De ongewenste gevolgen van contracting en payrolling
De invloed en gevolgen van de Wwz
25 december 2017 Begeleid door:
Dhr. prof. dr. R.M. (Ronald) Beltzer
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Mastertrack Arbeidsrecht Auteur: Amber Valk
SAMENVATTING
Wetenschappers en politici merken op dat werkgevers steeds vaker de grenzen van de wet opzoeken. De hoeveelheid aan regelgeving geeft aanleiding voor misbruik van constructies. Zo beoogt de regering oneigenlijk gebruik van driehoeksrelaties tegen te gaan. In dit onderzoek zullen de driehoeksrelaties contracting en payrolling met hun bijbehorende ongewenste gevolgen nader onderzocht worden. Gezien het feit dat de regering aangeeft deze schijnconstructies tegen te willen gaan middels de Wet werk en zekerheid, onderzoek ik mede of deze wet reeds invloed en gevolgen op de ongewenste gevolgen heeft. Dit onderzoek geeft door middel van theoretisch onderzoek antwoord op de volgende onderzoeksvraag: ‘Wat zijn de ongewenste gevolgen van contracting en payrolling en in hoeverre beperkt de Wet werk en zekerheid deze gevolgen?’. De onderzoeksvraag kan beantwoord worden na een grondige studie van literatuur, wetgeving, jurisprudentie en parlementaire stukken. Een ongewenst gevolg van contracting is oneerlijke concurrentie door het ontduiken van de uitzend-cao en Waadi. Ook ontstaan complicaties rondom gezag zoals zich voordeed in het Qatro-arrest. Bij payrolling is het ongewenste gevolg dat werknemers verminderde ontslagbescherming genieten, cao’s ontlopen worden en dat payrollwerknemers lange tijd in onzekerheid verkeren zonder uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Geconcludeerd kan worden dat de Wwz de ongewenste gevolgen van contracting en payrolling beperkt, maar verdere verbetering is mogelijk als duidelijk per cao afgesproken wordt voor welke werkzaamheden contracting en payrolling mogelijk is. Dit kan ondersteund worden door een incorporatie van beide begrippen in het burgerlijk wetboek.
Inhoudsopgave
SAMENVATTING 2 HOOFDSTUK 1 5 INLEIDING 5 1.1. Probleemstelling 5 1.2. Onderzoeksvragen 6 1.3. Onderzoeksmethode en –doel 7 1.4. Structuur 7 HOOFDSTUK 2 7 CONTRACTING 7 2.1. Inleiding 7 2.2. Ongewenste gevolgen 9 2.2.1. Oneerlijke concurrentie 92.2.2. Complicaties rondom gezag 9
2.3. Bestrijding ongewenste gevolgen 12
2.3.1. Juridisch houdbare vorm van contracting 12 2.3.2. De cao als bestrijdingsmiddel 13
2.4. Tussenconclusie 15
HOOFDSTUK 3 15
PAYROLLING 15
3.1. Inleiding 15
3.1.1. Categorieën van payrolling 16
3.2. Relatie tussen payrolling en de uitzendovereenkomst 17
3.2.1. Care4Care-arrest 17
3.2.2. Gevolgen Care4Care-arrest 21
3.3. Ongewenste gevolgen payrolling 22
3.3.1. Geringe ontslagbescherming 23
3.3.2. Toepasselijke cao ontwijken 25
3.4. Bestrijding ongewenste gevolgen payrolling 26
3.4.1. Regeling Rijksoverheid 26
3.4.2. Cao en arbeidsvoorwaardenregeling 26
3.4.3. Wettelijke regulering 27
3.5. Tussenconclusie 28
HOOFDSTUK 4 28
BEPERKINGEN ONGEWENSTE GEVOLGEN 28
4.1. Wet aanpak schijnconstructies 28
4.1.1. Maatregelen WAS 29
4.2. Wet werk en zekerheid 30
4.2.1. Contracting 30
4.2.2. Payrolling 31
4.3. Regeerakkoord 2017 33
HOOFDSTUK 5 34
CONCLUSIE 34
5.1. Contracting 34
5.1.1. Ongewenste gevolgen contracting 34
5.1.2. Preventie van misbruik 35
5.2. Payrolling 35
5.2.1. Ongewenste gevolgen payrolling 35
5.2.2. Preventie van misbruik 36
5.3. Wet werk en zekerheid 36
5.4. Eindconclusie 37 BRONNEN 38 Literatuur 38 Boeken 38 Artikelen 39 Jurisprudentie 40 Conclusies 40 Hoge Raad 40 Gerechtshof 40 Rechtbank 40 Parlementaire stukken 41 Overig 41
HOOFDSTUK 1 INLEIDING
Het Nederlandse arbeidsrecht raakt elke dag miljoenen mensen en wordt daarom veel besproken. Dit maakt het arbeidsrecht een bijzonder vakgebied en vatbaar voor interessante discussies, met name tijdens de verkiezingen. In 2017 was de formatie van het nieuwe kabinet Rutte III pas rond na welgeteld zeven maanden na de verkiezingen. In de inleiding van het regeerakkoord wordt gelijk duidelijk dat de arbeidsmarkt een belangrijk speerpunt is. De arbeidsmarkt dient namelijk eerlijker te worden: “De sleutel naar een eerlijker arbeidsmarkt ligt in de gelijktijdige beweging: vast werk minder vast maken en flexwerk minder flex.”1
Maar wat betekent dat nu eigenlijk? Zoals de titel van het regeerakkoord duidelijk maakt, wil het kabinet in ieder geval dat vertrouwen in de toekomst bewerkstelligd wordt. Vertrouwen wordt onder andere gecreëerd door een degelijke arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. Het kabinet benadrukt het belang van werknemersbescherming dat deze degelijke arbeidsrelatie zou kunnen bewerkstelligen.
1.1. Probleemstelling
In Nederland zijn de afgelopen eeuw veel minder werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan voorheen. De zogenoemde Nederlandse flexibele schil behelst 32% van het totaal aantal werkenden, dat is hoger dan het gemiddelde van de EU van 26%. In het licht van deze gegevens hebben De Beer en Verhulp onderzocht of de toename van flexibel werk een oorzaak heeft in de hoeveelheid veranderende wetten en regels in het arbeidsrecht. Naar aanleiding van onderzoek concluderen zij dat het niet mogelijk is met zekerheid te stellen dat de verschillen en veranderingen in wetten en regels de oorzaak zijn van de sterke groei van de flexibele schil, maar de Nederlandse wetgeving heeft in ieder geval ruimte gecreëerd voor een forse groei van flexibel werk.2
Het arbeidsrecht wordt daardoor steeds complexer en het Nederlandse kabinet besteedt herhaaldelijk aandacht aan verbeteringen van het arbeidsrecht. Werkgevers zien lijdzaam toe hoe elk jaar weer de regels aangepast worden. Ondanks dat de causale relatie tussen veranderingen in regelgeving en groei van de flexibele schil niet sluitend te bewijzen is, heeft mijns inziens de complexiteit aan regelgeving tot gevolg dat werkgevers heil zoeken bij flexibel werk en de grenzen van de wet. Deze grenzen zijn te vinden bij relatief nieuwe constructies, waar de wetgever (nog) niet
1 Regeerakkoord 2017-2021, Vertrouwen in de toekomst, d.d. 10 oktober 2017.
2 P.T. de Beer & E. Verhulp, ‘Is wettelijke regulering de oorzaak van de groei flexibel werk in Nederland?’,
alle mazen in de wet heeft voorzien. Twee van dergelijke constructies zijn contracting en payrolling. Hoewel het fenomeen contracting in feite geen nieuwe constructie is aangezien het reeds enkele jaren toegepast wordt in de bouwsector, schaar ik dit toch onder een ‘nieuwe’ constructie gezien het feit dat werkgevers op creatieve wijzen het begrip contracting invullen heden ten dage. Het gebruik van deze constructie in andere sectoren dan waarvoor bedoeld neemt exponentieel toe, aangezien werkgevers graag delen van hun productie of dienstverlening uitbesteden aan een extern contractingbedrijf. Dit contractingbedrijf zet zijn eigen werknemers in om de opdracht van de opdrachtgever op diens locatie uit te voeren. Een andere relatief nieuwe constructie is payrolling, waarbij de opdrachtgever het juridische werkgeverschap uit handen geeft aan een payrollbedrijf. De Engelse term ‘payroll’ laat zich vertalen naar ‘loonlijst’, maar deze constructie kent verschillende vormen en betekent niet alleen het overnemen van de loonlijsten van opdrachtgevers.3
Beide vormen van arbeid zijn legale constructies, maar in tijden van economische crisis zoeken werkgevers menigmaal nieuwe wegen om te bewandelen. Daarbij zoeken zij de grenzen van deze constructies op ten gunste van hun eigen onderneming. De regering antwoordt hierop door het invoeren van wetten, waarin beoogd wordt deze praktijken tegen te gaan. Verschillende wetten zoals de Wet aanpak schijnconstructies (verder: WAS) en de Wet werk en zekerheid (verder: Wwz) zijn hiervan voorbeelden. Op 10 juni 2014 is de Wwz aangenomen en gefaseerd ingevoerd vanaf 2015.4
In het kader van deze masterscriptie wordt onderzocht in hoeverre de Wwz de ongewenste gevolgen van contracting en payrolling beperkt.
1.2. Onderzoeksvragen
Ten behoeve van het oplossen van de probleemstelling zullen enkele onderzoeksvragen behandeld dienen te worden. De hoofdvraag is ‘Wat zijn de ongewenste gevolgen van contracting en payrolling en in hoeverre beperkt de Wet werk en zekerheid deze gevolgen?’ Allereerst is van belang te bepalen wat de ongewenste gevolgen van contracting zijn en hoe reeds middelen ingezet worden om de ongewenste gevolgen te bestrijden. Ten tweede wordt voor payrolling onderzocht wat de ongewenste gevolgen zijn en hoe deze tegengegaan worden. Vervolgens wordt gekeken naar de vraag welke wettelijke beperkingen de regering aanwendt om ongewenste gevolgen tegen te gaan. Zo kan uiteindelijk een evaluatie gemaakt
3 M.A. Kuyt-Fokkens, ‘Payrolling: uitkomst of toch niet?’, NJB 2006, 24, p.1312-1316. 4 Handelingen I 2013/2014, nr. 33, item 9.
worden over de effectiviteit van de bestrijdingsmiddelen en in hoeverre de Wwz de ongewenste gevolgen daadwerkelijk beperkt.
1.3. Onderzoeksmethode en –doel
Middels theoretisch onderzoek zullen de onderzoeksvragen en daarmee de probleemstelling beantwoord worden. Hiervoor bestudeer ik onder andere literatuur, wetgeving, jurisprudentie en parlementaire stukken. In deze scriptie probeer ik een overzicht te geven van de ongewenste gevolgen die schijnconstructies zoals contracting en payrolling met zich mee brengen en welke (ongewenste) gevolgen dat heeft voor met name de werknemer. Daarmee is deze scriptie een ondersteuning voor de regering en haar plannen om deze constructies tegen te gaan. Ook zal het werkgevers doen inzien dat elke medaille een keerzijde heeft en welke gevolgen hun acties teweeg kunnen brengen.
1.4. Structuur
Om de probleemstelling in deze scriptie te beantwoorden heb ik de volgende structuur aangehouden. Ik begin met een inleiding om het onderwerp kort te introduceren. Vervolgens behandel ik in hoofdstuk 2 contracting en de ongewenste gevolgen die daar aan verbonden kunnen zijn. In hoofdstuk 3 zal ik payrolling nader toelichten en de nadelige effecten van deze constructie onderzoeken. Hoofdstuk 4 vervolgt met de wettelijke beperkingen die opgelegd zijn teneinde de ongewenste gevolgen tegen te gaan. Ten slotte concludeer ik in hoofdstuk 5 met een eindconclusie en een aanbeveling.
HOOFDSTUK 2 CONTRACTING
2.1. Inleiding
De Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) uit haar zorgen omtrent de bochten waarin werkgevers zich wringen om toepasselijke cao’s te ontduiken en de loonkosten van werknemers te drukken.5
Een middel om de toepasselijkheid van cao’s te ontwijken is het
5 FNV. Contracting. Balletje-balletje op de arbeidsmarkt. Maart 2015
oneigenlijk gebruik van contracting. In het geval van contracting besteedt een opdrachtgever zijn werk uit aan een contractingbedrijf. Dit contractingbedrijf zet vervolgens zijn eigen contractingwerknemers in om de opdracht uit te voeren bij de opdrachtgever. Contracting wordt ook wel beschreven als groepsgewijze uitlening of detachering.6
Er ontstaat een zogenoemde driehoeksrelatie tussen opdrachtgever, contractingbedrijf en contractingwerknemer. Het gebruik van contracting is ontstaan in de bouwsector als een erkende en legale contractvorm, maar vakbonden menen dat werkgevers heden ten dage contracting oneigenlijk gebruiken om cao’s te ontwijken. Contracting is wettelijk niet gereguleerd, maar komt in twee smaken voor. De tussen het contractingbedrijf en opdrachtgever gesloten overeenkomst kan gekwalificeerd worden als aanneming van werk of overeenkomst van opdracht. Van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW is sprake indien “de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld”.7
De overeenkomst van opdracht is gereguleerd in artikel 7:400 BW, hiervan is sprake wanneer de overeenkomst niet tot doel heeft een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen.
De arbeidsrelatie van de contractingwerknemer is lastiger te kwalificeren. Dit komt mede door het feit dat drie partijen betrokken zijn in de verhouding, ook wel driehoeksrelatie genoemd. De Stichting Naleving cao voor Uitzendkrachten noemt “de grens tussen een echte aanneemovereenkomst en een uitzendrelatie gering”.8
Indien de contractingwerknemer bij de opdrachtgever aan de slag gaat krachtens een overeenkomst van aanneming van werk of overeenkomst van opdracht, is geen sprake van uitzending. De arbeidsrelatie van de contractingwerknemer kan gekwalificeerd worden als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW of als uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW. Om aan te duiden van welke arbeidsrelatie sprake is, moet bepaald worden wie belast is met het gezag over de contractingwerknemer. Ligt het toezicht bij het contractingbedrijf dan wordt de arbeidsrelatie tussen contractingwerknemer en contractingbedrijf gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Indien de opdrachtgever leidinggevende
6 L. Bijpost, ‘Contracting: een nieuw fenomeen in het stelsel van arbeidsrelaties?’, TRA 2015/4, p. 2. 7 Onder andere beschreven in M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het
Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Aanneming van werk, Deventer:
Kluwer, 2017.
8 Hof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353, JAR 2015/10 m.nt. J. P. H.
is van de contractingwerknemer dan is sprake van een uitzendovereenkomst tussen contractingwerknemer en contractingbedrijf als bedoeld in artikel 7:690 BW. Het is ook mogelijk dat een arbeidsovereenkomst (conform artikel 7:610 BW) tussen contractingwerknemer en opdrachtgever bestaat wanneer de driehoeksrelatie doorgeprikt wordt.9 Dit betekent dat de feitelijke situatie anders is dan de situatie op papier, maar doorzien
wordt door bijvoorbeeld de rechter.
2.2. Ongewenste gevolgen 2.2.1. Oneerlijke concurrentie
Zoals hiervoor beschreven brengt contracting in sommige gevallen ongewenste gevolgen met zich. Contracting leidt tot een ongelijk speelveld indien werkgevers de contractingovereenkomst aanwenden ten behoeve van het ontduiken van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (verder: Waadi) en de toepasselijke uitzend-cao. Beide instrumenten bieden arbeidsrechtelijke bescherming aan uitzendwerknemers. Aangezien bij contracting niet de werknemers maar het werk uitbesteed wordt, is geen sprake van uitzending ex artikel 7:690 BW. Daarom hoeft de werkgever de uitzend-cao niet toe te passen en geen premies aan het voor uitzendwerkgevers verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds af te dragen. Ook hoeft de werkgever geen rekening te houden met de regeling omtrent inlenersbeloning die neergelegd is in artikel 19 ABU-cao. Hierin staat dat de uitzendwerknemer recht heeft op loon vanaf de eerste dag dat hij ter beschikking wordt gesteld. Werkgevers ontslaan veelal vaste werknemers om deze zelfde werknemers vervolgens weer in dienst te nemen via het contractingbedrijf. Op deze wijze wordt de constructie ‘overgang van onderneming’ ontdoken aangezien het werk blijft bestaan.10 Het
ongewenste gevolg is dat werkgevers minder bescherming aan werknemers bieden.
2.2.2. Complicaties rondom gezag
Een ander ongewenst gevolg is de complicatie rondom gezag. Bij relatief simpele werkzaamheden is lastig te indiceren waar leiding en toezicht zich bevinden. Zoals eerder genoemd kan sprake zijn van een arbeidsrelatie in de zin van artikel 7:610 BW of 7:690 BW; wanneer deze relatie moeilijk te bepalen is, zal ook controle en naleving van de juiste cao
9 L. Bijpost, ‘Contracting: een nieuw fenomeen in het stelsel van arbeidsrelaties?’, TRA 2015/4, p. 3. 10 J.P.H. Zwemmer, ‘Contracting en arbeidsrecht: over schijnconstructies, juridische houdbare varianten en
bemoeilijkt worden.11
Een voorbeeld is het Qatro-arrest waar het bepalen van de gezagsrelatie ter discussie stond. In dit arrest werd het onderscheid tussen uitzending en contracting besproken, Zwemmer concludeert in zijn noot bij het voornoemde arrest dat voor het onderscheid tussen uitzending en contracting de volgende elementen van artikel 7:690 BW van belang zijn12:
i. Terbeschikkingstelling van arbeid in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf van de werkgever; dit betekent dat sprake is van een professioneel bedrijf dat zich focust op het uitzenden van werknemer.
ii. Krachtens een door aan de werkgever verstrekte opdracht; dit element is van belang om duidelijk te maken dat de terbeschikkingstelling van de werknemer geschiedt op basis van een opdrachtovereenkomst en niet op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk.
iii. Onder toezicht en leiding van een derde; in de literatuur en rechtspraak wordt toezicht en leiding gelijkgesteld aan werkgeversgezag zoals in artikel 7:610 BW bedoeld.13
In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:690 BW is geen toelichting te vinden over de begrippen toezicht en leiding van de derde.14
In het Qatro-arrest van 21 oktober 2014 oordeelde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat sprake was van uitzending ondanks dat partijen beoogden een contractingovereenkomst overeen te komen. In het onderhavige arrest stipt het hof de problematiek rondom schijnconstructies aan.15
Aan de hand van het Qatro-arrest zal ik daarom de complexiteit omtrent contracting illustreren. Allereerst de feiten. Qatro had haar werknemers een contract aangeboden waarvan de titel ‘Uitzendovereenkomst’ luidde. Worldchamp International B.V., een bedrijf dat zich richt op het oogsten van champignons, had haar diensten uitbesteed aan Qatro middels een zogenoemde ‘aannemingsovereenkomst’. Qatro had met name Poolse werknemers in dienst die de werkzaamheden uitvoerden. In het geding stelde de Stichting Naleving cao voor Uitzendkrachten (verder: SNCU) dat sprake is van uitzending in de zin van
11 FNV. Contracting. Balletje-balletje op de arbeidsmarkt. Maart 2015
(https://www.fnv.nl/site/alle-sectoren/sectoren/flex/880851/FNV_Naleving_-_Rapportage_onderzoek_Contracting_-_maart_2015.pdf).
12 J.P.H. Zwemmer, annotatie bij Hof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353,
JAR 2015/10 (SNCU/Qatro).
13 Zie bijvoorbeeld Ktr. Sittard-Geleen 13 februari 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BD1855, JAR 2008/157. 14 Kamerstukken II 1996/1997, 26253, nr. 3, p. 10.
15 Hof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353, JAR 2015/10 m.nt. J. P. H.
artikel 7:690 BW en dat Qatro gebonden is aan de cao van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (verder: ABU-cao).
In eerste aanleg bij de kantonrechter te Eindhoven voerde Qatro aan dat per ongeluk uitzendovereenkomsten gesloten waren terwijl feitelijk sprake was van aanneming van werk.16
De kantonrechter oordeelde dat verklaringen van werknemers en de aannemingsovereenkomst tussen Qatro en Worldchamp bewijzen dat sprake is van aanneming van werk. In de aannemingsovereenkomst is immers gesteld dat Qatro verantwoordelijk is voor het toezicht en dat Worldchamp niet gerechtigd is enig gezag uit te oefenen over de contractingwerknemers.
Hoger beroep volgt bij het hof ’s-Hertogenbosch waar SNCU zich beroept op het feit dat de aannemingsovereenkomst een schijnconstructie is. Het hof overweegt dat de feitelijke situatie bepalend is of sprake is van een uitzendrelatie en niet de tekst van de overeenkomst. Artikel 7:690 BW is van dwingend recht, de benaming van de overeenkomst is derhalve niet van belang bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een uitzendrelatie. Naar het oordeel van het hof is in de relatie tussen Qatro en de werknemers sprake van een uitzendrelatie ex artikel 7:690 BW. De motivering van het hof hiervoor is dat gekeken dient te worden naar de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Dit is opmerkelijk aangezien SNCU geen partij was bij het aangaan van de overeenkomst. Haviltex-uitleg, waarbij de bedoeling en verwachting van partijen voor de letterlijke tekst van het contract gaat, ligt in het geval van Qatro niet voor de hand.17
Daarnaast was bij Worldchamp niemand in dienst die Poolse taal machtig was, dit maakt het praktisch onmogelijk voor Worldchamp feitelijk toezicht en leiding te geven aan de Poolse werknemers van Qatro. Indien Worldchamp, als opdrachtgever, geen leiding en toezicht heeft dan kan geen sprake zijn van uitzending. Opmerkelijk is dat het hof ten slotte overweegt dat indien tussen Qatro en Worldchamp een aannemingsovereenkomst bestaat, daardoor werknemers niet direct op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn.18
Het hof rekt namelijk het begrip ‘leiding en toezicht’ zeer ruim op door te stellen dat toch sprake is van leiding en toezicht slechts door het feit dat de directeur van Qatro Pools sprak en daardoor Worldchamp kon
16 Ktr. Eindhoven 3 oktober 2013, zaaknr. 876621/CV EXPL 13-1493 (niet gepubliceerd). 17 M.A.H.M. van der Velden, annotatie bij Hof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014,
ECLI:NL:GHSHE:2014:4353, JIN 2015/48 (SNCU/Qatro).
18 Hof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353, JIN 2015/48 m.nt. M.A.H.M. van
vertegenwoordigen. Door deze ruime toepassing is het maar de vraag of schijnconstructies tegengehouden kunnen worden. De onderhavige zaak is illustratief voor misbruik aangezien Qatro zelf door had dat sprake was van uitzending, zij betaalde immers pensioenpremies aan Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (verder: StiPP). Dit is het verplichte pensioenfonds voor uitzendbureaus. Indien men pensioenpremies afdraagt aan een dergelijke instantie lijkt het mij aannemelijk dat Qatro wetenschap had van de uitzendrelatie.
2.3. Bestrijding ongewenste gevolgen
2.3.1. Juridisch houdbare vorm van contracting
Sociale partners en het kabinet benadrukken dat het voorkomen van de ongewenste gevolgen die contracting meebrengen hoog op de agenda staat.19 De hiervoor beschreven nadelige
effecten van contracting kunnen tegengehouden worden op verschillende manieren.
Allereerst is contracting niet in het leven geroepen ten behoeve van het oneigenlijk gebruik van de constructie. Betoogd wordt dan ook dat een juridisch houdbare vorm van contracting mogelijk is indien aan bepaalde elementen en kenmerken voldaan is.20
Zwemmer meent dat voor het kwalificeren van een juridische definitie van contracting van belang is of:
i. het contractingbedrijf de gehele productie- of werkprocessen van de opdrachtgever heeft overgenomen;
ii. de overgenomen processen duidelijk afgebakend zijn van de rest van de onderneming van de opdrachtgever;
iii. het contractingbedrijf gespecialiseerd is in dienstverlening in de relevante sector(en); iv. het contractingbedrijf een resultaatverplichting aangegaan is met de opdrachtgever ten
behoeve van te leveren producten, diensten, werken of andere meetbare resultaten en niet ten behoeve van de contractingwerknemers;
v. de opdrachtgever niet per arbeidsuur uitbetaalt, maar middels een van te voren afgesproken tarief per geleverd product, dienst of werk;
vi. het contractingbedrijf gebruik maakt van vaste teams van contractingwerknemers; vii. de door het contractingbedrijf ingezette teams in vergaande mate autonoom zijn en of
de opdrachten op de werkplaats gegeven worden door een leidinggevende die ook in dienst is van het contractingbedrijf;
19 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 7 en 12.
20 J.P.H. Zwemmer, ‘Contracting en arbeidsrecht: over schijnconstructies, juridische houdbare varianten en
viii. het contractingbedrijf verantwoordelijk is voor zaken zoals administratie, planning, management en toezicht inclusief werkgeversrisico’s;
ix. de door het contractingbedrijf ingezette teams productiemiddelen van het contractingbedrijf aanwenden tijdens de werkzaamheden.
Indien aan bovenstaande kenmerken voldaan is, zal de arbeidsverhouding als contracting gedefinieerd worden en is geen sprake van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Als deze vorm wordt benut, kan geen sprake zijn van een schijnconstructie en daarmee zal het contractingbedrijf eigen arbeidsvoorwaarden toepassen op de contractingwerknemers. Middels deze constructie heeft de werkgever het heft in eigen handen, tenzij uiteraard een algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing is op de sector van het contractingbedrijf. In dat geval zal afhankelijk van de sector waarin het contractingbedrijf opdrachten aanneemt, per geval gekeken moeten worden of de werknemers onder de werkingssfeer van een bepaalde bedrijfstak-cao vallen. Mijns inziens begint het bestrijden van de ongewenste gevolgen van oneigenlijk gebruik van contracting bij het vastleggen van de juridisch houdbare vorm van contracting door de wetgever.
2.3.2. De cao als bestrijdingsmiddel
Zoals hiervoor beschreven zijn cao’s ook een instrument om ongewenste gevolgen van contracting tegen te houden. Het algemeen verbindend laten verklaren van een cao die een brede formulering van de werkzaamheden en typen arbeidsrelaties bevat zou een aantrekkelijke optie zijn in het geval dat uitzenden niet aan de orde is. De cao voor de Bouw en Infra is een voorbeeld van een algemeen verbindend verklaarde cao waar alle werknemers toch onder de sector-cao vallen.21
In het geval dat de arbeidsrelatie als een uitzendovereenkomst gekwalificeerd kan worden, dan geldt uiteraard de ABU-cao, deze was tot en met 4 november 2017 algemeen verbindend verklaard.22
Naar mijn mening is het de taak van de sociale partners zorg te dragen voor een ruime werkingssfeer van (bedrijfstak)cao’s en het algemeen verbindend verklaren van de ABU-cao om oneigenlijk
21 Artikel 1 lid 6 sub a Collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouw en Infra 1 februari 2017 t/m 31
maart 2018 illustreert dat zowel arbeidskrachten gekwalificeerd als onder aanneming van opdracht als overeenkomst van opdracht onder de werkingssfeer van de cao vallen.
22 Cao Uitzendkrachten ABU 2012-2017. In een nieuwsbericht op de website van de ABU gedateerd op 24
maart 2016. https://www.abu.nl/website/persbericht-cao-voor-uitzendkrachten-algemeen-verbindend-verklaard.
gebruik van contracting tegen te gaan. Op dit moment is de ABU-cao niet algemeen verbindend verklaard, wat tot onzekerheid leidt bij uitzendwerknemers.
Een andere weg om op collectief niveau de arbeidsvoorwaarden van contractingwerknemers te reguleren is middels een cao tussen contractingbedrijven en vakbonden.23 Bijpost plaatst
echter kanttekeningen bij deze oplossing aangezien deze cao’s niet per se eenzelfde niveau bieden als de cao van de betreffende opdrachtgever. Daarnaast blijft contracting een arbeidsrelatie die niet altijd duidelijk te typeren is, daarom zal in sommige situaties lastig aan te duiden zijn welke wettelijke regeling van toepassing is. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de contracting-cao toegepast wordt terwijl eigenlijk een uitzendrelatie tussen partijen bestaat. In dat geval genieten werknemers niet de juiste bescherming, bijvoorbeeld omdat zij geen pensioen opbouwen bij StiPP terwijl zij daar wel recht op hebben. Ook stelt Bijpost dat het opstellen van dergelijke contracting-cao’s het lastiger maakt het representativiteitsvereiste voor het algemeen verbindend verklaren van cao’s in de desbetreffende sectoren te behalen. Indien meerdere cao’s in één sector aanwezig zijn dan bestaat de mogelijkheid dat niet langer de benodigde meerderheid gehaald wordt van werknemers waarop de cao van toepassing is.24
Ten slotte bespreekt Bijpost dat de cao een middel is om op twee concrete manieren gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden te creëren.25
Allereerst dient in elke sector-cao opgenomen te worden dat werk alleen uitbesteed wordt wanneer medewerkers worden betaald zoals in de sector gebruikelijk is. De cao Beroepsgoederenvervoer stelt in artikel 9 lid 2 dat de bedrijven “die arbeidskrachten ter beschikking stellen aan de werkgever zijn aan deze arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de werkgever”.26
Door deze regeling worden contractingwerknemers en werknemers in dienst bij de opdrachtgever hetzelfde behandeld.
Ten tweede kan in de cao afgesproken worden contracting geheel te verbieden; dit is naar mijn mening een controversiële maatregel aangezien het gebruik van contracting niet per definitie oneigenlijk hoeft te zijn. Een dergelijke maatregel zou alleen in een algemeen
23 Bijvoorbeeld Contracting NL B.V. C.A.O. 1 mei 2013 t/m 30 april 2016. 24 Artikel 2 lid 1 Wavv.
25 L. Bijpost, ‘Contracting: een nieuw fenomeen in het stelsel van arbeidsrelaties?’, TRA 2015/4, p. 6. 26 Cao Beroepsgoederenvervoer 1 januari 2017 tot 1 januari 2020.
verbindend verklaarde cao invloed kunnen uitoefenen. Van belang is namelijk dat alle ondernemingen gelijk behandeld worden en onder de werkingssfeer van de cao vallen.27
2.4. Tussenconclusie
Geconcludeerd kan worden dat ongewenste gevolgen van contracting door met name sociale partners en het kabinet gevreesd worden. Na analyse van verschillende jurisprudentie en literatuur blijken er verscheidene oplossingen om oneigenlijk gebruik van contracting te voorkomen. De ongewenste gevolgen van contracting kunnen in toom gehouden worden middels een heldere afbakening van het begrip contracting en cao’s met gelijke arbeidsvoorwaarden voor zowel contractingwerknemers als ‘gewone’ werknemers. Misbruik van contracting als schijnconstructie is niet voordelig voor werkgevers wanneer duidelijk vastgelegd is dat voor beide arbeidsrelaties gelijke arbeidsvoorwaarden gelden.
HOOFDSTUK 3 PAYROLLING
3.1. Inleiding
Niet alleen contracting is een driehoeksrelatie die oneigenlijk gebruikt kan worden, payrolling is ook een driehoeksrelatie die ongewenste gevolgen kan opleveren. Payrolling is geen wettelijk gedefinieerd begrip, maar in de praktijk wordt van deze arbeidsrelatie steeds meer gebruik gemaakt. Uit onderzoek blijkt dat in 2009 ongeveer 8% van de werkgevers gebruik maakte van payrollwerknemers en in 2014 is dat gestegen naar 11%.28
Vanuit verschillende kanten wordt verwacht dat het aantal organisaties dat gebruik maakt van payrolling alleen maar zal toenemen.29
Bij payrolling wordt een payrollbedrijf ingeschakeld om onder andere zorg te dragen dat de werkgever niet belast is met salarisadministratie. Net als contracting is payrolling in het leven geroepen met een legale doelstelling. Payrolling komt in verschillende gedaanten voor, de meest gebruikelijke vorm behelst dat de werknemer geworven en geselecteerd wordt door de opdrachtgever. De werknemer wordt vervolgens in dienst gesteld bij een payrollbedrijf. Het payrollbedrijf stelt de werknemer dan ter beschikking aan de
27 L. Bijpost, ‘Contracting: een nieuw fenomeen in het stelsel van arbeidsrelaties?’, TRA 2015/4, p. 6. 28 Rapport Payrollen in Nederland 2015 (Panteia advies van oktboer 2015).
opdrachtgever.30
Heden ten dage is payrolling veelal in het nieuws, het kabinet heeft de beperking van payrolling hoog op de agenda staan.31
Hieronder zal ik allereerst de verschillende vormen van payrolling bespreken, alvorens de ongewenste gevolgen duidelijk worden.
3.1.1. Categorieën van payrolling
Ten tijde van het ontstaan van payrolling werd al snel duidelijk dat het arbeidsrecht niet voorbereid was op deze constructie, onduidelijk was welke juridische positie de werknemer in dienst van het payrollbedrijf inneemt. Kuyt-Fokkens onderscheidt in een van de eerste artikelen omtrent payrolling vier verschillende categorieën van payrolling:
i. Het payrollbedrijf verzorgt alleen de salarisadministratie van de opdrachtgever, hierbij blijft de werknemer in dienst bij de opdrachtgever.
ii. Werknemers worden geworven door de opdrachtgever, maar zij zijn in dienst van het payrollbedrijf. Het payrollbedrijf stelt de werknemers tijdelijk te werk bij de opdrachtgever.
iii. De derde variant is vergelijkbaar met de tweede categorie, afgezien van het feit dat de werknemer langdurig en exclusief (in plaats van tijdelijk) aan de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld.
iv. De vierde vorm is vergelijkbaar met de derde categorie, maar hierbij heeft de opdrachtgever geen enkele werknemer meer zelf in dienst. De opdrachtgever werkt slechts met werknemers die in dienst zijn bij het payrollbedrijf.32
In geval van categorie twee tot en met vier is het payrollbedrijf de formele en daarmee juridische werkgever.33
Het moge duidelijk zijn dat in het geval van variant twee tot en met vier de meeste onduidelijkheid zal ontstaan met betrekking tot de rechten en plichten in de arbeidsrelatie, daarom ontstaat in deze gevallen ook de meeste gelegenheid om misbruik te maken van de constructie payrolling.
30 Y.A.E. Van Houte, ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36, en
J.P.H. Zwemmer, ‘De uitzendkracht, de gedetacheerde en de payrollwerknemer’, in: G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 739.
31 R. Cats, ‘Minimumtarief zzp’ers en aanpak van payrolling’, FD 10 oktober 2017. 32 M.A. Kuyt-Fokkens, ‘Payrolling: uitkomst of toch niet?’, NJB 2006, 24, p.1312. 33 Stcrt. 2014, 33286.
3.2. Relatie tussen payrolling en de uitzendovereenkomst
Een discussie die jaren gespeeld heeft, betrof de vraag of de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW. Het feit dat payrolling een relatie betreft waar drie partijen betrokken zijn, geeft aanleiding de relatie tussen payrolling en uitzending nader te onderzoeken. Uitzending is vastgelegd en gedefinieerd in titel 7.10 BW. Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als ‘‘de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde’’. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de uitzendwerkgever zich moet richten op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van (tijdelijke) arbeid, de zogenaamde allocatiefunctie.34
De regering meent dat door deze allocatiefunctie partijen een zekere vrijheid hebben om hun arbeidsrelatie aan te gaan en te verbreken, waardoor een verlicht ontslagregime bij uitzending gerechtvaardigd wordt.35
Het verlichte ontslagregime houdt in dat tijdens de eerste 26 tot 78 weken meer ruimte bestaat om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Ook is het mogelijk om maximaal zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overeen te komen tot een periode van 48 maanden. Ongeveer een jaar geleden heeft de Hoge Raad beslist dat bij payrolling sprake kan zijn van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW, omdat voor de kwalificatie van de uitzendovereenkomst geen allocatiefunctie vereist is. Hieronder zal ik bespreken hoe de Hoge Raad tot dit oordeel kwam.
3.2.1. Care4Care-arrest
De Hoge Raad heeft op 4 november 2016 in het Care4Care-arrest besloten dat een allocatiefunctie niet vereist is bij de kwalificatie van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW.36
Ik zal allereerst het feitencomplex beschrijven van deze zaak. Care4Care is een detacheringsbedrijf dat zich specialiseert op het inzetten van personeel bij zorginstellingen. Wederpartij is Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP), dit is het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers in de uitzendbranche. Deelname in dit bedrijfstakpensioenfonds is verplicht voor uitzendkrachten die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst conform artikel 7:690 BW. StiPP meent dat Care4Care-werknemers
34 Kamerstukken II 1996/1997, 25263, nr. 3, p.9. 35 Kamerstukken II 1996/1997, 25263, nr. 3, p.10.
36 HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, JAR 2016/286 m.nt. E. Knipschild (Care4Care Human
onder de werkingssfeer vallen van het bedrijfstakpensioenfonds en daarmee pensioenpremie aan StiPP moet betalen. Care4Care betwist niet dat haar medewerkers ter beschikking worden besteld aan derden, maar zij meent geen uitzendbureau te zijn. Van belang hierbij is dat Care4Care-werknemers voor een periode van ongeveer 3 tot 12 maanden worden ingezet bij de zorginstelling en dat accountmanagers van Care4Care leidinggeven aan en toezicht houden op de werknemers.
Bij de kantonrechter te Amsterdam wordt de vraag voor het eerst voorgelegd of Care4Care verplicht is deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds StiPP.37
De kantonrechter oordeelde dat Care4Care geen uitzendwerkgever conform artikel 7:690 BW was en daarmee niet geacht werd deel te nemen aan het verplichtstellingsbesluit van StiPP. De belangrijkste overweging voor deze beslissing is het feit dat slechts een uitzendovereenkomst tot stand kon komen wanneer Care4Care een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt. Hierbij verwijst de kantonrechter naar de wetgeschiedenis van artikel 7:690 BW waar de minister van SZW stelt dat de uitzendovereenkomst alleen geldt voor werkgevers die een allocatiefunctie vervullen.38
StiPP stelt hoger beroep bij het hof Amsterdam in tegen de uitspraak van de kantonrechter, in dit hoger beroep werd betoogd dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW geen (klassieke) allocatiefunctie vereist is. Het hof gaat mee in deze redenering en vernietigt het vonnis van de kantonrechter.39
Het hof redeneert hierbij kort gezegd dat in artikel 7:690 BW geen allocatiefunctie te lezen is en dat sprake is van een uitzendovereenkomst wanneer een werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens deze opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde. Daaropvolgend ging Care4Care in cassatie, uiteindelijk heeft de Hoge Raad definitief antwoord gegeven op de vraag of een allocatiefunctie vereist is voor het van toepassing zijn van artikel 7:690 BW. Zowel in de literatuur als in verschillende rechtszaken kwamen verschillende argumenten naar voren waarom wel of niet een allocatiefunctie vereist is voor de toepassing van artikel 7:690 BW.40
De Hoge Raad oordeelt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:690 BW niet blijkt dat de allocatiefunctie een constitutief vereiste is voor de toepassing van artikel
37 Ktr. Amsterdam 1 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6257. 38 Kamerstukken II 1996/1997, 25263, nr. 6, p. 15 en 16.
39 Hof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547, JAR 2015/106 (Care4Care Human
Resources B.V./Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten).
40 Zie o.a. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, diss. Amsterdam UvA 2012 en W.H.A.C.M.
Bouwens in zijn boekbeschouwing van genoemde dissertatie, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2014-3, p. 141-142.
7:690 BW.41
Daarom was Care4Care verplicht om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds StiPP.
Het Care4Care-arrest heeft heel wat stof doen opwaaien en vragen gecreëerd, veel organisaties zouden namelijk onwetend onder de term uitzendbureau geschaard kunnen worden. In deze zaak werd aangestipt dat payrolling conform artikel 7:690 BW als uitzendovereenkomst behandeld kan worden. Het enkele feit dat artikel 7:690 BW niet vereist dat een allocatiefunctie verplicht is, betekent nog niet dat bij payrolling automatisch sprake is van een uitzendovereenkomst. Om te bepalen of sprake is van een uitzendovereenkomst moet aan de vereisten ex artikel 7:690 BW voldaan zijn. Op het eerste oog lijkt een dergelijke kwalificatie makkelijk te maken, maar rechtspraak toont ons dat zoiets heel wat voeten in de aarde heeft.42
De parlementaire geschiedenis laat zien dat de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt met bijzondere regelingen die opgenomen zijn in afdeling 11 van titel 7.10 BW.43
Daarnaast is voor de kwalificatie als uitzendovereenkomst vereist dat sprake is van (a) een werkgever, die (b) in het kader van diens beroep of bedrijf (c) een werknemer ter beschikking stelt aan een derde om (d) krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht (e) arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Deze definitie spreekt niet over gezag van de uitzendwerkgever. Het is van belang om te bepalen of de uitzendwerkgever ook gezag uitoefent, aangezien bij payrolling meestal geheel geen gezag uitgeoefend wordt door het payrollbedrijf dat als uitzendwerkgever acteert. Zoals reeds besproken in 2.2.2. is geen toelichting gegeven over de begrippen ‘leiding en toezicht’ bij de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:690 BW.44
Zwemmer concludeert dat bij uitzending sprake is van een contractuele gezagsverhouding en een feitelijke gezagsverhouding. De uitzendwerknemer maakt namelijk afspraken met de uitzendwerkgever, waardoor een contractuele gezagsverhouding ontstaat. Daarnaast heeft de derde het feitelijk gezag, omdat hij toezicht en leiding heeft over de arbeid van de uitzendwerknemer.45
Bij payrolling doet zich exact dezelfde situatie voor, de payrollwerknemer heeft een contractuele gezagsrelatie met het payrollbedrijf en de opdrachtgever oefent het feitelijk gezag uit. Het feit dat het payrollbedrijf geen feitelijk gezag
41 Kamerstukken II 1996/1997, 25263, nr. 3, p. 10.
42 Zie bijvoorbeeld Ktr. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783. 43 Kamerstukken II 1996/1997, 25263, nr. 3, p. 9-10.
44 Kamerstukken II 1996/1997, 25263, nr. 3.
45 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p.
uitoefent, is geen belemmering voor het kwalificeren van payrolling als uitzending ex artikel 7:690 BW. De contractuele relatie tussen het payrollbedrijf en de werknemer brengt naar mijn mening echter geen volwaardige gezagsverhouding tot stand. Het payrollbedrijf oefent geen enkel toezicht uit over de werknemer, daarom is het maar de vraag of payrolling wel onder de definitie van 7:690 BW zou kunnen vallen.
Indien een payrollbedrijf en werknemer een contract ondertekenen met de titel arbeidsovereenkomst dan resulteert dat niet automatisch in een arbeidsovereenkomst. Rechtspraak leert ons dat ‘wezen’ voor ‘schijn’ gaat en dat bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst gekeken dient te worden naar de feitelijke uitvoering van het contract en niet naar de contractuele afspraken.46
Dit toont aan dat het kwalificeren van payrolling als uitzendovereenkomst niet louter op papier te bepalen is. Het is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval of sprake is van een uitzendovereenkomst of payrollovereenkomst. Het Care4Care-arrest illustreert dat alle driehoeksrelaties onder de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW geschaard kunnen worden. De A-G die de conclusie schreef voor het Care4Care-arrest pleitte voor een minder drastische maatregel.
A-G Van Peursem betoogde in zijn conclusie voor het Care4Care-arrest dat het verstandig zou zijn twee verschillende soorten uitzendrelaties te onderscheiden en daarmee twee vormen van allocatie te benoemen. De eerste is de ruime allocatiefunctie, door Van Peursem omschreven als: “In de ruime zin wordt met allocatiefunctie niet meer bedoeld dan dat de werkgever zich bedrijfs- of beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers. In die betekenis is de allocatiefunctie wel terug te vinden in de onderscheiden elementen (a) t/m (d) uit art. 7:690 BW.” De andere variant, de zogenoemde klassieke allocatiefunctie, omvat zoals bij klassieke uitzendbureaus het actief bij elkaar brengen van vraag en aanbod. In de regel betreft dat werk van tijdelijke aard, dat opgevangen dient te worden bij “ziek of piek”. 47
Volgens de A-G zou bij payrolling geen sprake zijn van allocatie, aangezien de payrollwerkgever geen enkele rol speelt in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod. Bij payrolling zou sprake zijn van de ruime allocatiefunctie. De Hoge Raad heeft echter geen onderscheid gemaakt in allocatiefunctie en bepaald dat bij payrolling ook sprake kan zijn van uitzending ex artikel 7:690 BW zonder allocatiefunctie.
46 Zie o.a. HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers), HR 10 oktober 2003, NJ 2007/446
(Van der Male B.V./Den Hoedt), HR 14 april 2006, NJ 2007/447 (Beurspromovendi/UvA).
3.2.2. Gevolgen Care4Care-arrest
Uit het Care4Care-arrest blijkt dat niet alleen payrolling, maar ook andere driehoeksrelaties zoals contracting onder het toepassingsbereik ex artikel 7:690 BW zouden kunnen vallen. Hieronder zal ik allereerst op de gevolgen voor payrolling en daarna contracting ingaan.
Allereerst is er een spanning ontstaan tussen de Ontslagregeling en het Burgerlijk wetboek. In de Ontslagregeling wordt namelijk onderscheid gemaakt tussen payrollwerkgevers en uitzendwerkgevers op basis van het criterium of zij gericht zijn op het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Payrollwerkgevers zijn volgens de Ontslagregeling niet gericht op het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Volgens de Hoge Raad zijn uitzendwerkgevers alle werkgevers die werknemers ter beschikking van een derde stellen om arbeid te verrichten. Door het Care4Care-arrest is voor toepassing van artikel 7:690 BW en 7:691 BW een ruime allocatiefunctie vereist, maar dat wringt met de definitie van uitzendwerkgeverschap in de Ontslagregeling, waar een strikter criterium geldt omdat de klassieke allocatiefunctie vereist is. Daarom pleiten Dorenbos, Mourits en Waterman in hun annotatie bij het Care4Care-arrest voor het incorporeren van de payrollovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek als een speciale vorm van de uitzendovereenkomst.48
Op deze manier is op de payrollovereenkomst niet het verlichte ontslagregime van toepassing, evenals het verlichte ontslagregime niet van toepassing is op intra-concerndetachering ex artikel 7:691 lid 6 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat het verlichte ontslagregime gerechtvaardigd wordt door de allocatiefunctie.49
Nu die (klassieke) allocatiefunctie ontbreekt bij payrolling, ontbreekt ook de rechtvaardiging. Naast de mogelijkheid payrolling een wettelijke basis te geven, kan men er ook voor kiezen de allocatiefunctie wettelijk vast te leggen.
De Hoge Raad uit zelf zijn zorgen met betrekking tot de ongewenste gevolgen die de nieuwe uitleg van artikel 7:690 BW met zich mee brengt:
‘‘Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat
48 K. Dorenbos, R. Mourits & C. Waterman, ‘Care4Care/StiPP: vloek of zegen?’, Tijdschrift voor Arbeid &
Onderneming 2016/4, p. 163.
neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. In het onderhavige geval is een en ander echter niet aan de orde.’’50
Hieruit blijkt duidelijk dat de Hoge Raad de wetgever aanmaant om duidelijk te maken of het verlichte ontslagregime ook voor driehoeksrelaties zoals payrolling geldt. De minister van SZW is het met de Hoge Raad eens dat de wetgever hier een antwoord op moet geven, de wetgever zal zijn bedoelingen kenbaar moeten maken of althans bevestigen dat het verlichte ontslagregime niet op payrolling van toepassing is.51
In het regeerakkoord wordt hierop gereageerd, zie §4.3.
Bij contracting speelt hetzelfde gevolg dat sprake kan zijn van uitzending als aan de elementen van 7:690 BW voldaan is. Zoals reeds in hoofdstuk 2 besproken wordt bij contracting een overeenkomst tot opdracht of overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. De contractor verbindt zich jegens de opdrachtgever om een bepaald resultaat te leveren; hierbij wordt gebruik gemaakt van contractingwerknemers die in dienst zijn bij de contractor op grond van artikel 7:610 BW. Mocht er echter aan de elementen van artikel 7:690 BW voldaan zijn, dan is sprake van een uitzendovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. Echter, Dorenbos, Mourits en Waterman stippen aan dat door deze constructie heen geprikt kan worden indien sprake is van een schijnconstructie. Werknemers hebben recht op de bescherming uit de ABU-cao en opbouw van pensioen volgens StiPP wanneer sprake is van uitzending in plaats van contracting. Daarnaast is dan het verlichte ontslagregime dan van toepassing.52
3.3. Ongewenste gevolgen payrolling
Zoals ik eerder benoemde, heeft het kabinet de bestrijding van payrolling hoog op de agenda staan. Vraag blijft waarom het kabinet deze vorm van arbeid wil tegengaan. Naar aanleiding
50 Zie HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, JAR 2016/286 m.nt. E. Knipschild (Care4Care
Human Resources B.V./Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten) en ook HR 2 december 2016,
ECLI:NL:HR:2016:2757, AR 2016-1377, (Strubbe/Stichting Leerorkest).
51 Aanhangsel Handelingen II 2016/2017, 654.
52 K. Dorenbos, R. Mourits & C. Waterman, ‘Care4Care/StiPP: vloek of zegen?’, Tijdschrift voor Arbeid &
van het Care4Care-arrest hebben Kamerleden hun zorgen geuit bij de minister van SZW over de toename van het aantal onzekere arbeidscontracten. De minister erkent dat het arrest tot meer gebruik van payrolling kan leiden. In het geval van onwenselijke resultaten zal de wetgever hier grenzen aan moeten stellen middels een wetswijziging.53
Dit illustreert dat men vreest voor de ongewenste gevolgen van payrolling.
3.3.1. Geringe ontslagbescherming
Een ongewenst gevolg van payrolling is het ontwijken van het stroeve ontslagrecht. Nu blijkt dat payrolling onder de reikwijdte van artikel 7:690 BW zou kunnen vallen, wordt voor velen de poort geopend naar het verlichte ontslagregime dat neergelegd is in artikel 7:691 BW. Derhalve kan op de payrollwerknemer een verminderde ontslagbescherming van toepassing zijn ten opzichte van de ‘gewone’ werknemer in dienst bij de opdrachtgever. De Minister van SZW lijkt het echter niet eens te zijn met de uitspraak van de Hoge Raad dat het verlichte ontslagregime geldt voor alle arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen. De minister sluit aan bij de mening van Van Peursem dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen klassieke uitzendrelaties en ruime uitzendrelaties. Daarbij meent hij dat het verlichte ontslagregime alleen van toepassing zou moeten zijn op de klassieke uitzendrelatie.54
Totdat anders bepaald is, geldt echter het verlichte ontslagregime voor veel meer arbeidscontracten en dat levert onzekerheid op de arbeidsmarkt op.
Deze onzekerheid ontstaat mede doordat bij uitzending veel uitzonderingen gelden. Wanneer sprake is van een uitzendovereenkomst, kan men in beginsel vijfenhalf jaar flexibele arbeidsovereenkomsten afsluiten. In artikel 7:668a BW is de zogenoemde ketenregeling opgenomen, die tot doel heeft dat werknemers na drie bepaaldetijdscontracten van totaal twee jaar recht hebben op een contract voor onbepaalde tijd55
, maar bij uitzending geldt een uitzondering. Ingevolge artikel 7:691 jo. artikel 7:668a lid 5 sub a BW kan het aantal bepaaldetijdscontracten en de duur van deze contracten voor uitzendovereenkomsten namelijk exorbitant verlengd worden. Zo is de ketenregeling pas van toepassing op de uitzendovereenkomst 26 weken na de aanvang van de overeenkomst en hier kan zelfs 78 weken van gemaakt worden bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Daarmee kan het voorkomen dat de ketenregeling pas na anderhalf jaar
53 Aanhangsel Handelingen II 2016/2017, 654. 54 Aanhangsel Handelingen II 2016/2017, 654, p.1-2. 55 Artikel 7:668a lid 1 BW.
aanvangt. Dan kan het nog eens vier jaar duren voordat de uitzendwerknemer een contract voor onbepaalde tijd aangeboden krijgt dankzij artikel 7:668a lid 5 sub a BW. In totaal kan de uitzendwerknemer dus vijfenhalf jaar werkzaam zijn op basis van contracten voor bepaalde tijd. Zwemmer stipt aan dat na voornoemde periode een payrollwerknemer hoogstwaarschijnlijk geen contract voor onbepaalde tijd aangeboden zal krijgen, omdat het payrollbedrijf geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult. De payrollwerknemer is daarmee makkelijk te vervangen op het moment dat de payrollwerkgever het beste uitkomt. Daarnaast bieden de bijzondere ontslagregels voor payrollwerknemers in een dergelijke casus ook geen soelaas, omdat die regels slechts van toepassing zijn bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.56
Door het Care4Care-arrest zullen dus (nog) meer werknemers vijfenhalf jaar in onzekerheid kunnen verblijven.
Hieronder zal ik bespreken wanneer de bijzondere ontslagregels wel soelaas bieden en de betekenis hiervan. De bijzondere ontslagregels zijn neergelegd in artikel 20-23 Ontslagregeling. In 2014 zijn deze regels voor het eerst geïncorporeerd in het Ontslagbesluit. Dit Ontslagbesluit zou payrollwerknemers een gelijke bescherming moeten bieden ten opzichte van ‘gewone’ werknemers.57
Vanaf 1 juli 2015 is het Ontslagbesluit overgegaan in de Ontslagregeling.58
Artikel 20 Ontslagregeling stelt dat de omstandigheden bij de opdrachtgever leidend zijn voor de toets of er een redelijke grond is om de overeenkomst tussen payrollbedrijf en opdrachtgever op te zeggen. Toch biedt de Ontslagregeling ruimte voor misbruik aangezien de opdrachtgever en het payrollbedrijf samen zouden kunnen spannen om de werknemer te ontslaan. Wanneer bijvoorbeeld de opdrachtgever de financiële verplichtingen om de payrollwerknemer te betalen niet meer na kan komen dan kan middels artikel 23 Ontslagregeling de payrollovereenkomst zonder redelijke grond beëindigd worden. Deze maatregel maakt het mogelijk om de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV te beëindigen indien de opdrachtgever gedurende drie maanden zijn (financiële) verplichtingen niet nagekomen is. Het payrollbedrijf moet aantonen dat het getracht heeft nakoming van de overeenkomst met de opdrachtgever af te dwingen. Dit laatste vereiste is toegevoegd zodat de opdrachtgever en het payrollbedrijf niet samenspannen tegen de
56 J.P.H. Zwemmer, ‘Het Care4Care-arrest en de olievlekwerking van artikel 7:690 BW’, Tijdschrift voor
Ontslagrecht 2017/1, p. 39 en J.M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht,
Deventer: Kluwer 2015, hoofdstuk 3.3.
57 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 november 2014, Stcrt.
2014, 33286.
payrollwerknemer door zich zonder redelijke grond van de werknemer te ontdoen.59
Deze samenzwering dient voorkomen te worden aangezien zowel het afspiegelingsbeginsel, de wederindiensttredingsvoorwaarde en de verplichting eerst andere arbeidsrelaties te beëindigen (artikel 7:671a lid 5 BW) niet gelden bij ontslag op grond van artikel 23 Ontslagregeling.60
De Groot betoogt dat de Ontslagregeling slechts op het eerste gezicht het ontslag omtrent payrolling inzichtelijker maakt, aangezien het alleen de ontslagen die reeds beoogd waren reguleert. Zo wordt bijvoorbeeld niet gesproken over de gevolgen voor payrollwerknemers bij ontslag op staande voet, hieruit blijkt dat de transparantie rondom payrolling nog verbeterd kan worden. Ook blijft onduidelijk in hoeverre payrollwerknemers aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding, re-integratie in het eerste spoor, (cao-)loon en schending van de zorgplicht.61
Voor de komst van de Wwz was zelfs onduidelijk of de wederindiensttredingsvoorwaarde en het afspiegelingsbeginsel van toepassing waren op de payrollwerknemer, maar dit is inmiddels gewijzigd.
3.3.2. Toepasselijke cao ontwijken
Een ander ongewenst gevolg is dat opdrachtgevers bepaalde cao’s ontlopen door het toepassen van de payrollconstructie. De payrollwerknemer heeft namelijk recht op de arbeidsvoorwaarden die in een cao opgenomen zijn, maar alleen voor zover de activiteiten van het payrollbedrijf onder de werkingssfeer van die bepaalde cao vallen. Doordat het payrollbedrijf en de opdrachtgever niet dezelfde activiteiten verrichten, kunnen opdrachtgevers hun payrollwerknemers de bescherming ontnemen die hun cao’s bieden. De activiteiten die de opdrachtgever uitvoert zijn namelijk niet van belang bij het bepalen van de toepasselijkheid van een cao voor payrollwerknemers.62
Zo ontlopen opdrachtgevers de verplichting premie af te dragen aan bedrijfssectorfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen. Uiteraard hebben payrollwerknemers die onder de uitzending ex artikel 7:690 BW vallen dan wel recht op beschermingen uit de uitzend-cao inclusief pensioen bij StiPP, maar dit zal niet te vergelijken zijn met de pensioenvoorwaarden die in de meeste verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen geldt. De ondernemings- of bedrijfstak-cao wordt dus ontlopen.
59 Zwemmer, J. P. H. (2017). 'Payrolling' in: P. Kroon, P. Burger, E. Cremers-Hartman, E. Bevers, A. F.
Bungener, N. Gundt, S. Heeger-Hertter, P. de Casparis, A. C. Damsteegt, M. Tanja, I. Bos, J. Brouwer, A. Wit, ... J. P. H. Zwemmer (editors), Praktijkboek flexibele arbeidsrelaties 2017: Wolters Kluwer.
60 R.M. Beltzer, E.J.A. Franssen, N. Jansen, M.C.A. te Poel, K. Wiersema, Handboek Wet werk en
zekerheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, p. 92
61 E.W. de Groot, ‘Payrolling, gewijzigd Ontslagbesluit en de Wet werk en zekerheid, wat verandert er?’,
Tijdschrift Recht en Arbeid, 2015.
62 J.P.H. Zwemmer, ‘De uitzendkracht, de gedetacheerde en de payrollwerknemer’, in: G.W. van der Voet
Daarnaast is sinds het Care4Care-arrest de zorg ontstaan dat veel meer bedrijven onder de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao vallen dan aanvankelijk voorzien, omdat de allocatiefunctie geen constitutief vereiste (meer) is. Hierdoor kan het representativiteitsvereiste, dat het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring cao-bepalingen stelt63, in het geding komen. De toepasselijkheid van de ABU-cao wordt bepaald
in artikel 1 jo. artikel 2 ABU-cao: “De cao is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de cao.”64
Deze cao was algemeen verbindend verklaard tot en met 4 november 201765
, daarom hebben de ABU en vakbonden recentelijk onderhandeld over een nieuwe ABU-cao met een looptijd van 5 november 2017 tot en met 31 mei 2019.66
Deze cao kan opnieuw algemeen verbindend verklaard worden, maar partijen zullen goed over de werkingssfeer van de cao na moeten denken om aan het representativiteitsvereiste van het Toetsingskader te voldoen.
3.4. Bestrijding ongewenste gevolgen payrolling 3.4.1. Regeling Rijksoverheid
Zoals eerder genoemd heeft het kabinet plannen om de ongewenste gevolgen van payrolling tegen te gaan. Daad wordt bij het woord gevoegd door te beginnen bij de Rijksoverheid zelf. De Rijksoverheid heeft payrolling geheel verboden voor werknemers in dienst bij het Rijk, sinds 1 mei 2016 zouden geen payrollconstructies meer aanwezig moeten zijn.67
3.4.2. Cao en arbeidsvoorwaardenregeling
Naast de regering trachten allerlei verenigingen payrolling in toom te houden. In 2006 ontstond een cao voor medewerkers van payroll ondernemingen, deze werd enkele jaren verlengd.68
De Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO) was een brancheorganisatie die zich inzette voor de belangen van aangesloten payrollbedrijven. Op 1 januari 2012 is de cao
63 Zie par. 4.1 Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring cao-bepalingen. 64 Artikel 2 lid 1 ABU-cao.
65 Stcrt. 2016, 15865.
66 ‘Nieuwe ABU-cao: meer duidelijkheid over beloning uitzendkrachten’ ABU 13 oktober 2017, Abu.nl 67 Zie Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9, p. 21 en de regeling van 1 mei 2014,
http://wetten.overheid.nl/BWBR0035050/2014-05-01.
voor medewerkers van payroll ondernemingen vervangen door de VPO Arbeidsvoorwaardenregeling.69
Het doel van deze regelingen was de arbeidsvoorwaarden van de payrollwerknemer zoveel als mogelijk aan te laten sluiten bij de arbeidsvoorwaarden die gebruikelijk zijn in de desbetreffende sector. Uiteindelijk is de VPO per 1 januari 2016 opgegaan in de brancheorganisatie ABU. Mijns inziens getuigt de afwezigheid van een stabiele regeling omtrent payrolling van het feit dat een payroll cao of arbeidsvoorwaardenregeling geen effectieve bestrijding van de ongewenste gevolgen van payrolling bewerkstelligt.
3.4.3. Wettelijke regulering
In 2013 heeft de Stichting van de Arbeid een sociaal akkoord opgesteld waarin het belang payrolling tegen te gaan benadrukt wordt.70
Hierin worden voorstellen gedaan waar de wetgever een centrale rol speelt, de wetgever zal namelijk de plaats van payrolling in het arbeidsrecht moeten bepalen.71
Mijns inziens zou, zoals Dorenbos, Mourits en Waterman bepleiten, de wettelijke basis van payrolling het begin zijn om ongewenste gevolgen van payrolling in te perken.72 Door payrolling een onderdeel te maken van artikel 7:690 BW kan
aangesloten worden bij de Ontslagregeling die reeds bijzondere regels voor payrollwerknemers kent om deze te beschermen. Aangezien op dit moment de Ontslagregeling niet strookt met de uitspraak van de Hoge Raad dat elke werkgever die werknemers aan een derde ter beschikking stelt een uitzendwerkgever kan zijn, moet een wettelijke verduidelijking deze impasse oplossen. De Ontslagregeling biedt onvoldoende bescherming voor payrollwerknemers aangezien zij door de ketenregeling alsnog zeer lange tijd in onzekerheid verblijven zonder zicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en aangezien in de Ontslagregeling slechts de payrollwerknemer werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschermd wordt. Daarom lijkt het mij voor de hand liggend dat payrolling evenals intra-concerndetachering behandeld zou moeten worden en een aparte species wordt van de uitzendovereenkomst waarop het verlichte ontslagregime niet van toepassing is.
69 Vereniging Payroll Ondernemingen, VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor werknemers van
payrollondernemingen, d.d. april 2015.
70 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020
(Stichting van de Arbeid advies van 11 april 2013).
71 J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben de
payrollonderneming en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 2013/5, p.68.
72 K. Dorenbos, R. Mourits & C. Waterman, ‘Care4Care/StiPP: vloek of zegen?’, Tijdschrift voor Arbeid &
3.5. Tussenconclusie
Het oneigenlijke gebruik van payrolling bestaat uit het ontwijken van het ontslagrecht en het ontlopen van verplichtingen uit cao’s die van toepassing zouden zijn op de werknemers indien deze rechtstreeks bij de werkgever in dienst zouden zijn. Mijns inziens zou dit beperkt kunnen worden als payrolling apart opgenomen wordt in het Burgerlijk Wetboek, op een vergelijkbare manier zoals intra-concerndetachering is opgenomen. Daarmee worden de aparte regels van ontslag zoals neergelegd in de Ontslagregeling gerespecteerd en is niet het verlichte ontslagregime van uitzending op de payrollovereenkomst van toepassing.
HOOFDSTUK 4
BEPERKINGEN ONGEWENSTE GEVOLGEN
Zoals geïllustreerd in de voorgaande hoofdstukken kunnen zowel contracting als payrolling ongewenste gevolgen opleveren wanneer de constructie misbruikt wordt. In dit hoofdstuk zullen de (wettelijke) maatregelen besproken worden die het oneigenlijk gebruik tegen proberen te gaan.
4.1. Wet aanpak schijnconstructies
Op 2 juni 2015 is de WAS door de Eerst Kamer aangenomen.73
Deze wet beoogd schijnconstructies, oftewel constructies waarmee werkgevers de grenzen van de wet opzoeken ofwel overschrijden, tegen te gaan. Dergelijke schijnconstructies hebben namelijk als doelstelling om oneerlijk te concurreren, waarbij rechtsbescherming van werknemers in het geding komt.74
In de vorige twee hoofdstukken werden reeds de ongewenste gevolgen van contracting en payrolling, indien zij als schijnconstructies worden gehanteerd, aangestipt. Volgens de memorie van toelichting van de WAS zijn de belangrijkste gevolgen van schijnconstructies de oneerlijke concurrentie tussen organisaties, ontduiking van betalingsverplichtingen voor sociale premies doordat te lage lonen betaald worden en verdringing van Nederlandse werknemers op de arbeidsmarkt doordat goedkoop personeel vanuit het buitenland ingezet wordt.75
73 Handelingen I 2014/2015, nr. 33, item 5.
74 M. van de Laar & R. Dreuning, ‘Wet aanpak schijnconstructies’, Binnenlands bestuur, 2015. 75 Kamerstukken II 2014/2015, 34108, nr. 3, p. 1.
4.1.1. Maatregelen WAS
De WAS bestaat in hoofdlijnen uit zes maatregelen:
i. Het verbeteren van de handhaafbaarheid van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag; want onderbetaling heeft verdringing en uitbuiting van werknemers tot gevolg.
ii. De openbaarmaking van inspectiegegevens, waardoor inspectieresultaten van de Inspectie SZW openbaar gemaakt werden met vermelding van naam en toenaam van de gecontroleerde bedrijven.
iii. Uitbreiding van de civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor loon. iv. Verbetering van de cao-naleving en –handhaving.
v. Betere informatie-uitwisseling tussen Inspectie SZW en cao-partijen, waardoor naleving van de WML niet alleen bekend is bij de Inspectie SZW maar ook bij cao-partijen.
vi. Het verbeteren van de handhaafbaarheid Wet arbeid vreemdelingen. Door gebruik van illegale arbeidskrachten worden namelijk legale arbeidskrachten benadeeld.76
Een maatregel die met de WAS is ingevoerd is de ketenaansprakelijkheid, neergelegd in artikel 7:616a tot en met 7:616f BW. Met deze regeling wordt gepoogd gelijke arbeidsvoorwaarden te creëren voor elke betrokken partij wanneer meerdere partijen betrokken zijn in de keten van werkzaamheden. Bij contracting en payrolling zijn ook meerdere partijen betrokken, middels een hoofdelijke aansprakelijkheid voor werkgever en opdrachtgever met betrekking tot voldoening van het aan de werknemer verschuldigde loon wordt gepoogd misbruik van de constructies te voorkomen. Het is namelijk voor de opdrachtgever bijvoorbeeld niet (meer) mogelijk om minder loon te betalen aan de werknemer die uiteindelijk het daadwerkelijke werk verricht. In de memorie van toelichting van de WAS wordt aangeduid dat met deze regeling beoogd wordt dat werknemers gelijke bescherming krijgen en dat oneerlijke concurrentie beperkt wordt.77
76 Kamerstukken II 2014/2015, 34108, nr. 3. 77 Kamerstukken II 2014/2015, 34108, nr. 3, p.34.
