tot op zekere hoogte onvoldoende gewaarborgd wordt. Het zou kunnen zijn dat meerouderschapsovereenkomst enkel bedoeld is om afspraken tussen de aspirant-ouders vast te leggen om zo aan hun wensen tegemoet te komen, terwijl het belang van het kind hiervoor moet wijken. Echter meen ik dat de bijzondere curator hier een interessant figuur is om de aspirant-ouders te controleren en goed in staat zal zijn kritisch advies te geven over de uitvoerbaarheid van de meerouderschapsovereenkomst. Of de Raad voor de Kinderbescherming hiervoor de juiste instantie is, is nog maar de vraag. Zonneveld’s argument betrekt onvoldoende het feit dat juridische scholing van groot belang is voor een bijzondere curator.
Het argument van Doek dat de meerouderschapsovereenkomst onvoldoende recht doet aan het belang van het kind is evenwel begrijpelijk. 134 Het belang van het kind zou in beginsel niet mogen wijken voor enig ander belang, maar moet elk ander belang daarom buiten beschouwing worden gelaten? Het lijkt mij logisch dat ook de aspirant-ouders er belang bij hebben dat de meerouderschapsovereenkomst voor hun situatie goed uitvoerbaar is. Dit brengt met zich mee dat er soms een afweging zal moeten worden gemaakt tussen het belang van het kind en de aspirant-ouders. Om daarom te stellen dat de overeenkomst daardoor per definitie onvoldoende recht doet aan de belangen van het kind, lijkt mij vergezocht.
Het argument van Zonneveld dat het onmogelijk is om de meerouderschapsovereenkomst te toetsen aan het belang van een kind dat nog niet bestaat135 lijkt mijns inziens een vrij harde conclusie, want in hoeverre is dit onmogelijk? Het klopt inderdaad dat het moeilijk is om te bezien of een kind er baat bij heeft om geboren te worden, maar dat is het geval bij elk kind dat op de wereld wordt gezet. Deze onzekerheid is inherent aan de mensheid en die onzekerheid zal dus altijd blijven bestaan.
Wat betreft de keuze van de Staatscommissie om maximaal vier ouders over twee huishoudens als maximum te stellen, is – over het algemeen – een goed gekozen maximum. Zoals de Staatscommissie in haar Rapport al had aangegeven is dit maximum gekozen omdat er grenzen zijn aan het aantal personen met wie een kind een nauwe band kan vormen. De praktijk heeft geleerd dat verblijven in twee huishoudens het kind niet belemmert in zijn of haar functioneren. Maar Boone vraagt zich terecht af of deze keuze daadwerkelijk in het belang van het kind is.
136
Ik sluit mij daarbij aan, mede omdat er tegenstrijdige onderzoeken zijn waardoor de effecten van het leven in twee huishoudens niet duidelijk vast te stellen zijn.
Dat dit maximum aantal ouders gekozen is vanuit voorzichtigheid is een weloverwogen beslissing van de Staatscommissie, maar totdat er genoeg onderzoeken beschikbaar zijn om met zekerheid te zeggen dat het vanuit een pedagogisch perspectief ook in het belang van het kind is, ben ik van mening dat voor nu moet worden afgezien van maximaal vier ouders. Van
134Doek, FJR 2017/31, p. 3. 135Zonneveld, REP 2017/485, p. 4.
IJzendoorn schrijft in zijn notitie over dit onderwerp dat met zekerheid gezegd kan worden dat een kind vanuit een pedagogisch perspectief een hechte band kan opbouwen met drie volwassenen die de rol van ouder op zich nemen. De effecten van vier ouders waarmee een kind vertrouwensrelaties heeft zijn echter onbekend wegens onvoldoende wetenschappelijk onderzoek. Wegens dit gebrek ligt het naar mijn mening voor de hand om voorzichtig te zijn bij het invoeren van meerouderschap. Daarbij komt dat juridisch meerouderschap in de vorm die de Staatscommissie voorstelt een experimenteel karakter heeft. Van IJzendoorn maakt een goed punt om daarom juist zo voorzichtig mogelijk te werk te gaan.
§ 5.3. Meer ouders meer conflicten?
Een groot deel van de geuite kritiek betreft ook het conflictpotentieel dat meeroudergezag kan hebben. Zowel Wortmann als Vlaardingerbroek merken op dat meer ouders in beginsel meer conflicten met zich kunnen meebrengen.
Wortmann stelt terecht dat de Staatscommissie onvoldoende onderbouwd heeft waarom meer ouders niet zullen leiden tot meer onderlinge conflicten over de opvoeding van het kind. De Staatscommissie meent dat er onvoldoende onderzoek is gedaan naar meerouderconflicten, daarom heeft zij er niks op tegen om meerouderschap en meeroudergezag in te voeren. 137 Dit argument van Wortmann is naar mijn mening erg sterk, een gebrek aan onderzoek zou juist moeten meebrengen dat de Staatscommissie voorzichtiger is met haar voorstellen. Het valt op dat de Staatscommissie enkel van situaties uitgaat waarin overeenstemming over het meerouderschap en -gezag bestaat, maar de werkelijkheid brengt natuurlijk altijd problemen met zich mee waardoor voorzichtigheid geboden is.
Vlaardingerbroek heeft ook zijn bedenkingen bij het meerouderschap en meeroudergezag. Hij stelt ten eerste dat de voorstellen goed geëvalueerd moeten worden en dat het de vraag is of meerouderschap en meeroudergezag überhaupt een juridische grondslag verdienen. Voor zijn laatste standpunt vraagt hij zich af of invoering van het voorstel van de Staatscommissie wel haalbaar is.
Ik ben van mening dat voorgaande uitspraken enigszins genuanceerd kunnen worden. De Staatscommissie heeft in haar concept-artikel over de meerouderschapsovereenkomst (zie concept-art. 1:203 BW in § 3.4) meerdere criteria uiteengezet waaraan de overeenkomst moet voldoen.138 Onder sub g van dit artikel stelt de Staatscommissie tussentijdse evaluaties voor, alsmede afspraken omtrent de wijziging van de overeenkomst. Ik meen dat deze verplichting een gedeeltelijke oplossing kan vormen voor de kanttekeningen die Wortmann en Vlaardingerbroek plaatsen.
Het vangnet dat sub g van concept-art. 1:203 BW creëert kan bijvoorbeeld bijdragen in het oplossen van conflicten. Zou zouden aspirant-ouders er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om een clausule in de overeenkomst op te nemen over het inschakelen van een mediator of wellicht de Raad voor de Kinderbescherming in geval van conflict. Ik kan me evenwel voorstellen dat de wetgever er zelf voor zal kiezen om een verplichting tot voornoemde oplossing verplicht te stellen in een wetsartikel.
Het argument van Vonk dat een groter conflictpotentieel niet direct betekent dat moet worden afgezien van een meerouderschapsregeling en -gezagsregeling kan ik mij goed voorstellen. Het zou naar mijn mening inderdaad oneerlijk zijn jegens het kind om meeroudergezinnen juridisch te ontkennen. Desalniettemin moet goed nagedacht worden over de uitwerking van het meerouderschap en -gezag. Vonk’s ‘welfare checklist’ vind ik een interessant middel voor de rechter om in gevallen van conflict een uitweg te vinden, al verdient haar suggestie nog wel enige uitwerking, bijvoorbeeld hoe zij zich deze ‘welfare checklist’ voor zich ziet. Zo moet ook de rol van de rechter bij conflictoplossing verder uitgewerkt worden.
§ 5.4. Procedurele problemen
Zonneveld maakt een sterk punt met zijn argument over de uitbreiding van de taak van de rechter. Hij merkt terecht op dat de Staatscommissie enkel uitgaat van een positieve beslissing van de rechter, niet van eventuele procedurele problemen die kunnen ontstaan. Ik deel zijn mening wat betreft deze constatering, zeker op het moment dat de zwangerschap al tot stand is gebracht en er toch problemen rijzen met betrekking tot de meerouderschapsovereenkomst. De
Staatscommissie heeft waarschijnlijk geen rekening gehouden met mogelijke negatieve ontwikkelingen na de totstandkoming van de zwangerschap, of na de geboorte van het kind.
Ik merk in dit verband op dat ik ook vraagtekens zet bij de meerouderschapsovereenkomst vanuit verbintenisrechtelijk perspectief. Zoals Vlaardingerbroek al heeft opgemerkt laat de Staatscommissie de afdwingbaarheid van de overeenkomst buiten beschouwing. Moet de rechter te pas komen aan conflictsituaties of kunnen de aspirant-ouders hierover afspraken maken in de meerouderschapsovereenkomst? Ik verwijs hier naar sub g van het concept-art. 1:203 BW zoals ik dat ook doe ik § 5.3. De Staatscommissie stelt bijvoorbeeld tussentijdse wijziging van de overeenkomst voor, maar laat ontbinding en vernietiging van de overeenkomst buiten beschouwing. Vooraf merk ik op dat het mijns inziens onverantwoord lijkt om de meerouderschapsovereenkomst te ontbinden, danwel te vernietigen, omdat de gevolgen voor een kind nadelig kunnen zijn.
Ontbinding middels art. 6:265 BW lijkt mij een buitenproportioneel gevolg van niet-nakoming van de meerouderschapsovereenkomst door de aspirant-ouders. Vanuit een ethisch perspectief zou een rechter de meerouderschapsovereenkomst niet mogen ontbinden omdat een kind als gevolg hiervan de familierechtelijke betrekking tot een juridisch ouder zal verliezen. De meerouderschapsovereenkomst wordt geacht in het belang van het kind te zijn opgemaakt, door ontbinding wordt dit belang geschaad. Voor de ouders kan ontbinding positieve gevolgen hebben omdat een ouder die onvoldoende meewerkt aan de opvoeding buiten spel kan worden gezet. Anderzijds verliest een juridische ouder hierdoor de familierechtelijke betrekking tot een kind, met alle gevolgen van dien.
Denkbaar is dat een aspirant-ouder een beroep kan doen op bedrog van art. 3:44 BW. Ik ben van mening dat een beroep op bedrog in uitzonderlijke situaties kans op slagen kan hebben. Een dergelijke situatie zou zich voor kunnen doen wanneer de aspirant-ouders zijn misleid en waarbij opzettelijk ander semen is gebruikt voor de verwekking van het kind. Ik merk in dit verband op dat vernietiging van de meerouderschapsovereenkomst op grond van een wilsgebrek nadelig is voor het kind. Een beroep op de andere wilsgebreken van art. 3:44 BW acht ik minder kansrijk.
§ 5.5. Het ROG
De kritiek van Blauwhoff met betrekking tot het ROG is begrijpelijk, nu de Staatscommissie onvoldoende heeft uitgewerkt hoe dit register vorm moet worden gegeven. Met betrekking tot het meerouderschap voorzie ik echter geen problemen, omdat de meerouderschapsovereenkomst de oplossing voor het ROG zal bieden. De aspirant-ouders worden namelijk verplicht alle aspecten van de totstandkoming van de zwangerschap en de afstamming van het kind in de overeenkomst op te nemen. Daardoor is er voldoende duidelijkheid over de inhoud en geeft deze voldoende bescherming aan het kind.
§ 5.6. Meeroudergezag los van meerouderschap?
Voornoemde kritiek ziet voornamelijk op het feit dat de meerouderschapsovereenkomst tevens een meeroudergezagsovereenkomst zal zijn. Daardoor kunnen problemen ontstaan in de toetsing en uitvoering van de overeenkomst. Ouderschap en gezag worden hierdoor over een kam gescheerd. De kanttekeningen bij de meerouderschapsovereenkomst kunnen aanleiding geven om de twee te scheiden.
Zoals uit de kabinetsbrief van 12 juli 2019 blijkt is de regering voornemens deelgezag in te voeren en vooralsnog af te zien van meerouderschap en volledig meeroudergezag. Deze middenweg is gekozen om de kans op conflictsituaties te minimaliseren. Het kabinet uit zorgen over de geringe ervaring met meeroudergezag en is van mening dat deelgezag voor nu de beste oplossing is.
De keuze voor deelgezag is mijns inziens een veilige middenweg, maar de vraag kan rijzen waarom er niet is gekozen voor volledig meeroudergezag. Zoals het COC en stichting Meer Dan Gewenst aangeven doet dit voorstel tekort aan de wensen van bijvoorbeeld het regenbooggezin. De keuze van het kabinet om af te zien van volledig meeroudergezag is naar mijn mening echter de beste oplossing omdat er weinig ervaring is met meeroudergezag en een regeling daarvoor een experimenteel karakter zal hebben.
§ 5.7. Tussenconclusie
De auteurs uit voorgaand hoofdstuk stellen enkele kritische kanttekeningen bij het voorstel van meerouderschap en -gezag en de uitwerking daarvan. De meerouderschapsovereenkomst zal in de praktijk lastig te beoordelen zijn omdat de rechter enkel marginaal kan toetsen. Vanuit pedagogisch perspectief is het de vraag of het hebben van vier juridische ouders een positief effect zal hebben op de ontwikkeling van een kind. Dit betekent echter niet dat het juridisch meerouderschap of meeroudergezag niet haalbaar is. Immers, de Staatscommissie heeft veel moeite gestoken in de vormgeving van deze overeenkomst. Echter, de voorstellen die de Staatscommissie doet, zijn nog niet waterdicht.
6. Conclusie
Het Rapport Herijking Ouderschap is een uitvoerig rapport waarin de Staatscommissie haar visie heeft gegeven over de mogelijkheid van invoering van het meerouderschap en meeroudergezag in Nederland. Naar haar mening is het tijd dat de Nederlandse wetgever het meerouderschap en -gezag mogelijk maakt om zo effectievere rechtsbescherming te bieden aan een steeds groter wordende groep mensen. Het hedendaagse familierecht sluit onvoldoende aan bij de maatschappelijke werkelijkheid, waardoor een bepaalde groep mensen niet de juiste rechtsbescherming genieten welke zijn verdienen.
In de praktijk wil de Staatscommissie het juridisch meerouderschap en -gezag tot stand laten komen door een meerouderschapsovereenkomst welke moet voldoen aan een aantal eisen. Dit heeft de Staatscommissie vormgegeven door een aantal concept-wetsartikelen te formuleren. Daardoor moet het mogelijk worden dat een maximum van vier aspirant-ouders van rechtswege juridisch ouder worden van hetzelfde kind en alle vier het gezag verkrijgen.
De rechtswetenschap heeft de nodige kritiek geuit op de voorstellen. De kritiek komt met name neer op de uitvoering van de meerouderschapsovereenkomst in de praktijk en het conflictpotentieel als gevolg van deze hoeveelheid aan ouders. De overeenkomst wordt geacht in het belang van het kind te zijn, maar daar bestaat te veel twijfel over.
Er wordt tevens gevreesd dat meer juridische ouders kunnen leiden tot meer conflictsituaties bij de opvoeding van het kind. De voorgestelde regeling voorziet niet in een oplossing van conflicten. Rechtswetenschappers zijn over het algemeen van mening dat goed geëvalueerd moet worden hoe – en of – de voorstellen uit te voeren zijn. De conclusie van vele auteurs is dat invoering van meerouderschap en -gezag nog goed geëvalueerd moet worden.
Wat betreft procedurele aspecten heeft de Staatscommissie haar voorstellen onvoldoende uitgewerkt. Zij lijkt enkel uit te gaan van situaties waarin alles pais en vree is, terwijl geen rekening wordt gehouden met de negatieve kanten van juridisch meerouderschap en -gezag. Zo
is niet duidelijk of de meerouderschapsovereenkomst verbintenisrechtelijke werking heeft en is het de vraag in hoeverre tussenkomst van de rechter nodig is bij de uitvoering van de overeenkomst.
Op basis van voorgaande analyse concludeer ik met betrekking tot mijn onderzoeksvraag ‘Kunnen de voorstellen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap inzake meerouderschap en meeroudergezag – gelet op de stand van de rechtswetenschappelijke literatuur – reeds (ongewijzigd) worden ingevoerd?’ dat de voorstellen tot invoering van het meerouderschap en meeroudergezag in beginsel nog niet kunnen worden ingevoerd. Er bestaan teveel kanttekeningen bij de voorstellen waardoor rechtswetenschappelijke auteurs van mening zijn dat de voorstellen nog niet goed uit te voeren zijn. De Staatscommissie heeft bepaalde aspecten van haar voorstellen nog onvoldoende uitgewerkt.
Dat er een regeling voor juridisch meerouderschap en meeroudergezag zou moeten komen wordt vanuit de rechtswetenschap, evenals als de politiek, gesteund. Echter, de invoering zal goed doordacht moeten worden en dat lijkt mij op dit moment nog geen haalbare kaart. Het streven van de politiek om in de toekomst tot invoering van meerouderschap en meeroudergezag over te gaan is ambitieus maar tevens onrealistisch. Nu duidelijk is geworden dat het kabinet voornemens is om tegemoet te komen aan meeroudergezinnen door ‘deelgezag’ in te voeren, is het een kwestie van afwachten wat de volgende ontwikkelingen voor het meerouderschap en meeroudergezag zullen zijn. Desalniettemin zal de discussie in de nabije toekomst flink aangewakkerd worden.
Literatuurlijst
Artikelen in tijdschriften: Blauwhoff, FJR 2017/29
R.J. Blauwhoff, ‘Recht op kennis van afstammingsinformatie: de voorstellen van de
Staatscommissie Herijking ouderschap in het licht van de nationale, Europese en internationale rechtsontwikkelingen’, FJR 2017/29, afl. 5.
Boone, FJR 2017/27
I. Boone, ‘Meerouderschap en meeroudergezag: raakt Nederland de tel kwijt?’, FJR 2017/27, afl. 5, p. 120-126.
Coenraad, REP 2017/8
L.M. Coenraad, ‘Graag ook aandacht voor meeroudergezinnen in minder gelukkiger tijden’, REP 2017/8.
Doek, FJR 2017/31
J.E. Doek, ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw: een kinderrechtenperspectief’, FJR 2017/31, afl. 5.
Hoeven, van der & Punselie, FJR 2017/4
J. van der Hoeven & E.C.C. Punselie, ‘De voorstellen van de Staatscommissie Herijking ouderschap’, FJR 2017, afl. 1, p. 11-17.
IJzendoorn, van, FJR 2017/32
M.H. van IJzendoorn, ‘Herijking Ouderschap Pedagogisch Belicht’, FJR 2017/32, afl. 5. Kok & Wortmann, WPNR 2017/7138
J. Kok & S.F.M. Wortmann, ‘Ontwikkelingen in het familierecht: alimentatie en meerouderschap’, WPNR 2017, afl. 7138, p. 157-163.
Quik-Schuijt, NJB 2013/293
A.C. Quik-Schuijt, ‘Afstammen van twee moeders’, NJB 2013/293, afl. 6, p. 364-367. Smit, TE 2017/06
Verhagen & Katwijk, van, JBN 2014/3
E.M. Verhagen & A.E.H. van Katwijk, ‘Wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap treedt op 1 april 2014 in werking’, JBN 2014/3, afl. 1.
Vlaardingerbroek, WPNR 2018/7220
P. Vlaardingerbroek, ‘Afstamming en gezag in de 21ste eeuw’, WPNR 2018, afl. 7220, p. 1010-1017.
Vlaardingerbroek, REP 2017/483
P. Vlaardingerbroek, ‘De Staatscommissie Herijking Ouderschap en het afstammingsrecht’, REP 2017/483, afl. 8.
Vlaardingerbroek, FJR 2017/30
P. Vlaardingerbroek, ‘Kind en (meer)ouderschap in de 21ste eeuw’, FJR 2017/30, afl. 5, p. 141-147.
Vlaardingerbroek, EB 2017/21
P. Vlaardingerbroek, ‘Meeroudergezag of meer ouderconflicten?’, EB 2017/21, afl. 3. Vonk, AA 2017/10
M. Vonk, ‘Zijn alle gezinnen gelijk? Een nadere analyse van de voorstellen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap over de juridische verankering van het meerouderschap’, AA 2017/10, p. 790-795.
Zonneveld, REP 2017/485
H.M Zonneveld, ‘Herijking ouderschap: een uitbreiding van de taak van de rechter’, REP 2017/485, afl. 8.
Berichten uit kranten en andere media:
Bergkamp & Vroege, Het Parool 31 juli 2018
V. Bergkamp & J.B. Vroege, ‘Regenbooggezin is voor velen een ver-van-mijn-bed-show’, Het Parool 31 juli 2018.
Rapporten, scripties en niet-uitgegeven werken:
Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016
Kind en ouders in de 21ste eeuw, Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap, december 2016.
Regelgeving, parlementaire stukken & ambtsberichten:
Kamerstukken I 2013/14, 33032 & 33514 (R1998), G (Motie Quik-Schuijt). Kamerstukken II 1995/95, 24649, 3 (MvT).
Kamerstukken II 2011/12, 33032, 3 (MvT).
Kamerstukken II 2013/14, 33836, 2 (Brief Teeven).
Kamerstukken II 2017/18, 34700, 34 (Kabinetsformatie 2017). Kamerstukken II 2017/18, 33836, 24 (Brief Dekker 22 maart 2018). Kamerstukken II 2018/19, 33836, 42 (Brief Dekker 15 maart 2019).
Kamerstukken II 2018/19, 33836, 45 (Brief Dekker & Van Engelshoven 12 juli 2019). Besluitenlijst van de procedurevergadering van donderdag 28 maart 2019 van de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
(2019D12940), Den Haag, 28 maart 2019 (Besluitenlijst 28 maart 2019). [te raadplegen via
www.tweedekamer.nl] Jurisprudentie:
EHRM 13 juni 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC3090, NJ 1980, 462, m.nt. E.A. Alkema (Marckx/België).
Overige:
‘Twee vaders, één moeder: volgens de wet is dat een ouder te veel’, NOS 4 augustus 2018. [te raadplegen via www.nos.nl]
'Dekker blijft bij twee wettelijke ouders per kind, anders 'meer kans op conflicten'', NOS 12 juli 2019. [te raadplegen via www.nos.nl]