Onoverdraagbaar gestelde
vorderingen en pandrecht
Over de (on)verpandbaarheid van onoverdraagbaar gestelde
vorderingen
Naam: R.W. Zwart
Begeleider: prof. dr. A.F. Salomons Studentnummer: 10308784
Inhoudsopgave
Gebruikte afkortingen ... 2
1. Inleiding ... 3
1.1 Een casus en een stelling ... 3
1.2 Relevantie voor de praktijk ... 4
1.3 Juridische probleemstelling en afbakening ... 5
2. Juridisch kader ... 6
2.1 De karakteristieken van het pandrecht ... 6
2.2 De totstandkoming en vestiging van pandrecht op vorderingen ... 9
2.3 Rechtsgevolgen van een onoverdraagbaarheidsbeding ... 13
2.4 Is een vordering op grond van een beding strekkende tot onoverdraagbaarheid alleen onoverdraagbaar of is deze hierdoor ook onverpandbaar? ... 15
2.5 Goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke werking? ... 19
3. Rechtsvergelijking ... 22
3.1 België ... 22
3.1.1 Huidig Belgisch recht ... 23
3.1.2 Toekomstig Belgisch recht ... 24
3.2 Duitsland ... 27
4. Conclusie ... 32
Literatuur-‐ en jurisprudentielijst ... 34
Gebruikte afkortingen
BW Nederlands Burgerlijk Wetboek BBW Belgisch Burgerlijk Wetboek BGB Bürgerliches Gesetzbuch
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek Fw Nederlandse Faillissementswet HGB Handelsgesetzbuch
HR Hoge Raad
MvV Maandblad voor Vermogensrecht NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad
WPNR Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie
1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik ter inleiding van het onderwerp een casus schetsen en de daaraan verbonden probleemstellingen behandelen. In mijn behandeling van de probleemstellingen zal ik teruggrijpen op bepaalde aspecten van deze casus. Vervolgens zal ik ingaan op de relevantie van dit onderwerp voor de praktijk en tot slot zullen de rechtsvraag, de afbakening van het onderwerp en de onderzoeksmethodiek worden behandeld.
1.1 Een casus en een stelling
Z Capital is een internationaal private equity fund dat zich toelegt op de aankoop en
exploitatie van vastgoed. Als op een kwade dag een bekende Nederlandse warenhuisketen failleert, ziet Z Capital een kans om geld te verdienen: Z Capital weet dat een van haar klanten, een Amerikaanse warenhuisketen, al een tijd de oversteek naar Nederland wenst te maken, en dit zou wel eens het juiste moment kunnen zijn om deze wens te realiseren.
Na goed overleg tussen de klant en Z Capital over deze kans, treedt laatstgenoemde met de curatoren van het gefailleerde warenhuis in contact om de verkoop van de omvangrijke vastgoedportefeuille te bespreken, zodat Z Capital deze na overname kan verhuren aan haar klant. Na korte onderhandelingen komen Z Capital en de curatoren tot een akkoord.
Echter, Z Capital heeft in alle haast over het hoofd gezien dat een van haar vestigingen veel geld in een project heeft geïnvesteerd, met een tijdelijk liquiditeitsprobleem als resultaat. Om dit tekort op te kunnen vangen, wordt door Z Capital contact met haar bank
opgenomen. Na overleg komen partijen overeen dat de bank aan Z Capital een krediet zal verstrekken, waarbij ten behoeve van de bank een pandrecht zal worden gevestigd op de nog niet opeisbare huurtermijnen van een andere grote klant: een hotelketen op de Nederlandse markt.
De directie licht de bedrijfsjurist in en vraagt deze te onderzoeken of verpanding mogelijk is. Al snel komt de bedrijfsjurist tot de conclusie dat nog niet opeisbare huurtermijnen, gezien rechtsoverweging 3.2 van het arrest WUH/Emmerig q.q.1, toekomstige vorderingen zijn, maar dat stille verpanding op grond van artikel 3:239 lid 1 BW wel mogelijk is omdat de huurtermijnen verkregen worden uit een reeds bestaande rechtsverhouding. De
bedrijfsjurist twijfelt echter wel of het mogelijk is om een (stil) pandrecht op de huurtermijnen te vestigen, aangezien de overdraagbaarheid van vorderingen in de huurovereenkomsten is uitgesloten.
De directie verzoekt hierop de bedrijfsjurist om contact op te nemen met de huurder, om te vragen of deze wil instemmen met het schrappen van het onoverdraagbaarheidsbeding en/of de verpanding van de huurvorderingen. Na het verzoek van Z Capital aangehoord te hebben, weigert de huurder om hiermee in te stemmen. De reden die hiervoor wordt gegeven, is dat de huurder niet geconfronteerd wenst te worden met een andere schuldeiser.
De vraag die ik u als lezer wil voorleggen luidt als volgt: zou de onoverdraagbaarheid van de (huur)vorderingen eveneens tot gevolg moeten hebben dat het onmogelijk zou moeten zijn om een recht van pand op diezelfde vorderingen te vestigen?
1.2 Relevantie voor de praktijk
Het conflict tussen schuldenaar en schuldeiser is duidelijk: de schuldeiser wil de nog niet opeisbare vorderingen liquide maken door middel van verpanding in het kader van
financiering, terwijl de schuldenaar uit het voorbeeld niet geconfronteerd wenst te worden met een nieuwe schuldeiser of de mogelijkheid dat een pandhouder tot inning van het verschuldigde overgaat.
In het kader van de financiering, zoals gesteld in de casus, is het niet ondenkbaar en evenmin in de praktijk ongebruikelijk dat de schuldeiser zoveel mogelijk zekerheid wil bedingen om voldoening van de uitgeleende geldsom(men) te “garanderen”. Een van de inmiddels genoemde methoden om meer zekerheid tot voldoening van de vordering voor de
schuldeiser te bedingen, is het vestigen van een pandrecht op bestaande en/of toekomstige vorderingen (op naam) die de schuldenaar op zijn debiteuren verkrijgt respectievelijk zal verkrijgen.
In de financieringspraktijk geschiedt verpanding van vorderingen (op naam) bij lening van grote bedragen, zoals in de casus, vaak grootschalig middels een zogeheten
verzamelpandakte-‐constructie, waarbij het niet ongebruikelijk is dat de schuldeiser een surplus aan verpande vorderingen heeft om het verhaalsrisico (voor zichzelf) zoveel mogelijk te beperken. Een verzamelpandakte-‐constructie houdt in dat de schuldeiser bij het aangaan van de kredietovereenkomst aan haar schuldenaar een volmacht vraagt om de vorderingen van de schuldenaar voortaan aan zichzelf te mogen verpanden.2
In bancaire relaties is deze manier van grootschalige verpanding mogelijk op grond van artikel 26 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 en wordt door de Hoge Raad in zijn vaste jurisprudentie toelaatbaar geacht. De toelaatbaarheid van deze constructie is
overigens niet onomstreden, blijkens het arrest dat de Hoge Raad op 3 februari 2012 heeft gewezen. In dit arrest heeft de Hoge Raad gesteld dat de verzamelpandakte-‐constructie tot een verregaande uitholling zal leiden van de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 BW zijn gebaseerd3 en dat onbetaald gebleven concurrent schuldeisers van een met bancair krediet gefinancierd bedrijf in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden.4 In het kader van het onderwerp van deze scriptie is – onder andere – de zojuist behandelde verzamelpandakte erg
interessant: bij de verpanding van vorderingen (op naam) middels een verzamelpandakte-‐ constructie zou het uitsluiten van de overdraagbaarheid van vorderingen mogelijk
problematische gevolgen kunnen hebben, omdat er – afhankelijk van de goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke werking van het beding – mogelijkerwijs geen pandrecht gevestigd zou kunnen worden.
2 <www.wijnenstael.nl/nieuwsbericht/Verzamelpandakte-‐rechtsgeldig> 3 HR 3 februari 2012, NJ 2012/621, rechtsoverweging 4.8.3 (ING/Dix q.q.) 4 HR 3 februari 2012, NJ 2012/621, rechtsoverweging 4.8.2 (ING/Dix q.q.)
Het spreekt voor zich dat in de situatie zoals geschetst in de casus, het voor zowel de beoogd pandhouder als pandgever evident en overzichtelijk is dat de bestaande en toekomstige vorderingen die uit de duurovereenkomst met de klant voortvloeien onoverdraagbaar zijn gesteld. Maar stel nu dat de bank eist dat Z Capital niet alleen de vorderingen van de hotelketen, maar alle vorderingen in haar portefeuille dient te verpanden. Een beoogd pandhouder zal veelal niet direct inzicht zal hebben in de overeenkomsten (en de daarin opgenomen bedingen) die aan de te verpanden vorderingen ten grondslag liggen. Een dergelijke grootschalige verpanding vormt een zware (zo niet onmogelijke) administratieve en juridische belasting voor de beoogd pandhouder om van iedere overeenkomst
afzonderlijk na te gaan of de overdraagbaarheid – en in het verlengde hiervan de verpandbaarheid – is uitgesloten en zo ja, wat voor werking aan dit beding zou moeten worden toegekend.5
1.3 Juridische probleemstelling en afbakening
Om een recht van pand te kunnen vestigen op een vordering op naam, wordt aangenomen dat de te verpanden vordering(en), gezien artikel 3:228 BW, voor overdracht vatbaar moet(en) zijn.6 Ter zake overdraagbaarheid van vorderingen is het wettelijk uitgangspunt,
gezien artikel 3:83 BW, dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich hiertegen verzet. Eveneens is het mogelijk om, op grond van artikel 3:83 lid 2 BW, de overdraagbaarheid van vorderingen door een beding in de overeenkomst of de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden uit te sluiten. Het is, in navolging van hetgeen in de vorige paragraaf reeds is aangestipt, echter de vraag of een dergelijke uitsluiting van de overdraagbaarheid van de vordering eveneens verpanding van de onderhavige vordering(en) verhindert7 en in hoeverre het wenselijk zou zijn dat de
onoverdraagbaarheid van een vordering van rechtswege tot onverpandbaarheid van diezelfde vordering zou leiden.
In mijn masterscriptie zal die laatste vraag centraal staan. Aan de hand van een analyse van belangen, wetsbepalingen, jurisprudentie, literatuur en onderzoek naar het Belgische en Duitse recht, wil ik een zo volledig mogelijk beeld schetsen van de binnenlandse en buitenlandse bestaande problematiek ten aanzien van dit onderwerp en mogelijke oplossingen naar vreemd recht bespreken.
5 Wibier, De Hoge Raad op drift?, WPNR 2015/7046, p. 52 -‐ 53 6 Asser/Mierlo & Van Velten, p. 196
7 Huijgen, commentaar bij artikel 3:228 BW in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (online geraadpleegd,
2. Juridisch kader
In dit hoofdstuk zal ik eerst de karakteristieken van het pandrecht bespreken, om vervolgens in te gaan op de vereisten voor de totstandkoming en de vestiging van pandrecht op
vorderingen op naam. Daarna zal ik het vraagstuk betreffende de overdraagbaarheid en de uitzondering voor overdraagbaarheid van vorderingen behandelen. Tot slot zal ik ingaan op de discussie over de vraag of onoverdraagbaarheid van een vordering tevens leidt tot onverpandbaarheid van diezelfde vordering.
2.1 De karakteristieken van het pandrecht
Het recht van pand is, gezien artikel 3:227 lid 1 BW, een beperkt recht dat ertoe strekt om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Tevens is het recht van pand een
afhankelijk recht in de zin van artikel 3:7 BW8 en voorts een nevenrecht in de zin van artikel 6:142 BW dat van rechtswege overgaat op de verkrijgende partij als de onderliggende vordering waarop het pandrecht rust wordt overgedragen.9
Er bestaan twee verschijningsvormen van pandrecht op vorderingen op naam: openbaar pandrecht en stil pandrecht. Openbaar pandrecht kenmerkt zich door het opmaken van een daartoe bestemde akte en het doen van een mededeling van de verpanding aan de
schuldenaar van de verpande vordering op grond van artikel 3:236 lid 2 BW juncto artikel 3:94 BW. Zowel de akte als de mededeling zijn constitutieve vereisten voor de vestiging van een openbaar pandrecht.10
Stil pandrecht kenmerkt zich doordat de mededeling van de verpanding aan de schuldenaar, in tegenstelling tot openbaar pandrecht, achterwege gelaten kan worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:239 lid 1 BW, mits de verpanding in een authentieke of
geregistreerde onderhandse akte wordt vastgelegd.11
Naast deze algemene karakteristieken van het pandrecht kent het pandrecht tevens een aantal karakteristieken die het voor de algemene financieringspraktijk tot een zeer aantrekkelijk rechtsfiguur maken.
Verhaalsrecht
Eén van de meest voor de hand liggende redenen die het pandrecht binnen de
financieringspraktijk zo populair maakt, is de verhaalspositie die de financier met een recht van pand heeft indien de kredietnemer op enig moment niet meer aan zijn
betalingsverplichting(en) zou kunnen of willen voldoen en er bijvoorbeeld sprake zou zijn van meerdere onbetaalde schuldeisers.
8 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, p. 545
9 Huijgen, commentaar bij artikel 3:227 BW in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (online geraadpleegd,
bijgewerkt tot 1 februari 2013)
10 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, p. 586 -‐ 587 11 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, p. 587 -‐ 588
In beginsel komt aan alle schuldeisers van de schuldenaar, op grond van artikel 3:277 lid 1 BW, onderling een gelijk recht op voldoening toe naar evenredigheid van een ieders vordering.12 Voor het ontstaan van dit recht is het niet van belang op welke datum de
vordering is ontstaan en evenmin is relevant of er beslag is gelegd.13 Uitzonderingen op deze hoofdregel worden gegeven in artikel 3:278 lid 1 BW, waarin het gesloten stelsel van
voorrangsrechten wordt geschetst, en artikel 3:279 BW, waarin expliciet wordt gesteld dat het recht van pand en hypotheek boven voorrecht gaat, tenzij de wet anders bepaalt. De meest relevante voorbeelden van voorrechten die boven het pandrecht gaan zijn:14
-‐ vorderingen tot voldoening van kosten tot behoud van een goed; -‐ vorderingen wegens aanneming van werk op een zaak; en
-‐ vorderingen tot vergoeding van schade uit hoofde van een verzekering.
Het recht van parate executie
Naast de voorrangspositie komt aan de pandhouder eveneens het zogeheten recht van parate executie toe op grond van artikel 3:248 BW. Het recht van parate executie is het recht van de pandhouder om het verpande goed te uit te winnen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen zodra de schuldenaar in verzuim is met hetgeen waarvoor het recht van pand tot waarborg strekt.15 In beginsel kan de pandhouder dan, in tegenstelling tot een
financier zonder dit recht, verhaal nemen zonder dat deze eerst een executoriale titel dient te verkrijgen en vervolgens executoriaal beslag hoeft te leggen16, behoudens de situatie
waarin partijen op grond van artikel 3:248 lid 2 BW een beding hebben opgenomen waarin vaststelling van verzuim aan de zijde van de schuldenaar door de rechter dient te geschieden alvorens tot executie mag worden overgegaan. Het recht van parate executie scheelt, gezien het vorenstaande, een hoop tijd en (proces)kosten voor de schuldeiser/pandhouder.
De positie in een faillissement
Een ander argument dat kan bijdragen aan de wens van de schuldeiser om een sterkere positie ten opzichte van andere schuldeisers te hebben wordt ingegeven door de meer ingrijpende, doch niet ondenkbare situatie waarin de schuldenaar failleert voordat de vordering (volledig) aan de schuldeiser is voldaan.
Zodra de schuldenaar bij rechterlijk vonnis failliet wordt verklaard, brengt het
faillissementsrechtelijke fixatiebeginsel, gezien artikel 20 Fw, met zich mee dat er een algemeen (gerechtelijk) faillissementsbeslag op het gehele vermogen van de failliet op het moment van faillietverklaring komt te liggen.17
12 Artikel 3:277 lid 1 BW
13 Oosterveen & Frerik, commentaar bij artikel 3:277 BW in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (online
geraadpleegd, bijgewerkt tot 1 februari 2013)
14 Oosterveen & Frerik, commentaar bij artikel 3:279 BW in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (online
geraadpleegd, bijgewerkt tot 1 februari 2013)
15 Artikel 3:248 lid 1 BW
16 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, p. 544 17 Polak/Pannevis, p. 60 -‐ 61
Als de schuldeiser op het moment van faillissement alleen een (opeisbare)
verbintenisrechtelijke aanspraak tot betaling op de schuldenaar heeft, zal de vordering van de schuldeiser – behoudens de situatie waarin op grond van Afdeling 2 van Titel 10 van Boek 3 BW een voorrecht aan de vordering wordt toegekend – worden gekwalificeerd als een concurrente faillissementsvordering, waardoor de schuldeiser eerst de fiscus op grond van de Invorderingswet 1990 en andere voorrangsgerechtigden voor zich zal moeten dulden. Het behoeft geen nadere uitleg dat een ongesecureerde financier zich (veelal) niet op deze voorrechten zal kunnen beroepen.
Er bestaat nog een ander belangrijk voordeel voor schuldeisers met een pandrecht bij faillissement: voor pandhouders geldt op grond van artikel 57 lid 1 Fw een afwijkende bepaling: zij kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was. Hierdoor behoeven pandhouders het algemene faillissementsbeslag in beginsel niet tegen zich te laten werken, behoudens de situatie waarin de rechtbank of de rechter-‐commissaris
ambtshalve of op verzoek van de curator een afkoelingsperiode overeenkomstig artikel 63a Fw heeft gesteld.18
Ondanks het recht van de pandhouder om zich te beroepen op artikel 57 lid 1 Fw, kan deze hier niet tot in lengte van dagen mee wachten: door de faillissementscurator kan een redelijke termijn aan de pandhouder gesteld worden om tot uitoefening van diens rechten over te gaan, op straffe van het verlies van het recht van parate executie.
Mocht de pandhouder niet of niet tijdig tot executie overgaan, dan komt het recht tot executie toe aan de curator. Het gevolg hiervan is dat het pandrecht teniet gaat door de executie, maar dat de pandhouder recht houdt op de opbrengst van de executie. 19 Wel is
de pandhouder -‐ bij uitwinning door de curator -‐ gehouden om bij te dragen in de faillissementskosten.
Het behoeft, gelet op het vorenstaande, geen nadere motivatie dat een ongesecureerde positie voor een schuldeiser een weinig benijdenswaardige positie is. Daarnaast behoeft een schuldeiser in deze positie zich vaak niet te verheugen op voldoening van de vordering door de curator: van de totale schulden aan concurrente schuldeisers werd, volgens het CBS, in 2010 bijna drie procent uitbetaald.20
Ondeelbaarheid
Het recht van pand is, gezien artikel 3:230 BW, tevens ondeelbaar. De ondeelbaarheid brengt met zich mee dat de in pand gegeven vordering(en) voor de gehele gezekerde schuldvordering uitwinbaar zijn.21 De ondeelbaarheid ziet dus niet toe op de
(on)deelbaarheid van de onderliggende vordering waartoe het pandrecht tot zekerheid strekt. De pandhouder kan derhalve zelf bepalen op welke in pand gegeven vordering(en) hij zich zal verhalen en in welke volgorde hij deze verpande vordering(en) zal uitwinnen,
behoudens de in artikel 3:234 BW genoemde uitzonderingen.
18 Polak/Pannevis, p. 235-‐236 19 Artikel 58 lid 1 Fw
20 <www.cbs.nl/NR/rdonlyres/7B82ABBF-‐23FD-‐45E0-‐B8A9-‐7C922BF00640/0/2011faillissementenoorzakenen
schuldenin2010art.pdf>
2.2 De totstandkoming en vestiging van pandrecht op vorderingen
Om het pandrecht te vestigen op vorderingen op naam, moet, gezien artikel 3:236 lid 1 en 2 BW, het pandrecht gevestigd worden op overeenkomstige wijze als voor de levering van het te verpanden goed is bepaald.22 Op grond van artikel 3:98 BW juncto artikel 3:84 lid 1 BW is voor de vestiging van een beperkt recht vereist:
1. een leveringshandeling23; 2. krachtens een geldige titel; en
3. door degene die tot de vestiging van het pandrecht bevoegd is.24
Ad 1:
Op grond van artikel 3:94 BW geschiedt levering van vorderingen op naam door een daartoe bestemde authentieke of (geregistreerde)25 onderhandse akte26 en, in beginsel, door
mededeling van de levering aan degene jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend door de vervreemder of de verkrijger.
Ad 2:
Om pandrecht op vorderingen op naam tot stand te laten komen, is een meerzijdige
(obligatoire) rechtshandeling vereist die strekt tot vestiging van het pandrecht in combinatie met een formele (vestigings)handeling. De rechtshandeling die strekt tot vestiging van het pandrecht wordt ook wel een goederenrechtelijke overeenkomst genoemd. 27 De
goederenrechtelijke overeenkomst moet strikt worden onderscheiden van de tot stand gekomen titel die tot het vestigen van het pandrecht verplicht.28 Ik wil volstaan met de
vermelding dat de vraag of (het sluiten van) de goederenrechtelijke overeenkomst een vereiste is voor de totstandkoming van de levering in de literatuur aan discussie onderhevig is.29
Ad 3:
Degene die tot vestiging van het pandrecht bevoegd is, is degene die beschikkingsbevoegd is over het te verpanden goed.30 De vraag of iemand beschikkingsbevoegd is hangt af van de vraag of die persoon – door zijn goederenrechtelijke betrekking tot het goed -‐ de
bevoegdheid toekomt om dit goed te vervreemden of bezwaren.31 Bij een vordering op
22 Artikel 3:236 lid 2 BW
23 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, p. 585 24 Asser/Mierlo & Van Velten, p. 120 25 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, p. 587 26 Artikel 156 Rv
27 Asser/Mierlo & Van Velten, p. 26 28 Asser/Mierlo & Van Velten, p. 120 29 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, p. 104 30 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp. p. 108 31 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp. p. 109
naam is de beschikkingsbevoegde de rechthebbende op de vordering, behalve in geval van faillissement van de rechthebbende op de vordering.32
2.3 Overdraagbaarheid
Zoals reeds behandeld in paragraaf 1.3, is de overdraagbaarheid van vorderingen op grond van de artikelen 3:228 BW, 3:81 lid 1 BW en 3:83 lid 1 BW (waarschijnlijk) een van vereisten om een pandrecht op die vorderingen te kunnen vestigen.33
Het wettelijke uitgangspunt in artikel 3:83 lid 1 BW is dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Om een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van deze bepaling, zal ik hieronder de categorieën van onoverdraagbare goederen bespreken.
Vorderingen die krachtens de wet onoverdraagbaar zijn, zijn:
-‐ het recht van gebruik en bewoning (species van vruchtgebruik, de onoverdraagbaarheid hiervan is geregeld in artikel 3:226 lid 4 BW); -‐ het recht op immateriële schadevergoeding; en
-‐ het recht op loon uit arbeidsverhouding.34
Vorderingen die naar hun aard niet overdraagbaar zijn, hebben (bijna altijd) een persoonlijk karakter en worden veelal intuitu personae aangegaan. Voorbeelden hiervan zijn
vorderingen waarin:
-‐ de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser, zoals bij een overeenkomst van opdracht aan een beroepsbeoefenaar met een zeker specialisme. Een voorbeeld hiervan is de opdracht van overeenkomst met een advocaat vanwege zijn of haar unieke expertise op een rechtsgebied; -‐ wanneer de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding
zich tegen overdracht verzet. Hiervan is onder meer sprake bij recht op levensonderhoud en (bestuursrechtelijke) vergunningen.35
Op het uitgangspunt dat bovengenoemde rechten overdraagbaar zijn, wordt in artikel 3:83 lid 2 BW een uitzondering gemaakt ten behoeve van vorderingsrechten. Schuldeiser en schuldenaar kunnen zowel mondeling als schriftelijk overeenkomen36 dat door een beding tussen voornoemde partijen de overdraagbaarheid en/of verpandbaarheid37 van een
32 Artikel 23 Fw
33 Asser/Mierlo & Van Velten, p. 196
34 Spanjaard, De uitsluiting van overdraagbaarheid van vorderingen – een kwestie van uitleg, Contracteren juni
2014-‐2, p. 46.
35 Rank-‐Berenschot, commentaar bij artikel 3:83 BW, punt 3 b in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek
(online geraadpleegd, bijgewerkt tot 1 februari 2013)
36 Parlementaire geschiedenis Boek 3, p. 314
37 De Witte, Na Coface / Intergamma de bevoorrechte positie van de kredietverstrekker als pandhouder
vordering wordt uitgesloten. Het beding kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend worden overeengekomen.38
De ratio van het vereiste van overdraagbaarheid
Artikel 3:228 BW lijkt als additionele eis voor de vestiging van een pandrecht te stellen dat de te verpanden goederen overdraagbaar moeten zijn. De ratio achter deze “eis van overdraagbaarheid” vloeit volgens Rank-‐Berenschot voort uit (onder meer)
executieaspecten waar de pandhouder in geval van verzuim van de schuldenaar mee geconfronteerd zou kunnen worden.39
De hoofdregel luidt dat de executie van het verpande goed door openbare verkoop overeenkomstig artikel 3:250 BW dient te geschieden, behoudens de mogelijkheid tot afwijking van deze hoofdregel op grond van het bepaalde in artikel 3:251 BW.40
Onoverdraagbaarheid van de goederen die onderworpen zijn aan het recht van pand zou, indien aan deze onoverdraagbaarheid goederenrechtelijke werking zou toekomen, tot gevolg kunnen hebben dat de pandhouder het verbonden goed – in casu een of meerdere verpande vordering(en) – wel overeenkomstig artikel 3:248 lid 1 BW zou kunnen verkopen aan een derde, doch deze goederen overeenkomstig het bepaalde in Oryx/Van Eesteren41
niet rechtsgeldig zou kunnen overdragen aan deze (beoogde) koper.42
Echter, uitwinning van verpande vorderingen op naam zal in de regel niet geschieden door executoriale verkoop hiervan overeenkomstig de voornoemde hoofdregel uit artikel 3:248 lid 1 BW, maar door inning van de betreffende vordering bij de schuldenaar door de pandhouder op grond van de inningsbevoegdheid die in artikel 3:246 BW aan de
pandhouder wordt toegekend.43 De pandhouder kan dus in zekere zin kiezen op welk van de
bovenstaande manieren hij een verpande vordering wenst uit te winnen.
In het licht van deze wettelijke bevoegdheid tot inning wordt duidelijk waarom het vereiste van overdraagbaarheid van vorderingen op naam ter discussie staat in de literatuur: bij inning door de pandhouder bij de schuldenaar van de verpande vordering(en) van het verschuldigde behoeft er feitelijk geen overdracht van de verpande vordering(en) tussen de pandgever en pandhouder plaats te vinden, waardoor overdraagbaarheid van de verpande vordering(en) ook niet essentieel lijkt te zijn voor de executie van het pandrecht.
Echter, het is eveneens verdedigbaar dat de ratio achter de niet-‐overdraagbaarheid van de vordering met zich mee zou moeten brengen dat de bevoegdheid tot inning bij de
oorspronkelijke schuldeiser zou moeten blijven liggen. Jurisprudentie over dit onderwerp van de Hoge Raad lijkt tot op heden te ontbreken, aangezien de (mij) bekende arresten over
38 Rank-‐Berenschot, commentaar bij artikel 3:83 BW in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (online
geraadpleegd, bijgewerkt tot 1 februari 2013)
39 Huijgen, commentaar bij artikel 3:228 BW in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (online geraadpleegd,
bijgewerkt tot 1 februari 2013)
40 Koopman, Te koop: verpande vorderingen!, NJB 2013/58, p. 2 (online geraadpleegd) 41 HR 17 januari 2003, NJ 2004/281, rechtsoverweging 3.4.2 (Oryx/Van Eesteren) 42 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, p. 550.
43 Kleyweg en Alipour, Onoverdraagbaarheidsbedingen en cessieverboden: de stand van zaken na HR 21 maart
dit onderwerp alleen betrekking hadden op vorderingen die naar hun aard onoverdraagbaar waren en niet door middel van een partijbeding onoverdraagbaar waren gesteld. 44 In lagere rechtspraak is inmiddels wel door de rechtbank Arnhem45 geoordeeld dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat een beding waarin de overdraagbaarheid van een vordering wordt uitgesloten ook betekent dat de vordering niet kan worden verpand.46
Tegenover de zojuist behandelde vorm van inning staat de aan de pandhouder toekomende bevoegdheid om tot (openbare) verkoop van de vordering(en) aan een derde over te gaan. In dit geval is het, gezien artikel 3:228 BW juncto 3:236 lid 1 en 2 BW juncto 3:98 BW juncto artikel 3:84 lid 1 BW, evident dat overdraagbaarheid van de vorderingen wel tot de vereisten van het vestigen van een pandrecht behoort.
De redenen dat door de pandhouder in de praktijk eerder tot inning dan (openbare) verkoop zal worden overgegaan, zijn gelegen in het gegeven dat inning door de pandhouder een snellere en bovenal goedkopere oplossing is dan het verkopen van de verpande
vordering(en) met inachtneming van het bepaalde in artikel 3:250 en 3:251 BW. Dit laat onverlet de mogelijkheid van de pandhouder om de vordering alsnog te verkopen en over te dragen.47
De ratio van de uitsluitbaarheid van overdraagbaarheid
Waarom kan de overdraagbaarheid van vorderingsrechten eigenlijk overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW worden uitgesloten?
Het antwoord op deze vraag moet, volgens de parlementaire geschiedenis48, worden
gezocht in het beginsel van partijautonomie: de partijen zijn vrij om hun onderlinge verhouding in te vullen op de wijze die hen goeddunkt49. De wetgever wil op het beginsel
van partijautonomie geen inbreuk maken en derhalve de mogelijkheid bieden om vorderingen met goederenrechtelijke werking onoverdraagbaar te stellen. Om deze gedachte te realiseren is de wetgever overgegaan tot het opstellen van artikel 3:83 lid 2 BW.50 De juridisch-‐theoretische onderbouwing die aan deze overweging ten grondslag ligt is overigens niet onomstreden in de literatuur.51
De mogelijkheid om de overdraagbaarheid van vorderingen uit te sluiten is niet alleen beperkt tot vorderingen op naam, maar kan worden gebruikt bij vorderingen aan toonder of order. Dit zal in praktijk (bijna) niet voorkomen, aangezien partijen bij vorderingen aan
44 Asser/Mierlo & Van Velten, p. 197
45 Rb. Arnhem 19 december 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY9349, rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 46 Goossens, Uitleg en wenselijkheid van het cessie-‐ en verpandingsverbod, MvV 2013/6, p. 182 47 Koopman, Te koop: verpande vorderingen!, NJB 2013/58, p. 2 (online geraadpleegd)
48 Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 314
49 Van der Lely en Hallebeek, commentaar bij artikel 3:83 BW in: SDU Commentaar Vermogensrecht (online
geraadpleegd, bijgewerkt tot 23 november 2014)
50 Bergervoet, aantekening 31.1 in commentaar bij art. 3:83 BW in: Groene Serie Vermogensrecht (online
geraadpleegd, bijgewerkt tot 20 februari 2015)
51 Rongen, Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond
van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder, WPNR 2012/6951, p.
toonder of vorderingen aan order de uitwisselbaarheid (van de persoon van) de schuldeiser op voorhand vervangbaar plegen te stellen, terwijl het uitsluiten van overdraagbaarheid deze uitwisselbaarheid juist beoogd te voorkomen.52
In praktijk zal het uitsluiten van de overdraagbaarheid van een vordering veelal te maken hebben met de gevolgen van de overdracht. Vaak wil een schuldenaar, door het
onoverdraagbaar stellen van een vordering, niet de vermogensverschuiving aan de zijde van de schuldeiser tegengaan, maar wil deze de aan de overdracht inherente
schuldeisersvervanging tegengaan.53 In zijn commentaar op artikel 3:83 lid 2 BW noemt
Bergervoet in ieder geval de volgende mogelijke gevolgen waartegen de schuldenaar zich zou kunnen beschermen:
-‐ het ononverdraagbaarheidsbeding is overeengekomen met oog op de persoon van de schuldeiser, bijvoorbeeld omdat deze schuldeiser de schuldenaar goed gezind is; -‐ het verlichten van administratieve lasten en het voorkomen van risico’s met
betrekking tot levering van vorderingen op naam overeenkomstig artikel 3:94 BW; -‐ de schuldenaar hoeft niet te onderzoeken of iemand zich rechtsgeldig voordoet als
cessionaris;
-‐ de mogelijkheid tot verrekening die de schuldenaar toekomt, indien partijen regelmatig vorderingen op elkaar verkrijgen;
-‐ het voorkomen dat de vordering wordt opgedeeld door de schuldeiser, om zo -‐ in geval van een geschil – de kantonrechter overeenkomstig artikel 93 Rv bevoegd te maken in plaats van de sector civiel van de rechtbank.54
2.3 Rechtsgevolgen van een onoverdraagbaarheidsbeding
De vraag welke rechtsgevolgen een beding dat de overdraagbaarheid van een vordering op naam overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW uitsluit zou (moeten) hebben, is in de
rechtspraak meerdere malen aan de orde geweest.
De eerste uitspraak die bij dit onderwerp in het oog springt is het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 1993. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad – weliswaar naar oud BW55 – over de werking van een dergelijk beding jegens derden. In deze zaak werd de onderaannemer failliet verklaard, waarna op een zogeheten G-‐rekening betalingen van hoofdaannemers ontvangen werden. De bank, Amsterdam-‐Rotterdam Bank N.V., wilde de schuld aan Castricum in mindering brengen op hetgeen de bank van Castricum te vorderen had.56 De curator van Castricum beriep zich (onder meer) op het gegeven dat de cessie van de vorderingen die ontvangen werden op de G-‐rekening ongeldig was vanwege een beding waarin de overdraagbaarheid van vorderingen die op deze rekening werden ontvangen werd uitgesloten.
52 Bergervoet, aantekening 31.1 in commentaar bij art. 3:83 BW in: Groene Serie Vermogensrecht (online
geraadpleegd, bijgewerkt tot 20 februari 2015)
53 Bergervoet, aantekening 31.3 in commentaar bij art. 3:83 BW in: Groene Serie Vermogensrecht (online
geraadpleegd, bijgewerkt tot 1 september 2012)
54 Bergervoet, aantekening 31.3 in commentaar bij art. 3:83 BW in: Groene Serie Vermogensrecht (online
geraadpleegd, bijgewerkt tot 1 september 2012)
55 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, voetnoot 23, p. 76
Ter zake heeft de Hoge Raad geoordeeld:
“Aldus overwegende heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat een vordering, ook wat betreft de vraag of zij vatbaar is voor overdracht, ook tegenover derden-‐verkrijgers wordt bepaald door de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en derhalve, ingeval die rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen bij die overeenkomst over en weer hebben bedongen, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom in het onderhavige geval dit beding niet de inhoud van de vordering bepaalt, dan wel de bank daaraan niet gebonden is”.57
Kort samengevat wordt in dit arrest door de Hoge Raad bevestigd dat de overdraagbaarheid van vorderingsrechten (naar oud recht) inhoudelijk wordt bepaald door hetgeen partijen hebben beoogd58 en dat dit – anders dan het Hof betoogde – ook jegens derden werking heeft.
Ongeveer tien jaar na dit arrest boog de Hoge Raad zich – ditmaal naar nieuw BW – op 17 januari 2003 over de vraag welke rechtsgevolgen een contractueel
overdraagbaarheidsbeding en de bezwaring van vorderingen op naam59 hebben. In deze
zaak heeft Elands aan Oryx een pandrecht verschaft op alle op dat moment bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van Elands. Bouwcombinatie Van Eesteren-‐Voormolen-‐ Nubouw v.o.f. (EVN) heeft een opdracht aan Elands gegund, waarbij in de
aannemingsovereenkomst een verbod is opgenomen om de vorderingen die uit de overeenkomst voortvloeien te cederen, verpanden of in eigendom over te dragen. Elands besluit om een vordering die uit de overeenkomst met EVN voortvloeit alsnog ten behoeve van Oryx te verpanden. Oryx vordert vervolgens van EVN voldoening van de vordering, ondanks het reeds genoemde contractuele beding.60
Ter zake oordeelde de Hoge Raad:
“Artikel 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo'n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het
verpandingsverbod, doet niet terzake.” 61
57 HR 29 januari 1993, NJ 1994/171, rechtsoverweging 3.4 (Van Schaik q.q./ABN Amro) 58 Wibier, Alternatieven voor zekerheid op bankrekeningen, p. 2
59 HR 17 januari 2003, NJ 2004/281, m.nt. Snijders, onder 1. (Oryx/Van Eesteren)
60 HR 17 januari 2003, NJ 2004/281, samenvatting (online geraadpleegd in Kluwer Navigator) 61 HR 17 januari 2003, NJ 2004/281, rechtsoverweging 3.4.2 (Oryx/Van Eesteren)
Uit dit arrest volgt dat een partijbeding dat strekt tot onoverdraagbaarheid van de
vordering(en) niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering zal leiden, maar dat de vordering zelf onoverdraagbaar zal worden. Aan een dergelijk beding zou in beginsel goederenrechtelijke werking toekomen62.
In de literatuur is regelmatig kritisch gereageerd op de goederenrechtelijke werking van een beding strekkende tot de onoverdraagbaarheid van vorderingen, temeer nu de gerechtigde tot de vordering door een dergelijk beding wordt beperkt in de mogelijkheden om de vordering over te dragen of te verpanden.63
2.4 Is een vordering op grond van een beding strekkende tot onoverdraagbaarheid alleen onoverdraagbaar of is deze hierdoor ook onverpandbaar?
Voordat ik over kan gaan tot het bespreken van de rechtsgevolgen die worden verbonden aan een beding strekkende tot onoverdraagbaarheid van de vordering, meen ik dat het essentieel is om eerst stil te staan bij de bestaande discussie over de gevolgen van het uitsluiten van de overdraagbaarheid van een vordering overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW, om zo terug te komen op de stelling waarmee ik de casus afsloot.
De discussie waar ik op doel, ziet op de vraag of het beding strekkende tot
onoverdraagbaarheid tevens tot gevolg moet hebben dat diezelfde vordering niet verpandbaar is.
Ik meen dat deze discussie (hoofdzakelijk) ziet op de situatie waarin een onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking heeft, aangezien bij verbintenisrechtelijke werking van een onoverdraagbaarheidsbeding er weliswaar
wanprestatie jegens de schuldenaar wordt gepleegd, maar de overdraagbaarheid hierdoor niet onmogelijk wordt gemaakt op de wijze zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4.2 van het arrest Oryx/Van Eesteren.
Op de vraag of de onoverdraagbaarheid (met goederenrechtelijke werking) eveneens tot onverpandbaarheid van de vordering zou moeten leiden, bestaan (volgens Biemans) twee zienswijzen64, welke ik hieronder nader zal behandelen.
Onoverdraagbaarheid zou tot onverpandbaarheid leiden
De eerste zienswijze is die van (onder andere) Beekhoven van den Boezem65, Verdaas66, Goossens67 en Orval.68 In deze zienswijze gaat men ervan uit dat als een vordering onoverdraagbaar is gesteld, daaruit volgt dat de vordering ook onverpandbaar is.
Orval bepleit hiertoe het volgende:
62 HR 17 januari 2003, NJ 2004/281, conclusie Hartkamp, onder 6.
63 HR 21 maart 2014, NJ 2015/167, conclusie Rank-‐Berenschot, onder 2.12
64 Biemans, ‘Onoverdraagbare’ vorderingen in faillissement: twee kwesties van uitleg tussen de curator en de
pandhouder, MvV 2013/4, p. 119 -‐ 120
65 Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, p. 103-‐108 66 Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, p. 117
67 Goossens, Uitleg en wenselijkheid van het cessie-‐ en verpandingsverbod, MvV 2013/6, p. 182 68 Zie volgende noot
“Art. 3:228 BW bepaalt dat op alle goederen die vatbaar zijn voor overdracht een recht van pand of hypotheek kan worden gevestigd. Hieruit volgt rechtstreeks dat onoverdraagbare vorderingen, ongeacht de bedoeling van partijen, onverpandbaar zijn. Een onoverdraagbaarheidsbeding leidt dan ook niet slechts tot een
onoverdraagbare vordering, maar ook tot een onverpandbare vordering. In de literatuur zijn echter ook argumenten naar voren gebracht waaruit zou moeten blijken dat een cessieverbod niet tevens een verpandingsverbod inhoudt. Een van die argumenten is bijvoorbeeld dat een door pand bezwaarde vordering doorgaans wordt gerealiseerd door inning en niet door (executoriale) verkoop en overdracht. Het vereiste van overdraagbaarheid zou derhalve bij vorderingen aan zijn doel voorbij schieten. Mijns inziens kunnen dergelijke argumenten niet overtuigen en leidt een cessieverbod gezien de redactie van art. 3:228 BW automatisch tot een
verpandingsverbod.” 69
Deze zienswijze is gebaseerd op de artikelen 3:81 lid 1 BW en artikel 3:228 BW. Uit deze bepalingen zou volgen dat als een goed onoverdraagbaar is, op dit goed ook geen recht van pand kan worden gevestigd.70
Onoverdraagbaarheid zou niet tot onverpandbaarheid leiden
De tweede zienswijze is die van onder andere Biemans71, Rongen en Verhagen72 en
Vriesendorp73.
Partijen kunnen op grond van artikel 3:83 lid 2 BW overeenkomen dat een vordering
onoverdraagbaar wordt, maar partijen kunnen ook op grond van artikel 3:83 lid 2 BW juncto artikel 3:98 BW overeenkomen dat een vordering alleen onverpandbaar is.
In deze zienswijze zal het -‐ als de partijen de vordering met goederenrechtelijke werking onoverdraagbaar hebben gemaakt -‐ op de partijbedoelingen aankomen of zij daarmee ook hebben bedoeld de vordering onverpandbaar te maken.
Vriesendorp bepleitte reeds in 1996 hiertoe dat het vereiste van overdraagbaarheid bij vorderingen (op naam) anders ligt, althans zou moeten liggen, dan bij roerende zaken en registergoederen. Executie geschiedt (bijna) altijd door inning overeenkomstig artikel 3:246 BW, althans Vriesendorp waren geen gevallen bekend waarin uitwinning geschiedde door verkoop van de vordering(en). Vriesendorp meent dat, nu de pandhouder door wetsduiding bevoegd is om nakoming van de verpande vordering te verlangen, de overdraagbaarheid van de vordering geen vereiste is voor uitwinning.74 Eveneens bepleit Vriesendorp dat de
verwijzing in artikel 3:98 BW naar de “overeenkomstige toepassing” van artikel 3:83 lid 2 BW zo moet worden uitgelegd dat partijen niet zozeer de overdraagbaarheid als wel de
69 Orval, Het cessieverbod nader bezien, WNPR 2009/6823, p. 994
70 Biemans, ‘Onoverdraagbare’ vorderingen in faillissement: twee kwesties van uitleg tussen de curator en de
pandhouder, MvV 2013/4, p. 119 -‐ 120
71 Biemans, ‘Onoverdraagbare’ vorderingen in faillissement: twee kwesties van uitleg tussen de curator en de
pandhouder, MvV 2013/4, p. 120
72 Verhagen & Rongen, Cessie (Preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht), p. 105-‐110
73 Vriesendorp, Verpanding van contractueel onoverdraagbare vorderingen, WPNR 1996, 6211, p. 105 -‐ 106 74 Vriesendorp, Verpanding van contractueel onoverdraagbare vorderingen, WPNR 1996, 6211, p. 106
