Bijzondere gevallen van rechtsvorming in recente jurisprudentie

7.3.1 De arresten Glencore en Rabobank/Reuser

Twee recente arresten markeren de voorlopige tussenstand van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad in het zekerhedenrecht. Het arrest Glencore betreft een pandrecht van Glencore op een voorraad aluminium van het gefailleerde Zalco, die na faillissement vermengd raakt met aluminium waarop nog geen pandrecht rustte.211 _{Daardoor is de vraag of het pandrecht, als}

gevolg van de aanmerkelijke overwaarde van het niet-verpande deel, is tenietgegaan.212

Volgens de Hoge Raad is art. 5:15 BW op dit geval van toepassing.213 Indien geen van de zaken als hoofdzaak kwalificeert ex art. 5:14 lid 3 BW, dan ontstaat er ex art. 5:14 lid 2 BW mede- eigendom die van rechtswege een nieuw pandrecht op een aandeel in de nieuwe zaak tot gevolg heeft.214 Deze uitleg strookt met de “inhoud en strekking van deze bepalingen.”215

Het arrest Rabobank/Reuser draait om een onder eigendomsvoorbehoud geleverd teeltsysteem, waarop Revadap een pandrecht heeft gevestigd ten behoeve van Rabobank.216 Als Revadap failleert is de koopsom echter niet voldaan, waardoor niet alle voor een pandrecht op het teeltsysteem noodzakelijke vestigingshandelingen waren verricht.217 Vervolgens rijst de vraag of vóór faillissement reeds een pandrecht was ontstaan op de voorwaardelijke eigendom van Revadap.218 De Hoge Raad stelde voorop dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud onmiddellijk eigenaar onder opschortende voorwaarde wordt.219 Na te hebben gewezen op de nemo plus-regel ex art. 3:84 lid 4 BW oordeelde de Hoge Raad dat, na vestiging van een pandrecht, “met voltooiing van de vestigingshandeling een onvoorwaardelijk pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht [ontstaat].”220 _{In casu was de vestiging van dit pandrecht op}

de datum faillissement reeds voltooid.221

211 _{HR 10 september 2015, JOR 2015/252, r.o. 3.1 m.nt. Verstijlen (Glencore).} 212 _{HR 10 september 2015, JOR 2015/252, r.o. 3.2.2 m.nt. Verstijlen (Glencore).} 213 _{HR 10 september 2015, JOR 2015/252, r.o. 3.7.2 m.nt. Verstijlen (Glencore).} 214 _{HR 10 september 2015, JOR 2015/252, r.o. 3.7.4 m.nt. Verstijlen (Glencore).} 215 _{HR 10 september 2015, JOR 2015/252, r.o. 3.7.4 m.nt. Verstijlen (Glencore).} 216 _{HR 3 juni 2016, NJ 2016/290, r.o. 3.1 m.nt. Verstijlen (Rabobank/Reuser).}

217 _{Bij gebrek aan beschikkingsbevoegdheid van Revadap. Zie art. 35 lid 2 Fw jo. art. 3:98 BW jo. art. 3:84 lid 1}

BW.

218 _{HR 3 juni 2016, NJ 2016/290, r.o. 4.1 m.nt. Verstijlen (Rabobank/Reuser).} 219 _{HR 3 juni 2016, NJ 2016/290, r.o. 4.2.2 m.nt. Verstijlen (Rabobank/Reuser).} 220 _{HR 3 juni 2016, NJ 2016/290, r.o. 4.2.3 m.nt. Verstijlen (Rabobank/Reuser).} 221 _{HR 3 juni 2016, NJ 2016/290, r.o. 4.2.5 m.nt. Verstijlen (Rabobank/Reuser).}

31

7.3.2 De literatuur over Glencore en Rabobank/Reuser

A-G Hammerstein ziet als mogelijke grondslag voor het pandrecht op een aandeel in de mede- eigendom volgens Glencore een extensieve toepassing van art. 3:229 BW, dat over zaaksvervanging handelt.222 Neppelenbroek ziet in Glencore vooral een pragmatische, resultaatgerichte toepassing van de bepalingen over eigendomsverkrijging door vermenging.223

Steneker vindt de nieuwe vorm van zaaksvervanging die de Hoge Raad heeft gecreëerd zelfs een “mooie stap naar een modern en praktisch goederenrecht dat niet struikelt over zijn eigen dogmatiek”.224 _{Hoewel de Hoge Raad naar de ‘inhoud en strekking’ van art. 5:14 lid 2 BW}

verwees, ontbreekt volgens Wibier een wettelijke basis om tot een pandrecht van rechtswege te concluderen.225 Het gesloten stelsel van het goederenrecht noopt namelijk tot de conclusie dat inzake het vermengde aluminium een nieuw eigendomsrecht ontstaat en dat eigendomsrecht is “uit de aard der zaak schoon van beperkte rechten.”226 _{Met dit}

‘buitenwettelijke beperkte recht’ heeft de Hoge Raad volgens Wibier de plank misgeslagen.227

Het arrest Rabobank/Reuser is bijzonder, omdat de Hoge Raad op grond van de wetsgeschiedenis- en systematiek tot een nieuw verpandbaar goed is gekomen.228 A-G Rank- Berenschot bespreekt de economische gezichtspunten die dit resultaat wenselijk (financierbaarheid van ondernemingen) en onwenselijk (lege boedels) maken.229 Meer dan op een keuze voor één van deze gezichtspunten berust Rabobank/Reuser echter op de overtuiging dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud meer verkrijgt dan een eigendomsverwachting.230 De Hoge Raad heeft gekozen voor de dualistische opvatting: een verkrijger onder eigendomsvoorbehoud wordt na levering niet langer gehinderd door wilswijzigingen van de verkoper, komt een beroep toe op derdenbescherming jegens de vervreemder en wordt niet geraakt door diens faillissement.231 Goederenrechtelijk beschikt de verkrijger daarom over meer dan een eigendomsverwachting: een verpandbaar voorwaardelijk

222 _{Conclusie A-G Hammerstein 2015, aant. 5.35. Zie over zaaksvervanging: Snijders & Rank-Berenschot 2012,}

nr. 527.

223 _{Neppelenbroek 2016, p. 195 en p. 200.}

224 _{Nt. Steneker 2015, aant. 4-5. Vgl. Conclusie A-G Hammerstein 2015, aant. 5.36, die van “een praktische in}

plaats van dogmatische oplossing” spreekt.

225 _{Nt. Wibier 2015b, p. 888.} 226 _{Nt. Wibier 2015b, p. 888-889.} 227 _{Nt. Wibier 2015b, p. 889.} 228 _{Nt. Verstijlen 2016, aant. 5-7.}

229 _{Conclusie A-G Rank-Berenschot 2016, aant. 2.7.}

230 _{Zie uitvoerig: Conclusie A-G Rank-Berenschot 2016, aant. 2.13-2.18.}

32 eigendomsrecht.232

Wibier concludeert droog dat het Revadap aan beschikkingsbevoegdheid ontbrak, zodat geen pandrecht is ontstaan.233 In de “onontgonnen rechtsfiguur” van het verpandbaar voorwaardelijk eigendomsrecht ziet hij, met het oog op de inpasbaarheid in het wettelijke stelsel, weinig.234 Hiermee heeft de Raad een nieuwe vermogensrechtelijke laag aan het burgerlijk recht toegevoegd, die tot een onzekerheid leidt die slecht past in het goederenrecht.235

8 Conclusie

In IAE/Neo-River heeft de Hoge Raad de bevoegdheid tot het doen van afstand uitdrukkelijk en zonder beperking aan de pandgever gelaten. Voorstanders van dit oordeel hanteren een strikte benadering van het zekerhedenrecht en kennen veel gewicht toe aan de wetgeschiedenis. Tegenstanders kennen meer gewicht toe aan de wetssystematiek en de aard en strekking van het pandrecht. Dit meningsverschil is te zien als een clash tussen interpretatiemethoden. In de aard en strekking van het pandrecht is het sterkste argument tegen de uitkomst van IAE/Neo- River gelegen. Daarbij past niet dat een wilsrecht van de pandgever het verhaalsbelang en de inningsbevoegdheid van de openbaar pandhouder illusoir kan maken. Relatieve werking van de afstand door de pandgever, of een instemmingsrecht van de pandhouder, zou meer recht doen aan dit verhaalsbelang.

Gelet op ABN Amro/Marell is de pandhouder bevoegd om met een verpande vordering verbonden accessoria uit te oefenen. Deze bevoegdheid volgt niet uit de vestiging van het beperkte recht, maar uit de nauwe samenhang tussen de inningsbevoegdheid en de aan een vordering verbonden accessoria. Bovendien zou het ontbreken van de bevoegdheid om accessoria uit te oefenen de pandgever/schuldeiser bij de verpande vordering ongerechtvaardigd benadelen en overige schuldeisers ongerechtvaardigd verrijken.

Uit een oogpunt van rechtsvorming tonen de buitenwettelijke voorrang van de pandhouder en de gedragsregels voor de curator in faillissement van de pandgever een opmerkelijke rekkelijkheid van geest bij de Hoge Raad. Ondanks het tenietgaan van het beperkte recht door inning namens de pandgever komt de pandhouder een concurrente vordering met voorrang toe. Deze rechtsvorming heeft nog grotere vormen aangenomen waar de Hoge Raad een informatie-

232 _{Nt. Verstijlen 2016, aant. 3; Wibier 2016, p. 211; Zie Conclusie A-G Rank-Berenschot 2016, aant. 2.24 en}

2.30.

233 _{Wibier 2016, p. 209.} 234 _{Wibier 2016, p. 212-213.} 235 _{Wibier 2016, p. 214.}

33

en mededelingsplicht afleidde uit de mededelings- en inningsbevoegdheid van de pandhouder. De Raad heeft zich in de context van het insolventierecht dus bereid getoond om aanzienlijke dogmatische en wetssystematische hobbels te nemen ten gunste van de pandhouder.

In Glencore is een pandrecht op mede-eigendom ontstaan, terwijl het beperkte recht naar de letter van de wet door vermenging zou zijn tenietgegaan. Dit pandrecht is waarschijnlijk te kwalificeren als een vorm van buitenwettelijke zaaksvervanging. In Rabobank/Reuser heeft de dogmatische flexibiliteit nog grotere vormen aangenomen. Zonder daar veel beschouwingen aan te wijden nam de Hoge Raad hier het bestaan van een nieuw, verpandbaar vermogensrecht aan. Wederom een buitenwettelijke, vreemde eend in de bijt van het goederenrecht als gevolg van rechtsvorming, waarbij de terughoudende benadering in IAE/Neo-River schril afsteekt.

34

Hoofdstuk 3. Partijhandelingen ter versterking van de rechtspositie van de pandhouder

9 Inleiding

Dit hoofdstuk verplaatst het perspectief van rechterlijke besluitvorming naar partijhandelingen. Mogelijk kunnen partijen de gevolgen van de verdeling van schuldeisersbevoegdheden volgens IAE/Neo-River voor het verhaalsbelang van de pandhouder zelf ondervangen. In dit verband springen met name de actio pauliana, het contractueel verbod en de privatieve last in het oog. De slagingskansen van deze remedies staan centraal aan de hand van de volgende deelvraag:

In hoeverre kunnen partijen de actio pauliana, het contractueel verbod behoudens instemming of de privatieve last tot het doen van afstand benutten om de nadelen van de verdeling van schuldeisersbevoegdheden die volgt uit IAE/Neo-River terzijde te stellen?