1
De lemen voeten van de Hoge Raad in het zekerhedenrecht
Rechtsvinding omtrent schuldeisersbevoegdheden van pandhouders
Naam: Midas Klijsen
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: prof. dr. A.F. Salomons
2
Inhoudsopgave
I. Samenvatting ... 4
II. Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1. De rechtsposities van pandhouder en zekerheidscessionaris vergeleken... 7
1 Inleiding ... 7
2 Achtergrond en kenmerken van de zekerheidscessie en het stil pandrecht ... 7
2.1 Van zekerheidscessie onder het OBW naar stil pandrecht onder het NBW ... 7
2.2.1 De belangrijkste kenmerken van het pandrecht ... 9
2.2.2 De belangrijkste kenmerken van de fiduciaire cessie ... 11
3 De bevoegdheden van de zekerheidscessionaris en de pandhouder vergeleken ... 12
3.1 De uitoefening van schuldeisersbevoegdheden volgens HR IAE/Neo-River ... 13
3.2 De uitoefening van aan het zekerheidsobject verbonden accessoria ... 14
3.3 De inningsbevoegdheid in faillissement van de zekerheidsgever ... 15
4 Conclusie ... 17
Hoofdstuk 2. De coherentie van het pandrecht op vorderingen in de jurisprudentie ... 19
5 Inleiding ... 19
6 Schuldeisersbevoegdheden van de pandhouder van vorderingen ... 20
6.1 Het oordeel van de Hoge Raad in IAE/Neo-River ... 20
6.2 Argumenten voor de benadering van de Hoge Raad in IAE/Neo-River ... 21
6.3 Argumenten tegen de benadering van de Hoge Raad ... 22
7 De rechtsvormende rol van de Hoge Raad nader geanalyseerd ... 23
7.1 De inningsbevoegdheid van de pandhouder en afhankelijke rechten ... 24
7.1.1 De uitoefening van accessoria volgens de Hoge Raad ... 24
7.1.2 De literatuur over de uitoefening van accessoria ... 25
7.2 De inningsbevoegdheid van de pandhouder in faillissement van de pandgever ... 27
7.2.1 De inningsbevoegdheid in faillissement volgens de Hoge Raad ... 27
7.2.2 De literatuur over de inningsbevoegdheid in faillissement ... 28
7.3 Bijzondere gevallen van rechtsvorming in recente jurisprudentie ... 30
7.3.1 De arresten Glencore en Rabobank/Reuser ... 30
7.3.2 De literatuur over Glencore en Rabobank/Reuser ... 31
3
Hoofdstuk 3. Partijhandelingen ter versterking van de rechtspositie van de
pandhouder ... 34
9 Inleiding ... 34
10 Partijhandelingen ... 34
10.1 De actio pauliana ... 34
10.2 Het contractuele verbod behoudens instemming ... 36
10.3 De privatieve last tot het doen van afstand ... 38
10.4 Conclusie ... 39
Hoofdstuk 4. Slotbeschouwing: schuldeisersbevoegdheden herverdeeld? ... 40
4
I. Samenvatting
Vorderingen zijn een voor de financieringspraktijk belangrijk, maar complex zekerheidsobject. De rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering is bepalend voor de waarde van het zekerheidsobject voor de pandhouder. In die zin zijn vorderingen een onderpand dat een zelfstandig juridisch bestaan kan leiden. Dit bestaan vormt het onderwerp van dit onderzoek, dat tot doel heeft de rechtspositie van de pandhouder van stil verpande vorderingen in het Nederlandse recht te evalueren. De centrale norm bij deze evaluatie is de coherentie van deze rechtspositie – de mate waarin de rechtspositie van de pandhouder van stil verpande vorderingen op samenhangende wijze invulling krijgt.
Het pandrecht op vorderingen heeft sinds de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek steeds meer gestalte gekregen. Hierbij de wetgever de rechtspraktijk toegezegd dat het stil pandrecht een volwaardig alternatief zal zijn voor de zekerheidscessie. Met name voor de inning van verpande vorderingen in faillissement is deze belofte van de wetgever van betekenis gebleken. In dit domein heeft de Hoge Raad met rechtsvormend optreden de rechtspositie van de pandhouder dichterbij die van de zekerheidscessionaris gebracht.
Het arrest IAE/Neo-River demonstreert dat de belofte van de wetgever niet alle verschillen tussen de zekerheidscessionaris en de pandhouder kan overbruggen. Na verpanding blijft het de pandgever en debiteur van de verpande vordering namelijk toegestaan om afstand van de verpande vordering overeen te komen. De pandhouder is immers beperkt gerechtigde, wiens schuldeisersbevoegdheden volgens de Hoge Raad sluitend zijn omschreven in het Burgerlijk Wetboek. De zekerheidscessionaris was daarentegen volledig rechthebbende van de vordering, zodat hij wel bevoegd was afstand te doen – met uitsluiting van de cedent.
De uitkomst van het arrest IAE/Neo-River is op grond van de numerus clausus in het goederenrecht goed te verklaren. Uit een oogpunt van coherentie is echter kritiek mogelijk op dit arrest. Elders heeft de aard en strekking van het pandrecht en de inningsbevoegdheid van de pandhouder tot vergaande rechtsvorming ten gunste van de pandhouder geleid, in weerwil van wetssystematiek, de dogmatiek en/of de wettekst.
Conform een samenhangender benadering had de Hoge Raad in IAE/Neo-River uit de inningsbevoegdheid van de pandhouder kunnen afleiden dat afstand van een verpande vordering slechts mogelijk is na instemming door de pandhouder, op straffe van relatieve werking. Die oplossing zou, evenals een beter gemotiveerde weigering tot rechtsvorming, bevorderlijk zijn voor een coherente rechtsontwikkeling in het zekerhedenrecht.
5
“De consequentie van dit vastgeklonken zijn aan het verleden is dat de jurist moet springen met lemen voeten.”1
II. Inleiding
Vranken stelt dat een civilist, alvorens een beslissing te nemen, een geschil moet “historiseren” aan de hand van de feiten en de toepasselijke normen uit het verleden.2 Vanuit die normen springt hij naar een oplossing in het heden, al is dat met lemen voeten: rechterlijke besluitvorming wordt beperkt door het juridische systeem waarin geschillen zijn ingebed.3 Om
tot rechtvaardige oplossingen te komen is de rechter aangewezen op het Burgerlijk Wetboek, een systeem dat beoogt nieuwe ontwikkelingen te faciliteren, behoudens een “duidelijk op redelijke gronden berustend beletsel”.4 Bij uitstek in het goederenrecht bestaat een bijzondere
spanning tussen het systeem van het BW enerzijds en de rechtsvormende taak die de Hoge Raad vervult met het oog op nieuwe ontwikkelingen anderzijds. Deze spanning staat in deze scriptie centraal, aan de hand van het stil pandrecht op vorderingen – een onderwerp dat zich blijvend in wetenschappelijke belangstelling mag verheugen.5
De vordering op naam is geen rustig bezit, noch een rustig zekerheidsobject. Anders dan zaken zijn vorderingen “een onderpand dat zelfstandig juridisch in beweging kan zijn”, doordat de waarde van vorderingen mede afhankelijk is van de rechtsverhouding pandgever-panddebiteur.6 Vorderingen hebben bovendien een relatief grote relevantie voor de financieringspraktijk.7 Gelet op deze bijzondere kenmerken is ervoor gekozen het stil pandrecht op vorderingen op naam centraal te stellen.
Binnen de rechtsverhouding panddebiteur-pandgever kunnen zich partijhandelingen voordoen die het beperkte zekerheidsrecht van de pandhouder diepgaand treffen. De bevoegdheid tot het doen van afstand van een verpande vordering ex art. 6:160 BW is één van die partijhandelingen. Volgens het arrest IAE/Neo-River is de pandhouder die zijn zekerheidsrecht door afstand teniet ziet gaan aangewezen op de actio pauliana. De dogmatiek stond er in casu aan in de weg om
1 Vranken 2003, p. 21. 2 Vranken 2003, p. 20. 3 Vranken 2003, p. 21. 4 Snijders 2002, p. 27. 5 Zie recentelijk Kaptein 2016.
6 Conclusie A-G Spier 2013, aant. 4.5; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 547; Verdaas 2008, nr. 48. In het
vervolg zal kortheidshalve naar ‘vorderingen’ verwezen. De term ‘panddebiteur’ verwijst hier en in het vervolg naar de debiteur van de verpande vordering.
6
de pandhouder een betere rechtspositie te verschaffen dan waar de wet woordelijk toe verplicht. In andere jurisprudentie heeft de Hoge Raad zich echter vrijer opgesteld en bereid getoond omwille van de aard en strekking van het pandrecht aan rechtsvorming te doen. Het recente arrest Rabobank/Reuser biedt hiervan een mooi voorbeeld.8Deze scriptie beoogt een balans op te maken van de rechtsvinding van de Hoge Raad omtrent de rechtspositie van de pandhouder van vorderingen in het zekerhedenrecht. De probleemstelling luidt in dit verband:
Is de rechtspositie van de pandhouder van stil verpande vorderingen in het Nederlandse recht voldoende coherent geregeld, gelet op de wijze waarop het stil pandrecht op vorderingen gestalte heeft gekregen in de jurisprudentie, met name wat betreft de uitoefening van schuldeisersbevoegdheden zoals afstand?
De probleemstelling is normatief-evaluerend van aard en onderwerpt het positieve recht aan een kritische beschouwing. De centrale norm in dit verband is de coherentie van het zekerhedenrecht. Bartels heeft de functie van het goederenrecht omschreven als het bewerkstelligen van “een coherent, voorspelbaar rechtssysteem, waarin betrokken belangen zorgvuldig zijn (of kunnen worden) afgewogen.”9 Dit onderzoek past deze norm – het streven naar een voldoende coherent goederenrecht – toe op de rechtspositie van de stille pandhouder van vorderingen. Uitgangspunt hierbij is dat een coherent zekerhedenrecht berust op een evenwichtige, inzichtelijke afweging tussen de systematiek van het BW (de dogmatiek) en de praktische behoeften van het financieringsverkeer (de pragmatiek).
In de beschrijvende eerste deelvraag staan de rechtsposities van de zekerheidscessionaris en de stil pandhouder centraal, om te verkennen in hoeverre het stil pandrecht dankzij de jurisprudentie van de Hoge Raad een ‘volwaardig alternatief’ vormt voor de zekerheidscessie (hoofdstuk 1). Vervolgens komen in een normatieve deelvraag vier categorieën jurisprudentie aan de orde, om te bezien in hoeverre de Hoge Raad bereid is uit praktisch oogpunt een rechtsvormende taak te vervullen in het zekerhedenrecht (hoofdstuk 2). Daarna volgt een verkenning van drie partijhandelingen – de actio pauliana, het contractueel verbod en de privatieve last – waarmee de pandhouder zijn rechtspositie zou kunnen versterken (hoofdstuk 3). De beantwoording van de probleemstelling volgt in een slotbeschouwing (hoofdstuk 4).
8 Zie hierover §7.3. 9 Bartels 2012, p. 486.
7
Hoofdstuk 1. De rechtsposities van pandhouder en zekerheidscessionaris vergeleken 1 Inleiding
Het pandrecht op vorderingen beoogt volgens de wetgever een volwaardig alternatief voor de zekerheidscessie te zijn.10 Deze historische inbedding van het pandrecht trekt een wissel op de
verwachtingen die de zekerheidsnemer aan deze rechtsfiguur mag ontlenen. In dit hoofdstuk staat daarom centraal of er verschillen bestaan tussen de zekerheidscessie en het pandrecht – en in hoeverre de Hoge Raad een rechtsvormende taak vervult bij het verkleinen van deze verschillen. Deze gezichtspunten vormen de eerste stap in de beantwoording van de hoofdvraag of de rechtspositie van de pandhouder van vorderingen voldoende coherent is geregeld. Om deze thematiek te verkennen staat in dit hoofdstuk de volgende deelvraag centraal:
In hoeverre verschillen de rechtsposities van de pandhouder en die van de zekerheidscessionaris uiteen en welke rol heeft de rechtsvormende taak van de Hoge Raad gespeeld bij het overbruggen van deze verschillen?
Om deze vraag te beantwoorden komen eerst de achtergrond en belangrijkste kenmerken van de zekerheidscessie en het pandrecht op vorderingen aan bod. Daarna verschuift de focus naar de verschillen tussen de rechtsposities van de zekerheidscessionaris en pandhouder van vorderingen en de rechtsvormende rol die de Hoge Raad in dit verband heeft vervuld. Tenslotte volgt een conclusie.
2 Achtergrond en kenmerken van de zekerheidscessie en het stil pandrecht
Deze paragraaf bevat een weergave van de belangrijkste beweegredenen voor de opkomst en afschaffing van de zekerheidscessie. Vervolgens komen de belangrijkste kenmerken van de rechten van de zekerheidscessionaris en de stille pandhouder van vorderingen aan de orde.
2.1 Van zekerheidscessie onder het OBW naar stil pandrecht onder het NBW
In het moderne maatschappelijk verkeer zijn vorderingen “steeds meer als verhandelbare vermogensobjecten gaan functioneren.”11 In het OBW van 1838 kende men reeds een
pandrecht op vorderingen op naam.12 Door de hoge kosten die aan de registratie van pandaktes
10 Parl. Gesch. Boek 3 BW I, p. 1197. 11 Wibier 2009, nr. 2.
8
waren verbonden en de onduidelijkheid over de inningsbevoegdheid was deze rechtsfiguur echter impopulair.13 Het OBW stond bovendien alleen openbare verpanding van vorderingen toe, terwijl men het doen van mededeling niet altijd wenselijk achtte.14 Bezwaren tegen mededeling kunnen voor de pandgever zijn gelegen in imagoschade bij debiteuren en voor de pandhouder in het doen uitgaan van de mededeling.15 De zekerheidscessie bood voor deze
bezwaren soelaas, aangezien kennisgeving hiervoor geen vereiste was.16 Ook beantwoordde deze figuur aan de toegenomen vraag naar kredietverstrekking.17
Wat de stille verpanding van vorderingen betekent in de huidige rechtspraktijk, betekende de fiduciaire cessie onder het OBW.18 In het NBW heeft de wetgever echter gekozen voor handhaving van het pandrecht en uitsluiting van de zekerheidsoverdracht.19 Dat de zekerheidsgerechtigde meer (eigendom) verkreeg dan nodig om zijn schuldeisersbelang te beschermen (een zekerheidsrecht) leidde tot onwenselijke overbedeling.20 Bovendien kon een zekerheidseigenaar slechts over het goed beschikken ten behoeve van de gesecureerde schuld – een “gemankeerdheid van het meest omvattende eigendomsrecht” die slecht past in de dogmatiek van het goederenrecht.21 Zekerheidsoverdrachten zouden verder leiden tot misbruik en een “valse schijn van kredietwaardigheid”.22 Tenslotte vond Meijers de fiduciaire zekerheid als buitenwettelijke voorrang in strijd met de numerus clausus van het goederenrecht.23 Overdrachten die beogen een goed tot zekerheid over te dragen zijn nietig volgens van art. 3:84 lid 3 BW.24 De meeste bestaande zekerheidsoverdrachten zijn volgens art. 86 Overgangswet
13 Verdaas 2008, nr. 47.
14 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 218; Van Hoof 2015, p. 282; Verdaas 2008, nr. 48.
15 Kaptein 2016, p. 21; Van Hoof 2015, p. 282-283; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 542; Kortmann 1991,
p. 180.
16 Kaptein 2016, p. 21; Van Hoof 2015, p. 283; Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, nr. 567; Verdaas 2008, nr. 49;
Struycken 2007, p. 490.
17 Van Hoof 2015, p. 249. Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, nr. 564; Rongen 2012, nr. 659; Van Mierlo 1988, nr.
6.1.2.1.
18 Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 525; Kortmann 1991, p. 180; Van Mierlo 1988, p. 30 en p. 176. 19 Art. 3:84 lid 3 BW.
20 Bartels 2012, p. 481; Rongen 2012, nr. 659; De Groot & Salomons 2011, p. 384; Verdaas 2008, nr. 98;
Struycken 2007, p. 498-499; Reehuis 1987, nr. 1.
21 Van Hoof 2015, p. 333-334; nt. Wibier 2015a, p. 126; Wibier 2012, nr. 2; Struycken 2007, p. 496; Salomons
1992, p. 1262.
22 Zie Van Hoof 2015, p. 258; Salomons 2013, p. 322; Rongen 2012, nr. 659. Zie over de houdbaarheid van dit
argument: Rongen 2012, nr. 660; Verdaas 2008, nr. 102.
23 Van Hoof 2015, p. 251 en p. 257; Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, nr. 567; Salomons 2013, p. 322; Rongen
2012, nr. 659; De Groot & Salomons 2011, p. 384; Kliebisch 1997, p. 77; Van Mierlo 1988, nr. 6.1.1.
24 Zie voor de beperkte uitleg die de HR geeft aan deze nietigheidsgrond: HR 19 mei 1995, NJ 1996/119 m.nt.
9
NBW geconverteerd in een pandrecht.25 Hoewel de bancaire sector liever de fiduciaire overdracht had gehandhaafd, brengt de numerus clausus mee dat partijen alleen de in de wet ‘erkende goederenrechtelijke rechten’ kunnen doen ontstaan.26 De zekerheidsnemer is daarom
onder het BW aangewezen op het alternatief voor de zekerheidscessie: het stil pandrecht op vorderingen.27 Volgens de wetgever kan hiermee “praktisch hetzelfde resultaat als met
zekerheidseigendom worden bereikt, zij het ook op een duidelijker wijze.”28 Snijders ziet in
deze toezegging aanleiding om het stil pandrecht conform de zekerheidseigendom te interpreteren. Dat een zekerheidseigenaar specifieke bevoegdheden toekwamen, vormt volgens hem een sterk argument om die bevoegdheden ook voor pandhouders aan te nemen.29
2.2.1 De belangrijkste kenmerken van het pandrecht
Een pandrecht is een vermogensrecht waarop de algemene bepalingen van boek 3 BW van toepassing zijn, dat kan worden gevestigd op overdraagbare niet-registergoederen.30 Na vestiging van een pandrecht blijft de pandgever volledig rechthebbende, terwijl de pandhouder de bevoegdheid verkrijgt om een gesecureerde vordering met voorrang op de opbrengst van het verpande goed te verhalen.31 Op vorderingen vindt dit verhaal plaats doordat de pandhouder de vordering int, waarna het pandrecht volgens art. 3:246 lid 5 BW op het geïnde komt te rusten.32 Zodra de gesecureerde vordering opeisbaar is mag de pandhouder zich uit het geïnde voldoen.33 De schuldeisersbevoegdheden vermeld in art. 3:246 BW komen de pandhouder pas toe zodra het pandrecht openbaar wordt door mededeling aan de panddebiteur.34 Om
25 Art. 86 lid 5 OBW. Zie Snijders & Rank-Berenschot 2012, nrs. 559-560; Kliebisch 1997, p. 75.
26 Salomons 2013, p. 319; Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 11; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr.
455; Struycken 2007, p. 16.
27 Van Hoof 2015, p. 344; nt. Wibier 2015a, p. 127; Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, nr. 570; Van Mierlo 1988,
nr. 6.1.2.2.
28 Parl. Gesch. Boek 3 BW I, p. 1197. Zie over deze belofte: nt. Wibier 2015a, p. 127; Verdaas 2008, nr. 62;
Kortmann 1991, p. 175.
29 Snijders 2002, p. 30.
30 In de zin van art. 3:1 BW jo. art. 3:6 BW, resp. art. 3:art. 3:227 lid 1 jo. art. 3:228 BW jo. art. 3:98 BW jo. art.
3:83 BW. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nrs. 24-25, 105; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nrs. 527; Verdaas 2008, nrs. 52 en 54.
31 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nrs. 23 en 124; Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, nr. 39; Snijders &
Rank-Berenschot 2012, nr. 52 en nr. 455; Verdaas 2008, nrs. 53 en 68.
32 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 215; Kaptein 2016, p. 171; Biemans 2014, p. 29; Snijders &
Rank-Berenschot 2012, nr. 557; Verdaas 2008, nr. 60. Executie van vorderingen die niet als geldvordering kwalificeren vindt echter op andere wijze plaats, zie Stein 1992, p. 233-238.
33 Ex art. 3:255 BW. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nrs. 23, 106; Verdaas 2008, nrs. 59 en 228. 34 Ex art. 3:239 lid 3 BW. Zie Kaptein 2016, p. 172; Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nrs. 214 en 219;
Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 544; Verdaas 2008, nr. 58. Een grond voor mededeling is bijvoorbeeld gelegen in het faillissement van de pandgever, zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 233. Zie over
10
overbedeling te voorkomen mag de pandhouder zich het zekerheidsobject niet toe-eigenen en moet hij de ontvangen bedragen afgescheiden houden van zijn eigen vermogen.35 Hierdoor staat het geïnde na insolventie van de pandhouder niet bloot aan verhaal door derden.36 Deze beperkingen onderstrepen dat de pandhouder niet beschikkingsbevoegd wordt ten aanzien van het verpande goed.37
Het pandrecht is voorts een beperkt recht ex art. 3:8 BW: een van een meeromvattend recht afgeleid recht (‘dochterrecht’), waarmee het meeromvattende recht (‘moederrecht’) is bezwaard.38 Het absolute karakter van het afgeleide recht komt tot uitdrukking in het droit de
suite, waardoor het beperkte recht het bezwaarde goed volgt als dat overgaat in een ander vermogen.39 De vestiging van het beperkte recht heeft de overdracht van bevoegdheden uit het moederrecht tot gevolg, waaronder de bevoegdheid om het goed te vervreemden en zich met voorrang te verhalen op de opbrengst.40 In hoeverre deze overdracht mogelijk is, hangt af van de grenzen die het moederrecht stelt.41 Het tenietgaan van het meeromvattende recht heeft ex art. 3:81 lid 2 sub a BW tot gevolg dat het beperkte recht tenietgaat.42
Veder kwalificeert het pandrecht als afhankelijk/accessoir recht, dat zonder de vordering waarvoor het is gevestigd niet kan bestaan.43 Daarnaast behoort het pandrecht tot de nevenrechten ex art. 6:142 BW – aan een vordering verbonden rechten die niet een vermogensrecht hoeven te zijn.44 Bij overgang van het hoofdrecht, volgen de daaraan verbonden afhankelijke en (meestal) de nevenrechten het hoofdrecht en gaan zij over op de
mededeling aan een ander dan de panddebiteur: HR 14 januari 2011, NJ 2011/366, r.o. 4.14 m.nt. Verstijlen (Butterman q.q./Rabobank).
35 Ex art. 3:235 BW. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nrs. 63 en 215. Banken mogen echter, gelet op
art. 490b lid 2 Rv, de bedragen incasseren op een rekening die zij bij zichzelf aanhouden, zie Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 548.
36 Verdaas 2008, nr. 74.
37 Verdaas 2008, nr. 77. Wel kan de pandhouder bevoegd zijn gemaakt tot herverpanding volgens art. 3:242
BW.
38 Neppelenbroek 2016, p. 194; Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 23; Snijders & Rank-Berenschot 2012,
nrs. 50-51; Wibier 2012, nr. 3; Verdaas 2008, nr. 67.
39 Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 459; Reehuis 1987, nr. 8. 40 Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nrs. 23 en 26 en 104. 41 Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 456 .
42 Zie voor deze en andere wijzen van tenietgaan: Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 140-143. Vgl.
Neppelenbroek 2016, p. 194.
Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 524; Verdaas 2008, nr. 59.
43 Art. 3:7 BW. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 52; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 47. 44 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 52; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 48-49; Van Achterberg
11
verkrijger.45 Het tenietgaan van de gesecureerde vordering waarvan het pandrecht afhankelijk is (bijvoorbeeld door voldoening), heeft tot gevolg dat ook het pandrecht teniet gaat.46
2.2.2 De belangrijkste kenmerken van de fiduciaire cessie
Zekerheidscessie hield in dat de zekerheidsgever (zekerheidscedent) uit zijn onderneming voortvloeiende vorderingen tot zekerheid overdroeg aan de zekerheidsnemer (zekerheidscessionaris), die volledig rechthebbende werd.47 Deze figuur is een variant op de
fiducia cum creditore, die inhield dat de zekerheidsgever goederen tot zekerheid constituto possessorio overdroeg aan de zekerheidsnemer, waarna de zekerheidsgever het goed op grond van bruikleen ging houden.48 Hiervoor volstond het opmaken van een (onderhandse) cessieakte, waarna de zekerheidsnemer aanstonds inningsbevoegd werd.49 Zolang de cessie niet aan de debitor cessus was betekend deelde de cedent zijn inningsbevoegdheid met de zekerheidscessionaris.50 Vaak kwamen partijen overeen dat de cessionaris pas tot inning zou overgaan indien de cedent jegens hem tekortschoot of de vordering opeisbaar was.51
Aan de rechthebbende van een vermogensrecht komen een volledig genotsrecht en bevoegdheden in de ruimste zin toe.52 Zodra de cessionaris bevoegdelijk inde, ging het geïnde bedrag dus tot zijn vermogen behoren. Failleerde de zekerheidscessionaris vervolgens, dan kwalificeerde een vordering van de cedent tot afdracht van een overschot als concurrente vordering.53 De volledige gerechtigdheid van de zekerheidscessionaris gold overigens onder het voorbehoud dat hij van de “overbedeelde eigenaarsbevoegdheden geen ander gebruik zou maken dan als zekerheid voor het door hem aan de ander verstrekte krediet.”54 De term fiducia
45 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 52; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 47. 46 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 136(i); Struycken 2007, p. 70. Vgl. voor bank- en
kredietzekerheden: HR 4 december 1998, NJ 1999/549, r.o. 3.5.1-3.5.3 m.nt. Kleijn (Potharst/Serrée). Zie over andere wijzen van tenietgaan: Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 524.
47 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 230; Verdaas 2008, nr. 65; Van Mierlo 1988, nr. 2.2.1.2; zie
Kliebisch 1997, p. 84.
48 Van Hoof 2015, p. 250-251; Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, nr. 564. Deze figuur was erkend in het Bierbrouwerij-arrest (HR 25 januari 1929, NJ 1929/616), zie Van Hoof 2015, p. 253-255.
49 Van Hoof 2015, p. 264; Verdaas 2008, nr. 64; Kortmann 1991, p. 177-178; Van Mierlo 1988, nr. 2.2.1.2. 50 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 230. Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, nr. 332; Verdaas 2008,
nr. 64, onder verwijzing naar HR 17 juni 1960, NJ 1962/60 (Helmig/Smit q.q.).
51 Verdaas 2008, nr. 86.
52 Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, nr. 39; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 7 en nr. 50. 53 Verdaas 2008, nrs. 72-73.
12
verwijst dan ook naar het vertrouwen dat de fiduciaire overdracht veronderstelde in het gebruik van eigenaarsbevoegdheden door de zekerheidsnemer.55
De verhouding tussen de fiduciaire zekerheidseigendom en de gesecureerde vordering heeft lange tijd vragen opgeroepen. Over de fiducia cum creditore oordeelde de Hoge Raad in Ontvanger/Schriks: “de beperkte strekking van de fiduciaire eigendomsoverdracht, als uitsluitend strekkende tot het verschaffen van zekerheid (…) brengt mee dat de algehele voldoening in beginsel heeft te gelden als een in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde”.56 In Nijverdal/Wilderink q.q. bevestigde de Hoge Raad deze lijn voor de
zekerheidscessie.57
Anders dan het pandrecht, was de eigendom van de fiduciair eigenaar dus niet afhankelijk van de gesecureerde vordering.58 Het zou zich namelijk niet met het gesloten systeem van het goederenrecht verdragen eigendom als afhankelijk aan te merken en te aanvaarden dat zekerheidseigendom de gesecureerde vordering volgt.59 De fiduciaire zekerheidscessie had een voorwaardelijk karakter: de zekerheidscedent was rechthebbende onder opschortende voorwaarde, de zekerheidscessionaris was rechthebbende onder ontbindende voorwaarde van algehele voldoening van de gesecureerde schuld.60 Het intreden van deze voorwaarde had zakelijke werking, waardoor de overdracht verviel zodra de zekerheidsnemer geen vordering meer had op de cedent.61 Partijen bleven vrij overeen te komen dat het intreden van de voorwaarde slechts tot een obligatoire terugleveringsplicht leidde.62
3 De bevoegdheden van de zekerheidscessionaris en de pandhouder vergeleken
Het belangrijkste onderscheid tussen zekerheidscessie en het stil pandrecht op vorderingen is gelegen in de status van de zekerheidsnemer. Onder het OBW kwam deze een volledig, voorwaardelijk recht toe, onder het NBW komt deze een beperkt, afhankelijk recht toe. Deze paragraaf toetst de consequenties van dit onderscheid aan de hand van de uitoefening van
55 Asser/Bartels & Van Mierlo 2013, nr. 563; Verdaas 2008, nr. 65
56 HR 3 oktober 1980, NJ 1981/60, r.o. 2 m.nt. Kleijn (Ontvanger/Schriks q.q.).
57 HR 18 februari 1994, NJ 1994/462, r.o. 3.6 m.nt. Kleijn (Nijverdal/Wilderink q.q.). Zie Verdaas 2008, nr. 65;
Struycken 2007, p. 70-71; Van Mierlo 1988, nrs. 2.2.1.2 en 2.2.2; Reehuis 1987, nr. 15.
58 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 104; Van Hoof 2015, p. 260; Wibier 2012, nr. 2.
59 HR 18 februari 1994, NJ 1994/462, r.o. 3.3 m.nt. Kleijn (Nijverdal/Wilderink q.q.). Zie Verdaas 2008, nr. 83;
Struycken 2007, p. 71.
60 Zie, met verwijzingen, Verdaas 2008, nr. 81.
61 HR 18 februari 1994, NJ 1994/462, r.o. 3.3 m.nt. Kleijn (Nijverdal/Wilderink q.q.). Zie Verdaas 2008, nr. 84. 62 HR 3 oktober 1980, NJ 1981/60, r.o. 3 m.nt. Kleijn (Ontvanger/Schriks q.q.). Zie Nt. Kleijn onder NJ 1994/462,
13
schuldeisersbevoegdheden, aan een vordering verbonden accessoria en inningsbevoegdheid in faillissement van de zekerheidsgever.
3.1 De uitoefening van schuldeisersbevoegdheden volgens HR IAE/Neo-River
De openbaar pandhouder is, uit hoofde van zijn inningsbevoegdheid, bevoegd om beheersdaden te verrichten die uitoefening van verhaal mogelijk maken.63 Zo mag hij in en buiten rechte nakoming eisen, de verjaring van de vordering stuiten, betalingen in ontvangst nemen en de vordering – indien deze daardoor opeisbaar gemaakt kan worden – opzeggen.64
De inningsbevoegdheid van de pandhouder werkt privatief: de ‘vleugellamme’ pandgever kan de genoemde bevoegdheden niet langer uitoefenen.65 Het arrest IAE/Neo-River draait om de verdeling van schuldeisersbevoegdheden waarover art. 3:246 BW zwijgt. Pandhouder IAE betoogde namelijk dat pandgever Neo-River niet langer bevoegd was om, met werking jegens IAE, afstand te doen van de verpande vordering ex art. 6:160 BW.66
Om de door IAE opgeworpen vraag te beantwoorden zocht de Hoge Raad nadrukkelijk aansluiting bij de wettekst en de parlementaire geschiedenis.67 De “bewuste keuze van de wetgever” die ten grondslag ligt aan art. 3:246 lid 1 jo. lid 2 BW brengt mee dat deze en vergelijkbare bevoegdheden - zoals het treffen van een afbetalingsregeling en het ontbinden van een overeenkomst - bij de pandgever blijven.68 Na de verpanding blijft de pandgever onverminderd rechthebbende van de vordering.69 Daarmee verdraagt zich niet dat de pandhouder andere ingrijpende schuldeisersbevoegdheden uitoefent dan hem in de wet zijn toegekend.70 Deze uitkomst past bij het uitgangspunt dat de panddebiteur door de verpanding niet in een slechtere positie hoort te komen.71 Volgens deze uitleg doet een verpanding namelijk niet af aan de wilsrechten die de pandgever voordien mocht uitoefenen in relatie tot de panddebiteur.72
63 Biemans 2011, nrs. 764-765; Verdaas 2008, nr. 363.
64 Art. 3:246 lid 1-2 BW (jo. art. 3:316 BW en art. 3:317 BW). Zie over stuiting Verdaas 2014, p. 411. 65 Verdaas 2014, p. 404; zie Struycken 2007, p. 593. Behoudens toestemming van de pandhouder of de
kantonrechter (art. 3:246 lid 4 BW).
66 Zie HR 21 januari 2014, NJ 2015/82, r.o. 3.4 m.nt. Snijders (IAE/Neo-River); Conclusie A-G Spier 2013, aant.
2.6.5.
67 HR 21 januari 2014, NJ 2015/82 m.nt. Snijders (IAE/Neo-River).
68 HR 21 januari 2014, NJ 2015/82, r.o. 3.5.1-3.5.2 m.nt. Snijders (IAE/Neo-River). Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW I,
p. 772-773; Biemans 2011, nr. 469..
69 Rongen 2002, p. 281-282. 70 Vgl. Verdaas 2008, nr. 365.
71 Zie Rongen 2002, p. 285; Verdaas 2008, nr. 30. 72 Zie Rongen 2002, p. 282.
14
Ook de zekerheidscessionaris geen partij bij de overeenkomst tussen de zekerheidscedent en de debitor cessus.73 Daarom was hij niet bevoegd de overeenkomst die aan de gecedeerde vordering ten grondslag lag te wijzigen, vernietigen of ontbinden en moest hij aanspraken dulden uit hoofde van ontbinding of verkopersprivileges.74 De zekerheidscessionaris werd – anders dan de pandhouder – wél rechthebbende van het zekerheidsobject.75 Die hoedanigheid
bracht mee dat hij afstand kon doen van de gecedeerde vordering en afstand door de zekerheidscedent niet tegen zich hoefde te laten werken.76 De pandhouder is in dit opzicht
daarentegen goeddeels aan de wil van de pandgever overgeleverd.
3.2 De uitoefening van aan het zekerheidsobject verbonden accessoria
Het gesloten systeem van schuldeisersbevoegdheden roept de vraag op in hoeverre de pandhouder kan profiteren van afhankelijke rechten die zijn verbonden aan een verpande vordering. In Rabobank/Stormpolder oordeelde de Hoge Raad dat een beslagschuldeiser, uit hoofde van het aan een beslagen vordering verbonden afhankelijke hypotheekrecht, zich met voorrang kan verhalen op de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed.77 De vraag is of de inningsbevoegdheid van de pandhouder ook de bevoegdheid omvat om de aan een gesecureerde verpande vordering verbonden afhankelijke rechten uit te oefenen. In ABN Amro/Marell is deze vraag bevestigend beantwoord. Daarin besliste de Hoge Raad dat de openbaar pandhouder “uit hoofde van zijn inningsbevoegdheid” ook de aan de vordering verbonden afhankelijke zekerheidsrechten mag uitwinnen.78
De zekerheidscessionaris kwam, ingeval van tekortschieten door de cedent, een beroep toe op alle aan de gecedeerde vordering verbonden nevenrechten en afhankelijke rechten: “hij was immers de volledig rechthebbende van de vordering.”79 Naar huidig recht volgt uit art. 6:142
BW dat de (stille en openbare) cessionaris bevoegd is de van de gecedeerde vordering
73 Verdaas 2008, nr. 339.
74 Nt. Wibier 2015a, p. 129; Verdaas 2008, nr. 339. Zie over het verkopersprivilege HR 18 september 1987, NJ
1988/983 m.nt. Kleijn (Berg/De Bary); HR 18 december 1987, NJ 1988/340 m.nt. Van der Grinten (OAR/ABN); Verdaas 2008, nr. 69; Kortmann 1991, p. 175-176.
75 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 230; Verdaas 2008, p. 54; Van Mierlo 1988, nr. 2.2.1.2; Reehuis
1987, nr. 9.
76 Nt. Wibier 2015a, p. 129. Volgens Rongen kan de fiduciaire rechtsverhouding tussen een cedent en
cessionaris niettemin “met zich brengen dat de cedent bevoegd blijft om nog voor het ontstaan van de vordering daarvan afstand te doen” (Rongen 2002, p. 280, nt. 11).
77 Zie Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 550.
78 HR 11 maart 2005, NJ 2006/362, r.o. 3.6 m.nt. Snijders (Rabobank/Stormpolder); HR 18 december 2015, NJ
2016/34, r.o. 3.5.2 (ABN Amro/Marell). Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 211.
15
afhankelijke rechten uit te winnen.80 De extensieve uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de bevoegdheid van de pandhouder om accessoria uit te winnen past dus bij de ‘toezegging van de wetgever’ dat oude financieringspatronen ongestoord gecontinueerd kunnen worden.81 Door
rechtsvorming zijn het pandrecht op vorderingen en de zekerheidscessie in dit opzicht gelijkgetrokken.
3.3 De inningsbevoegdheid in faillissement van de zekerheidsgever
In faillissement van de pandgever leidt het wettelijke systeem tot complicaties voor de verhaalspositie van de pandhouder. Als separatist kan de pandhouder zijn bevoegdheden ex art. 57 Fw blijven uitoefenen alsof er geen faillissement is.82 Als het pandrecht nog niet openbaar is gaat de inningsbevoegdheid van de pandgever echter over op diens curator.83 Inning leidt ook in faillissement tot het tenietgaan van het pandrecht.84 Door inning namens de pandgever in faillissement riskeert de pandhouder dus zijn beperkte recht te zien tenietgaan en andere schuldeisers vóór of naast zich te moeten dulden. In Mulder q.q./CLBN besliste de Hoge Raad dat de pandhouder in dat geval zijn voorrang op het geïnde behoudt, mits de uitdelingslijst verbindend is en hij heeft bijgedragen in de algemene faillissementskosten.85 De belofte van de wetgever, dat de onder het OBW bestaande financieringspatronen zouden worden gecontinueerd, lag mede aan de basis van deze rechtsvormende beslissing.86
Na Mulder q.q./CLBN heeft de Hoge Raad nadere gedragsregels gesteld voor inning in faillissement van de pandgever. Zo heeft hij in ING/Verdonk q.q. bepaald dat de curator een “als redelijk te achten termijn” in acht moet nemen voordat hij tot actieve inning overgaat.87
Uit Hamm q.q./ABN Amro volgt bovendien dat de curator, nadat de pandhouder heeft aangegeven tot mededeling te willen overgaan, zich van actieve inning moet onthouden.88 Actieve inning in weerwil van deze regel leidt tot een boedelvordering van de pandhouder met
80 Rongen 2012, nrs. 981-982. 81 Verdaas 2008, nr. 381.
82 Kaptein 2016, p. 174; Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 219 en 233; Snijders & Rank-Berenschot
2012, nrs. 544 en 548; Verdaas 2008, nr. 61 en nr. 232; vgl. Kortmann 1991, p. 181. Behoudens een afkoelingsperiode ex art. 63a Fw.
83 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 229. 84 Ex art. 3:81 lid 2 onder a BW.
85 HR 17 februari 1995, NJ 1996/471, r.o. 3.4.3 m.nt. Kleijn (Mulder q.q./CLBN). Zie Snijders & Rank-Berenschot
2012, nr. 549; Verdaas 2008, nr. 232.
86 Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 230; Vriesendorp 2005, p. 746-747; Snijders 2002, p. 30;
Conclusie A-G Hartkamp 1995, aant. 21.
87 In het algemeen bedraagt deze termijn veertien dagen (HR 22 juli 2007, NJ 2007/520, r.o. 3.4 (ING/Verdonk q.q.)). Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 229; Verdaas 2008, nr. 234.
88 HR 30 oktober 2009, NJ 2010/96 m.nt. Verstijlen (Hamm q.q./ABN Amro); zie Snijders & Rank-Berenschot
16
de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, evenals een concurrente boedelvordering voor de daardoor geleden schade.89 Gelet op de aard en strekking van het stil pandrecht is de curator tenslotte verplicht de pandhouder alle gegevens te verschaffen “waaruit kan blijken welke vorderingen onder het pandrecht vallen.”90
In faillissement van de zekerheidsnemer was de rechtspositie van de zekerheidscessionaris gedeeltelijk vergelijkbaar en gedeeltelijk slechter dan die van de pandhouder. Volgens het arrest Boerenleenbank Hazerswoude/Los was het bepaalde omtrent het pandrecht van overeenkomstige toepassing op de afwikkeling van tot zekerheid gecedeerde vorderingen in faillissement.91 Daarom was de zekerheidscessionaris die een groter bedrag inde dan waarvoor zekerheid was gevestigd, of een bedrag onbevoegdelijk inde, verplicht het overschot af te dragen.92 Aan deze verplichtingen werd zakelijke werking toegeschreven.93
Na de cessie werd de zekerheidscedent echter, anders dan de pandhouder na de verpanding, beschikkingsonbevoegd.94 De zekerheidscessionaris behield daarom na datum faillissement “zijn volle recht op het betaalde.”95 De curator van de zekerheidscedent behoorde na datum
faillissement geïnde bedragen af te dragen aan de zekerheidscessionaris.96 Bovendien was de zekerheidscessionaris niet gehouden tot bijdragen in de algemene faillissementskosten.97 Ondanks het rechtsvormende optreden door de Hoge Raad is de rechtspositie van de pandhouder erop achteruit gegaan ten opzichte van de zekerheidscessionaris.98 Het nader overbruggen van de verschillen tussen de zekerheidscessie en het pandrecht in faillissement lijkt lastig zonder de systematische opzet van het pandrecht als beperkt recht geweld te doen.
89 HR 30 oktober 2009, NJ 2010/96, r.o. 4.3.3 m.nt. Verstijlen (Hamm q.q./ABN Amro), vgl. Rb. Rotterdam 14
maart 2011, JOR 2011/269. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 231; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 549. Vgl. Verdaas 2008, nr. 247, die stelt dat de curator het onbevoegdelijk geïnde bedrag zou moeten behandelen als een ‘superpreferente boedelschuld’.
90 HR 30 oktober 2009, NJ 2010/96, r.o. 4.2.1 m.nt. Verstijlen (Hamm q.q./ABN Amro). Zie Asser/Van Mierlo &
Van Velten 2016, nr. 207; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nrs. 544 en 549.
91 HR 3 januari 1941, NJ 1941/470 m.nt. Scholten (Boerenleenbank Hazerswoude/Los); bevestigd in HR 7 maart
1975, NJ 1976/91 m.nt. Kleijn (Van Gend & Loos). Zie Van Hoof 2015, p. 259; Struycken 2007, p. 492-493; Reehuis 1987, nr. 196.
92 HR 3 januari 1941, NJ 1941/470 m.nt. Scholten (Boerenleenbank Hazerswoude/Los). Zie Verdaas 2008, nrs.
65 en 71; Struycken 2007, p. 493.
93 Verdaas 2008, nr. 69. 94 Zie Kortmann 1991, p. 176.
95 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 230.
96 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 230; Breken 1997, p. 225-226; Kliebisch 1997, p. 84; Kortmann
1991, p. 180; vgl. Verdaas 2008, nr. 231, die de curator inningsonbevoegd acht.
97 Kortmann 1991, p. 180-181; Breken 1997, p. 232, die erop wijst dat de omslag in algemene
faillissementskosten “zeer aanzienlijke bedragen” kan betreffen.
17
4 Conclusie
Door de fiducia cum creditore te aanvaarden voorzag de Hoge Raad in de mogelijkheid om krediet te verstrekken terwijl de kredietnemer het zekerheidsobject kon blijven gebruiken. Later is ook de fiduciaire cessie aanvaard, als vormvrije variant op het voorheen altijd openbare pandrecht. Bij de invoering van het NBW verzetten met name bezwaren van dogmatische aard zich tegen voorzetting van de zekerheidsoverdracht. De wetgever heeft de bancaire vrees voor een onzekere rechtsfiguur bezworen door de toezegging dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt en dat oude financieringspatronen kunnen worden gecontinueerd.
De zekerheidscessie verschafte de zekerheidsnemer de volledige gerechtigdheid, onder het vertrouwen dat de cessionaris van de overgedragen bevoegdheden geen ander gebruik zou maken dan nodig voor verhaal van zijn schuld. De volledige gerechtigdheid van de zekerheidscessionaris hield daardoor de facto slechts een zekerheidsrecht in. Anders dan de cessionaris is de pandhouder geen rechthebbende van het zekerheidsobject. Het beperkte pandrecht verschaft de zekerheidsnemer daardoor niet alleen in feite, maar ook de iure slechts een verhaalsrecht.99 De fiducia berustte niet op blind vertrouwen, aangezien werd aangenomen dat de zekerheidscedent zijn vordering(en) cedeerde onder ontbindende voorwaarde van voldoening van de gesecureerde schuld. Het pandrecht kwalificeert daarentegen als afhankelijk recht, dat door voldoening van de gesecureerde vordering vervalt.
Voor de fiducie van de zekerheidsgever is een wettelijk systeem in de plaats gekomen. Om dat systeem te doen aansluiten op de financieringsbehoeften in de praktijk en de verwachtingen van de pandhouder, heeft de Hoge Raad in verschillende domeinen een rechtsvormende rol vervuld. Zo mag een openbaar pandhouder de aan een gesecureerde vordering verbonden zekerheidsrechten uitwinnen. Hiermee heeft de Hoge Raad de zekerheidspositie van de pandhouder dichterbij die van de volledig gerechtigde zekerheidscessionaris gebracht.
Ook heeft de Hoge Raad in Mulder q.q./CLBN, door het aannemen van een concurrente vordering met voorrang en/of een boedelvordering van de pandhouder, voorkomen dat de aanspraken van de pandhouder in rook opgaan. De redelijke termijn uit ING/Verdonk q.q. voorkomt bovendien dat de curator regulier verhaal door de pandhouder frustreert. Hoewel de rechtspositie van de pandhouder in faillissement is verzwakt ten opzichte van de zekerheidscessionaris, heeft deze rechtsvorming het streven naar ongestoorde voortzetting van
18
de onder het OBW bestaande financieringspatronen gestalte gegeven.
De bereidheid van de Hoge Raad om het streven van de wetgever gestalte te geven kent grenzen. De zekerheidscessionaris was volledig rechthebbende van de gecedeerde vordering, zodat hij hiervan afstand kon doen. Daardoor was hij, bijvoorbeeld, bevoegd om, hangende een procedure met de zekerheidscedent te schikken. Volgens IAE/Neo-River blijft de pandgever volledig bevoegd om, met werking jegens de openbaar pandhouder, afstand te doen van de verpande vordering. Voor zover art. 3:246 BW zwijgt, komen aan de pandhouder van vorderingen dus geen schuldeisersbevoegdheden toe. Daarmee bevestigt IAE/Neo-River dat er licht bestaat tussen de rechtsposities van de pandhouder en de zekerheidscessionaris.
19
Hoofdstuk 2. De coherentie van het pandrecht op vorderingen in de jurisprudentie
5 Inleiding
Onder het NBW is rechterlijke rechtsvorming van wezenlijke betekenis gebleken voor het goederenrecht.100 Zo heeft rechtsvorming de kloof tussen de rechtspositie van de pandhouder
en de zekerheidscessionaris op verschillende onderdelen aanzienlijk verkleind.101 Het Burgerlijk Wetboek vergt een rechterlijke vertaalslag om in de rechtspraktijk te functioneren. In IAE/Neo-River kwam het niet tot een dergelijke vertaalslag, maar zag de Hoge Raad de wettekst als een sluitende omschrijving van de schuldeisersbevoegdheden van de pandhouder. De vraag is hoe de afwisselend halfopen en gesloten benadering door de Hoge Raad zich verhouden tot het oogmerk van het goederenrecht om in een coherent rechtssysteem te voorzien.102 Toont de Hoge Raad zich op deze wijze, in de woorden van zijn vice-president, nog een ‘betrouwbaar baken voor de rechtspraktijk’?103 Om deze vraag te onderzoeken staat in
dit hoofdstuk centraal hoe de aard en strekking van het pandrecht zich in de jurisprudentie van de Hoge Raad verhouden tot het wettelijke systeem. In dit kader staat de volgende deelvraag centraal:
Kent de Hoge Raad in zijn jurisprudentie omtrent de rechtspositie van de pandhouder van vorderingen op naam op coherente wijze gewicht toe aan de aard en strekking van het pandrecht enerzijds en de systematiek van het BW anderzijds?
De uitwerking van deze deelvraag vindt plaats aan de hand van een paragraaf die dieper ingaat op het arrest IAE/Neo-River, gevolgd door een (nadere) analyse van jurisprudentie waarin de aard en strekking van het pandrecht tot rechtsvorming leidt. Op basis van deze inzichten vindt een evaluatie plaats van de coherentie van het zekerhedenrecht.
100 Struycken 2007, p. 764. 101 Zie hoofdstuk 1. 102 Zie Bartels 2012, p. 486. 103 Bakels 2016, p. 56.
20
6 Schuldeisersbevoegdheden van de pandhouder van vorderingen
De rechtsposities van de pandhouder en de zekerheidscessionaris divergeren het meeste waar de zekerheidsgever afstand doet van het zekerheidsobject.104 Om deze divergentie te analyseren, volgt in deze paragraaf een nadere bespreking van IAE/Neo-River.
6.1 Het oordeel van de Hoge Raad in IAE/Neo-River
Het arrest IAE/Neo-River draait om Neo-River. Neo-River exporteert het voedingssupplement Immun'Âge met behulp van een distributieovereenkomst met Osata, dat een subdistributieovereenkomst heeft met IAE.105 Zodra Neo-River de distributieovereenkomst
met Osata beëindigt, kan Osata zijn verplichtingen jegens subdistributeur IAE niet nakomen.106 Osata en IAE hebben, voor de schade geleden door IAE, een stil pandrecht gevestigd op de vordering van Osata jegens Neo-River.107 Van dit pandrecht is mededeling gedaan aan Neo-River.108 Om zijn schade te verhalen start Osata een procedure tegen Neo-River wegens wanprestatie, die voor de rechtbank in een afwijzing resulteert.109 Doordat Osata het hoger beroep intrekt en berust in de afwijzing door de rechtbank is echter sprake van afstand van de verpande vordering uit wanprestatie.110
Afstand kwalificeert als een beschikkingshandeling, gericht op het prijsgeven van een vordering, waardoor ook eventuele nevenrechten tenietgaan.111 Door het tenietgaan van het meeromvattende recht gaat ook het daarop gevestigde beperkte recht teniet. IAE stelt echter dat na de mededeling verrichte beschikkingshandelingen zoals afstand, vanwege het absolute karakter van het pandrecht, niet aan hem kunnen worden tegengeworpen.112 De Hoge Raad oordeelt hierover dat op de pandhouder niet meer schuldeisersbevoegdheden overgaan dan bepaald in art. 3:246 BW.113 Deze regeling berust op een “bewuste keuze van de wetgever”, die de bevoegdheden die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen aan de
104 Zie §3.1 en §4.
105 Conclusie A-G Spier 2013, aant. 1.2-1.4. 106 Conclusie A-G Spier 2013, aant. 1.6-1.8. 107 Conclusie A-G Spier 2013, aant. 1.11.
108 HR 21 januari 2014, NJ 2015/82, r.o. 3.1 m.nt. Snijders (IAE/Neo-River). 109 HR 21 januari 2014, NJ 2015/82, r.o. 3.1-3.2 m.nt. Snijders (IAE/Neo-River). 110 HR 21 januari 2014, NJ 2015/82, r.o. 3.3.1-3.3.2 m.nt. Snijders (IAE/Neo-River).
111 Ex art. 6:160 BW. Zie Biemans 2011, nr. 763; Wibier 2009, nrs. 70 en 73; Van Achterberg 1999, nr. 82; Tjittes
1993, nrs. 6 en 14.
112 Zie HR 21 januari 2014, NJ 2015/82, r.o. 3.4 m.nt. Snijders (IAE/Neo-River); Conclusie A-G Spier 2013, aant.
2.6.5.
21
pandgever heeft willen laten.114 Het verpande goed gaat de pandhouder slechts aan, “voor zover dit hem zijn vordering waarborgt”.115
6.2 Argumenten voor de benadering van de Hoge Raad in IAE/Neo-River
Het oordeel van de Hoge Raad in IAE/Neo-River knoopt aan bij de parlementaire geschiedenis, die ingrijpende schuldeisersbevoegdheden aan de pandgever toebedeelt.116 Deze ‘duidelijke keuze’ brengt volgens Biemans en Spier mee dat de pandgever volledig bevoegd blijft tot beschikkingshandelingen zoals afstand.117 Het absolute karakter van het pandrecht verzet zich
op zichzelf niet tegen afstand van een verpande vordering.118 Gezien de behoefte aan rechtszekerheid in het goederenrecht past het om aan te sluiten bij de “door de wetgever welbewust en uitdrukkelijk gemaakte keuze”.119 Daarmee kan het arrest worden uitgelegd als
een bevestiging van de numerus clausus.120
Anders dan afstand van een verpande vordering, is afstand van een vordering waarop een recht van vruchtgebruik is gevestigd in beginsel alleen mogelijk na instemming door de (genotsgerechtigde) vruchtgebruiker.121 Ook heeft de wetgever een bijzondere voorziening getroffen voor afstand van een beperkt recht waarop een pandrecht is gevestigd.122 Uit deze bijzondere regelingen voor vruchtgebruik en afstand van een verpand beperkt recht volgt volgens verschillende auteurs a contrario dat de wetgever voor andere gevallen van afstand geen bijzondere bescherming heeft beoogd.123
Het streven van de wetgever naar ongestoorde voortzetting van de fiduciaire zekerheidsmogelijkheden legt volgens Spier onvoldoende gewicht in de schaal.124 Het zou de rechter, die ex art. 11 Wet AB recht moet spreken volgens de wet, niet passen om zonder klemmende argumenten van de parlementaire geschiedenis af te wijken.125 Behalve als bevestiging van de numerus clausus kan IAE/Neo-River hiermee als afbakening van de
114 HR 21 januari 2014, NJ 2015/82, r.o. 3.5.2 m.nt. Snijders (IAE/Neo-River). 115 HR 21 januari 2014, NJ 2015/82, r.o. 3.5.2 m.nt. Snijders (IAE/Neo-River).
116 Parl. Gesch. Boek 3 BW I, p. 773. Zie nt. Wibier 2015a, p. 128; Biemans 2014, p. 28. 117 Conclusie A-G Spier 2013, aant. 4.6 en 4.9.2; Biemans 2011, nr. 473-474.
118 Nt. Snijders 2015, aant. 3.
119 Conclusie A-G Spier 2013, aant. 5.2.
120 Roos & Hartman 2014, p. 186 en p. 190; vgl. nt. Broekveldt 2015, aant. 3.
121 Conclusie A-G Spier 2013, aant. 4.12-4.13; zie nt. Broekveldt 2015, aant. 4; Biemans 2011, nr. 469. 122 Zie art. 3:81 lid 3 BW.
123 Conclusie A-G Spier 2013, aant. 4.19.2-4.19.3, die spreekt van een “soevereine keuze van de wetgever”;
Biemans 2011, nr. 473.
124 Conclusie A-G Spier 2013, aant. 4.26.2.
22
rechtsvormende rol van de rechter worden geïnterpreteerd. De rechtsstatelijke legitimatie van de wetgever om regels te stellen die derden kunnen binden is groter.126 De rechter past hier terughoudendheid, temeer in een domein zoals schuldeisersbevoegdheden, waarvoor de wetgever al in een regeling heeft voorzien.
6.3 Argumenten tegen de benadering van de Hoge Raad
Vanuit het zekerheidsperspectief van de pandhouder is uiteenlopende kritiek mogelijk op IAE/Neo-River. De uitoefening van schuldeisersbevoegdheden kan immers “verstrekkende gevolgen” hebben voor de zekerheidspositie van de pandhouder.127 Van Hoof stelt dat de
uitkomst van IAE/Neo-River haaks staat op de aard en strekking van het pandrecht.128 De exclusieve bevoegdheid tot het doen van afstand creëert een machtspositie voor de pandgever en diens curator, die inning door de pandhouder kan bemoeilijken.129 Zo kan de pandhouder in een procedure omtrent de nakoming van de verpande vordering ex art. 3:246 lid 1 BW geen gedeeltelijke afstand met de panddebiteur overeenkomen.130
Wibier meent dat de parlementaire geschiedenis ten onrechte geen onderscheid maakt tussen rechtshandelingen die de bron van de vordering (de overeenkomst) of de vordering zelf aantasten.131 Gezien de beperkt doordachte en gedateerde wetsgeschiedenis bestaat meer ruimte voor rechtsvorming dan de Hoge Raad zich heeft gepermitteerd.132 Ook Van Hoof twijfelt aan het ‘bewuste’ gehalte van de keuze van de wetgever, gezien de innerlijk tegenstrijdige redenering van de minister: de minister achtte het verhaalsbelang van de pandhouder verenigbaar met een onbeperkte bevoegdheid van de pandgever om dat belang teniet te doen.133 Volgens Rongen rechtvaardigt de wetsgeschiedenis slechts dat schuldeisersbevoegdheden niet “zonder meer aan de pandhouder toekomen.”134
Het zekerheidsbelang van de pandhouder kan het wenselijk maken hem meer bevoegdheden toe te kennen. Nadat het pandrecht openbaar is geworden past het wellicht beter dat de
126 Zie Struycken 2007, p. 762-766.
127 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 214; zie verder nt. Wibier 2015a, p. 128-129; Wibier 2014, p. 260;
nt. Schuijling 2014, aant. 6.
128 Van Hoof 2016, nr. 5. 129 Nt. De Clerck 2014, nr. 3.2.
130 Nt. Wibier 2015a, p. 129; Wibier 2014, p. 260. 131 Nt. Wibier 2015a, p. 129.
132 Nt. Wibier 2015a, p. 129; vgl. Van Hoof 2016, nr. 4. 133 Van Hoof 2016, nr. 4.
23
pandgever afstand niet kan tegenwerpen aan de pandhouder.135 Een instemmingsrecht of gedeelde bevoegdheidsuitoefening – op straffe van relatieve nietigheid van de afstand – kan de pandhouder hier soelaas bieden.136 De eis dat het pandrecht openbaar is voorkomt schade aan gerechtvaardigd vertrouwen van de panddebiteur in een rechtsgeldige afstand.137 Door het relatieve karakter van de nietigheid gaat het instemmingsrecht bovendien niet verder dan nodig ter waarborging van het zekerheidsbelang van de pandhouder.138
Verdaas leidt een dergelijk instemmingsrecht af uit het absolute karakter van het pandrecht.139
Wibier zoekt de grondslag ofwel in het beperkte pandrecht zelf, ofwel in de samenhang tussen de rechtshandeling afstand en de inningsbevoegdheid.140 Rongen put inspiratie uit het UNCITRAL-Cessieverdrag.141 Ex art. 20 lid 2 Cessieverdrag kunnen wijzigingen in de vordering na mededeling in beginsel niet aan de cessionaris worden tegengeworpen.142 Ook passeert een wetssystematisch argument de revue. Oplossingen voor vragen die niet specifiek in de wet zijn geregeld konden immers al voor het NBW gevonden worden in het stelsel van de wet en de daarin geregelde gevallen.143 Zo kan afstand van een vordering niet worden tegengeworpen aan een beslagschuldeiser die voordien beslag heeft gelegd.144 De ongelijke behandeling van de pandhouder en de beslagschuldeiser in dit opzicht is moeilijk te billijken.145 De beschikkingsmacht van de pandgever zou daarom op identieke wijze kunnen worden beperkt met het oog op de verhaalsbelangen van de pandhouder.146
7 De rechtsvormende rol van de Hoge Raad nader geanalyseerd
In deze paragraaf vindt een nadere analyse plaats van jurisprudentie waarin de Hoge Raad een rechtsvormende taak uitoefent ten gunste van de rechtspositie van de pandhouder. Eerst staat de uitoefening van aan verpande vorderingen verbonden accessoria centraal. Vervolgens komt
135 Rongen 2002, p. 282-284; vgl. nt. Snijders 2015, aant. 3.
136 Wibier 2014, p. 260; vgl. Van Hoof 2016, nr. 5; Wibier 2009, nr. 75; Verdaas 2008, nr. 351; Van der Grinten
1993, p. 458.
137 Wibier 2009, nr. 75. 138 Van Hoof 2016, nr. 5.
139 Verdaas 2008, nr. 351. Vgl. nt. Boeve & Jansen 2014, aant. 5 - die ten onrechte stellen dat Verdaas ook het
oog heeft op fixerende werking van stille verpanding van vorderingen.
140 Wibier 2014, p. 260-261.
141 Rongen 2002, p. 277. Zie art. 2 onder a Cessieverdrag, dat cessie en verpanding van vorderingen gelijkstelt. 142 Rongen 2002, p. 276-277.
143 HR 30 januari 1959, NJ 1959/548 m.nt. Veegens (Quint/Te Poel). Zie Verdaas 2014, nr. 14. 144 Ex art. 475h Rv. Zie Tjittes 1993, nr. 22.
145 Nt. Snijders 2015, aant. 3; nt. Broekveldt 2015, aant. 4.
146 Van Hoof 2016, nr. 5; Rongen 2002, p. 283; Van der Grinten 1993, p. 458. Zie bijvoorbeeld HR 20 februari
24
de inningsbevoegdheid in faillissement van de pandgever aan bod. Tenslotte komen twee actuele zaken aan de orde, die weliswaar niet direct het pandrecht op vorderingen betreffen, maar illustratief zijn voor de rechtsvormende rol van de Hoge Raad in het zekerhedenrecht.
7.1 De inningsbevoegdheid van de pandhouder en afhankelijke rechten
7.1.1 De uitoefening van accessoria volgens de Hoge Raad
Een eerste arrest dat van betekenis is voor de uitoefening van accessoria is Rabobank/Stormpolder. Dit arrest draait om Minetech, dat een door een hypotheekrecht gesecureerde vordering heeft op Hengstmengel.147 Rabobank heeft op zijn beurt een vordering op Minetech waarvoor het conservatoir derdenbeslag legt op diens vordering jegens Hengstmengel.148 Als Hengstmengel weigert de beslagen vordering te voldoen rijst de vraag of Rabobank kan profiteren van het van die vordering afhankelijke hypotheekrecht.149 Volgens de Hoge Raad is het aannemen van deze bevoegdheid in overeenstemming met het wettelijke systeem in art. 477 en art. 447a Rv, dat aan de derdenbeslaglegger (Rabobank) de bevoegdheid toekent om door inning een vordering op de beslagdebiteur te verhalen.150 Deze inningsbevoegdheid rechtvaardigt dat Rabobank profiteert van de aan het hypotheekrecht verbonden voorrang.151
In het arrest ABN Amro/Marell heeft de Hoge Raad de in Rabobank/Stormpolder ingezette lijn bevestigd in de context van het pandrecht. Deze zaak betreft een vordering van ABN Amro op Pegas, waarvoor een pandrecht is gevestigd op een vordering van Pegas op Marell.152 Pegas heeft op zijn beurt voor deze verpande vordering een pandrecht bedongen op een vordering van Marell op Laudy.153 Schematisch ziet de verhouding er zo uit:
ABN Amro vordering 1 (‘v1’) Pegas vordering 2 (‘v2’) Marell vordering 3 (‘v3’) Laudy
Pandrecht op v2 voor v1 Pandrecht op v3 voor v2
147 HR 11 maart 2005, NJ 2006/362, r.o. 3.1 m.nt. Snijders (Rabobank/Stormpolder). 148 In de zin van art. 477 lid 1 Rv. Zie HR 11 maart 2005, NJ 2006/362, r.o. 3.1 m.nt. Snijders
(Rabobank/Stormpolder).
149 HR 11 maart 2005, NJ 2006/362, r.o. 3.5 m.nt. Snijders (Rabobank/Stormpolder). 150 HR 11 maart 2005, NJ 2006/362, r.o. 3.6 m.nt. Snijders (Rabobank/Stormpolder). 151 HR 11 maart 2005, NJ 2006/362, r.o. 3.6 m.nt. Snijders (Rabobank/Stormpolder). 152 HR 18 december 2015, NJ 2016/34, r.o. 3.1 (ABN Amro/Marell).
25
Zodra Pegas in verzuim verkeert, deelt ABN Amro het pandrecht mee om de verpande vordering op Marell te innen, waarna Marell weigert te voldoen.154 Daardoor rijst de vraag of ABN Amro de vordering van Marell jegens Laudy als nevenrecht van de aan ABN Amro verpande vordering kan uitwinnen.155 Onder verwijzing naar Rabobank/Stormpolder stelde de Hoge Raad dat de inningsbevoegdheid van pandhouder ABN Amro “tevens de bevoegdheid [omvat] tot uitwinning van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten.”156
7.1.2 De literatuur over de uitoefening van accessoria
Naar aanleiding van Rabobank/Stormpolder stelt A-G Wesseling-van Gent dat een beslaglegger slechts een procesrechtelijke bevoegdheid uitoefent, die niet de accessoria van de beslagen vordering omvat.157 Het karakter van het hypotheekrecht zou daaraan in de weg staan, omdat de hypotheekakte de gesecureerde vordering(en) moet omschrijven.158 Mede omdat de hypotheekakte niet de vordering van Rabobank op Minetech omschrijft, zou Rabobank niet van het hypotheekrecht kunnen profiteren.159 Verschillende auteurs weerspreken deze benadering.160 De Rabobank zoekt immers verhaal voor een eigen vordering op Minetech, en wil met dat oogmerk diens vordering op Hengstmengel innen en het daaraan verbonden hypotheekrecht uitoefenen.161 Snijders verklaart Rabobank/Stormpolder als uitkomst van ‘systematische rechtsvinding’, doordat de Hoge Raad de bevoegdheid om te profiteren van bij een vordering behorende accessoria heeft afgeleid uit het wettelijke systeem.162 Specifieker volgt de bevoegdheid van Rabobank uit de nauwe samenhang tussen de inningsbevoegdheid van de beslaglegger en de aan de beslagen vordering verbonden rechten.163 De rechtsvinding
is tegelijk resultaatgericht, doordat de Hoge Raad een onrechtvaardige uitkomst – het onbenut blijven van het hypotheekrecht – wilde voorkomen.164
154 HR 18 december 2015, NJ 2016/34, r.o. 3.1 (ABN Amro/Marell). 155 HR 18 december 2015, NJ 2016/34, r.o. 3.4 (ABN Amro/Marell). 156 HR 18 december 2015, NJ 2016/34, r.o. 3.5.2 (ABN Amro/Marell). 157 Conclusie A-G Wesseling-van Gent 2004, aant. 3.30.
158 Conclusie A-G Wesseling-van Gent 2004, aant. 3.31-3.32. 159 Conclusie A-G Wesseling-van Gent 2004, aant. 3.33 en 3.43. 160 Conclusie A-G Wesseling-van Gent 2004, aant. 3.32-3.33.
161 Biemans 2011, nr. 250; nt. Snijders 2006, aant. 3; Broekveldt 2005, p. 109. Snijders en Broekveldt 162 Nt. Snijders 2006, aant. 1 en 3, die wijst op het vergelijkbare arrest HR 7 januari 1983, NJ 1983/542
(Ontvanger/Guensberg). Zie ook Broekveldt 2005, p. 107.
163 Broekveldt 2005, p. 106-107; Kortmann 2005, p. 67; zie Krzemiński 2013, p. 246; vgl. voor de pandhouder:
Rongen 2012, nr. 977; Verdaas 2008, nr. 387.
164 HR 11 maart 2005, NJ 2006/362, r.o. 3.6 m.nt. Snijders (Rabobank/Stormpolder). Zie Nt. Snijders 2006, aant.
26
Uit Rabobank/Stormpolder is met eenstemmigheid afgeleid wat de Hoge Raad in ABN Amro/Marell heeft bevestigd.165 Van Wesseling-van Gent en Van Mierlo en Van Velten zoeken de grondslag in de bevoegdheidsoverdracht bij vestiging van het beperkte recht.166 Doorredenerend volgens deze zienswijzen zou de vestiging van een stil pandrecht op een gesecureerde vordering leiden tot de overgang van het afhankelijke recht.167 De vestiging van
een pandrecht heeft echter geen overgang van het afhankelijke recht tot gevolg.168 Bovendien is de inningsbevoegdheid van de pandhouder geen van het moederrecht afgeleide, maar een zelfstandige bevoegdheid.169 Volgens Rongen omvat het pandrecht de bevoegdheid om het met
de vordering verbonden accessoire recht te gebruiken.170 Deze benadering berust echter op de onjuiste aanname dat het uitoefenen van accessoria een goederenrechtelijke aanspraak vereist.171 Gelet op Rabobank/Stormpolder is dergelijke aanspraak niet noodzakelijk.172 De meeste auteurs zien in een redelijke, extensieve uitleg van de inningsbevoegdheid van de pandhouder de grondslag voor het uitoefenen van onlosmakelijk verbonden accessoria.173 De openbaar pandhouder moet – conform de systematische redenering uit Rabobank/Stormpolder – wettelijke hulpmiddelen kunnen benutten om nakoming af te dwingen.174 Ook de
resultaatgerichte redenering uit Rabobank/Stormpolder gaat op. Pegas is na mededeling door ABN Amro namelijk niet langer inningsbevoegd jegens Laudy.175 Indien die bevoegdheid ook bij ABN Amro ontbrak, zou het zekerheidsrecht op de vordering jegens Marell illusoir worden en zouden de overige crediteuren van Marell met een concurrente schuldeiser in plaats van met een separatist te maken krijgen.176 De uitkomst van ABN Amro/Marell voorkomt dus ongerechtvaardigde benadeling van Pegas en ongerechtvaardigde verrijking van de overige
165 Biemans 2014, p. 28; Krzemiński 2013, p. 249; Rongen 2012, nr. 978; Steneker 2012, nr. 55; Biemans 2011,
nrs. 246-247; Verdaas 2008, nr. 382; nt. Snijders 2006, aant. 4.
166 Conclusie A-G Wesseling-van Gent 2004, aant. 3.2; Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 211. In
hetzelfde nummer verwijzen de auteurs overigens naar de inningsbevoegdheid van de pandhouder als grondslag.
167 Kortmann 2005, p. 68; zie, met verwijzingen, over deze (achterhaalde) opvatting: Biemans 2011, nr. 248. 168 Ferwerda 2016, p. 95; Verdaas 2008, nr. 375; Kortmann 2005, p. 68-69; Broekveldt 2005, p. 109; vgl.
Steneker 2012, nr. 55.
169 Ex art. 3:246 lid 1 BW. Zie Rongen 2012, nr. 977. Vgl. Struycken 2007, p. 366 (nt. 16), die het onderscheid
wettelijke of overgedragen bevoegdheden van de beperkt gerechtigde kunstmatig acht.
170 Rongen 2012, nr. 977; zie Biemans 2011, nr. 248. 171 Biemans 2011, nr. 249.
172 Biemans 2011, nr. 249, die stelt: “Meer in het algemeen is het niet vereist om een goederenrechtelijke
aanspraak te hebben, om andermans recht te kunnen uitoefenen.”
173 Ferwerda 2016, p. 95; nt. Rongen 2015, aant. 13; zie Krzemiński 2013, p. 247; Rongen 2012, nrs. 975-976;
Biemans 2011, nr. 769.
174 Conclusie A-G Wissink 2015, aant. 2.4.2 en 2.5; Biemans 2011, nr. 246. 175 Art. 3:246 lid 1 jo. lid 4 BW.
176 Ferwerda 2016, p. 94; nt. Faber & Vermunt 2016, aant. 2; Ter Hart 2015, p. 71; vgl. Rongen 2012, nr. 976;
27 schuldeisers van Marell.177
De bevoegdheid om een afhankelijk recht uit te winnen laat onverlet dat de panddebiteur door de verpanding niet in een slechtere of betere juridische positie mag komen te verkeren.178 In ABN Amro/Marell verkrijgt ABN Amro echter niet meer bevoegdheden dan aan Pegas toekwamen jegens Marell. De inningsbevoegdheid van ABN ontstaat immers omdat Marell zelf haar verbintenis jegens Pegas niet nakwam.179 Daarom komt Marell niet in een nadeliger positie te verkeren dan wanneer de vordering zou zijn geïnd door Pegas.180
7.2 De inningsbevoegdheid van de pandhouder in faillissement van de pandgever
7.2.1 De inningsbevoegdheid in faillissement volgens de Hoge Raad
In hoofdstuk 1 is gebleken dat de Hoge Raad de nadelen die de pandhouder ondervindt van een faillissement van de pandgever heeft gemitigeerd door bijzondere rechtsregels.181 In Mulder q.q./CLBN besliste de Hoge Raad dat de pandhouder bevoegd blijft mededeling te doen aan panddebiteuren en na inning door de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt.182 Hiervoor heeft het gezichtspunt dat het pandrecht een volwaardig alternatief voor de zekerheidscessie beoogt te zijn een belangrijke rol gespeeld.183 De Hoge Raad heeft de rechtspositie van de pandhouder verder versterkt door te bepalen dat de curator, nadat de pandhouder heeft aangegeven tot mededeling te willen overgaan, niet actief mag innen.184 Doet de curator dit wel, dan ontstaat voor de pandhouder een boedelvordering met de aan het pandrecht verbonden voorrang.185 Uit ING/Verdonk q.q. volgt verder de verplichting om een “als redelijk te achten termijn” in acht nemen voordat de curator actief int.186
177 Ex art. 6:212 BW. Zie Ferwerda 2016, p. 94; Conclusie A-G Wissink 2015, aant. 2.4.2. 178 Rongen 2012, nrs. 975-975; vgl. Verdaas 2008, nr. 388.
179 Ferwerda 2016, p. 94.
180 Ferwerda 2016, p. 94; Conclusie A-G Wissink 2015, aant. 2.4.3; Ter Hart 2015, p. 71. 181 Zie §3.3.
182 HR 17 februari 1995, NJ 1996/471, r.o. 3.3.4 en 3.4.3 m.nt. Kleijn (Mulder q.q./CLBN); zie Snijders &
Rank-Berenschot 2012, nr. 549; Verdaas 2008, nr. 232.
183 HR 17 februari 1995, NJ 1996/471, r.o. 3.4.3 m.nt. Kleijn (Mulder q.q./CLBN); zie Asser/Van Mierlo & Van
Velten 2016, nr. 230. Zie §3.3.
184 HR 30 oktober 2009, NJ 2010/96 m.nt. Verstijlen (Hamm q.q./ABN Amro); zie Snijders & Rank-Berenschot
2012, nr. 549.
185 HR 30 oktober 2009, NJ 2010/96, r.o. 4.3.3 m.nt. Verstijlen (Hamm q.q./ABN Amro), vgl. Rb. Rotterdam 14
maart 2011, JOR 2011/269. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 231; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 549. Vgl. Verdaas 2008, nr. 247.
186 HR 22 juli 2007, NJ 2007/520, r.o. 3.4 (ING/Verdonk q.q.). Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2016, nr. 229;
