Bonusbeperking in de Nederlandse financiële sector: een
onsamenhangende verzameling regelgeving
Master Scriptie drs. L.J.M. van der Sijp
10318720
Master Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk
Begeleider: prof. dr. E.P.M. Joosen
Tweede lezer: mr. A.A. Pasaribu
1. Inleiding... 3 a) Algemeen... 3 b) Achtergrond en geschiedenis bonusbeperking bij financiële ondernemingen... 4 2. Nederlandse soft law... 9 a) De Nederlandse Corporate Governance Code... 9 b) Principes voor beheerst beloningsbeleid ... 11 c) Code Banken ... 13 d) Samenvatting Nederlandse soft law ... 15 3. Europese richtlijnen... 17 a) Capital Requirements Directive III ... 17 b) Capital Requirements Directive IV... 20 4. Nederlandse wetgeving... 22 a) Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten... 22 b) Regeling beheerst beloningsbeleid Wft... 23 c) Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen ... 25 d) Verhouding tot de Nederlandse soft law... 27 5. Verdigbaarheid en redelijkheid... 27 a) Europa – Verenigde Staten... 28 b) Kapitaalversterking ... 29 c) Willekeur... 30 d) Doeltreffendheid ... 33 e) Ongestoord genot van eigendom... 35 6. Conclusie ... 36 Bronnen... 40
1. Inleiding
a) Algemeen
Een bonus, of variabele beloningen zoals de wetgever het vaker noemt, is dat deel van iemands werkgerelateerde vergoeding dat – althans in theorie – niet bij voorbaat vast staat. De variabele beloning hangt af of er gedurende een bepaalde periode, door de werknemer zelf en/of door de onderneming, voldoende resultaten zijn behaald. De variabele beloning is hiermee in de eerste plaats een prestatiebevorderend middel, een stimulans voor werknemers 1 om zich gedurende die periode extra in te spannen. In het algemeen zal de onderneming hiervan profiteren, en door middel van de bonus profiteren de werknemers mee – simpel gezegd. Daarnaast kan het instellen van een bonusregeling voor de werkgever ook een afwenteling van financiële risico’s zijn. Immers wanneer de resultaten tegenvallen, zullen in zo’n geval de (salaris)kosten ook beperkter zijn.
Dat de praktijk gedurende de afgelopen decennia dikwijls anders was, en de bonus als prestatiebevorderend middel niet zelden een bijna gegarandeerd onderdeel van de totale vergoeding was, werd door buitenstaanders niet zonder meer als positief ervaren 2.
In de financiële sector is de variabele beloning een veelvuldig voorkomend onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. Niet alleen bij het (top) management, maar ook de werkzaamheden van vele andere werknemers lenen zich bij vele financiële ondernemingen 3 goed voor een beloningsstructuur met het gebruik van een variabele beloning.
Toch kleven er ook algemene risico’s aan een dergelijke beloningsstructuur. De werknemer profiteert wel als het goed gaat, maar zal niet of slechts zeer gering meedelen in verliezen wanneer resultaten tegenvallen. Daarnaast is het niet ondenkbaar dat zonder de juiste waarborgen de stimulans om ‘harder’ te werken verkeerd komt te liggen, bijvoorbeeld doordat kwantiteit voor kwaliteit zal gaan. Dit laatste kan zich vervolgens uiten in onwenselijk handelen, waaronder fraude of het nemen van onnodige risico’s om bepaalde vooraf gestelde doelen toch te halen. Ten tijde van hoogconjunctuur zal het met het openbaren van dergelijke risico’s meevallen; immers doelstellingen zullen relatief gemakkelijk gehaald worden. Pas wanneer de onderneming het economisch lastiger krijgt, en de uitkering van de variabele beloning minder snel haalbaar blijkt, kan 1 Bedoeld worden werknemers in de breedste zin van het woord, en daarmee niet alleen medewerkers die werkzaam zijn op basis van een arbeidscontract. 2 De Europese wetgever onderschrijft deze mening en stelde daarom reeds in Richtlijn 2010/76/EU een verbod vast op gegarandeerde bonussen (pre‐ambule 8). 3 Als bedoeld in artikel 1:1 Wft.
een dergelijke situatie bij werknemers zorgen voor onwenselijke prikkels opdat bepaalde doelstellingen toch gehaald worden.
Lang ging het financiële ondernemingen bijna onafgebroken voor de wind. Financiële resultaten waren goed en de bonussen werden daarbij rijkelijk uitgekeerd. De maatschappelijke kritiek was beperkt, omdat er door de onderneming immers ook goede resultaten behaald werden. Tijdens de kredietcrisis kwam er een deuk in deze structureel rooskleurige cijfers 4. Met name naar aanleiding van die crisis is er inmiddels een hoop veranderd in de financiële sector. Maatregelen met betrekking tot het bonusbeleid staan hierbij, zowel nationaal als internationaal, volop op de agenda. b) Achtergrond en geschiedenis bonusbeperking bij financiële ondernemingen De eerste kritiek over de bonuscultuur in de financiële sector – en daarbij in het bijzonder de kritiek op bonussen bij banken – ontstond in de politiek en bij het grote publiek kort na het uitbreken van de kredietcrisis in de zomer van 2007 5. De bonuscultuur bij financiële ondernemingen werd hierbij gezien als indirecte aanjager van de kredietcrisis. De toenmalige beloningsstructuur zou, kort gezegd, gezorgd hebben voor een slecht functionerend risico management binnen deze organisaties, waarna door een combinatie van factoren uiteindelijk de kredietcrisis heeft kunnen ontstaan 6. Opvallend hierbij is dat zelfs bankiers zelf, wereldwijd, hebben aangegeven dat hun beloningsstructuur de belangrijkste oorzaak was van slecht functionerend risico management, en daarmee dus indirect aanleiding voor de crisis 7.
Kort na het uitbreken van de crisis ontstond een nieuwe golf van maatschappelijke kritiek. Door noodzakelijk afschrijvingen leden banken inmiddels forse verliezen, werden er banen geschrapt 4 Zo wijst Wim Boonstra in zijn publicatie ‘Gaan betere regulering en beter toezicht bijdragen aan een stabieler bankwezen’ van 19 mei 2014 voor de afdeling Kennis en Economisch Onderzoek van de Rabobank onder meer op de nationalisaties van Fortis/ABN Amro en de SNS Bank, de staatssteun bij ING en Aegon en de faillissementen van IceSave en DSB Bank. Economie.rabobank.com. 5 Daarnaast hadden aandeelhouders van Amerikaanse banken een andere reden voor kritiek, los van de crisis. Zij zagen hun dividenduitkeringen elk jaar beperkt worden door enorme bonussen. Met de Dodd‐Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act uit 2010 speelde de Amerikaanse wetgever hier op in door aandeelhouders directer invloed te geven op de bezoldiging van de belangrijkste beleidsbepalers. 6 Voor meer achtergrondinformatie over (het ontstaan van) de kredietcrisis verwijs ik naar de inleiding van de Principes voor beheerst beloningsbeleid, waar bij het ontstaan van de kredietcrisis uitvoeriger stil gestaan wordt en tevens doorverwezen wordt naar meer (wetenschappelijk) onderzoek. 7 ‘Never again? Risk Management in banking beyond the credit crisis’, KPMG International, 2009, www.kpmg.com.
en werd overheidsingrijpen in vele gevallen noodzakelijk om faillissementen te voorkomen, terwijl bonussen toch rijkelijk uitgekeerd bleven worden 8.
De wereldwijde politiek zag deze ontwikkeling, of eerder het gebrek aan ontwikkeling, met lede ogen aan. Een van de eerste belangrijke momenten waarbij het bonusbeleid in de financiële sector internationaal ter sprake kwam, was de G‐20 top van november 2008 in Washington. Hier werd, kort gezegd, gesproken over het hervormen en versterken van de financiële markten en instellingen, waarbij uiteindelijk één van de actiepunten het evalueren van beloningsbeleid werd. Dit omdat ten tijde van deze top al was vastgesteld dat bonusbeleid bij financiële instellingen verband hield met risicovol gedrag 9.
Begin september 2009 is het hervormen van het beloningsstelsel bij financiële instellingen inmiddels een belangrijk agendapunt geworden wanneer – ter voorbereiding van de volgende G‐20 top – ministers van financiën en bestuurders van de centrale banken van de G‐20 landen in Londen opnieuw bij elkaar komen. Hier wordt besloten dat er daadwerkelijk regelgeving moeten komen om een halt toe te roepen tegen de toenmalige bonuscultuur. Voornamelijk het excessief nemen van risico’s op de korte termijn, wat op dat moment door de toenmalige bonuscultuur vaak gestimuleerd werd, moest worden voorkomen 10. Enkele weken later, bij de G‐20 top te Pittsburgh, wordt dit voornemen vertaald in een zestal concrete actiepunten over hoe het beloningsbeleid hervormd zou moeten worden ter vergroting van duurzame, wereldwijde financiële stabiliteit 11.
Voor Nederland waren deze internationale initiatieven echter niet de eerste of enige initiatieven om het beloningsbeleid van financiële ondernemingen aan regelgeving te onderwerpen. Zo trad ruim voor de kredietcrisis – en daarmee ruim voor de voornaamste aanleiding voor regelgeving op het gebied van bonusbeperking – per 30 december 2004 de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: de Corporate Governance Code) in werking, ook wel bekend als de Code‐ 8 Illustratief is de $7 miljard die Goldman Sachs over 2008 aan bonussen uitkeerde, waar zij eerder $6,1 miljard aan steun van de Amerikaanse overheid kreeg, terwijl de aandelenkoers van het bedrijf in 2008 ruim 50% daalde. 9 ‘Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy’, G20 Information Centre, 15 november 2008, www.g20.utoronto.ca. 10 ‘Declaration on Further Steps to Strengthen the Financial System’, G20 Information Centre, 5 september 2009, www.g20.utoronto.ca. 11 ‘G20 Leaders Statement: The Pittsburgh Summit’, Pittsburgh, G20 Information Centre 25 september 2009, www.g20.utoronto.ca.
Tabaksblat. De Corporate Governance Code is een gedragscode voor beursgenoteerde ondernemingen welke de verhoudingen tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de aandeelhouders binnen een onderneming behandelt. Daarnaast bevat zij bepalingen omtrent de financiële verslaglegging. Binnen deze grote hoeveelheid aan onderwerpen komt ook het beloningsbeleid binnen de onderneming aan de orde. Een geactualiseerde code is per 1 januari 2009 in werking getreden.
Niet lang na inwerkingtreding van de geactualiseerde Corporate Governance Code publiceerden de Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) en De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) in mei 2009 de Principes voor beheerst beloningsbeleid (hierna: de Principes); een verzameling normen waaraan het beloningsbeleid bij financiële ondernemingen getoetst dient te worden. De Principes hebben op dat moment geen wettelijke basis, maar werden door de toezichthouders gezien als meer concrete invulling van enkele open normen in de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) 12.
Op 1 januari 2010 is ook de Code Banken in werking getreden. Deze code kan gezien worden als een aanvulling op de hierboven genoemde Corporate Governance Code, welke zich specifiek richt op ondernemingen met een bankvergunning verleend op grond van de Wft. Ook in deze code zijn bepalingen over het beloningsbeleid opgesteld. Een herziene Code Banken is in oktober 2014 gepubliceerd.
Ondertussen sloot toenmalig Minister van Financiën Wouter Bos in maart 2009 ook een herenakkoord met de top van de Nederlandse banken en werden er ook internationaal enkele normen vastgesteld, waaronder – gepubliceerd tijdens de G‐20 top te Pittsburgh in september 2009 – de Principles for Sound Compensation Practices van het Financial Stability Board, over hoe een gezond bonusbeleid er uit dient te zien 13. In de zomer van 2010 bereikten het Europees Parlement en de Raad overeenstemming over de eerste Europese regelgeving inzake de beperking van variabele beloningen bij kredietinstellingen 12 Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop, Stb 2006, 475. 13 www.financialstabilityboard.org.
en beleggingsondernemingen. Richtlijn 2010/76/EG 14 (beter bekend als CRD III) behandelt de onderwerpen kapitaalvereisten en het beloningsbeleid. Bepalingen met betrekking tot dit beloningsbeleid dienden per 1 januari 2011 geïmplementeerd te zijn in nationale wetgeving.
Ter implementatie van deze richtlijn treedt op 1 januari 2011 in Nederland het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft 15 (hierna: het Bbb) in werking. Dit besluit voegde een artikel toe aan het Besluit prudentiële regels Wft (Hierna: het Bpr), namelijk art. 23f; een bepaling ter uitvoering van art. 3:17 lid 2 sub c Wft. Met art. 23f Bpr zorgt het besluit voor een wettelijke grondslag op basis waarvan DNB en de AFM op kunnen treden tegen ondernemingen die een onwenselijk beloningsbeleid voeren, bijvoorbeeld wanneer het nemen van onacceptabele risico’s met een dergelijk beleid gestimuleerd wordt. Tevens zorgt art. 23f Bpr voor een wettelijke grondslag op basis waarvan DNB nadere regels kan stellen met betrekking tot het beloningsbeleid. Deze nadere regels zijn te vinden in de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 16 (Hierna: de Rbb), die eveneens ter implementatie van de richtlijn per 1 januari 2011 in werking is getreden. Tenslotte voegde het Bbb ook enkele artikelen aan het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft 17 (Hierna: het BGfo) toe, namelijk artt. 35i, 50a en 86a. Deze artikelen hebben met name betrekking op het opstellen, voeren en kenbaar maken van een zorgvuldig beloningsbeleid.
De eerder genoemde Richtlijn 2010/76/EG heeft daarmee, voor wat betreft de belangrijkste onderdelen omtrent beloningsbeleid, in het Nederlandse recht haar implementatie gekend via art. 23f Bpr en de daarbij horende Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011, alsmede via enkele geringe wijzigingen binnen het BGfo. 14 Richtlijn 2010/76/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG wat betreft de kapitaalvereisten voor de handelsportefeuille en voor hersecuritisaties, alsook het bedrijfseconomisch toezicht op het beloningsbeleid, PbEU L 329 van 14 december 2010. 15 Besluit van 19 november 2010, houdende wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, Stb. 2010, 806. 16 Regeling van De Nederlandsche Bank N.V. van 16 december 2010, houdende regels met betrekking tot het beheerst beloningsbeleid van financiële ondernemingen, Stcrt. 2010, 20931. 17 Besluit van 12 oktober 2006, houdende regels met betrekking tot het gedragstoezicht op financiële ondernemingen, Stb. 2006, 520.
Na inwerkingtreding van Richtlijn 2010/76/EG heeft de Europese Commissie niet stilgezeten. In het voorjaar van 2013 is de Raad akkoord gegaan met een herziening van deze richtlijn en kwam daarbij Richtlijn 2013/36/EU 18 (beter bekend als CRD IV) tot stand. Deze richtlijn diende per 1 januari 2014 geïmplementeerd te zijn, echter Nederlandse wetgeving hieromtrent – waaronder een herziening van de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft – is uiteindelijk pas per 1 augustus 2014 in werking getreden. Daarnaast is op 24 juni 2014 een nog verder gaande wet, de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen 19 (hierna: Wbfo) bij de Tweede Kamer ingediend, welke per 1 januari 2015 in werking dient te treden. Het wetsvoorstel ligt op het moment dat deze scriptie wordt afgerond ter behandeling in de Eerste Kamer.
Naar aanleiding van al bovenstaande zal het inmiddels duidelijk zijn dat regelgeving op het gebied van bonusbeperking bij financiële ondernemingen in Nederland – en banken daarbij in het bijzonder – een enorme wirwar lijkt van codes, richtlijnen, wetten en regelingen. In het licht van deze brede verzameling regelgeving is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:
Hoe geharmoniseerd, doeltreffend en verdedigbaar is de belangrijkste huidige en toekomstige regelgeving op het gebied van bonusbeperking bij financiële ondernemingen – en bij banken in het bijzonder – in Nederland?
In het vervolg van deze scriptie zal onder meer stil gestaan worden bij hoe doeltreffend deze verzameling van de belangrijkste regelgeving daadwerkelijk is, zowel individueel alsmede als collectief 20. Aandacht hierbij zal voornamelijk uit gaan naar het uiteenzetten of regelgeving zijn bestaansrecht (nog) wel heeft, bijvoorbeeld omdat de inhoud te onbepaald is of omdat of er inmiddels al nieuwere en/of ‘hogere’ regelgeving van kracht is geworden. Daarnaast zal ook stil 18 Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG, PbEU L 176 van 27 juni 2013. 19 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende regels met betrekking tot het beloningsbeleid van financiële ondernemingen, Kamerstukken II 2013/14, 33 964. 20 Omwille van mindere relevantie en de beperkte ruimte die deze scriptie biedt, zal niet ingegaan kunnen worden op álle wet‐ en regelgeving omtrent bonusbeperking in Nederland. Zo zal onder meer slechts zeer beperkt ingegaan worden op de Principles for Sound Compensation Practises van het Financial Stability Board; de Wet tot wijziging van boek 2 BW en de Wft, Stb. 2013, 563; de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen, Stb. 2012, 265; en relevante bepalingen uit het BGfo, Stb. 2006, 520.
gestaan worden bij de vraag op welke wijze al deze regelgeving samenhangt en op elkaar afgestemd is, evenals bij de vraag of de totstandkoming van al deze – in sommige gevallen ver gaande – regelgeving inzake bonusbeperking wel voldoende te legitimeren is.
2. Nederlandse soft law
a) De Nederlandse Corporate Governance Code
De Nederlandse Corporate Governance Code is een gedragscode uit 2003 (en geactualiseerd in 2009) voor beursgenoteerde ondernemingen met een balanstotaal groter dan 500 miljoen euro die hun statutaire zetel in Nederland hebben. De Corporate governance code is opgesteld door de Commissie Corporate Governance op verzoek van een brede verzameling organisaties en instanties, waaronder Euronext Amsterdam, de Vereniging van Effectenbezitters en de Ministers van Financiën en Economische Zaken 21.
Enerzijds heeft de Corporate Governance Code dus een breder bereik dan alleen financiële ondernemingen (zij geldt immers voor ondernemingen in alle sectoren van de samenleving), anderzijds is het bereik tegelijk smaller, nu zij alleen betrekking heeft op beursgenoteerde ondernemingen vanaf een bepaalde omvang. De achtergrond hiervan is dat de Corporate Governance Code oorspronkelijk niet is opgesteld om zich te richten op financiële ondernemingen en de daarbij horende risico’s maar – zoals de naam van de Corporate Governance Code al in zich heeft – de code focust zich op het volledige systeem van bestuur en toezicht binnen ondernemingen welke onder bereik van de code vallen. Beloningsbeleid is daar een onderdeel van, maar hoofdlijnen van deze code hebben met name betrekking op transparantie in de verslaglegging, verantwoording van bestuurders en commissarissen en de rol van aandeelhouders 22. De reden dat de Corporate Governance Code alleen betrekking heeft op beursvennootschappen van een bepaalde omvang heeft als achtergrond dat deze ondernemingen over het algemeen de meeste stakeholders hebben, en juist hier de belangen van een goede bedrijfsvoering daarmee zeer groot zijn.
Overigens wil het feit dat vele (financiële) ondernemingen niet direct onder toepassing van de code vallen, niet zeggen dat zij zich niks van deze code aantrekken. Zo passen bijvoorbeeld Nederlands grootste, niet‐beursgenoteerde banken, de code allemaal vrijwillig toe 23. 21 Preambule 1 De Nederlandse Corporate Governance Code. 22 www.rijksoverheid.nl. 23 www.snsreaal.nl, www.abnamro.com en www.rabobank.com. De ING Bank is beursgenoteerd en daarmee verplicht de code toe te passen.
De Corporate Governance Code is een gedragscode als bedoeld in art. 2:391 lid 5 BW. Krachtens dit artikel zijn ondernemingen die onder de Corporate Governance Code vallen verplicht om in hun jaarverslag in te gaan op het naleven van de code, en – indien van toepassing – met name uit te leggen wanneer en met welke reden bepaalde bepalingen niet worden toegepast. Hetzelfde geldt overigens voor institutionele beleggers als bedoeld in art. 5:86 Wft, waardoor na inwerkingtreding van dit artikel in 2007 de toepassing van de Corporate Governance Code iets breder is geworden. De Monitoring Commissie Corporate governance code beoordeelt de naleving van de code en rapporteert daarover met enige regelmaat 24.
Hoofdstuk II.2 van de Corporate Governance Code heeft betrekking op de bezoldiging van bestuurders. Enerzijds heeft dit hoofdstuk daarbij betrekking op de hoogte en samenstelling van de bezoldiging, anderzijds op de vaststelling en openbaarmaking. In beide gevallen – en zoals de hele code is opgebouwd – is er sprake van een principe en een serie daarbij horende best practice bepalingen. Met betrekking tot variabele beloningen is de volgende (belangrijkste) passage in een principe opgenomen 25:
“Voor het geval de bezoldiging bestaat uit een vast deel en een variabel deel, is het variabele deel gekoppeld aan vooraf bepaalde, beoordeelbare en beïnvloedbare doelen, die overwegend een lange termijn karakter hebben. Het variabele deel van de bezoldiging moet passend zijn ten opzichte van het vaste deel van de bezoldiging”.
Enkele interessante best practise bepalingen die daarop in hoofdstuk II.2 volgen stellen (voor zover relevant) dat bij buitengewone omstandigheden de variabele beloning – indien deze tot onbillijke uitkomsten leidt – naar boven of beneden bijgesteld kan worden, alsmede dat variabele beloningen toegekend op onjuiste gronden teruggevorderd kunnen worden.
Met name deze best practise bepalingen hebben een concrete inhoud die toepassing in de praktijk enigszins meetbaar maakt. Het principe zelf is tot op redelijke hoogte vanzelfsprekend, en laat daarbij veel ruimte open voor verschillende interpretaties (immers: hoe moeten vooraf bepaalde doelen er uit zien? Wat is een lange termijn? Wat is passend?). De best practise bepalingen bieden ook ruimte voor verschillende interpretaties (Wanneer is een omstandigheid buitengewoon? Wanneer is een uitkomst onbillijk?) maar lijken in ieder geval meer concreter houvast te bieden.
24 www.commissiecorporategovernance.nl
25 De Nederlandse Corporate Governance Code, hoofdstuk II.2. Overigens wordt in hoofdstuk III.7 nog ingegaan
Echter zoals hierboven reeds opgemerkt is, is de Corporate Governance Code eigenlijk ‘slechts’ een gedragscode waarover ondernemingen, al dan niet vrijwillig, in het jaarverslag verantwoording afleggen. Daarnaast hebben de bepalingen over beloningen alleen betrekking op bestuurders (en niet op andere medewerkers van de onderneming), wat het bereik enigszins beperkt maakt. Uiteindelijk lijkt de Corporate Governance Code hierdoor vooral een leidraad die dikwijls voor meerdere interpretaties vatbaar is. De doeltreffendheid is daarmee, als gezegd, in ieder geval voor wat betreft het beloningsbeleid beperkt. Echter anno 2003 (en in zekere mate ook nog anno 2009) bevat(te) zij zeker een aantal prijzenswaardige uitgangspunten die de discussie in de Nederlandse samenleving over beloningsbeleid in een bepaald concreet kader heeft geplaatst.
b) Principes voor beheerst beloningsbeleid
Zoals uit de inleiding van de Principes voor beheerst beloningsbeleid volgt, is het ontstaan van de crisis de directe aanleiding geweest voor het opstellen van deze normen. De Principes zijn in mei 2009 door DNB en de AFM gepubliceerd en tot stand gekomen door (her)gebruik van bestaande nationale en internationale regelingen inzake beloningsbeleid, naar aanleiding van gesprekken met bestuurders en werknemers van financiële ondernemingen evenals naar aanleiding van gesprekken met experts en brancheverenigingen. De Principes zijn van toepassing op álle financiële ondernemingen die op grond van de Wft onder toezicht staan van DNB of de AFM, en zijn daarbij van toepassing op alle bestuurders en werknemers van deze ondernemingen. Het toepassingsbereik is daarmee inzake het beloningsbeleid een stuk omvangrijker en ‘relevanter’ voor de financiële sector, dan bij de hierboven besproken Corporate Governance Code (welke officieel immers alleen voor bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen van toepassing was).
De Principes bevatten een achttal punten met betrekking tot het (variabele) beloningsbeleid, onderverdeeld in de drie hoofdstukken: uitgangspunten voor het beloningsbeleid, governance van het beloningsbeleid en vormgeving variabele beloningsstructuur. De Principes zijn gegoten in een lopend verhaal met uitleg en achtergronden, aangevuld met voorbeelden van goede en ongewenste praktijken.
Nadere bestudering leert dat de Principes inhoudelijk niet aanmerkelijk anders zijn dan de Corporate Governance Code 26. De Principes zijn weliswaar enigszins uitgebreider, maar het 26 Vergelijk ter illustratie de eerder overgenomen passage uit de Corporate Governance Code met Principe 1: ‘Het beloningsbeleid […] focus op de langer termijn belangen […]’, Principe 8a: ‘De variabele beloning staat in een passende verhouding tot het vaste salaris. […].’, en Principe 8b: ‘De variabele beloning wordt gekoppeld aan vooraf bepaalde beoordeelbare en beïnvloedbare prestatiecriteria. […].’.
belangrijkste verschil zit hem in het toepassingsbereik en de uitvoerige uitleg en achtergronden waarmee de Principes omkleed zijn. Desondanks blijven vele normen, net als bij de Corporate Governance Code, open en voor ruime en verschillende interpretatie vatbaar.
Enerzijds is dit bijna vanzelfsprekend, omdat het uiteraard zeer moeilijk is om een beloningsbeleid met concrete normen voor álle financiële ondernemingen in één verzameling normen samen te vatten. Anderzijds blijft de doeltreffendheid van een dergelijk abstracte regeling daarmee twijfelachtig. Overigens erkennen DNB en de AFM ook dat de Principes inhoudelijk een zekere overlap hebben met de Corporate Governance Code, zoals volgt uit bijlage II van de Principes, waar de relatie met de Corporate Governance Code uiteengezet wordt en de vele gelijkenissen tussen beide regelingen naast elkaar te vinden zijn en uitgelegd worden.
In tegenstelling tot de Corporate Governance Code hebben de Principes geen juridische status. In zijn brief naar de Tweede Kamer van 15 juni 2009 27 wijst toenmalig minister van Financiën Wouter Bos op de diverse reeds bestaande wettelijke bepalingen die een verplichting tot het voeren van een beheerst beloningsbeleid impliceren 28. De (nieuwe) Principes dienen daarbij als een meer concrete leidraad en globale invulling van deze wettelijke bepalingen, en daarmee samenhangend ook als (gematigde) toezichtrechtelijke handvaten voor DNB en de AFM. In dat kader wezen Veldhoven en Landkroon er op dat een wettelijke uitwerking van de Principes via de Wft voor meer slagkracht had gezorgd 29.
In zijn brief belooft minister Bos ook aanvullend onderzoek en nadere concretisering van de Principes. Een rapport daarover verscheen in september 2009, met enerzijds een onderzoek naar de feitelijke beloningssituatie bij een scala aan Nederlandse financiële ondernemingen en anderzijds een voorstel tot uitwerking van de recent gepubliceerde Principes 30. Belangrijkste conclusie uit het onderzoek is het feit dat onderzochte ondernemingen zelf meenden zeer goed aan de normen uit de Principes te voldoen, waar de onderzoekscommissie dikwijls een andere mening was toegedaan. Zowel de governance van het beloningsbeleid als ook de hoeveelheid aandachtspunten bij
27 Brief van de Minister van Financiën, Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 215. 28 Zie onder andere artt. 3:10 Wft en 3:17 Wft. 29 N. Veldhoven en M.F. Landkroon, ‘Principes voor beheerst beloningsbeleid: mooi in theorie én in de praktijk?’, V&O 2009, p. 126‐131. 30 ‘“Naar een beheerst beloningsbeleid”, rapportage van het onderzoek naar de beloningssituatie bij Nederlandse financiële ondernemingen’, De Nederlandsche Bank, 2009, www.dnb.nl.
uiteindelijke toekenning van de variabele beloning zijn, naar de mening van de auteurs van het rapport, over het algemeen onvoldoende. Een voorstel tot uitwerking van de bestaande Principes volgt in Annex I van het rapport. Door middel van good practices worden de principes nader ingevuld met meer concrete bepalingen. In een nieuwe brief 31 als reactie op dit rapport wijst minister Bos de Kamer op deze good practises en geeft aan ondertussen bezig te zijn met een wettelijke verankering voor toezicht op het beloningsbeleid. Veldhoven en Landkroon menen dat de bal daardoor in die periode in feite voorlopig was teruggekaatst naar de financiële ondernemingen zelf. In de praktijk betekende dit volgens hen vrijblijvendheid en daarmee weinig doeltreffendheid.
c) Code Banken
Met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010, trad in juni 2010 de Code Banken in werking. Niet verassend gezien de naam, werd dit een nieuwe code die uitsluitend zou gaan gelden voor banken welke een bankvergunning bezitten op grond van de Wft. In tegenstelling tot de hierboven besproken Principes, kan de Code Banken 2010 minder gezien worden als regelgeving ‘van boven af’ maar, omdat zij is vastgesteld door het bestuur van de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: de NVB), meer als regelgeving ‘vanuit de praktijk’. De code is tot stand gekomen naar aanleiding van het rapport ‘Naar herstel van vertrouwen’ van de Adviescommissie Toekomst Banken (de Commissie Maas) 32. Voornaamste doel van deze commissie was om, in opdracht van de NVB, aanbevelingen te doen ter verbetering van het functioneren van de Nederlandse bancaire sector en hiermee het publieke vertrouwen in deze sector te herstellen.
Net als de Corporate Governance Code omvat de Code Banken 2010 meer onderwerpen dan alleen het beloningsbeleid 33. Eigenlijk is de Code Banken 2010 daarmee eerder een aanvulling op de Corporate Governance Code (nu deze laatste immers alleen van toepassing is op, kort gezegd, beursgenoteerde ondernemingen), dan dat zij relevant is door nieuwe materie inzake het beloningsbeleid. Voor bepalingen inzake beloningsbeleid zijn er immers reeds ook al de Principes! Echter waar de Principes anno 2010 invulling zijn van open normen in de Wft – met DNB en de AFM als toezichthouders – is de Code Banken, net als de Corporate Governance Code, een gedragscode als 31 Brief van de Minister van Financiën, Kamerstukken II 2009/10, 31 371, nr. 254. 32 ‘Naar herstel van vertrouwen’, Adviescommissie Toekomst Banken, 2009, www.nvb.nl. 33 Naast ‘Naleving Code’, ‘Raad van Commissarissen’, ‘Raad van Bestuur’, ‘Risicomanagement’ en ‘Audit’ is ‘Beloningsbeleid’ één van de zes hoofdstukken.
bedoeld in art. 2:391 lid 5 BW. Banken dienen bij de Code Banken dus, volgens het ‘pas toe of leg uit’‐principe, in hun jaarverslag in te gaan op de naleving ervan. Naleving wordt vervolgens gemonitord door de (onafhankelijke) Monitoring Commissie Code Banken.
De inhoud (uiteraard met betrekking tot beloningsbeleid) van de Code Banken 2010 is relatief kort. Het gebruik van bekende termen als ‘redelijke verhouding’ en ‘lange termijn’ is opnieuw aanwezig, evenals de inhoud van reeds bekende normen, bijvoorbeeld met betrekking tot criteria of de tijdshorizon voor het toekennen van bonussen 34. Toch merkt Buijn op dat de Code Banken 2010 in enkele gevallen specifieker en ‘strenger’ is dan de Principes 35. Zo wordt er in dit kader onder meer gesproken over een ontslagvergoeding van maximaal één jaar (art. 6.3.2) en een variabele beloning van maximaal 100% voor een lid van de raad van bestuur (art. 6.4.2). Overigens hebben de meeste bepalingen betrekking op de raad van bestuur, waardoor het bereik van de Code Banken 2010 binnen de bancaire sector voornamelijk beperkt is tot het topmanagement van de banken.
Ondanks de beperkte inhoud concludeert Buijn dat de Code Banken 2010 een goede stap op weg was, maar dat veel van het succes van deze code af zou hangen van haar wettelijke verankering
36. Het feit dat de gedragscode zelfregulering werd en het ‘pas toe of leg uit’‐principe hanteert, maakt
de Code Banken een relatief zwak instrument. Desondanks ziet Pijpers naar aanleiding van het rapport van de Monitoring Commissie Code Banken over 2012, dat een meerderheid van alle banken in Nederland zich op dat moment goed aan de beloningsprincipes uit deze code hield 37. 34 Vergelijk ter illustratie art. 6.4.1 Code Banken, “Het toekennen van een variabele beloning is mede gerelateerd aan de lange termijn doelstellingen van de bank”, met Principe 8g, “Er wordt een passende tijdshorizon in acht genomen […], zodat rekening wordt gehouden met het effect van de prestaties op de langetermijnresultaten”. Of vergelijk art. 6.4.3 Code Banken, “Een variabele beloning wordt gebaseerd op de prestaties van het individu, zijn bedrijfsonderdeel en die van de bank als geheel op basis van vooraf vastgestelde en beoordeelbare prestatiecriteria”, met Principe 8b en 8c, “De variabele beloning wordt gekoppeld aan vooraf bepaalde, beoordeelbare en beïnvloedbare prestatiecriteria. […] De toekenning van de variabele beloning is afhankelijk van een passende verhouding van de prestaties van de medewerker, de afdeling en /of de onderneming als geheeld”. 35 S.B. Buijn, ‘De Code Banken in vogelvlucht’, V&O 2009, p. 257‐260. Deze opmerking is interessant, nu blijkt dat de Code Banken 2010, als zelfregulering, dus op enkele punten strenger is dan de Principes, als regelgeving ‘van bovenaf’. 36 Ten tijde van publicatie van zijn artikel was hierover nog geen duidelijkheid. 37 R.K. Pijpers, ‘Drie rapporten van drie Monitoring Commissies: driewerf hoera?’, TvFR 2013, p. 50‐53.
In het kader van het pakket ‘Toekomstgericht Bankieren’ heeft de NVB in oktober 2014 een vernieuwde Code Banken gepubliceerd, welke op 1 januari 2015 in werking zal treden 38. Waar de code uit 2010 nog een serie bepalingen bevatte met betrekking tot het beloningsbeleid, blijft de Code Banken 2014 hierover beperkt tot een viertal zeer korte alinea’s. Kern van deze alinea’s is het feit dat banken een beloningsbeleid dienen te volgen in overeenstemming met nationale en internationale regelgeving en context.
Enerzijds maakt dit de Code Banken 2014 op het gebied van beloningsbeleid bijna volledig overbodig. Het is immers vanzelfsprekend dat banken zich aan regelgeving dienen te houden, er is geen code nodig die ze daar op dient te wijzen. Anderzijds is een dergelijk korte verwijzing naar de relevante regelgeving ook prijzenswaardig. De NVB ziet hiermee in dat hun code ingehaald wordt door formele wetgeving, en probeert de verzameling regelgeving omtrent bonusbeleid hiermee niet ingewikkelder en meer divers te maken dan zij reeds is.
Naast de vernieuwde Code Banken bevat het pakket Toekomstgericht Bankieren ook een Maatschappelijk Statuut en een verzameling Gedragsregels (namelijk: de ‘bankierseed’ en invoering van een bancair tuchtrecht). Het Maatschappelijk Statuut en de Gedragsregels bevatten echter geen bepalingen over beloningsbeleid, waardoor zij voor deze scriptie verder niet relevant zijn. d) Samenvatting Nederlandse soft law Met de beperkte ruimte die deze scriptie biedt, is het lastig om diep in te gaan op de meeste bepalingen van de hierboven besproken regelingen. De belangrijkste inhoud is aan bod gekomen, evenals een indruk van de overige bepalingen. Daarnaast is stilgestaan bij het toepassingsbereik van de regelingen, evenals de manier van toezicht. Uiteindelijk verschilt de inhoud van de drie besproken regelingen slechts beperkt. Ook De Groot lijkt deze mening in zekere mate toegedaan met zijn opmerking “De initiatieven over het beloningsbeleid […] bevatten soms inhoudelijk ook verschillende regels” 39. Later lijkt hij hier echter op terug te komen door te zeggen: “De verschillende initiatieven over het beloningsbeleid in de financiële sector verschillen […] ook inhoudelijk […]”. De drie regelingen hebben echt wel als basis kunnen dienen voor één nieuwe regeling, zoals De Groot daarvoor in zijn beschouwing heeft uiteengezet. Dit illustreert dat, hoewel over de mate van verscheidenheid enigszins gediscussieerd kan worden, deze feitelijk nooit (zeer) groot kan zijn.
38 www.nvb.nl.
Wel duidelijke verschillen zitten in het toepassingsbereik van de regelingen evenals de manier van toezicht of, zoals De Groot het noemt, de opzet en reikwijdte. Met name hierdoor vullen de regelingen elkaar aan en, alhoewel mooi of praktisch wellicht anders is, hebben deze drie regelingen op deze wijze naast elkaar toch een zeker ‘bestaansrecht’.
Ook Pijpers gaat in zijn artikel nog in op de (anno februari 2013) huidige rol van de verschillende Nederlandse codes en de – hier van belang – Code Banken in het bijzonder 40. Hij maakt daarbij nogmaals duidelijk dat de verschillende codes een vorm van zelfregulering zijn. De flexibiliteit die dit meebrengt en het feit dat de verschillende codes hiermee elk een ‘levendig document’ worden, welke relatief snel aan actuele ontwikkelingen aangepast kunnen worden, geven de codes toegevoegde waarde naast formele wetgeving. Daarnaast zou naleving van de codes, met name voor banken, een positief signaal naar het publiek afstralen, waar na de crisis veel vertrouwen en reputatie te winnen is 41. Overigens zal ‘dynamiek’ tussen de drie verschillende regelingen vanaf 1 januari 2015 weer anders zijn, wanneer de vernieuwde Code Banken in werking zal treden. Uit voorafgaande blijkt dat de Code Banken 2014 in de praktijk – voor wat betreft beloningsbeleid – geen toevoeging (meer) zal hebben naast de overige regelingen op dit gebied.
In onderstaande tabel volgt van de in dit hoofdstuk besproken (huidige) regelgeving een kort overzicht. 40 Pijpers’ eerder aangehaalde artikel behandelt de Code Banken, Governance Principes Verzekeraars en de Nederlandse Corporate Governance Code. 41 Overigens dient wel opgemerkt te worden dat Pijpers zelf in het secretariaat van de Monitoring Commissie Code Banken zit. Voor zijn opmerking is in ieder geval vanuit de theorie zeker wat te zeggen (de doeltreffendheid van de codes in de praktijk blijft discutabel), maar gezien zijn positie in het secretariaat kan zijn mening hierover niet als volledig objectief gezien worden.
Nederlandse corporate governance code Inwerkingtreding: 2003 (geactualiseerd in 2009) Inhoud / focus: Uitgebreide corporate governance‐focus met daarbij tevens de nodige inhoud inzake beloningsbeleid Toepassingsbereik: Kort gezegd: bestuurders van Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen en institutionele beleggers. Daarnaast bestaat er een brede vrijwillige toepassing.
Toezicht: Via inhoud jaarverslag van individuele ondernemingen en door Monitoring Commissie
Principes voor beheerst beloningsbeleid Inwerkingtreding: 2009
Inhoud / focus: Volledige focus op het beloningsbeleid. Daarbij inhoudelijk beperkte wijzigingen of
vernieuwingen ten opzichte van de corporate governance code
Toepassingsbereik: Bestuurders en werknemers van alle financiële ondernemingen en pensioenfondsen onder toezicht van DNB of de AFM
Toezicht: Door DNB en AFM, via open normen uit de Wft en onderliggende regelingen
Code Banken (wordt geactualiseerd per 1 januari 2015) Inwerkingtreding: 2010
Inhoud / focus: Korte corporate governance‐focus met daarbij tevens korte inhoud inzake beloningsbeleid.
Desondanks inhoudelijk enkele nieuwe punten Toepassingsbereik: Primair bestuurders van banken met een vergunning op grond van de Wft Toezicht: Via inhoud jaarverslag van individuele banken en door Monitoring Commissie 3. Europese richtlijnen a) Capital Requirements Directive III In de zomer van 2010 is Richtlijn 2010/76/EU (hierna: CRD III) door het Europees Parlement en de Raad goedgekeurd. De bepalingen met betrekking tot beloningsbeleid dienden vervolgens per 1 januari 2011 in nationale wetgeving te zijn omgezet. Het betreft hier een wijziging van de oudere Richtlijn 2006/48/EG 42 (ook bekend als de Herziene Richtlijn Banken) en Richtlijn 2006/49/EG 43 (de Herziene Richtlijn Kapitaaltoereikendheid). Zoals uit de doelstellingen van deze twee oudere richtlijnen blijkt, was het onderwerp beloningsbeleid bij het vaststellen van deze richtlijnen nog geen 42 Richtlijn 2006/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking), PbEU L 177 van 30 juni 2006. 43 Richtlijn 2006/49/EG van het Europees parlement en de Raad van 14 juni 2006 inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen (herschikking), PbEU L 177 van 30 juni 2006.
punt van aandacht 44. ‘Opvolger’ CRD III was hiermee de eerste Europese wetgeving die dit onderwerp behandelde. Met pre‐ambule 1 van CRD III opent de richtlijn al met de voornaamste overweging van het Europees Parlement en de Raad om tot goede regelgeving te komen inzake het beloningsbeleid. Hier wordt betoogd dat ‘onverantwoorde beloningsstructuren’ hebben bijgedragen aan ‘het nemen van buitensporige en onverantwoorde risico’s in de banksector’, welke ‘tot de ondergang van individuele financiële instellingen [heeft] geleid en niet alleen in de lidstaten maar in de hele wereld problemen in het financiële stelsel [heeft] veroorzaakt’. Risicobeheersing en het beïnvloeden (beperken) van risicovol gedrag is vervolgens (aldus het Europees Parlement en de Raad) het devies.
De inhoud van pre‐ambule 1 45 zal met de reeds in Nederland bekende Principes geen verrassing zijn, maar toch leidt pre‐ambule 2 ook een tweede achtergrond in als motivatie voor het beperken van variabele beloningen en de daarbij horende risico’s, namelijk het hebben van voldoende eigen vermogen 46. Pre‐ambule 4 spreekt in dit kader over het belang van financiële soliditeit bij kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, evenals de stabilisatie van het bankstelsel en geeft daarbij een eerste aanzet voor een serie maatregelen 47. Pre‐ambule 10 sluit aan bij het onderwerp financiële soliditeit: de variabele beloning mag de mogelijkheid tot het versterken van het eigen vermogen niet beperken 48. In het bijzonder geldt dit voor ‘entiteiten waarvoor uitzonderlijke overheidsmaatregelen gelden’ 49.
De achtergrond voor CRD III lijkt hiermee tweeledig. Enerzijds wordt het van belang gevonden dat het nemen van onverantwoorde risico’s (via het beperken van variabele beloningen) uitgesloten wordt, nu deze risico’s – naar mening van de Europese wetgever – financiële instellingen en zelfs het financiële stelsel uit balans kunnen brengen. Daarmee samenhangend, maar tegelijk anderzijds, dient de beperking van variabele beloningen te zorgen dat kredietinstellingen en beleggingsondernemingen meer solide worden. Pre‐ambule 10 geeft daarbij ook aan dat nationale 44 Pre‐ambule 8 Herziene Richtlijn Banken en pre‐ambule 5 Herziene Richtlijn Kapitaaltoereikendheid. 45 Waarvan de kern opgenomen is in Bijlage I, onder 1, art. 23a Richtlijn 2010/76/EU. 46 Zie ook art. 1 lid 10 sub b Richtlijn 2010/76/EU. 47 De uitwerking van de in deze pre‐ambule genoemde maatregelen zijn met name te vinden in Bijlage I, onder 1, artt. 23a, 23b, 23c, 23g en 23h Richtlijn 2010/76/EU. 48 Zie ook Bijlage I, onder 1, art. 23i Richtlijn 2010/76/EU. 49 Pre‐ambule 12 en Bijlage I, onder 1, art. 23k Richtlijn 2010/76/EU.
toezichthouders de bevoegdheid dienen te krijgen om variabele beloningen te beperken, wanneer zij van mening zijn dat het eigen vermogen van de onderneming versterkt dient te worden.
Het toepassingsbereik van deze nieuwe regelgeving inzake de beperking van variabele beloningen wordt uiteengezet in pre‐ambule 3. De wetgeving heeft betrekking op medewerkers van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen ‘van wie de werkzaamheden het risicoprofiel van hun onderneming materieel beïnvloeden’ 50. Het gaat daarbij in ieder geval om hogere leidinggevenden en overige medewerkers werkzaam in risiconemende en controle functies. In de richtlijn worden zij gedefinieerd als de Identified Staff.
In overeenstemming met pre‐ambule 15 dienen lidstaten te zorgen voor een ‘snelle en doeltreffende handhaving’ waarbij autoriteiten de bevoegdheid dienen te krijgen tot het opleggen van maatregelen of sancties bij schending van verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn 51. In vergelijking met de Nederlandse soft law betreft deze mogelijkheid tot concreet ‘ingrijpen’ een duidelijke toevoeging. Pre‐ambule 16 sluit hierbij aan door te zorgen dat lidstaten (om, indien nodig, te handhaven) doeltreffend toezicht moeten houden op het beloningsbeleid. Daarnaast raadt pre‐ ambule 20 tevens aan om aan autoriteiten de bevoegdheid te geven tot het opleggen van kwalitatieve of kwantitatieve maatregelen. Pre‐ambule 22 gaat in op het feit dat de regeling een vorm van terugwerkende kracht bevat. Voor een volledige doeltreffendheid van de richtlijn moeten deze nieuwe regels betrekking hebben op álle bonussen welke na inwerkingtreding gehonoreerd of uitbetaald worden. Hierdoor wordt niet alleen de inhoud van nieuwe (arbeids)contracten beperkt, maar wordt tevens ingegrepen in bestaande arbeidscontracten.
Veel van de achtergronden en bepalingen van CRD III, met betrekking tot beloningsbeleid, worden reeds aangehaald en uitvoerig besproken in de pre‐ambule (het is om deze reden dat hierboven in eerste instantie steeds naar de pre‐ambule verwezen wordt, in plaats van naar de ‘daadwerkelijk’ vastgestelde regelgeving). Het Europees Parlement en de Raad achten een uitvoerige 50 Zie ook de aanhef van art. 23 in Bijlage I onder 1 Richtlijn 2010/76/EU..Daarnaast heeft de European Banking Authority (EBA) nog enkele kwantitatieve en kwalitatieve aandachtspunten opgesteld ter invulling van deze definitie: ‘EBA FINAL draft regulatory technical standards on criteria to identify categories of staff whose professional activities have a material impact on an institution’s risk profile under Article 94(2) of Directive 2013/36/EU’, European Banking Authority 2013, www.eba.europa.eu. 51 Zie ook art. 1 lid 4 Richtlijn 2010/76/EU.
uitleg van alle nieuwe regelgeving inzake variabele beloningen zelfs van een zo groot belang, dat de halve pre‐ambule betrekking heeft op dit onderwerp (een verhouding die in ieder geval niet spoort met alle overige wijzigingen van de Herziene Richtlijn Banken en de Herziene Richtlijn Kapitaaltoereikendheid, die deze nieuwe richtlijn met zich mee bracht).
De vastgestelde regelgeving met betrekking tot de invulling van een gezond beloningsbeleid is te vinden in bijlage I van de Richtlijn. Hier is een nieuwe afdeling te vinden, die aan bijlage V van Richtlijn 2006/48/EG toegevoegd wordt. Zoals reeds voorbij is gekomen in de inleiding, is dit gedeelte van de richtlijn in Nederland voornamelijk geïmplementeerd via de Regeling beheerst beloningsbeleid 2011, waar de Nederlandse literatuur zich dan ook op focust. In hoofdstuk 4 zal daar verder op ingegaan worden.
b) Capital Requirements Directive IV
Per 1 januari 2014 diende Richtlijn 2013/36/EU in nationale wetgeving van de EU lidstaten te zijn omgezet. Zoals reeds uit de volledige titel van de richtlijn blijkt (zie voetnoot 18), en in pre‐ ambule 1 verder uiteengezet wordt, betreft het hier niet alleen een aanpassing maar ook een uitvoerige hernieuwde vaststelling van de oude richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG. Deze zijn in de loop der tijd zo vaak (ingrijpend) gewijzigd, dat de coherentie in en tussen beide richtlijnen inmiddels sterk aan verbetering toe was.
Door deze (technische) wijzigingen, inclusief een belangrijke serie nieuwe bepalingen, is sindsdien voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen in één richtlijn – in samenhang met de bijhorende Capital Requirements Regulation 52 – de belangrijkste Europese regelgeving te vinden. Nog duidelijker dan in CRD III, is daardoor in CRD IV te zien dat bonusbeperking slechts één van de vele onderwerpen is waarover Europese regelgeving voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen is opgesteld. Aandacht in de media en het feit dat bonusbeperking een onderwerp is waarover iedereen een mening heeft, hebben daarover bij het grote publiek voor een vertekend beeld gezorgd. Daadwerkelijke (ondergesneeuwde) vernieuwingen in CRD IV zijn voornamelijk te vinden bij de strengere regels voor kapitaal en liquiditeit van banken en beleggingsondernemingen: de uitwerking van het Bazel III‐akkoord. Ook uit de literatuur blijkt deze constatering. Zo zijn er verscheidene artikelen van onder meer Joosen en Horsten, die bij 52 Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012, PbEU 2013 L 176 van 27 juni 2013 (hierna: CRR). De verordening en richtlijn (hierna tezamen: CRD IV) sluiten nauw bij elkaar aan, waarbij CRR zich met name richt op de technische vereisten (zoals de verklaring van begrippen en definities) die terugkomen in CRD IV.
behandeling van CRD IV bijna uitsluitend ingaan op het meer ‘technische’ gedeelte naar aanleiding van Basel III, en waarbij de auteurs het onderdeel variabele beloning binnen de richtlijn volledig links laten liggen 53. Bierman wijdt daarnaast in zijn artikel maar één alinea aan het onderdeel (variabele) beloningen uit de richtlijn 54.
Nadere bestudering van de inhoud omtrent beloningen maakt dat we het de auteurs weinig kwalijk kunnen nemen. Zoals uit bijlage II van CRD IV blijkt (de concordantietabel), zijn de veranderingen in de inhoud (met betrekking tot variabele beloningen) ten opzichte van CRD III zeer beperkt. De belangrijkste veranderingen ten opzichte van CRD III zijn, zoals Bierman doet, daarbij inderdaad in één alinea samen te vatten. Dat de richtlijn wat betreft dit onderwerp daarmee verder voor weinig discussie zou zorgen is echter een grote misvatting. Na jaren van open normen wordt er in art. 94 lid 1 onder g voor het eerst over een concreet kwantificeerbare bonusbeperking gesproken: 100% over de vaste component van de totale beloning voor de identified staff 55. Uit hetzelfde artikel volgt dat aandeelhouders, eigenaren of vennoten van een onderneming de maximale variabele beloning kunnen verhogen naar 200% van het vaste salaris. Daar staat echter tegenover dat de lidstaten zelf een lager maximumpercentage kunnen vaststellen. Dat dit op weerstand zou stuiten van de bancaire sector zelf kan niet als een verassing gezien worden. Toch was ook de besluitvorming binnen het Europees Parlement niet zonder botsingen, daar een aantal lidstaten, met de Britten voorop, van mening was dat de wetgeving zijn doel voorbij zou schieten; vaste beloningen zouden immers makkelijk verhoogd kunnen worden om de nieuwe regelgeving te omzeilen 56. 53 Zie onder meer: B.P.M. Joosen, ‘Op weg naar Bazel III en CRD IV – Fundamentele herziening van Bazel II en implementatie in de Europese Capital Requirements Directive’, Themanummer ‘Kredietcrisis’, TvFR 2010, p. 181‐193; B.P.M. Joosen, ‘Nieuwe kapitaaleisen voor banken als gevolg van Bazel III/CRD IV’, TvFR 2012, p. 201‐ 215; W.J. Horsten, ‘Van de Sydney press release via Bazel III naar CRD IV’, TvFR 2013, p. 227‐2010; B.P.M. Joosen, ‘Inwerkingtreding van CRR en CRD IV: de voltooiing van de Bazel III implementatie’, TvFR 2014, p. 63‐ 75. 54 B. Bierman, ‘CRD IV’, TvFR 2013, p. 203‐207. 55 Zoals eerder voorbij is gekomen bevat, wat voor Nederland betreft, de Code Banken 2010 ook een 100%‐ norm, maar deze was slechts van toepassing op statutaire bestuurders en daarbij in de praktijk tevens niet afdwingbaar. 56 ‘Europees parlement en ministerraad botsen over bankbonus’, Het Financieele Dagblad 19 februari 2013, www.fd.nl.
Een ander gegeven waaruit blijkt dat men binnen Europa zeker niet eensgezind was om de bonussen binnen de bancaire sector aan de banden te leggen is het feit dat de wetgeving over dit onderwerp überhaupt is opgenomen binnen CRD IV. Immers hiermee werd de wetgeving omtrent bonusbeperking direct gekoppeld aan de bepalingen omtrent kapitaalversterking van Basel III. Nu over dit laatste onderwerp binnen Europa reeds collectieve overeenstemming was, heeft het Europees Parlement dit gegeven gebruikt om de regelgeving omtrent bonusbeperking relatief makkelijk te implementeren. Immers zou een ‘nee’ tegen bonusbeperking op dat moment tegelijk een ‘nee’ tegen Basel III geweest zijn en, zoals is gebleken, was dat laatste zelfs voor de critici een stap te ver.
Nederland had via de Code Banken reeds eerder kennis gemaakt met een 100%‐norm (voor statutaire bestuurders) welke, zoals eerder besproken, ondanks zijn beperkte afdwingbaarheid toch goed werd nageleefd. Los daarvan was dit voor Nederland inmiddels, zoals eveneens uit voorafgaande blijkt, de zoveelste nieuwe regelgeving op het gebied van bonusbeperking. Zowel de feitelijke situatie (in vergelijking met het buitenland waren bonussen van 100% in Nederland al een uitzondering) alsmede de cultuur waren er niet naar om een 100%‐norm als grote schok te ervaren. Weerstand met betrekking tot CRD IV was om deze redenen in Nederland beperkt.
Daarbij werd reeds in het regeerakkoord van 29 oktober 2012 57 gesproken over een bonusplafond van 20%. Tegenstanders van het beperken van de variabele beloning richtten zich daarom – vanzelfsprekend – eerder op de toekomstige nationale regelgeving, in plaats van de 100%‐ norm uit CRD IV.
4. Nederlandse wetgeving
a) Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten
Ter implementatie van CRD IV treedt – ruim een half jaar te laat – in Nederland per 1 augustus 2014 de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten 58 (hierna: de Implementatiewet) in werking. 57 ‘Bruggen slaan ‐ Regeerakkoord VVD – PVDA’, p. 12, www.rijksoverheid.nl. 58 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176) en ter implementatie van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176), Stb. 2014, 253.
Uit voorafgaande bleek al dat, alhoewel er aan opschudding over de bonusbepalingen geen gebrek is, de daadwerkelijke vernieuwingen in CRD IV ten opzichte van CRD III erg beperkt zijn. Om deze reden bevat de Implementatiewet ook maar enkele (voor wat beloningsbeleid betreft) relevante artikelen. Het eerste en belangrijkste artikel hierbij is het nieuwe art. 3:17a Wft, welke de bonusplafonds van art. 94 lid 1 sub g CRD IV bijna letterlijk overneemt. Daarnaast is ook het nieuwe art. 3:62b Wft interessant, in samenhang met het gewijzigde art. 3:62a Wft. Uit deze laatste twee artikelen volgt het verbod op het uitkeren van bonussen ‘voor zover die zouden leiden tot een aantasting van het kapitaal’. Hieruit blijkt nogmaals de, voor het publiek onderbelichte maar reeds bij de behandeling van CRD III aangehaalde, tweede achtergrond voor het beperken van de variabele beloning, namelijk het versterken van de kapitaalbuffers 59.
b) Regeling beheerst beloningsbeleid Wft
Reeds in de inleiding is kort de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft ter sprake gekomen. Naar aanleiding van CRD III heeft DNB in Nederland de bevoegdheid gekregen tot het maken van nadere regels inzake het beloningsbeleid (zie art. 23f lid 5 Bpr, ter uitvoering van art. 3:17 lid 2 sub c Wft). Een eerste versie van de regeling trad per 1 januari 2011 in werking en was vanaf dat moment feitelijk de belangrijkste uitwerking van CRD III, voor wat betreft bepalingen over het beloningsbeleid. Opvallend hierbij is dat terwijl de richtlijn alleen betrekking had op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, de Rbb voor een veel grotere groep van financiële ondernemingen van toepassing was (art. 1 sub c Rbb 2011).
Nu CRD III vervangen is door CRD IV – en de Nederlandse wetgeving hier inmiddels ook naar is aangepast (zie de Implementatiewet) – heeft ook de Rbb per 1 augustus 2014 een update gekregen
60. Deze update implementeert de beloningsbepalingen van CRD IV, voor zover deze geen wettelijke
verankering in de Wft hebben gekregen (zie daarvoor behandeling van de Implementatiewet hierboven). Overigens blijft de reikwijdte van de Rbb een stuk breder dan de richtlijn (art. 1 sub c Rbb 2014) 61.
Na introductie van de verschillende codes en Principes, was de Rbb de eerste daadwerkelijk uit de Nederlandse wet voortvloeiende regelgeving inzake het beloningsbeleid. Toch concludeert 59 Zie in dit kader ook art. 14 Rbb 2014. 60 Regeling van De Nederlandsche Bank N.V. van 21 juli 2014 houdende regels met betrekking tot het beheerst beloningsbeleid van financiële ondernemingen, Stcrt. 2014, 21932. 61 Hierbij is het opvallend dat, terwijl de (voor hier relevante) implementatie van CRD IV ‘verdeeld’ is over de Wft en de Rbb 2014, de reikwijdte tussen deze wet en regeling niet gelijk is.
Kerkvliet dat financiële ondernemingen die al compliant waren met de Principes en de Code Banken, hun beloningsbeleid slechts op enkele punten hoeven te wijzigen 62. Als voorbeeld van zo’n wijziging ten opzichte van de bestaande soft law wijst hij daarbij naar art. 18 Rbb 2011, welke het financiële onderneming verplicht om ten minste 50% van de variabele beloning uit te betalen ‘in aandelen of vergelijkbare eigendomsbelangen’ 63.
De impact van de regeling had in principe dus niet zeer groot hoeven zijn, mits de onderneming op dat moment reeds een goed beloningsbeleid geïmplementeerd had, dat zich aan de bestaande soft law conformeerde 64. Voor ondernemingen die nog niet zover waren, was 1 januari 2011 meer dan voorheen een moment om een dergelijk beleid op te stellen en te gaan voeren. Met inwerkingtreding van de Rbb heeft DNB namelijk ook aangekondigd actief te gaan onderzoeken of ondernemingen de regeling wel naleven. Indien dit niet het geval blijkt te zijn kan er (in de praktijk) voor het eerst gehandhaafd worden met toezichtmaatregelen 65. Overigens blijkt uit de Nota van Toelichting van het Bbb (het besluit aan de basis van de Rbb) dat de nieuwe bepalingen naar aanleiding van het Bbb onder meer tot doel hebben een expliciete grondslag te bieden aan de Principes 66. Nu de wetgever bij het tot stand komen van het Bbb expliciet naar de Principes verwezen heeft, blijkt ook uit de praktijk dat deze verzameling normen na 1 januari 2011 meer slagkracht gekregen heeft 67.
Als gezegd trad een update van de Rbb per 1 augustus 2014 in werking. Dat deze update slechts een beperkt aantal wijzigingen bevatte mag geen verassing zijn, immers blijkt uit voorafgaande dat CRD IV (en de daarbij horende Implementatiewet) ook weinig grote veranderingen bevatte ten opzichte van haar voorganger. Als belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Rbb van 2011, meldt DNB voor de Rbb 2014 een uitwerking van het verbod op gegarandeerde bonussen 62 J. Kerkvliet, ‘De Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 in de praktijk’, TOP 2011, p.191‐194. 63 Deze verplichting komt zonder wijziging terug in art. 20 Rbb 2014. 64 Interessante opmerking daarbij is dat de reikwijdte van de Rbb, voor wat betreft de type functies in de onderneming, smaller is dan die van de Principes. Laatstgenoemde gold namelijk voor álle medewerkers van financiële ondernemingen, waar de Rbb alleen van toepassing is voor de identified staff (art. 3 Rbb 2011 en tegenwoordig art. 2 Rbb 2014). 65 J. Kerkvliet, ‘De Regeling beherst beloningsbeleid Wft 2011 in de praktijk’, TOP 2011, p.191‐194. 66 Besluit van 19 november 2010, houdende wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, Stb. 2010, 806, p. 5‐6. 67 Ter illustratie: Rechtbank Rotterdam, zaaknummer ROT 13‐4314, 3 april 2014.
