Screening van buitenlandse directe investering: de Europese Unie vs. Nederland.

(1)

Masterscriptie Privaatrecht (Commerciële Rechtspraktijk)

Magdalena Liana

magdalena.liana@student.uva.nl 12820024

Scriptiebegeleider: mw. dr. M.J. van Uchelen-Schipper Tweede lezer: mw. prof. dr. J. Roest

Inleverdata:

Pre-finale versie: 5 juni 2020 Finale versie: 17 juli 2020

(2)

Abstract

Buitenlandse directe investeringen in Nederlandse vennootschappen garanderen een draaiende economie en zijn vereist om te innoveren en te concurreren. Dit is niet alleen van belang voor Nederland, maar ook voor de interne markt van de Europese Unie. Maar wat als zich achter een buitenlandse directe investering een vreemde overheid met verkeerde intenties verschuilt? Sommige buitenlandse directe investeringen kunnen een gevaar voor de veiligheid en/of openbare orde opleveren, bijvoorbeeld doordat sprake is van een vitale vennootschap en doordat de continuïteit van de levering van diensten door deze vennootschap in gevaar is gebracht. Een uitval van de elektriciteitslevering kan chaos veroorzaken. Teneinde te beoordelen of een buitenlandse directe investering gevaarlijk is en om een kader te scheppen voor screeningsmechanismen, heeft de Europese Unie Verordening 2019/452

(‘FDI-screeningsverordening’) aangenomen, die op 11 oktober 2020 in werking treedt. Lidstaten

mogen op grond van deze FDI-screeningsverordening onder bepaalde voorwaarden een screeningsmechanisme in hun wetgeving opnemen. Dit screeningsmechanisme dient: (1) niet omzeilbaar te zijn voor investeerders, (2) transparant te zijn voor investeerders en (3) open te staan voor beroep door deze investeerders. De rest mag de nationale wetgever zelf inrichten. Voordat deze FDI-screeningsverordening werd aangenomen, kende Nederland eigen screeningsmechanismen in o.a. de Elektriciteitswet 1998 en in de Gaswet. Daarnaast is een dergelijk mechanisme opgenomen in de recent aangenomen Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie. Aan de hand van deze wetten, het wetsvoorstel Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen en een voorgestelde investeringstoets, is in deze scriptie beoordeeld of de bestaande of toekomstige screeningsmechanismen voldoen aan de criteria van de FDI-screeningsverordening en waaraan screeningsmechanismen moeten voldoen. De voor de FDI-screeningsverordening relevante begrippen zijn niet uitgebreid gedefinieerd door de Europese wetgever. Om die reden is onderzoek verricht naar hoe de begrippen ‘zeggenschap’, ‘vitale sector’ en ‘bedreiging van de openbare orde en veiligheid’ in Europeesrechtelijk en Nederlandsrechtelijk perspectief worden uitgelegd om de ruimte voor de Nederlandse wetgever te beoordelen. Bovendien is beoordeeld hoe de verschillende definities van deze begrippen zich tot elkaar verhouden. Daarnaast is onderzocht of de wetgever enige ruimte heeft om het screeningsmechanisme in te richten. In dit kader is ook bekeken of privaatrechtelijke bescherming van de vitale vennootschappen mogelijk is. Ten slotte zijn aanbevelingen gedaan om de FDI-screeningsverordening na te leven en om de vitale vennootschappen beter te beschermen.

(3)

Abstract __________________________________________________________________ 1 Begrippenlijst ______________________________________________________________ 4 Introductie ________________________________________________________________ 6 1. De screening uit de FDI-screeningsverordening _________________________________ 8

1.1 Geschiedenis en doel van de FDI-screeningsverordening _________________________8

1.1.1 Geschiedenis van de FDI-screeningsverordening ________________________________________ 8 1.1.2 Doel van de FDI-screeningsverordening _______________________________________________ 8

1.2 Aan de screening onderworpen gevallen en screeningsmechanismen _______________9

1.3 Mechanismen onder de FDI-screeningsverordening _____________________________9

1.3.1 Screeningsmechanisme van de lidstaten ____________________________________________ 10 1.3.2 Samenwerkingsmechanisme _____________________________________________________ 11 1.3.3 Adviesmechanisme ____________________________________________________________ 12

1.4 Tussenconclusie _________________________________________________________ 13

2. Het Nederlandse screeningsperspectief ______________________________________ 14

2.1 Elektriciteitswet en Gaswet __________________________________________________ 14

2.1.1 Achtergrond ____________________________________________________________________ 14 2.1.2 Doel __________________________________________________________________________ 14 2.1.3 Screeningmechanisme ____________________________________________________________ 14

2.2 Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie _________________________________ 15

2.3 Wetsvoorstel Uitvoeringswet Europese FDI-screeningsverordening ________________ 17

2.4 Investeringstoets ___________________________________________________________ 18 2.5 Tussenconclusie ____________________________________________________________ 18

3. Uitleg van de relevante begrippen __________________________________________ 19

3.1 Zeggenschap ______________________________________________________________ 19 3.1.1 Europeesrechtelijk perspectief ___________________________________________________ 19 3.1.2 Nederlandsrechtelijk perspectief__________________________________________________ 19 3.2 Vitale sector _______________________________________________________________ 20 3.2.1 Europeesrechtelijk perspectief ___________________________________________________ 20 3.2.2 Nederlandsrechtelijk perspectief__________________________________________________ 21 3.2.2.1 Corona-intermezzo _________________________________________________________ 22

3.3 Bedreiging van de openbare orde en veiligheid __________________________________ 22

3.3.1 Europeesrechtelijk perspectief ___________________________________________________ 22 3.3.2 Nederlandsrechtelijk perspectief__________________________________________________ 22

3.5 Tussenconclusie ____________________________________________________________ 23

4. Privaatrechtelijke bescherming van vennootschappen __________________________ 24

4.1 Beschermingsstichting______________________________________________________________ 24 4.1.1 Werking _______________________________________________________________________ 24

(4)

4.1.2 Voordelen____________________________________________________________________ 25 4.1.3 Problemen ___________________________________________________________________ 25 4.2 Gouden aandeel __________________________________________________________________ 26 4.2.1 Werking _____________________________________________________________________ 26 4.2.2 Voordelen____________________________________________________________________ 26 4.2.3 Probleem ____________________________________________________________________ 26 4.3 Tussenconclusie ___________________________________________________________________ 28

5. Europese Unie versus Nederland ____________________________________________ 29

5.1 Begripsverhouding _________________________________________________________ 29 5.2 Verhouding tussen de FDI-screeningsverordening en de Nederlandse wetgeving inzake screeningsmechanismen ________________________________________________________ 30 5.3 Ruimte voor de Nederlandse wetgever _________________________________________ 31 5.4 Aanbevelingen _____________________________________________________________ 32 5.5 Actualiteiten en toekomst ____________________________________________________ 32 5.6 Tussenconclusie ____________________________________________________________ 33

Conclusie _________________________________________________________________ 34 Literatuurlijst _____________________________________________________________ 36

(5)

Begrippenlijst

Begrip Betekenis

1. AMvB Algemene Maatregel van Bestuur

2. Awb Wet van 4 juni 1992, houdende algemene regels van bestuursrecht (Algemene wet bestuursrecht)

3. Art. wetsartikel

4. ava algemene vergadering van aandeelhouders

5. bv besloten vennootschap

6. BW Burgerlijk Wetboek

7. Wetsvoorstel

Uitvoeringwet

Regels omtrent de uitvoering van Verordening (EU) 2019/452 van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2019 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie (Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen)

8. EC Europese Commissie

9. Elektriciteitswet Wet van 2 juli 1998, houdende regels met betrekking

tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (Elektriciteitswet 1998)

10. EU Europese Unie

11.

EU-concentratieverordening

Verordening (EG) nr 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen

12. FDI Foreign Direct Investment (nl: Buitenlandse Directe Investering)

13.

FDI-screeningsverordening

Verordening 2019/452 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investering in de Unie

14. Gaswet Wet van 22 juni 2000, houdende regels omtrent het transport en de levering van gas (Gaswet)

15. Minister BHOS Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking

16. Minister EZK Minister van Economische Zaken en Klimaat 17. Minister J&V Minister van Justitie en Veiligheid

18. HvJEG Hof van Justitie van Europese Gemeenschap 19. HvJEU Hof van Justitie van Europese Unie

20. HR Hoge Raad

21. KPN Koninklijke KPN N.V.

22. LGO Landen en Gebieden overzee

23. LNG Liquified Natural Gas (nl: vloeibaar aardgas)

24. Mededeling

EU-concentratieverordening

Geconsolideerde mededeling van de commissie over bevoegdheidskwesties op grond van de Verordening (EG) nr 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 16.4.2008 C95/1)

25. Mededeling

FDI-screeningsverordening

Mededeling van de Commissie Richtsnoeren voor de lidstaten betreffende buitenlandse directe investeringen en vrij verkeer van kapitaal uit derde landen en de bescherming van de strategische activa van Europa, in

(6)

afwachting van de toepassing van Verordening EU 2019/452

26. MvA Memorie van Antwoord

27. MvT Memorie van Toelichting

28. nv naamloze vennootschap

29. OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

30. r.o. rechtsoverweging

31. rvc raad van commissarissen

32. RvS Raad van State

33. SNV Strategie Nationale Veiligheid

34. TPG TPG N.V.

35. VEU Verdrag betreffende de Europese Unie

36. Verordeningsvoorstel Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie, 1017/0224(COD) 37. VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

38. WEV Werkgroep Economische Veiligheid

39. Wft Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht)

40. WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en

Documentatiecentrum

41. WTO Wereldhandelsorganisatie

(7)

Introductie

Buitenlandse directe investeringen (‘FDI’s’) zijn belangrijk voor de economie. Landen willen zichzelf aantrekkelijk maken voor mogelijke investeerders, omdat investeringen de markt innovatiever maken en de concurrentie op de markt bevorderen. Landen maken zichzelf onder andere aantrekkelijk door belastingconstructies in te voeren. Hiermee hopen landen een positie te verkrijgen op de lijst van landen waarin mensen moeten investeren. In 2019 stonden zeven lidstaten van de Europese Unie (‘EU’) op deze lijst.1 De FDI’s hebben echter ook een keerzijde.

In recenter jaren begonnen zowel de EU als Nederland te vrezen voor investeringen uit China. Volgens het Financiële Dagblad zijn Chinese investeerders om strategische redenen geïnteresseerd in de overname van moderne technologie, kennis, expertise en merknamen.2

Nederlandse bedrijven vrezen dat hun marktpositie wordt verzwakt, doordat deze investeerders kennis weglekken.3 Er zijn echter niet alleen zorgen over Chinese investeerders. In 2013

trachtte het Mexicaanse América Movil om KPN over te nemen met gebruikmaking van een meerderheidsaandeel. Twee jaar later werd een poging gedaan om Fox-IT over te nemen, waarbij gevreesd werd voor het uitlekken van staatsgeheimen. Een jaar later trachtte BPost, waarvan de Belgische overheid over circa veertig procent van de aandelen beschikt, om PostNL over te nemen.4

Dergelijke overnames zijn niet uniek voor Nederland, maar gebeuren ook in andere EU-lidstaten. Een voorbeeld hiervan is de overname van Kuka, een roboticaspecialist, en de poging om Aixtron, een chipfabrikant, over te nemen.5

Anno 2020, midden in de coronacrisis, staan de lidstaten en de EU zelf voor de vraag hoe kan worden voorkomen dat kritieke activa en technologieën verloren gaan.6 Investeerders van

buiten de EU kunnen de kritieke activa en technologieën verwerven, wat een dreiging voor de openbare orde en veiligheid van lidstaten en/of de EU kan vormen. In de huidige conjunctuur is het meer dan ooit van belang om te bepalen of een FDI veilig is.

Hiertoe heeft de Europese Commissie (‘EC’) Verordening 2019/452 tot vaststelling van een kader voor de screening van FDI’s in de EU (‘FDI-screeningsverordening’) geïntroduceerd om het lidstaten mogelijk te maken om de FDI’s te beoordelen aan de hand van potentiële gevaren voor de veiligheid en openbare orde van de lidstaten of de EU. De EU beschikt over een exclusieve bevoegdheid die betrekking heeft op een gemeenschappelijke handelspolitiek, waaronder de FDI’s vallen.7 EU-instellingen mogen hun bevoegdheden uitoefenen aan de hand

van verordeningen, richtlijnen, besluiten, aanbevelingen en adviezen. De verordening is rechtstreeks van toepassing op de lidstaten,8 wat betekent dat lidstaten de verordeningen in

principe niet in hun nationale wetgeving hoeven te implementeren. Soms zijn ze echter verplicht om de bepalingen van de verordening te implementeren.9

Deze scriptie onderzoekt welke verhouding bestaat tussen de huidige en toekomstige Nederlandse wetgeving en de FDI-screeningsverordening. Daarnaast wordt onderzocht of de Nederlandse wetgever ruimte biedt om vitale sectoren te beschermen. De onderzoeksvraag luidt daarom als volgt: ‘Welke verhouding bestaat er tussen de huidige en toekomstige

1 Business Insider 2019.

2 De Jong, Bulten & Breukink 2018 par. 1. 3 Daling, FD 23 maart 2014.

4 WODC 2017 iii.

5 De Jong, Bulten & Breukink 2018 par. 1. 6 Mededeling FDI-screeningsverordening p.1.

7 Verordeningsvoorstel punt 2; Verordening preambule punt 6. 8 Art. 288 VWEU.

(8)

Nederlandse wetgeving en de FDI-screeningsverordening ten aanzien van de screening van FDI in de vitale sectoren, en welke ruimte heeft de Nederlandse wetgever om de vitale sectoren te beschermen?’ Deze vraag wordt beantwoord aan de hand van een beschrijvend onderzoek, welk tot aanbevelingen leidt (prescriptief onderzoek). Ten behoeve van dit onderzoek is deze scriptie in vier hoofdstukken verdeeld.

Hoofdstuk 1 ligt de FDI-screeningsverordening nader toe. Hiertoe worden de geschiedenis en het doel van de FDI-screeningsverordening besproken. Daarnaast worden de aan de screeningmechanismen onderworpen gevallen verhelderd. Ten slotte worden de screeningmechanismen uit de FDI-screeningsverordening besproken.

In hoofdstuk 2 wordt de screening vanuit Nederlands perspectief bekeken. De Nederlandse wetgeving kent screeningsmechanismen in de Elektriciteitswet 1998 (‘Electriciteitswet’), Gaswet en in de recent aangenomen Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie (‘Wozt’). Daarnaast wordt het wetsvoorstel ‘Uitvoeringswet Europese FDI-screeningsverordening’ (‘wetsvoorstel Uitvoeringswet’) besproken. De achtergrond, het doel en het screeningmechanisme van bovengenoemde wetgevingen komen eveneens aan bod.

In hoofdstuk 3 worden de begrippen ‘zeggenschap’, ‘vitale sector’ en ‘bedreiging van de openbare orde en veiligheid’ vanuit Europeesrechtelijk en Nederlandsrechtelijk perspectief gedefinieerd.

Hoofdstuk 4 besteedt aandacht aan de beschermingsconstructies om vennootschappen privaatrechtelijk te beschermen, te weten de beschermingsstichting en het gouden aandeel. Bij elke beschermingsvorm komen de werking, voordelen en problemen ter sprake.

In hoofdstuk 5 wordt de verhouding tussen de FDI-screeningsverordening en de Nederlandse wetgeving weergeven aan de hand van bovengenoemde begrippen en de screeningsmechanismen. Op basis van de uitkomst hiervan worden vervolgens aanbevelingen gedaan.

(9)

1. De screening uit de FDI-screeningsverordening

FDI’s versterken onder meer de groei van de economie van de lidstaten van de EU zoals het concurrentievermogen van de EU.10 De EU schept een open investeringsklimaat, zodat de

doelstellingen van het investeringsplan voor Europa, die door de EC wordt gepresenteerd, kunnen worden verwezenlijkt.11 Daarnaast kent de EU vrije kapitaalstromen. Het is in beginsel

verboden om beperkingen op te leggen (beginsel van vrij verkeer van kapitaal).

De FDI’s hebben de EC tot bezorgdheid gestemd. De EC maakt zich vooral zorgen om de ‘staatsbedrijven, die uit strategische overwegingen belangrijke Europese technologiebedrijven overnemen’.12 Additioneel zijn EU-investeerders in derde landen aan strengere eisen

onderworpen dan de eisen die gelden voor in de EU investerende derdelanders.13 Er bestaat

een asymmetrie tussen de rechten van de investeerders in de verschillende investeringslanden. Bovendien kan volgens de EC onduidelijkheid bestaan over wie de buitenlandse investeerder kan zijn. Volgens de EC dienen deze FDI’s te worden onderworpen aan zorgvuldig onderzoek door passende maatregelen te treffen.

In paragraaf 1.1 worden de geschiedenis en het doel van de FDI-screeningsverordening besproken. Vervolgens komen de aan de screeningsmechanismen onderworpen gevallen ter sprake in paragraaf 1.2. Tot slot worden de in de FDI-screeningsverordening geïntroduceerde mechanismen behandeld in paragraaf 1.3.

1.1 Geschiedenis en doel van de FDI-screeningsverordening

1.1.1 Geschiedenis van de FDI-screeningsverordening

Op 13 september 2017 publiceerde de EC een voorstel voor een FDI-screeningsverordening.14

In de motivering bij dit voorstel noemde de EC het open investeringsklimaat van de EU.15 Naar

aanleiding van dit voorstel is tripartiteoverleg gevoerd tussen de EC, het Europees Parlement en de Europese Raad.16 Op basis van dit overleg is een compromistekst opgesteld die op 14

februari 2019 is aangenomen door de leden van het Europees Parlement.17 Op 4 maart 2019

keurde de Europese Raad de compromistekst goed. Conform art. 17 van de FDI-screeningsverordening treedt de FDI-FDI-screeningsverordening in werking op 11 oktober 2020.18

1.1.2 Doel van de FDI-screeningsverordening

Voordat de FDI-screeningsverordening werd geïntroduceerd, mochten de EU-lidstaten – onder bepaalde voorwaarden – beperkende maatregelen voor FDI’s opnemen in hun nationale, op veiligheid en de openbare orde gebaseerde, wetgevingen. Deze bevoegdheid vloeit voort uit de internationale verplichtingen van de lidstaten tegenover de Wereldhandelsorganisatie (‘WTO’), de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (‘OESO’) en de verplichtingen inzake met derde landen gesloten handels- en investeringsovereenkomsten.19

Daarnaast heeft de EU een exclusieve bevoegdheid om een verordening voor de FDI’s te introduceren, omdat de FDI’s onder gemeenschappelijke handelspolitiek vallen.20 Met deze

10 Preambule punt 1 FDI-screeningsverordening. 11 COM/2017/487 final par. 1.

12 COM/2017/487 final par. 1. 13 COM/2017/487 final par. 1. 14 COM/2017/487 final. 15 COM/2017/487 final par. 1. 16 Breukink 2019 p.171. 17 Breukink 2019 p.171.

18 Art. 17 FDI-screeningsverordening.

19 Preambule punt 3 FDI-screeningsverordening.

(10)

exclusieve bevoegdheid wordt bedoeld dat: ‘the Union is legally obliged to exercise, where Member State action would render Union action ineffective, thus in such areas ‘only the Union may legislate and adopt legally binding acts’(…).’21 Echter, het exclusieve karakter van de EU is niet absoluut. De EU kan deze bevoegdheid aan de lidstaten delegeren in de EU-instrumenten.22 Het Verdrag van Lissabon kende de EU de exclusieve bevoegdheid met

betrekking tot FDI’s toe. Deze exclusieve bevoegdheid is onder andere in Verordening 1219/2012 gedelegeerd aan de lidstaten.23 Onder deze verordening kunnen de lidstaten

bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten sluiten met derde landen zonder tussenkomst van de EU, indien aan de voorwaarden wordt voldaan. Concluderend valt de FDI-screeningsverordening onder de bevoegdheid van de EU.

In het FDI-screeningsverordeningsvoorstel heeft de EC gezegd dat het investeringsklimaat “[wel] moet samengaan met een krachtdadig en doeltreffend beleid dat enerzijds inzet op het openstellen van andere economieën en op het waarborgen dat iedereen zich aan dezelfde regels houdt, en anderzijds op het beschermen van kritieke Europese activa tegen investeringen die de gewettigde belangen van de Unie of haar lidstaten zouden schaden.”24

De FDI-screeningsverordening heeft als doel om de veiligheid en de openbare orde in de EU te waarborgen. Om dit doel te verwezenlijken, zijn screeningsmechanismen geïntroduceerd om te testen of FDI’s de veiligheid en de openbare orde van de EU of de EU-lidstaten aantasten.

1.2 Aan de screening onderworpen gevallen en screeningsmechanismen

In de preambule van de FDI-screeningsverordening staat dat deze “verordening betrekking [moet] hebben op een breed scala van investeringen waarmee duurzame en directe betrekkingen worden gevestigd of gehandhaafd tussen investeerders uit derde landen met inbegrip van staatsentiteiten en ondernemingen die een economische activiteiten uitoefenen in de lidstaten.”25 Beleggingen in effecten zijn uitgesloten van het toepassingsgebied, omdat de FDI-screeningsverordening betrekking dient te hebben op investeringen die een duurzame en directe relatie tussen investeerders (van buiten de EU) en ondernemingen (binnen de EU) vormen.26 De FDI-screeningsverordening geeft de lidstaten de vrijheid om te bepalen welke

FDI’s onder hun screeningsmechanisme vallen. De FDI-screeningsverordening benadrukt dat het voor zowel de lidstaten als de EC noodzakelijk is om middelen te verschaffen om de veiligheid en de openbare orde te waarborgen en om zich aan te kunnen passen aan de wijzigende omstandigheden bij het beoordelen van FDI’s op het gebied van veiligheid en openbare orde. Echter, het besluit om het screeningmechanisme in te voeren en om te bepalen welke FDI’s aan screening zijn onderworpen, is aan de lidstaten.27

1.3 Mechanismen onder de FDI-screeningsverordening

De Europese wetgever gaf de lidstaten middelen om de veiligheid en openbare orde voor de lidstaten en de EC te beoordelen. De FDI-screeningsverordening introduceert daarom drie soorten screeningsmechanismen:

- een screeningsmechanisme van de lidstaat;

21 Bernard en Peers 2017 p. 108. 22 Bernard en Peers 2017 p. 108. 23 Bernard en Peers 2017 p. 108. 24 COM/2017/487 final par. 1.

25 Preambule punt 9 FDI-screeningsverordening. 26 Preambule punt 9 FDI-screeningsverordening. 27 Preambule punt 8 FDI-screeningsverordening.

(11)

- een samenwerkingsmechanisme; - een adviesmechanisme van de EC.

De FDI-screeningsverordening definieert het begrip ‘screeningmechanisme’ als: “een algemeen toepasselijk instrument, bijvoorbeeld wet- of regelgeving, en begeleidende administratieve voorschriften uitvoeringsvoorschriften of richtsnoeren waarin de voorwaarden en procedures worden vastgesteld om buitenlandse directe investeringen te beoordelen, te onderzoeken, toe te staan, aan voorwaarden te onderwerpen, te verbieden of af te wikkelen om redenen van veiligheid of openbare orde.”28 Deze definitie is behulpzaam om het screeningsmechanisme in te richten. De FDI-screeningsverordening bevat een lijst van factoren die als handvaten kunnen dienen om te beoordelen of een FDI een gevaar kan vormen voor de openbare orde en veiligheid van de lidstaten of de EU.29

1.3.1 Screeningsmechanisme van de lidstaten

Art. 3 FDI-screeningsverordening introduceert het screeningsmechanisme van de lidstaten. Ten eerste moet gezegd dat het onder de FDI-screeningsverordening voor een lidstaat niet verplicht is om een screeningsmechanisme in te stellen. Dit kan afgeleid worden uit de bewoordingen van artikel 3 FDI-screeningsverordening, waarin het woord kunnen gebruikt wordt.30 Om te bepalen of het woordgebruik een andere betekenis heeft gegeven aan het artikel

door de vertaling, moeten de verschillende taalversies vergeleken worden. Hiertoe zijn de Engelse en de Franse versie vergeleken. In de Engelse versie van de FDI-screeningsverordening is het woord may gebruikt en in de Franse versie het woord peuvent.31

Hieruit kan geconcludeerd worden dat de lidstaten vrij zijn om te bepalen of ze het screeningsmechanisme instellen.

De FDI-screeningsverordening eist van lidstaten dat het screeningmechanisme en de besluiten die betrekking hebben op de screening niet omzeilbaar zijn.32 Daarnaast dienen de lidstaten de

FDI’s en de bijhorende risico’s te beoordelen aan de hand van de eigendomsstructuur en de hoofdkenmerken van de gegeven investering.33

De FDI-screeningsverordening biedt de lidstaten vrijheid om het screeningsmechanisme in te richten. De FDI-screeningsverordening bevat een leidraad met regels voor het screeningsmechanisme.

De lidstaten mogen zelf bepalen welke gevallen onderworpen worden aan de screening. Hierbij moeten ze rekening houden met de factoren uit art. 4 van de FDI-screeningsverordening. Met behulp van deze factoren kunnen de lidstaten en de EC bepalen of FDI’s gevolgen kunnen hebben voor de veiligheid en de openbare orde van de lidstaat en/of de EU. Allereerst dient bekeken te worden of de FDI consequenties heeft voor de:

- kritieke infrastructuur;34

- kritieke technologieën en producten voor tweeërlei gebruik;35

- voorziening van kritieke inputs, waaronder energie;36

- toegang tot gevoelige informatie;37

28 Art. 2 lid 4 FDI-screeningsverordening.

29 Preambule punt 10 jo. 12 FDI-screeningsverordening. 30 Art. 3 lid 1 FDI-screeningsverordening.

31 Art. 3 lid 1 FDI-screeningsverordening (Engelse en Franse versie). 32 Art. 3 lid 6 FDI-screeningsverordening.

33 Preambule punt 11 FDI-screeningsverordening. 34 Art. 4 lid 1 sub a FDI-screeningsverordening. 35 Art. 4 lid 1 sub b FDI-screeningsverordening. 36 Art. 4 lid 1 sub c FDI-screeningsverordening. 37 Art. 4 lid 1 sub d FDI-screeningsverordening.

(12)

- vrijheid en pluriformiteit van de media.38

Indien een lidstaat beslist om het screeningsmechanisme in zijn wetgeving op te nemen, dan dienen de regels en procedures voor de screening transparant te zijn voor de investeerders, zonder onderscheid te maken tussen derde landen.39 Deze transparantie moet vooral betrekking

hebben op de tot de screening leidende omstandigheden en redenen, evenals op de geldende procedurevoorschriften. De lidstaten dienen details rondom deze voorschriften vrij te geven.40

Bovendien dienen lidstaten in hun screeningsmechanismen een termijn te stellen in het kader van de screening. Daarbij moeten de lidstaten de geheimhouding van aan lidstaten verstrekte commercieel gevoelige informatie waarborgen, omdat dit noodzakelijk is om de FDI te beoordelen.41 Na afronding van de screening neemt de nationale autoriteit een besluit. Er dient

beroep open te staan voor buitenlandse investeerders en betrokkenen ondernemingen.42

Daarnaast moeten de lidstaten en de EC de volgende factoren in aanmerking nemen bij de screening van de FDI’s:

‘a) of de buitenlandse directe investering direct of indirect onder zeggenschap staat van de overheid met inbegrip van overheidsinstanties of strijdkrachten in een derde land, onder meer via eigendomsstructuur of aanzienlijke financiering;

b) of de buitenlandse investeerder reeds betrokken is geweest bij activiteiten die gevolgen hebben voor de veiligheid of openbare orde van een lidstaat, of

c) of er een ernstig risico bestaat dat de buitenlandse investeerder zich bezighoudt met illegale of criminele activiteiten.’43

Uit bovengenoemde opsommingen kan geconcludeerd worden dat lidstaten vrij zijn om het screeningsmechanisme naar eigen inzicht vorm te geven. Dit geldt voor zowel de procedure als de factoren aan de hand waarvan de FDI wordt beoordeeld. De FDI-screeningsverordening biedt slechts een kader waaraan lidstaten zich moeten houden, voornamelijk met betrekking tot de transparantie van de screeningsmechanismen. Dit blijkt uit art. 3 lid 7 FDI-screeningsverordening, dat bepaalt dat lidstaten die al eerder een screeningmechanisme hadden dit bij de EC moesten melden (uiterlijk op 10 mei 2019). Daarnaast moet de EC binnen dertig dagen na de inwerkingtreding van het screeningsmechanisme in kennis worden gesteld van de introductie van een nieuw screeningsmechanisme of van een wijziging van het bestaande screeningsmechanisme.44 Dit is noodzakelijk, omdat de EC verantwoordelijk is voor het

bijhouden en actualiseren van de lijst van in de EU geldende screeningsmechanismen.45 De

FDI-screeningsverordening legt de verantwoordelijkheid voor de effectiviteit van de voor de screening genomen maatregelen bij de lidstaten.

1.3.2 Samenwerkingsmechanisme

Het samenwerkingsmechanisme is opgenomen in art. 6 en 7 FDI-screeningsverordening. Art. 6 betreft het samenwerkingsmechanisme van de aan de screening onderworpen FDI’s, terwijl art. 7 betrekking heeft op de niet aan de screening onderworpen FDI’s.

Op grond van art. 6 FDI-screeningsverordening zijn lidstaten verplicht om andere lidstaten en de EC in kennis te stellen van de FDI die op het grondgebied van de betreffende lidstaat aan

38 Art. 4 lid 1 sub e FDI-screeningsverordening. 39 Art. 3 lid 2 FDI-screeningsverordening. 40 Art. 3 lid 2 FDI-screeningsverordening. 41 Art. 3 lid 3 FDI-screeningsverordening. 42 Art. 3 lid 5 FDI-screeningsverordening. 43 Art. 4 lid 2 FDI-screeningsverordening. 44 Art. 3 lid 7 FDI-screeningsverordening. 45 Art. 3 lid 8 FDI-screeningsverordening.

(13)

de screening is onderworpen.46 Daarnaast kan één lidstaat een opmerking indienen bij een

tweede lidstaat, indien deze van oordeel is dat dezelfde FDI de veiligheid en openbare orde van een andere lidstaat in gevaar zal brengen of dat deze andere lidstaat beschikt over relevante informatie rondom de FDI.47 Deze opmerking wordt tegelijkertijd naar de EC gestuurd.48 De

EC dient andere lidstaten in te lichten over het bestaan van deze opmerking.49 Additioneel kan

een lidstaat, die van mening is dat FDI’s gevolgen kunnen hebben voor de veiligheid en openbare orde van de lidstaat, de EC verzoeken om advies uit te brengen of andere lidstaten verzoeken om opmerkingen in te dienen.50 De EC kan ook zelfstandig advies uitbrengen, indien

bepaalde FDI’s gevaar opleveren voor de veiligheid en openbare orde van (ten minste) één lidstaat of indien een lidstaat beschikt over relevante informatie over deze FDI, zelfs als andere lidstaten geen opmerkingen hebben ingediend.51 Wanneer een lidstaat een opmerking heeft

ingediend, is de EC vrij om advies uit te brengen. Dit advies wordt pas uitgebracht als een derde van de betrokken lidstaten meent dat de FDI een gevaar oplevert voor de veiligheid en openbare orde binnen de landsgrenzen.52 Het is vereist dat lidstaten waarvoor een FDI is

gepland of voltooid nog steeds rekening houden met de opmerkingen of het advies. Indien een FDI is voltooid én de lidstaat of de EC van mening is dat deze gevolgen heeft voor de veiligheid of openbare orde, dan kan tot vijftien maanden na de voltooiing alsnog een opmerking door de lidstaat worden ingediend of advies door de EC worden uitgebracht.53

Het samenwerkingsmechanisme werkt op basis van de contactpunten die de lidstaten hebben opgezet ter uitvoering van de FDI-screeningsverordening.54

Art. 7 FDI-screeningsverordening belicht die gevallen waarin een lidstaat om welke reden dan ook besloten heeft dat bepaalde FDI’s niet onderworpen zijn aan de screening van deze lidstaat. Het artikel biedt de mogelijkheid aan andere lidstaten en de EC om alsnog op deze FDI’s te reageren aan de hand van een opmerking respectievelijk een advies.55 Dit kan het gevolg zijn

van het oordeel van zowel de lidstaat als de EC dat de geplande of voltooide FDI’s een gevaar opleveren voor de veiligheid en openbare orde van de lidstaat of de EU (deze eis geldt voor de lidstaat die de opmerking indient) of voor een of meer lidstaten. Voor de EC geldt als eis dat ten minste een derde van de lidstaten van oordeel is dat deze FDI’s de veiligheid en openbare orde niet waarborgen. Net als bij art. 6 FDI-screeningsverordening kan een lidstaat de EC verzoeken om een advies uit te brengen of een andere lidstaat verzoeken om een opmerking in te dienen.56 Ook in deze situatie hebben de lidstaten en de EC tot vijftien maanden na de

voltooiing van de FDI de tijd om opmerkingen in te dienen of om advies uit te brengen.57

1.3.3 Adviesmechanisme

Art. 8 FDI-screeningsverordening kent de EC een additionele bevoegdheid toe. Op basis van deze bevoegdheid kan de EC adviezen uitbrengen aan de lidstaat, indien een FDI gevolgen heeft voor de veiligheid en openbare orde van projecten of programma’s van Uniebelang.58

Onder projecten of programma’s van Uniebelang worden verstaan: “de projecten en

46 Art. 6 lid 1 FDI-screeningsverordening. 47 Art. 6 lid 1 1e volzin FDI-screeningsverordening. 48 Art. 6 lid 1 2e volzin FDI-screeningsverordening. 49 Art. 6 lid 1 in fine FDI-screeningsverordening. 50 Art. 6 lid 3 FDI-screeningsverordening. 51 Art. 6 lid 2 FDI-screeningsverordening. 52 Art. 6 lid 2 in fine FDI-screeningsverordening. 53 Art. 6 lid 7 FDI-screeningsverordening. 54 Art. 6 lid 9 jo. art. 11 FDI-screeningsverordening. 55 Art. 7 lid 1 en 2 FDI-screeningsverordening. 56 Art. 7 lid 3 FDI-screeningsverordening. 57 Art. 7 lid 8 FDI-screeningsverordening. 58 Art. 8 lid 1 FDI-screeningsverordening.

(14)

programma’s waarbij een substantieel bedrag of een significant aandeel Uniefinanciering is betrokken of die vallen onder het Unierecht inzake kritieke infrastructuur, kritieke technologieën of kritieke inputs die van essentieel belang zijn voor de veiligheid of de openbare orde.”59 De lijst van dergelijke projecten en programma’s is als bijlage opgenomen in de FDI-screeningsverordening. Hieronder vallen onder andere projecten en programma’s die betrekking hebben op trans-Europese vervoers-, energie- en telecommunicatienetwerken.60 De

procedure voor de FDI’s die (niet) onderworpen zijn aan de screening, zijn van overeenkomstige toepassing op FDI’s die gevolgen kunnen hebben voor projecten of programma’s van Uniebelang.61

1.4 Tussenconclusie

De FDI-screeningsverordening vormt het antwoord op de zorgen van de EC over FDI’s die niet uit de EU afkomstig zijn. Met de FDI-screeningsverordening wenst de EU de veiligheid en de openbare orde van de EU inzake FDI’s te bevorderen. De FDI-screeningsverordening kent drie kernpunten: (i) toepassing van het screeningsmechanisme door de lidstaten, (ii) toepassing van samenwerkingsmechanismen tussen de lidstaten en (iii) toepassing van het adviesmechanisme van de EC. De FDI-screeningsverordening verplicht de lidstaten niet om het screeningsmechanisme in te voeren, maar wel de invoering van de contactpunten om de samenwerking tussen de lidstaten te vereenvoudigen.

59 Art. 8 lid 3 FDI-screeningsverordening.

60 Art. 8 lid 3 jo. Bijlage FDI-screeningsverordening. 61 Art. 8 lid 2 FDI-screeningsverordening.

(15)

2. Het Nederlandse screeningsperspectief

In de FDI-screeningsverordening is geanticipeerd op het feit dat EU-lidstaten al eerder een screeningsmechanismen in hun wetgeving hebben geïntroduceerd. Voor Nederland zijn dat de Elektriciteits- en de Gaswet, en de Wozt die onlangs door de Tweede Kamer is aangenomen. Deze wetgevingen kennen een ex ante screeningsmechanisme. De in deze wetten geïntroduceerde screeningmechanismen worden hieronder besproken. Bij de overname van een financiële instelling moet een verklaring van bezwaar worden afgegeven door De Nederlandsche Bank of de Europese Centrale Bank.62 Bovendien hebben de minister van

Economische Zaken en Klimaat (‘Minister EZK’), de minister van Justitie en Veiligheid Klimaat (‘Minister J&V’) en de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (‘Minister BHOS’) het wetsvoorstel Uitvoeringswet voorbereid. In tegenstelling tot bovengenoemde wetten, wordt in deze uitvoeringswet geen apart screeningmechanisme geïntroduceerd. In paragraaf 2.1 wordt het screeningsmechanisme uit de Elektriciteitswet en de Gaswet besproken. Paragraaf 2.2 gaat in op het screeningsmechanisme van de Wozt. Ten slotte komt het wetsvoorstel Uitvoeringswet en de investeringstoets aan bod in paragraaf 2.3.

2.1 Elektriciteitswet en Gaswet

De Elektriciteitswet en de Gaswet kennen een gelijke meldingsplicht en toetsingsbevoegdheid. Hierom is besloten beide wetten gezamenlijk te behandelen.

2.1.1 Achtergrond

De aanleidingen om de meldingsplicht in de Elektriciteitswet en de Gaswet te introduceren, betroffen respectievelijk de Derde Elektriciteitsrichtlijn en de Derde Gasrichtlijn. Deze richtlijnen moesten door lidstaten geïmplementeerd worden in de nationale wetgevingen. 2.1.2 Doel

Het doel van beide richtlijnen is om een gelijk speelveld op de interne markt te creëren, voornamelijk voor gevallen waarin een gelijk speelveld ontbreekt.63 Dit zijn gevallen “waarin

een van de betrokken partijen een verticaal geïntegreerd bedrijf is en bij de andere betrokken partij reeds volledige eigendomsontvlechting heeft plaatsgevonden.”64

2.1.3 Screeningmechanisme

De Elektriciteitswet kent een meldingsplicht, oftewel een screeningmechanisme, in art. 86f. Dit artikel heeft betrekking op een productie-installatie met een elektrisch vermogen van ten minste 250 MW of op de onderneming die een dergelijke installatie beheert.65 Het

screeningsmechanisme voor de wijziging van de zeggenschap in installaties en LNG-bedrijven is in art. 66e Gaswet geregeld. Een wijziging in de zeggenschap van dergelijke ondernemingen dient bij de Minister EZK gemeld te worden. De termijn voor die melding bedraagt vier maanden voordat de voorgenomen wijziging van de zeggenschap plaatsvindt. De melding moet gemaakt worden door een van de partijen bij de zeggenschapswijziging. De

62 Deze screening wordt in deze scriptie niet besproken.; Kros 2019 p. 53

63 Kamerstukken II 1 2010/2011, 32 814 nr. 4par. 1.4. 64 Kamerstukken II 1 2010/2011, 32 814 nr. 4par. 1.4. 65 Art. 86f lid 1 Elektriciteitswet 1998.

(16)

melding moet behalve de gegevens van de overgenomen en overnemende onderneming en de financiële positie van de overnemende onderneming, informatie bevatten over de huidige vormgeving van de zeggenschap en de voorgenomen wijziging van de zeggenschap.66

Bovendien moeten de partijen hun intenties achter de voorgenomen wijziging in de zeggenschap en de achterliggende strategie van de overnemende partij kenbaar maken en (de in het verleden geleverde prestaties van de overnemende onderneming in de branche voor elektriciteitsproductie meedelen.67

Naar aanleiding van deze melding kan de Minister EZK de zeggenschapswijziging blokkeren of voorschriften aan deze wijziging verbinden.68 Dit kan geschieden op grond van de openbare

veiligheid, voorzieningszekerheid of leveringszekerheid. Deze maatregelen zijn onderworpen aan goedkeuring door de EC.69 Als de partijen het verbod of de voorschriften van de Minister

EZK negeren, dan kan de aandelenoverdracht of statutenwijziging door de rechter vernietigd worden.70 Tegen een besluit van de Minister EZK staat ten slotte beroep in de zin van de

Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) open.

In het advies van de Raad van State (‘RvS’) is de kritiek geuit dat het wetsvoorstel een meldingsplicht introduceert voor alle zeggenschapswijzigingen in productie-installaties en ondernemingen die dergelijke installatie beheren. De richtlijnen bepalen dat de nationale maatregelen voor de screening in de zeggenschap van de energie- en gassector evenredig zijn aan het te bereiken doel. Er is geen ‘gelijk speelveld’ gecreëerd, doordat alle zeggenschapswijzigingen aan de meldingsplicht zijn onderworpen.71 De RvS adviseerde

daarom om de reikwijdte aan te passen of om deze toe te lichten.72 De wetgever heeft de

reikwijdte niet gewijzigd, maar heeft toegelicht dat deze reikwijdte zorgt voor de beoordeling van risico’s op het gebied van openbare veiligheid, voorzieningszekerheid en leveringszekerheid door de Minister EZK in een vroeg stadium.73

2.2 Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie

2.2.1 Achtergrond

De telecomsector wordt steeds belangrijker in de samenleving. Dit is met name nu tijdens de coronacrisis te merken, omdat het merendeel van het werk, de studie en sociale contacten via internet verlopen. De coronacrisis was echter niet de aanleiding voor de Wozt – dat was de overnamepoging van KPN door América Móvil.74 Deze overnamepoging heeft geleid tot besef

van de betekenis van de telecomsector voor het publieke belang75. De telecomsector is vatbaar

voor overnamepogingen. Een kwaadwillende zeggenschapshouder kan de continuïteit van de dienstverlening opzettelijk verstoren.76 Daarnaast bestaan er zorgen over misbruik van het

telecommunicatieverkeer om gevoelige informatie te in te winnen.77 Dit heeft geleid tot

aanvullende wetgeving om de nationale veiligheid en openbare orde te beschermen. Een gevaar

66 II Bijlage Regeling zeggenschap Elektriciteitswet 1998 en Gaswet. 67 IV Bijlage Regeling zeggenschap Elektriciteitswet 1998 en Gaswet. 68 Art. 86f lid 2 Elektriciteitswet.

69 Kamerstukken II 1 2010/2011, 32 814 nr. 4par. 1.2. 70 WODC 2017 p. 84 71 Kamerstukken II 1 2010/2011, 32 814 nr. 4par. 1.4. 72 Kamerstukken II 1 2010/2011, 32 814 nr. 4par. 1.4. 73 Kamerstukken II 1 2010/2011, 32 814 nr. 3par. 2.6. 74 Berg 2019 p. 162

75 Nijland & De Groot 2017 p. 39 76 Nijland & De Groot 2017 p. 39 77 Nijland & De Groot 2017 p. 39

(17)

voor de nationale veiligheid en openbare orde kan optreden door een niet-transparante eigendomsstructuur, met een niet-transparante (en ongewenste) invloed tot gevolg.78

Buiten dat de telecomsector in Nederland als publiek belang wordt beschouwd vanwege de overnamepoging van KPN, wordt ook op Europees niveau erkend dat de telecomsector “een sector van bijzondere dienstbaarheid aan de samenleving” is.79

2.2.2 Doel

Het doel van de Wozt is om de telecomsector te beschermen tegen zeggenschap die kan leiden tot een relevante invloed in deze sector die de nationale veiligheid en openbare orde in gevaar kan brengen.80 Daarmee wordt de continuïteit van de telecominfrastructuur beschermd, evenals

de persoonsgegevens, de persoonlijke levenssfeer en de vertrouwelijkheid van de communicatie.81

De Wozt kent een soortgelijk screeningsmechanisme als de Elektriciteits- en de Gaswet. Bij het voornemen om ‘overwegende zeggenschap’ die ‘relevantie invloed’ in telecomsector zou hebben te verkrijgen, moet melding worden gedaan bij de Minister EZK.82 De termijn voor het

indienen van deze melding is korter dan in de Elektriciteits- en Gaswet, namelijk acht weken vóór de uitvoering van de zeggenschapswijziging. Als het een beursgenoteerde telecompartij betreft, dan moet de melding op het tijdstip van de aankondiging van het openbare bod geschieden.83 De Minister EZK kan de zeggenschapswijziging verbieden of aanvullende

maatregelen opleggen, indien deze wijziging een bedreiging van het publieke belang inhoudt.84

Het gevolg van het opleggen van een verbod is dat de zeggenschapswijziging geen doorgang kan vinden. Indien deze wijziging al heeft plaatsgevonden, dan moet de zeggenschap afgebouwd of beëindigd worden.85 In het geval dat het verbod genegeerd wordt, dan moet een

gedwongen verkoop van de aandelen plaatsvinden namens de aandeelhouder.86 Daarnaast heeft

een verbod de strekking om de ongeoorloofde verkrijging nietig te verklaren.87

De Minister EZK is ook bevoegd om het verbod op een later tijdstip in te voeren, onder voorwaarde dat de melding onjuiste of onvolledige informatie bevatte. Een andere grond hiervoor bestaat, indien de Minister EZK na de beslissing op het verbod over feiten of omstandigheden beschikte die tot een andersluidend oordeel zouden leiden.88 De Minister EZK

bepaalt of sprake is van een publiek belang als zich relevante invloed in de telecomsector voordoet, alsmede of:

(i) de verkrijger of houder als ‘een ongewenst persoon of staat, entiteit of persoon waarvan bekend is of wordt vermoeden dat deze intentie heeft om de telecomsector te beïnvloeden, misbruiken of opzettelijk uitval te bewerkstelligen’ beschouwd kan worden; 89

78 Nijland & De Groot 2017 p. 43 79 Nijland & De Groot 2017 p. 39. 80 Nijland & De Groot 2017 p. 38. 81 Berg 2019 p. 164.

82 Berg 2019 p.162. 83 Berg 2019 p.162.

84 De Minister EZK kan o.a. de telecommunicatiepartijen verplichten om onderzoek in te stellen als Minister EZK vermoedt of weet dat de

overwegende zeggenschap het algemene belang in gevaar brengt. [Berg 2019 p.163]; Art. 14a.4 lid 1 Tw.

85 Nijland & De Groot 2017 p. 43. 86 Nijland & De Groot 2017 p. 44.

87 Dit geldt niet voor de transacties die via effectenbeurs plaats hebben gevonden; WODC 2017 p. 104. 88 Berg 2019 p.163.

(18)

(ii) de verkrijger of houder nauwe banden heeft met of wordt beïnvloed door de staat, een entiteit of een persoon zoals hierboven genoemd; 90

(iii) de identiteit van de werkelijke houder of verkrijger niet kan worden vastgesteld; 91

(iv) de verkrijger of houder niet onvoldoende meewerkt aan het onderzoek om te bepalen of een omstandigheid als omschreven onder (i) tot (iii) plaatsvindt.92

Ten slotte staat er beroep in de zin van de Awb open, nu het een besluit van de Minister EZK betreft.

2.3 Wetsvoorstel Uitvoeringswet Europese FDI-screeningsverordening

2.3.1 Achtergrond

De Minister EZK, de Minister J&V en de Minister BHOS hebben het wetsvoorstel Uitvoeringswet aangeboden naar aanleiding van de FDI-screeningsverordening.93 De

FDI-screeningsverordening vereist een toetsing op grond van de veiligheid en openbare orde, die door de lidstaten ingericht dienen te worden. Nederland was voorstander van kennisdeling en coördinatie tussen de lidstaten voor wat betreft FDI’s en daarmee van een samenwerkingsmechanisme.94 De wetgever heeft besloten om het screeningsmechanisme niet

in het wetsvoorstel Uitvoeringswetsvoorstel op te nemen en om zich te richten op het samenwerkingsmechanisme.95 Het wetsvoorstel is op 22 juni 2020 bij de Tweede Kamer

ingediend.96

2.3.2 Doel

Het doel van het wetsvoorstel Uitvoeringswet is om de FDI-screeningsverordening op effectieve wijze na te leven door alle noodzakelijke wettelijke maatregelen in te voeren.97 Het

doel van de FDI-screeningsverordening, waarop de uitvoeringswet is gebaseerd, is om de veiligheid en openbare orde van de EU te waarborgen.

Het wetsvoorstel is op zodanige wijze ingericht dat het ruimte biedt aan de invoering van een investeringstoets (die wordt behandeld in paragraaf 2.4).98 Deze toets is bedoeld om nationale

veiligheidsrisico’s te toetsen.99 Conform de Memorie van Toelichting (‘MvT’) bij het

wetsvoorstel Uitvoeringswet van 17 december 2019 hebben de ministers zich gefocust op het opstellen van contactpunten. In dezelfde MvT hebben de ministers de bestaande screeningsmechanismen benoemd, inclusief de voorgestelde investeringstoets. Dit is bevestigd in de MvT bij het wetsvoorstel Uitvoeringswet van 26 juni 2020. Het wetsvoorstel introduceert daarom geen screeningsmechanisme.

90 Art. 14a.4 lid 2 sub b Tw. 91 Art. 14a.4 lid 2 sub d Tw. 92 Art. 14a.4 lid 2 sub e Tw. 93 IAK-vragen par. 1 en 2.

94 Kamerstukken II 2019/20, 35502, nr. 3par. 2.1. 95 IAK-vragen par. 3.

96 Tweede Kamer Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen 97 Kamerstukken II 2019/20, 35502, nr. 3par. 1.

98 IAK-vragen par. 4.2.

(19)

2.4 Investeringstoets

De Minister J&V erkende in de Kamerbrief van 18 april 2019 dat overnames in vitale sectoren gevaar kunnen opleveren voor de nationale veiligheid.100 Bij Kamerbrief van 11 november

2019 hebben de Minister EZK en de Minister J&V de inrichting van de investeringstoets bekendgemaakt. Met deze toetsen beoogt de Minister EZK inzicht te krijgen in de eventuele nationale veiligheidsrisico’s. Verder kunnen hiermee de FDI’s beoordeeld worden, eventuele risico’s gemitigeerd worden en in het ergste geval investeringen en overnames geblokkeerd worden.101

In een Kamerbrief van 2 juni 2020 maakte de Minister EZK het toetsingskader voor de FDI bekend. Dit kader is tweeledig en zal ten eerste van toepassing zijn op de aanbieders van de vitale processen en infrastructuur en ten tweede op ondernemingen die actief zijn op het gebied van hoogwaardige sensitieve technologie (zoals strategische goederen).102 Het uitgangspunt

voor de toetsing van de overname of investering is de bescherming van de Nederlandse nationale veiligheid.103 De investeringstoets dient daarom als een aanvulling op de bestaande

sectorale toetsingen.

Bijzonder aan deze investeringstoets is dat deze met terugwerkende kracht zal werken. Reden hiervoor is om ongewenste overnames en investeringen en strategisch ontduikingsgedrag te voorkomen tegen de achtergrond van de pandemie.104 De peildatum is op 2 juni 2020 gesteld.

Het is onbekend of er beroep tegen deze toetsing zal openstaan.

2.5 Tussenconclusie

De Nederlandse wetgeving kende al screeningsmechanismen in de Elektriciteits- en Gaswet voordat de FDI-screeningsverordening was aangenomen. De Wozt is later geïntroduceerd, maar kent ook screeningsmechanisme. Met deze screeningsmechanismen heeft de Minister EZK de bevoegdheid gekregen om in te grijpen door een verbod op te leggen of door aanvullende maatregelen te verlangen, indien de wijziging van de zeggenschap kan leiden tot een gevaar voor het publieke belang. Door een opgelegd verbod of ingestelde aanvullende maatregelen niet na te leven, kan de transactie vernietigbaar of nietig worden. Het wetsvoorstel Uitvoeringswet introduceert geen nieuwe screeningsmechanismen, maar biedt wel ruimte voor de investeringstoets. Deze investeringstoets is enerzijds gericht op de vitale vennootschappen en anderzijds op hoogwaardige sensitieve technologie. Voor de sectoren waarvoor reeds een sectoraal screeningsmechanisme bestaat, zal deze investeringstoets slechts een aanvulling zijn. Ten slotte beschikt geen van de bovengenoemde screeningsmechanismen over een bepaling om het mechanisme onomzeilbaar te maken.

100 Kamerstukken II 2019/20, 35502, nr. 2par. 4.2. 101 Kamerstukken II 2019/2020, 30821, nr. 97 p.2. 102 Brief Minister EZK 2020.

103 Brief Minister EZK 2020. 104 Brief Minister EZK 2020.

(20)

3. Uitleg van de relevante begrippen

Net als met andere wetgeving is het essentieel om de hoofdbegrippen van zowel de FDI-screeningsverordening als de Nederlandse wetgeving te begrijpen. In het algemeen worden de begrippen op de verordening toepasselijke begrippen in de verordening zelf opgenomen, zo ook voor de screeningsverordening. De definitie van de FDI staat in art. 2 FDI-screeningsverordening. Gelet op de rechtstreekse werking van de verordening is dezelfde definitie in Nederland van toepassing. Dit geldt echter niet voor alle begrippen die mijns inziens relevant zijn voor de screening, zoals ‘zeggenschap’ (paragraaf 3.1), ‘vitale sector’ paragraaf 3.2) en ‘bedreiging van de veiligheid en openbare orde’ (paragraaf 3.3). Dit hoofdstuk is bedoeld om duidelijkheid te scheppen over de voor het screeningsmechanisme essentiële begrippen. Deze begrippen worden zowel vanuit Europeesrechtelijk als vanuit Nederlandsrechtelijk perspectief besproken.

3.1 Zeggenschap

3.1.1 Europeesrechtelijk perspectief

Het begrip ‘zeggenschap’ staat niet in de FDI-screeningsverordening. Echter, zeggenschap is een noodzakelijk onderdeel van de definitie van de FDI. Het belangrijkste criterium van zeggenschap voor de FDI is het uitoefenen van invloed op het bestuur. Zowel de FDI-screeningsverordening als het wetsvoorstel daartoe lichten dit begrip niet toe. In het wetsvoorstel wordt echter de verenigbaarheid van de FDI-screeningsverordening met de EU-concentratieverordening aangestipt, omdat FDI’s als fusies, verervingen of joint ventures kunnen worden beschouwd, waardoor ze een concentratie vormen.105 Om deze reden is het

noodzakelijk om de definitie van ‘zeggenschap’ in de EU-concentratieverordening te bespreken. Het Europese mededingingsrecht kent twee vormen van zeggenschap: uitsluitende en gezamenlijke zeggenschap. Onder uitsluitende zeggenschap wordt begrepen: ‘een beslissende invloed die één onderneming op een andere onderneming heeft.’ Hiermee verkrijgt één onderneming “de bevoegdheid om strategische commerciële beslissingen van andere onderneming te bepalen.”106 Een tweede optie is het geval waarin één aandeelhouder de strategische commerciële beslissingen van de onderneming beïnvloedt door zijn vetorecht uit te oefenen.107 Bij gezamenlijke zeggenschap is van belang dat ten minste twee ondernemingen

het strategisch commerciële gedrag van de onderneming waarop invloed wordt uitgeoefend, kunnen bepalen of blokkeren.108 Bij uitsluitende zeggenschap kan een strategische

commerciële beslissing geblokkeerd worden door één aandeelhouder met vetorecht. Bij gezamenlijke zeggenschap kunnen de ondernemingen in een patstelling terechtkomen.109 De

Europese wetgever heeft besloten geen aandelenpercentage te bepalen. Het zeggenschapsbegrip blijft vaag in het EU-recht. Het is onduidelijk waarom de Europese wetgever hiertoe heeft besloten. Wellicht wilde hij de lidstaten de vrijheid geven om dit begrip zelf in te vullen.

3.1.2 Nederlandsrechtelijk perspectief

In de Nederlandse wetgeving met betrekking tot overnames is een drempel van dertig procent van de aandelen en stemrechten ingesteld om te kunnen spreken van overwegende

105 COM/2017/487 final par. 5.

106 Mededeling EU-concentratieverordening par. 54. 107 Mededeling EU-concentratieverordening par. 54. 108 Mededeling EU-concentratieverordening par. 62. 109 Mededeling EU-concentratieverordening par. 62.

(21)

zeggenschap.110 Deze drempel is terug te vinden in de Wft.111 Echter, voor de Elektriciteits- en

Gaswet en de Wozt is voor een andere definitie van zeggenschap gekozen.

De Elektriciteits- en Gaswet verwijzen in de bepalingen over de zeggenschapswijziging naar art. 26 Mededingingswet. De Mededingingswet kent geen drempel voor aandelen en stemrechten om van zeggenschap te kunnen spreken. Onder zeggenschap wordt een beslissende invloed op de activiteiten van een onderneming verstaan.112 Beslissende invloed is

een invloed die een persoon heeft op beslissingen over de strategie en het langetermijnbeleid. Deze invloed wordt uitgeoefend door dergelijke beslissingen goed te keuren of te blokkeren.113

Het is niet vereist om deze invloed uit te oefenen; het bestaan van deze invloed is voldoende. De Mededingingswet vereist daarom een beoordeling aan de hand van de feitelijke omstandigheden.114

Voor de Wozt heeft de wetgever een andere aanpak gekozen. Het zeggenschapsbegrip is breed uitgelegd. Voor de uitleg van ‘overwegende zeggenschap’ is besloten om een drempel in te stellen van dertig procent van de stemmen in de algemene vergadering. Deze drempel is ontleend aan art. 1:1 Wft. Over de stemmen kan zowel rechtstreeks of middellijk beschikt worden.115 Ook is sprake van overwegende zeggenschap, indien de mogelijkheid bestaat om

meer dan de helft van de bestuurders en commissarissen te benoemen of te ontslaan tijdens de stemming waarbij alle stemgerechtigden hun stem uitbrengen.116 Bovendien kan sprake zijn

van overwegende zeggenschap, indien de investeerder over een aandeel beschikt dat op grond van de statutaire bepaling een bijzonder zeggenschapsrecht toekent. Andere indicatoren voor overwegende zeggenschap zijn: (i) het hebben van een bijkantoor dat een telecommunicatiepartij is, (ii) volledige aansprakelijkheid jegens schuldeisers voor de schulden van de vennootschap die onder eigen naam wordt gedreven en (iii) het in eigendom hebben van een eenmanszaak.117 Hiermee is een duidelijke schets van het zeggenschapsbegrip

gegeven.

3.2 Vitale sector

De FDI-screeningsverordening kent geen definitie van ‘vitale sector’ of ‘vitale vennootschap’. De FDI-screeningsverordening noemt wel een aantal relevante factoren die betrekking hebben op de veiligheid en openbare orde, te weten de kritieke infrastructuur, technologieën en grondstoffen.118 Art. 4 FDI-screeningsverordening licht deze factoren toe. Onder de kritieke

infrastructuur worden de infrastructuren voor onder andere energie, vervoer, water, gezondheid, communicatie, media en financiële infrastructuur begrepen.119 Deze

technologieën zijn opgenomen in sub b. Voorbeelden hiervan zijn artificiële intelligentie, cyberbeveiliging, defensie en biotechnologieën.120 Onder grondstoffen vallen grondstoffen die

een bepaalde drempelwaarde van economisch belang en voorzieningsrisico bereiken of overschrijden.121 Andere in dit artikel genoemde factoren zijn kritieke inputs (energie,

110 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/626. 111 1:1 Wft. 112 art. 26 Mededingingswet. 113 T&C Mededigingswet p. 2. 114 Kok 2019 p. 154. 115 Kok 2019 p. 153. 116 Kok 2019 p. 153. 117 Kok 2019 p. 153.

118 Preambule punt 13 FDI-screeningsverordening. 119 Art. 4 lid 1 sub a FDI-screeningsverordening. 120 Art. 4 lid 1 sub b FDI-screeningsverordening. 121 COM/2017/487 final par. 6.

(22)

grondstoffen, voedselzekerheid), toegang tot gevoelige informatie (persoonsgegevens) en vrijheid van media.122 Bovendien wordt in het FDI-screeningsverordeningsvoorstel verwezen

naar de concentratieverordening met het begrip 'gewettigde belangen’. Conform de EU-concentratieverordening hebben gewettigde belangen betrekking op ‘de openbare orde, pluraliteit van de media en de toezichtregels’.123 Deze belangen zijn veelomvattender dan de

factoren die de FDI-screeningsverordening naar voren brengt. De FDI-screeningsverordening verduidelijkt deze factoren, zodat niet getwijfeld kan worden aan hoe ze toegepast moeten worden.

Volgens de Strategie Nationale Veiligheidsstrategie is de nationale veiligheid in gevaar, indien vitale belangen van de Nederlandse staat in gevaar zijn.124 In 2009 heeft de Nederlandse

wetgever een lijst opgesteld met vitale sectoren.125

In 2013 koos de wetgever voor een andere aanpak, met als doel grootschalige bescherming op hoog niveau. Bovendien wilde de wetgever rekening houden met de actuele ontwikkelingen in de verschillende sectoren. Met deze aanpak is het onderscheid tussen categorie A en B geïntroduceerd voor de vitale vennootschappen. Zowel voor categorie A als B zijn impactcriteria opgenomen in geval van verstoring, aantasting of uitval van een bepaald product of dienst.126 Deze impactcriteria zijn verdeeld in: (i) de economische impact, (ii) fysieke impact

en (iii) sociale impact. Voor de categorieën van de sectoren luiden de criteria als volgt:

Impactcriteria Categorie A127 Categorie B128

Economische gevolgen Ten minste € 50 miljard

schade of 5% daling van het reëel inkomen

Ten minste € 50 miljard schade of 5% daling van het reëel inkomen

Fysieke gevolgen Ten minste 10.000 personen

zijn overleden, ernstig gewond of chronisch ziek

Ten minste 1.000 personen zijn overleden, ernstig gewond of chronisch ziek

Sociale gevolgen Ten minste 1.000.000

personen hebben emotionele problemen of er is sprake van

een ernstig

overlevingsprobleem

Ten minste 100.000 personen hebben emotionele problemen of er is sprake van

een ernstig

overlevingsprobleem

Uitval van sectoren Er is uitval van ten minste

twee andere sectoren (niet noodzakelijk vitale sectoren)

Niet vereist

Onder vitale sectoren kunnen ook overheidsorganisaties vallen. Gezien de omvang van deze scriptie wordt hieraan verder geen aandacht besteed. Om een vennootschap als vitaal aan te merken, wordt beoordeeld of de vennootschap fundamenteel is voor de continuïteit en weerbaarheid van het vitale proces.129 Daarnaast wordt getoetst op de bovengenoemde

impactcriteria, marktpositie en de schaalgrootte van de vennootschap.130 De beslissing of een

122 Art. 4 lid 1 sub c-e FDI-screeningsverordening. 123 Art. 21 lid 4 tweede alinea EU-concentratieverordening. 124 De Jong 2020 p. 1. 125 WODC 2017 p. 17. 126 WODC 2017 p. 17. 127 WODC 2017 p.17. 128 WODC 2017 p. 17. 129 WODC 2017 p. 23. 130 WODC 2017 p. 23.

(23)

vennootschap als vitaal kan worden gekwalificeerd, is immers aan de overheid.131 Deze

besluiten worden in algemene maatregelen van bestuur (‘AMvB’s’) aangekondigd, waar zowel de vitale vennootschappen per naam worden genoemd als worden gecategoriseerd.132

3.2.2.1 Corona-intermezzo

De coronacrisis heeft ertoe geleid dat lidstaten zijn gaan heroverwegen welke sectoren onder de vitale sectoren moeten vallen. Dit betreffen de sectoren van de gezondheidszorg, medisch onderzoek en kritieke infrastructuur, zoals medicijnfabrikanten.133 De Jong beargumenteert dat

de gevolgen van de coronacrisis onder categorie A vallen, wat mogelijk leidt tot uitbreiding van de definitie van ‘vitale sector’ met betrekking tot de gezondheid door toevoeging van biotechnologie en farmacie.134 Tijdens de crisis was dit vooral te merken door een gebrek aan

bijvoorbeeld coronatesten. Buitenlandse leveranciers waren niet betrouwbaar en landen, zelfs EU-lidstaten, kozen voor hun eigen belang. Indien een kwaadwillende buitenlandse investeerder zeggenschap zou verkrijgen in deze sector, kan dit er in een vergelijkbare situatie toe leiden dat het nationale belang niet wordt gediend, waardoor de veiligheid en openbare orde van Nederland worden aangetast.

3.3 Bedreiging van de openbare orde en veiligheid

De FDI-screeningsverordening geeft wederom geen toelichting over wat begrepen moet worden onder de openbare orde en veiligheid met betrekking tot de FDI. ‘Veiligheid en openbare orde’ is een brede term, die meestal in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJEU’) wordt uitgelegd.

Om te bepalen wat hieronder wordt verstaan, moet de jurisprudentie over de openbare orde en veiligheid inzake vrij verkeer van kapitaal bekeken worden, nu de FDI onder het vrij verkeer van kapitaal valt.135 Het HvJEU heeft besloten dat de lidstaten zelf kunnen invullen wat onder

de openbare orde en veiligheid valt. De lidstaten moeten beseffen dat de maatregelen die ze invoeren om de openbare orde en veiligheid te waarborgen proportioneel en rechtvaardig moeten zijn. Het is verboden om het vrij verkeer van kapitaal met een zuiver economisch oogmerk te beperken. Van een bedreiging van de openbare orde en veiligheid kan gesproken worden, “indien er sprake is van een daadwerkelijke en voldoende ernstige bedreiging.”136 De

openbare orde kan bedreigd worden, indien de levering van bijvoorbeeld elektriciteit in tijden van crisis niet gewaarborgd kan worden.137 Dit speelde zich af in het Belgian Golden

Shares-arrest.138 De Belgische autoriteiten konden aan de hand van gouden aandelen onder andere de

overdrachten in een elektriciteitsbedrijf blokkeren. Het HvJEU oordeelde dat het waarborgen van elektriciteitslevering onder de openbare orde en veiligheid valt.

In Nederland wordt voor een FDI bij voorkeur over het nationale veiligheidsbelang of publieke belang gesproken, in plaats van over de veiligheid en openbare orde. De Werkgroep Economische Veiligheid (‘WEV’) heeft de veiligheidsbelangen toegelicht. De doelen van deze veiligheidsbelangen zijn: (i) de bescherming van de continuïteit van de vitale sectoren, (ii) de

131 WODC 2017 p. 24. 132 WODC 2017 p. 24. 133 De Jong 2020 p. 1. 134 De Jong 2020 p. 2.

135 Preambule punt 4 FDI-screeningsverordening. 136 Kok 2019 p. 151

137 Barnard & Peers 2017 p. 465. 138 Barnard & Peers 2017 p. 465.

(24)

bescherming van vertrouwelijk informatie en (iii) het goed functioneren van de democratische rechtsorde.139 Het kabinet noemt vijf veiligheden die vitale belangen vormen, namelijk: (i)

territoriale veiligheid, (ii) economische veiligheid, (iii) ecologische veiligheid, (iv) fysieke veiligheid en (v) sociale en politieke stabiliteit.140

In het wetsvoorstel Uitvoeringswet heeft de wetgever geen aandacht besteed aan de uitleg van het veiligheidsbelang of het publieke belang. Dit is logisch, omdat dergelijke definities ook in de FDI-screeningsverordening ontbreken.

De wetgever heeft besloten om het begrip ‘bedreiging van het publiek belang’ in de Wozt te definiëren. Volgens de Wozt wordt het publiek belang bedreigd, indien (i) de buitenlandse investeerder ongewenst is op grond van het vermoeden dat zijn invloed tot misbruik of opzettelijk uitval van de telecomsector zou kunnen leiden, (ii) de buitenlandse investeerder een nauwe band heeft met of onder invloed staat van een persoon als onder (i) beschreven, (iii) de identiteit van de buitenlandse investeerder niet kan worden vastgesteld, of (iv) de investeerder niet meewerkt aan onderzoek naar de omstandigheden zoals onder (i) tot en met (iii) beschreven. Het is noodzakelijk om de identiteit van de buitenlandse investeerder vast te stellen om te bepalen of hij geen banden heeft met een overheid (bijvoorbeeld de Chinese overheid) of met kwaadwillende organisaties (bijvoorbeeld terroristische organisaties).

Zowel de Elektriciteits- als de Gaswet spreken niet over het publieke belang en het veiligheidsbelang als het om het screeningmechanisme gaat.

3.5 Tussenconclusie

De meeste voor het screeningmechanisme relevante begrippen zijn niet opgenomen in het definitieartikel van de FDI-screeningsverordening. De definitie van FDI in dit artikel is laat geen ruimte over voor eventuele aanvulling. Nu de FDI het hoofdonderwerp van de FDI-screeningsverordening is, is het logisch dat de Europese wetgever heeft besloten om de definitie van FDI in de FDI-screeningsverordening op te nemen. De andere besproken begrippen worden door de FDI-screeningsverordening niet gedefinieerd. Dit correspondeert met het open karakter van de FDI-screeningsverordening, want door de termen ‘zeggenschap’, ‘bedreiging van veiligheid en openbare orde’ en ‘vitale sectoren’ niet te definiëren, kunnen lidstaten deze termen aanpassen voor de scenario’s die in deze lidstaat spelen. Daarmee kunnen de lidstaten eigen screeningsmechanismen ontwerpen die beantwoorden aan de specifieke belangen van de lidstaat en aldus de veiligheid en openbare orde beschermen. Het begrip ‘zeggenschap’ is in Nederland niet uitgekristalliseerd. In de Wozt wordt gesproken over het percentage van zeggenschap en de invloed op de onderneming. In de Elektriciteits- en Gaswet wordt gekeken naar de invloed. Het wetsvoorstel Uitvoeringswet verduidelijkt dit begrip niet. Ook de investeringstoets schept geen duidelijkheid. Het begrip ‘vitale sector’ komt overeen met wat in de FDI-screeningsverordening staat. Het Nederlandse perspectief verheldert dit begrip door specifieke sectoren te noemen. Het begrip ‘bedreiging van veiligheid en openbare orde’ sluit ook aan op het EU-kader. Nederland heeft dit begrip wederom ingevuld met specifieke veiligheden.

139 WODC 2017 p. 20.