De dialoog tussen de wetgever en de strafrechter in de
witwasproblematiek
Sherien Moursi
Publiekrecht: Strafrecht
Begeleider: Mw. mr. M.J. van Weerden Inleverdatum: 12-07-2017
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding...2
Hoofdstuk 2 Theoretisch Kader...5
2.1 Trias Politica en het Legaliteitsbeginsel...5
2.2 Verhouding tussen de strafrechter en wetgever...7
2.3 Rechtsvorming...11
H3 Verhouding wetgever en strafrechter in de praktijk: de Witwasproblematiek...13
3.1 Strafbaarstelling van witwassen...13
3.2 Communicatie tussen de wetgever en de Strafrechter...14
3.3 Hoge Raad over witwassen...16
3.4 Wetgever over witwassen...20
3.4.1 Overwegingen in de literatuur...23
3.5 De strafrechter over de nieuwe strafbaarstelling...24
Hoofdstuk 4 Toetsing van de witwasproblematiek aan het legaliteitsbeginsel...27
4.1 Overzichtsarrest met betrekking tot de tenlastelegging...29
4.3 Witwasproblematiek geen problematiek meer?...31
5. Conclusie...33
Bronvermelding...35
Literatuur...35
Jurisprudentie...37
Europees Hof voor de Rechten van de Mens:...37
Hoge Raad:...37
Rechtbank...37
Kamerstukken:...37
Hoofdstuk 1 Inleiding
De taakomschrijving van de rechter is al sinds 1829 omschreven in de wet. Artikel 11 van de wet Algemeene Bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk luidt: ‘De regter moet volgens de wet regtspreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of de billijkheid der wet beoordeelen’ Dit wetsartikel geeft blijk van een strikte taakopvatting van de rechter, die alleen recht spreekt op basis van de wet. In de negentiende eeuw was dit het ideaalbeeld dat de Nederlandse burger had van de rechtsstaat en de Trias Politicaleer.1 In deze rechtsstaat was
het de taak van de wetgever en niet van de rechter om te voorzien in een wettelijke basis voor maatschappelijke veranderingen. De rechter had immers destijds geen rechtsvormende taak. Tegenwoordig ziet deze verhouding er anders uit. De wetgever blijft de taak houden om wetgeving te creëren, maar de rechter heeft meer interpretatiemogelijkheden om deze wetgeving uit te leggen. De wetgever en rechter zijn met elkaar verbonden door de samenwerking die zij hebben waarin zij bepalen wat recht is.
In deze scriptie is onderzocht hoe deze verhouding zich heeft vormgegeven, waarbij de witwasproblematiek ter illustratie genomen is. Juist de witwasproblematiek is als casestudy gebruikt, omdat er na de wetswijziging van 1 januari 2017 veel interactie tussen de wetgever en de strafrechter heeft plaatsgevonden. De onderzoeksvraag die gesteld is luidt: ‘In welke mate voldoet de verhouding tussen de wetgever en de strafrechter, die onder andere blijkt uit de witwasproblematiek, aan de Trias Politica leer en het legaliteitsbeginsel?’
Als onderzoekmethode is gebruikt gemaakt van literatuuronderzoek, aan de hand van de wettekst, de parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en juridisch wetenschappelijke artikelen. Het recht wordt in het onderzoek gezien als een sociale aangelegenheid, omdat de relatie tussen de wetgever en de strafrechter centraal staat. Daarnaast zal ook worden ingegaan op de praktijk van rechtsvorming en rechtstoepassing. Het doel van het onderzoek is om een beschrijving te geven van de Trias Politicaleer en het legaliteitsbeginsel, de relatie tussen de wetgever en de strafrechter en de bestaande wetgeving en jurisprudentie van witwassen. Door de verhouding tussen de wetgever en de strafrechter, zoals deze volgt uit de witwasproblematiek, te toetsen aan het legaliteitsbeginsel, zal daar een normatief oordeel over volgen.
Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen is het van belang dat ten eerste de Trias Politicaleer, het legaliteitsbeginsel en de daar bijbehorende beginselen worden uitgelegd. Dit zal aan bod komen in hoofdstuk twee, waar ook de verhouding tussen de 1 Jansen, 2008, p27
wetgever en de strafrechter toegelicht zal worden. Daarnaast zal in hoofdstuk drie inzicht worden gegeven in de doelstelling en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen. Uit deze hoofdstukken zal blijken dat er in de witwasproblematiek veel interactie tussen de wetgevende en de rechtsprekende macht heeft plaatsgevonden. Daaruit volgt dat de rechter meer bezig was met rechtsvorming dan met rechtsvinding en dat de wetgever hem daarin gecorrigeerd heeft. Die interactie bestond onder andere uit een overzichtsarrest waarin de Hoge Raad een samenvatting geeft van de rechtspraak die van belang zal zijn bij de inwerkingtreding van de nieuwe strafbaarstelling.
In het vierde hoofdstuk zal worden getoetst of deze interactie binnen de grenzen is gebleven van de in hoofdstuk twee geschetste verhouding.
Hoofdstuk 2 Theoretisch Kader
2.1 Trias Politica en het Legaliteitsbeginsel
De Trias Politica leer van Montesquieu kan worden aangemerkt als één van de belangrijkste principes die ten grondslag liggen aan de Nederlandse staatsinrichting. Deze leer houdt in dat de macht binnen een staat verdeeld is over drie organen, te weten: de wetgevende macht, de rechtsprekende macht en de uitvoerende macht. De wetgevende macht bestaat uit de regering en de Staten-Generaal (de Eerste en Tweede Kamer) en heeft de taak om wetten op te stellen. De uitvoerende macht bestaat uit de regering en oefent het feitelijke bestuur van het land uit. De rechtsprekende macht toetst de praktijk aan de wettelijk gestelde normen. Op deze manier, waarbij hun taken gescheiden zijn, kan één van deze drie staatsmachten zich nooit alle macht toe-eigenen.2 In Nederland is de Trias Politica leer niet geheel geïmplementeerd. Dit blijkt
onder andere uit de formele wetgevingsprocedure, waarbij de regering samen met het parlement goedkeuring moet verlenen voor de totstandkoming van een wettelijk voorschrift.3
Daarnaast kan de regering, zonder het parlement, een materiële wet creëren door middel van een Algemene Maatregel van Bestuur.4 Opmerkelijk hierbij is dat niet het parlement
inhoudelijk invulling geeft aan het bestuur, maar dat de regering dit als uitvoerende macht doet. Deze uitvoering wordt de omkering van de triasleer genoemd en zorgt voor snel overheidsoptreden, dat in bepaalde gevallen zeer wenselijk kan zijn.5 Wel bestaat de
vertrouwensregel als waarborg. Indien het parlement geen vertrouwen heeft in het optreden van de regering kan het parlement de regering dwingen om op te stappen.
Niet alleen op legislatief niveau dringt de leer van de Trias Politica niet geheel door, maar ook binnen de rechterlijke macht was tot voor kort geen strikte scheiding tussen taakuitvoeringen. De Raad van State hield zich bezig met zowel rechtsprekende taken als adviserende taken. In een uitspraak van Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens werd deze tweedeling ter discussie gesteld en geconcludeerd dat de Raad van State geen onafhankelijk gerecht was.6
Deze uitspraak heeft geleid tot een herstructurering bij de Raad van State, waarbij een aparte Afdeling Bestuursrechtspraak is opgericht.
2 Montesquieu (1748), 2006 3 art. 81 Grondwet 4 art. 89 Grondwet. 5 Koopmans, 1991, p.160
Het is vanuit democratisch oogpunt wenselijk dat de overheidsmachten gescheiden instanties zijn om te voorkomen dat een dictatuur ontstaat. De macht binnen onze Nederlandse staat wordt zowel gereguleerd als beperkt door het recht. Immers, elk overheidsoptreden moet berusten op een voorafgaande wettelijke bepaling.7 Dit staat bekend als het legaliteitsbeginsel.
Overheidsoptreden wordt begrensd door dit beginsel, omdat het een wettelijke grondslag vereist. De uitvoerende macht mag dus alleen handelen op grond van een voorschrift dat gecreëerd is door de wetgevende macht, waarbij de rechterlijke macht toeziet op een uitvoering die niet strijdig is met deze wettelijke voorschriften.8
Het legaliteitsbeginsel in het strafrecht is op te splitsen in een strafrechtelijk en strafvorderlijk legaliteitsbeginsel. Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel is te vinden in art. 1 Sv. en stelt dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij wet voorzien. Dit houdt in dat alleen overheidsinstanties die daartoe wettelijk bevoegd zijn tot vervolging en berechting op basis van het strafrecht mogen overgaan. Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel, dat bekend staat als het nulla poena beginsel, is te vinden in art.1 Sr. en houdt in dat geen enkel feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.9 Het doel van dit
strafrechtelijk legaliteitsbeginsel is het garanderen van rechtszekerheid. Het is voor burgers van belang dat zij weten welke gedragingen strafbaar zijn, zodat zij hun gedrag daarop kunnen afstemmen. Om die reden kent men veel gewicht toe aan het democratiebeginsel, dat uitgaat van een regering door en voor het volk. In Nederland wordt vormgegeven aan dit beginsel door middel van de verkiezingen. Burgers kiezen hun vertegenwoordigers die namens hen besluiten nemen. Op die manier ontstaat er een democratie, waarin de burger, al dan niet indirect, bepaalt welke gedragingen strafbaar zijn. In het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel schuilen verschillende deelnormen. Een daarvan is het verbod op terugwerkende kracht. Op het moment van het begaan van het feit moet dit al zijn aangemerkt als een strafbaar feit om daarvoor te worden vervolgd. Het lex scripta beginsel stelt dat deze strafbare gedraging moet zijn opgenomen in het wetboek, omdat men niet veroordeeld kan worden voor een ongeschreven strafbaar feit. Daarnaast vloeit ook het bepaaldheidsgebod voort uit het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Dit houdt in dat de wetgever moet trachten om het strafbare feit zo concreet mogelijk te maken in een wettelijke strafbepaling. Ook het verbod van analogie is van belang. Dit verbod houdt in dat een strafbepaling niet voor een ander doel mag worden gebruikt dan oorspronkelijk bedoeld.
7 Bovend’Eert, 2008, p.12-13
8 Zie HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AD2208 9 De Hullu, 2009, p.85
Het legaliteitsbeginsel beoogt dus ten eerste de belangen van burgers te beschermen, maar biedt daarnaast ook een wettelijke grondslag voor de rechtshandhaving door het creëren van concrete strafbaarstellingen, waarbij een sanctie kan volgen indien deze niet worden nageleefd.10
2.2 Verhouding tussen de strafrechter en wetgever
Zowel voor de wetgever als de strafrechter vloeien uit het legaliteitsbeginsel diverse verplichtingen voort die van belang zijn voor hun werkzaamheden.11 Het legaliteitsbeginsel
verplicht de wetgever om te voorzien in een concrete formulering van strafbaarstellingen. Op basis van het bepaaldheidsgebod moet de wettekst bestaan uit duidelijke normen die ondubbelzinnig omschreven zijn. De strafrechter dient op grond van deze strafbaarstellingen recht te spreken door deze te toetsen aan de praktijk.12 Hij moet daarbij binnen de grenzen
blijven van de wettelijke strafbepaling en kan deze niet te ruim uitleggen. Een restrictieve interpretatie, door zo dicht mogelijk bij de letter van de wet te blijven, sluit aan bij die taakopvatting. De bevoegdheid tot het creëren van de inhoud van strafbaarstellingen is immers aan de democratisch gelegitimeerde wetgever. De verhouding tussen de wetgever en de strafrechter is verticaal van aard, waarbij de wetgever strafbaarstellingen vervaardigt en de strafrechter deze hanteert.13 De strafrechter heeft een beperkte bevoegdheid om een
strafbaarstelling uit te breiden in zijn reikwijdte en wordt daarom begrensd in zijn interpretatievrijheid. Indien de rechter een wezenlijke verandering raadzaam acht, kan hij dat geschilpunt onder de aandacht van de wetgever brengen door middel van het uitbrengen van jurisprudentie; hier zal in hoofdstuk vier verder op worden ingegaan. In het licht van de Trias Politicaleer en het legaliteitsbeginsel, neem ik de strikte scheiding in de taak van de wetgever en die van de strafrechter als uitgangspunt.
De geschetste verhouding kan aangemerkt worden als legalistisch, waarbij invulling wordt gegeven aan de wettelijke taak van de wetgever en de strafrechter door middel van de wet en diens totstandkoming. In het legalisme heeft de wetgever de verantwoordelijkheid voor de wettelijke verwoording en geeft de rechter betekenis aan een strafbaarstelling door middel van rechtsontwikkeling. De strafrechter houdt hierbij rekening met de wetsgeschiedenis, de wetssystematiek en het doel en de strekking van de wet. Wanneer de norm niet concreet 10 Groenhuijsen, 1987, p.28
11 De Hullu, 2009, p.85-106 12 Corstens en Borgers, 2014, p.19 13 Borgers, 2011, p.106
vastgesteld kan worden, geldt als regel dat de rechter de minst vergaande uitleg kiest.14 Over
het legalisme wordt in de literatuur verschillend gesproken.15 Enerzijds volgen positieve
reacties, omdat het de democratische legitimatie in stand houdt en daarbij ook rechtszekerheid verschaft.16 Daarnaast kan het legalisme als ethisch worden beschouwd waarbij het volgen
van regels moreel juist is.17 Anderzijds volgen negatieve reacties, omdat het recht als een
‘open texture’ wordt beschouwd. De wetgever kan immers nooit in alle gevallen voorzien door taalgebruik en de veranderende maatschappij. Een legalistische benadering schiet dus tekort.18 Daarnaast wordt gesteld dat de toepassing van wettelijke normen op de praktijk een
kwestie van interpretatie is en altijd zal blijven.19 In de praktijk, zoals volgt uit de
witwasproblematiek, blijkt dat deze strikte taakverdeling niet simpelweg te hanteren is. Het is voor de strafrechter onontkoombaar dat hij aan bepaalde strafbaarstellingen een uitleg moet geven, omdat bij toetsing het doel en de strekking van de wet niet eenduidig volgt uit de wetsgeschiedenis of de wetssystematiek.
Omdat de wetgever niet in staat is om in elke situatie te voorzien, doordat hij geen weet heeft van casuïstiek, zijn er ook strafbaarstellingen die open geformuleerd zijn.20 Als voorbeeld kan
de strafbaarstelling van mensenhandel worden genomen, zoals deze volgt uit art. 273f lid 1 sub 4 Sr. Onder de desbetreffende wettekst kunnen diverse gedragingen vallen. Dit blijkt uit een vonnis van de rechtbank Haarlem, die zich moest buigen over de vraag of een handeling als oplichting moest worden aangemerkt of als mensenhandel.21 In deze zaak werd een
minderjarige door middel van een dwangmiddel, misleiding, bewogen tot het afsluiten van een dienst, in casu een telefoonabonnement. Omdat dit voldeed aan de wettelijke criteria die volgen uit art. 273f lid 1 sub 4 Sr, werd de verdachte vervolgd op grond van mensenhandel. De wettelijke norm kan dus op verschillende gedragingen van toepassing zijn zonder dat dit de bedoeling is van de wetgever.22 De wetgever moet de letter van de wet zo vormen dat de
norm in de praktijk hanteerbaar is. Dat deze norm geen aansluiting kan vinden in elke situatie wordt in beginsel niet als problematisch ervaren, omdat de wetgever op de strafrechter moet 14 Groenhuijsen, 1987, p.49
15 O.a. Van Klink, 2001 p.100, Borgers, 2008b, p.195 - 202, Loth 2009 16 Kelk, 2005, p.101-104
17 Webb, 1998, p.137 18 Hart, 1961, p.292 19 De Jong, 2010 20 Visser, 2001, p. 41-49
21 Rechtbank Haarlem 8 december 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO8985 22 Van Kreveld, 2006, p. 187-188
kunnen vertrouwen bij het hanteren van de strafbaarstelling.23 Dit vertrouwen blijkt onder
andere uit de algemeen lage strafminima die de wet kent en geen strafminimum per strafbaarstelling.24 Daaruit blijkt dat de wetgever zich bewust is van situaties waar hij vooraf
geen weet van heeft en ook dat hij ruimte heeft gecreëerd voor casuïstiek.
Discussie bestaat of de wetgever deze ruimte bewust heeft gecreëerd voor de rechter om verder te gaan dan rechtsvinding en om aan rechtsvorming te doen.25 Een eerste reden voor de
open formulering van wettelijke strafbaarstellingen kan zijn dat de rechter indirect democratisch gelegitimeerd is.26 Deze indirecte democratische legitimatie vloeit voort uit het
feit dat de rechter de wettelijke bevoegdheid heeft om op basis van die wettelijke strafbaarstellingen recht te spreken en dat de wetgever zelden ingrijpt wanneer de strafrechter aan rechtsvorming doet. Bij open strafbaarstellingen kan ook gedacht worden aan het politiek belang dat achter deze ruime normen schuilt. Doordat er een mogelijkheid is om diverse gedragingen onder bepaalde delictsomschrijvingen te laten vallen, kan er een effectieve aanpak van criminaliteit plaatsvinden.27 Een derde reden voor de ruime formulering van
strafbaarstellingen is de implementatie van internationale en Europese richtlijnen en kaderbesluiten.28 De wetgever heeft hier maar beperkte ruimte om concrete normen te
stellen.29 Ondanks dat het gebruik van ruime strafbaarstellingen dus onvermijdbaar is om
diverse redenen, moet de wetgever zich blijven afvragen of een strafbaarstelling concreter geformuleerd kan worden.30
Als uitgangspunt was door mij gesteld dat de strafrechter in beginsel de wet restrictief moet uitleggen. Desondanks blijkt uit de praktijk dat er niet alleen aan restrictieve interpretatie wordt gedaan, maar ook aan extensieve interpretatie.31 Daarmee in overeenstemming stelt het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens: ‘in any system of law, however clearly drafted a legal provision may be, including a criminal law provision, there is an inevitable element of judicial interpretation.’32
23 Sackers, 2007, p.140
24 Bleichrodt en Vegter, 2016, p.49
25 Buruma 2013, Borgers, 2011, Asser, 2005, Groenhuijssen, 2003 26 Borgers, 2011 p.9-12
27 Borgers,2011 p.9-12 28 Van Kempen, 2003, p.249-250 29 Borgers, 2006, p. 9-12 30 Visser, 2001, p.96-98
31 O.a. HR 31 januari 2012, ECLI: NL:HR:2012:BQ9251, HR 20 november 2001, ECLI: NL:HR:2001:AB2809 en HR 22 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9650
Tussen het legaliteitsbeginsel en de interpretatievrijheid van de strafrechter bestaat een spanningsveld. Immers, het is naar een strikte interpretatie van het legaliteitsbeginsel enkel aan de wetgever toegestaan om recht te vormen en om daarmee de reikwijdte van een strafbepaling te bepalen. Betoogd wordt dat deze wettelijke normen zullen botsen met technologische en maatschappelijke ontwikkelingen. Zoals uit het voorgaande volgt, is rechterlijke interpretatie onvermijdbaar, omdat de rechter degene is die zich bezighoudt met casuïstiek en de wetgever hier niet altijd in kan voorzien. De rechter is volgens het EHRM degene die de norm verduidelijkt aan de hand van de omstandigheden. Op deze manier blijft de rechtspraak in ontwikkeling en gaat het mee in 'the gradual development of criminal law'.33
Gesteld kan worden dat casuïstiek niet afdoet aan de door het legaliteitsbeginsel beoogde rechtszekerheid. Rechtszekerheid is immers niet simpelweg te creëren door een strafbepaling concreet te formuleren en de wettelijke normen die daarmee gepaard gaan strikt te volgen. Rechtszekerheid wordt gecreëerd door de rechtspraak zelf en het vormen van jurisprudentie. De wetgever en rechter moeten immers rekening houden met wettelijke normen die voorzienbaar zijn voor burgers. De burger moet daarentegen wel kunnen verwachten dat een strafbepaling tot op een behaalde hoogte kan worden genuanceerd.34 Deze benadering, waarbij
een bepaalde mate van rechterlijke interpretatie is toegestaan, wordt juridisch-hermeneutisch genoemd. In deze benadering wordt de wettelijke norm afgestemd op maatschappelijke en technologische ontwikkelingen die van belang zijn. Betekenis wordt pas verleend aan een wettelijke norm nadat er een wisselwerking heeft plaatsgevonden met feiten.35 In de
juridisch-hermeneutische benadering wordt het verlenen van een betekenis aan een wettelijke norm gezien als een noodzakelijke vorm van rechtsvinding.36 Bij het legalisme is het rechtssysteem
gesloten, terwijl in de juridisch-hermeneutische benadering het rechtssysteem open is.37 In het
legalisme staat alleen de grammaticale, wetshistorische en systematische interpretatiemogelijkheden open, terwijl bij de juridisch-hermeneutische benadering meer mogelijkheden zijn, zoals teleologisch, sociologisch en rechtshistorisch.38 Rechtszekerheid is
in beide benaderingen van belang. In de juridisch-hermeneutische benadering wordt dit bereikt door meer gewicht toe te kennen aan gerechtigheid.39 Mijns inziens is een
juridisch-hermeneutische benadering in overeenstemming met de eisen die het legaliteitsbeginsel stelt 33 EHRM 24 april 1990, nr. 11801/85 34 Borgers, 2011, p.151 35 Klink, 2001, p.688-690 36 Klink, 2001, p.689 37 Scholten, 1974, p.76 38 Klink, 2001, p.690-692 39 Scholten, 1974, p.52-54
aan de verhouding tussen de wetgever en de strafrechter. In beginsel zullen de staatsmachten in deze benadering binnen de grenzen van hun taken blijven, omdat in tegenstelling tot een analogische redenering, extensieve interpretatie door de rechter wel is toegestaan.
Tussen het legaliteitsbeginsel en de beginselen die daarbij in acht gehouden moeten worden, zoals voorzienbaarheid, rechtszekerheid, rechtsbescherming en het idee dat het legaliteitbeginsel in de praktijk niet werkzaam is zonder extensieve interpretatie, is een zekere spanning te vinden.40 Tussen de taak van de wetgever en die van de strafrechter is geen
duidelijke scheidslijn te trekken. De legalistische verhouding tussen de wetgever en de strafrechter kan mijns inziens in de praktijk niet volstaan. Het is onvermijdelijk dat de strafrechter aan extensieve interpretatie moet doen en daarom sluit een juridisch-hermeneutische benadering van de verhouding tussen de wetgever en de strafrechter beter aan bij de praktijk.
Uiteindelijk moet bij de interpretatie van een strafbaarstelling de strafrechter binnen de grenzen van zijn taak blijven om recht te doen aan de Trias Politicaleer en het legaliteitsbeginsel. De strafrechter overschrijdt deze grenzen wanneer hij een eigen inbreng levert die hij objectief gezien niet kan motiveren. Daarnaast moet hij binnen de grenzen van de interpretatiemogelijkheden blijven, zodat het aan rechtszekerheid niet ontbreekt. De verhouding die de strafrechter heeft ten aanzien van de wetgever, wordt op deze manier niet opgevat als een scheiding der machten, maar als een evenwichtige samenwerking van staatsmachten.41 Door deze samenwerking wordt recht gedaan aan de beginselen van
rechtszekerheid, rechtsbescherming en voorzienbaarheid. Een interactieve samenwerking tussen de wetgever en de strafrechter zou naar mijn idee gangbaar moeten zijn. De rechter kan de wetgever nuttig dienen door de casuïstiek waarmee hij te maken heeft kenbaar te maken. Dit kan hij doen door middel van het ontwikkelen van jurisprudentie. De wetgever kan aangeven hoeveel ruimte hij aan de rechter overlaat door het verlenen van duidelijke kaders.42
Daartegenover staat dat de rechter inzicht moet geven in zijn beslissing door deze zo goed mogelijk objectief te motiveren. Het strafrecht wordt op deze manier als een open systeem gezien, waarin het legaliteitsbeginsel niet tekort wordt gedaan.
2.3 Rechtsvorming
40 Borgers, 2011, p.162 41 Claes, 2003, p.395-396 42 Buruma, 2013, p.9
In een juridisch-hermeneutisch rechtssysteem moet de rechter omgaan met wettelijke normen die niet concreet genoeg zijn om hier een eenduidige betekenis uit te halen. Om die reden moet de rechter aan rechtsvorming doen. Rechtsvorming houdt in dat nieuw recht wordt gevormd. Dit is een aanvulling of een wijziging van het reeds bestaande recht.43 Zoals in
paragraaf 2.2 al gesteld is, is dit primair een taak van de wetgever en moet de rechter in beginsel aan rechtsvinding doen. Desalniettemin blijkt uit de praktijk, die in het volgende hoofdstuk zal worden toegelicht, dat rechtsvorming door de rechter onvermijdelijk is. Het hoort bij de taak van de wetgever om de interpretatievrijheid en daarmee de rechtsvormende taak van de rechter binnen bepaalde grenzen te houden. Echter, daar waar de wetgever bewust ruimte creëert voor de strafrechter, moet de rechter deze ruimte ook benutten. Uit de praktijk zal blijken dat juist door die ruimte situaties kunnen ontstaan die door de rechter als lastig worden ervaren.44 Ondanks dat subjectieve opvattingen van de rechter zeker een rol zullen
spelen wanneer hij geconfronteerd wordt met een open strafbaarstelling, moet de rechter zijn beslissing voldoende motiveren om te zorgen dat deze beslissing inzichtelijk gemaakt wordt.45
De motiveringsplicht is daarbij van belang omdat deze zowel een controlefunctie omvat voor andere staatsmachten, als dat het toeziet op de inscherpingsfunctie. Deze functie moet ervoor zorgen dat de rechter zich bewust is van zijn positie, waarin hij zoveel mogelijk objectieve beslissingen moet nemen.46 Een eigen inbreng van de strafrechter bij interpretatie is
grensoverschrijdend.47 De wijze van rechtsvorming wordt op deze manier begrensd, omdat het
de rechter dwingt om zijn beslissing op de juiste gronden te nemen.
Rechterlijke interpretatie blijft een continuerend proces dat vorm krijgt door technologische en maatschappelijke veranderingen. Het recht is een open systeem dat beïnvloed wordt door dit soort veranderingen.48 De wetgever en de rechter hebben daarbij samen de taak om te
bepalen wat recht is. Daar waar de wetgever dat op een vrij abstracte manier doet, doet de rechter dat op een concrete manier.49 Rechtsvorming wordt in de juridisch-hermeneutische
benadering beschouwd als een wisselwerking die plaatsvindt tussen wetgeving en rechtspraak.50 43 Buruma, 2013, p.13 44 Buruma, 2013, p.13 45 Asser, 2005, p.226 46 Asser, 2005, p.226 47 Claes, 2002, p.9 48 Hart, 1961, p.291 49 Röling, 1937, p.29 50 Buruma, 2013, p.14
H3 Verhouding wetgever en strafrechter in de praktijk: de
witwasproblematiek
3.1 Strafbaarstelling van witwassen
In 2001 is de delictsomschrijving van witwassen in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Art. 420bis Sr. luidt als volgt:
1.Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.
2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.
Voorafgaand aan deze strafbaarstelling werden vergelijkbare gedragingen vervolgd op grond van heling. Om een doeltreffende rechtshandhaving mogelijk te maken, werd een zelfstandige strafbaarstelling van witwassen door de wetgever wenselijk geacht.51 Bij heling benut men
andermans misdrijf, maar bij witwassen doet men onrecht aan het economische en financiële verkeer.52 Bij deze strafbepalingen zit een verschil in de bescherming van het rechtssubject.
Daarnaast kan de strafbaarstelling van witwassen ook bijdragen aan het opsporen van andere criminele activiteiten.53 Ook voor situaties waarin het lastig was om het grondmisdrijf te
bewijzen, maar waar wel een crimineel voorwerp aangetroffen werd, kon de strafbaarstelling van witwassen ten laste worden gelegd.54
De strafbaarstelling van witwassen kan worden aangemerkt als een ruime strafbaarstelling, vergelijkbaar met de strafbaarstelling van mensenhandel, zoals volgt uit paragraaf 2.3.3. Dit kan problematisch zijn met betrekking tot de rechtsvormende taak die de wetgever aan de rechter overlaat, omdat diverse gedragingen onder de strafbaarstellingen kunnen vallen terwijl dit niet overeenkomt met de achterliggende ratio.55 Ook in de literatuur wordt geconstateerd
dat witwassen als zelfstandige strafbaarstelling toegepast wordt op uiteenlopende situaties die nauwelijks overeenkomen.56 Witwassen houdt in de kern in: het verbergen of verhullen van de
51 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, 3 p.2 & Kamerstukken II, 2000/01, 27 159, 5. 52 Kamerstukken II, 1999–2000, 27159, nr. 3. p. 7
53 Kamerstukken I 2001/02, 27 159, 288a, p.1 54 Van der Hoeven, 2008, p.29-30
55 Buruma, 2013, p.9 56 Diepenmaat, 2016, p.2
criminele herkomst van het geld, of zoals Van Dale stelt: ‘iets illegaals legaliseren’. In de strafbaarstellingen van artikel 420bis – 420quater Sr kan in lid 1 sub b worden gelezen dat het voldoende is dat de verdachte een voorwerp bezit dat uit een misdrijf afkomstig is. In de literatuur wordt vaak het voorbeeld van een fietsendiefstal aangehaald.57 Destijds is aan de
minister gevraagd of men voor een fietsendiefstal door de strafbaarstelling van witwassen dubbel gestraft kan worden.58 De minister beantwoordde bevestigend, maar stelt wel dat dit
geen typisch geval van witwassen is. Deze gedraging kan naar de letter van de wet onder de strafbaarstelling van witwassen vallen ondanks dat dit niet in overeenstemming is met de ratio van witwassen. Het is dan aan de strafrechter om verder te kijken dan de letter van de wet.59
De strafbaarstelling van witwassen geeft dus veel ruimte voor interpretatie aan de rechter, al dan niet onbewust.60 De Hoge Raad maakt in ieder geval gebruik van deze ruimte en heeft in
een aantal arresten met betrekking tot witwassen de reikwijdte van de strafbaarstelling begrensd. In hun arresten ontwikkelen zij een kwalificatie-uitsluitingsgrond. Dit houdt in dat een bewezen verklaard feit onder omstandigheden niet gekwalificeerd wordt als witwassen, ondanks dat deze wel binnen de delictsomschrijving kan vallen.
De rechtspraak die de Hoge Raad heeft ontwikkeld met betrekking tot witwassen is een goed voorbeeld van de wisselwerking die plaatsvindt tussen de strafrechter en de wetgever. De wetgever heeft de rechter een zekere interpretatievrijheid gegeven en vervolgens is het aan de strafrechter om de juiste betekenis aan de strafbaarstelling te geven. De strafbaarstelling van witwassen kan aangemerkt worden als een te ruime strafbaarstelling en dwingt de strafrechter om door middel van interpretatie de reikwijdte aan banden te leggen.61
In de volgende paragraaf zal de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent witwassen aan bod komen, waarbij de nadruk zal liggen op de ontwikkelde kwalificatie-uitsluitingsgronden. Deze kwalificatie-uitsluitingsgronden moeten onredelijke strafbaarheid tegengaan en om dat te bereiken wordt de reikwijdte van de strafbepaling van witwassen beperkt.
3.2 Communicatie tussen de wetgever en de strafrechter
De interactie tussen de wetgever en de strafrechter begint bij de strafrechter door middel van wetsinterpretatie, die onder andere plaatsvindt op basis van de wetsgeschiedenis en de ratio 57 O.a. Hooydonk, 2017, Keulen, 2016,
58 Kamerstukken II 2000/01, 27 159, nr.5 59 Borgers, 2013, p.13
60 Buruma, 2013, p.9 61 Buruma, 2013, p.10
van een strafbaarstelling. Discussie bestaat of de wetgever alleen kan communiceren door middel van een wetsvoorstel of dat hij zijn perspectief op een andere manier kan laten blijken, bijvoorbeeld in parlementaire stukken. De vraag rijst of de rechter verplicht is om kennis te nemen van de opvattingen van de wetgever over bestaande wetgeving. De rechter zou enerzijds wel betekenis moeten verlenen indien uit de Kamerstukken vernieuwende inzichten blijken die van toepassing kunnen zijn. De wetgever, althans de minister, is van mening dat hij nieuwe inzichten kan geven over bestaande wetgeving, waar de rechterlijke macht zich op kan baseren.62 Een wetswijziging is voor hem niet nodig om zich te uiten over nieuwe
inzichten. De minister is van mening dat de rechter kennis zou moeten nemen van parlementaire stukken en het politieke debat dat gaande is.63 Anderzijds kan gesteld worden
dat het voor de rechter geen simpele opgave is om inzicht te krijgen in de visie van de wetgever en dat hij om die reden niet gebonden is aan uitlatingen die de wetgever doet.64 Uit
de rechtspraak volgt geen expliciete uitspraak over de wijze waarop de rechter kennis moet nemen van uitlatingen die de wetgever doet over de betekenis van een wettelijke strafbepaling. De Hoge Raad stelt in een arrest uit 2011 wel een algemeen leidend beginsel waarin gesteld wordt dat hij alleen verplicht is om de betekenis die hij heeft verleend aan een strafbaarstelling te wijzigen indien een wetswijziging hem daartoe dwingt.65 Dit voorkomt dat
de rechter moet gaan gissen wat het standpunt van de wetgever is aan de hand van uitspraken die niet direct betrekking hebben op een strafbaarstelling. Desalniettemin zou dit argument voornamelijk praktisch van aard zijn, maar daarnaast zou het de rechter ook minder afhankelijk maken van politieke kwesties.66 Mijns inziens is deze benadering het meest
correct aan de hand van het legaliteitsbeginsel. De stellingname van de wetgever kan op die manier niet afgedwongen worden en zo rust er geen plicht om de rechter om zich daarop te baseren. Dit zorgt voor meer rechtszekerheid doordat de rechter zich niet zomaar moet aanpassen aan politieke kwesties, die met de tijd mee veranderen. Wel zou het perspectief van de wetgever, indien die als belangrijk valt aan te merken, van enige waarde moeten zijn voor de strafrechter.
3.3 Hoge Raad over witwassen
Hoofdzakelijk heeft de Hoge Raad de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen tot 62 Kamerstukken II 2007/08, 31 415 nr. 1
63 Kamerstukken II 2009/10, 32 168,4, p.6 64 Borgers, 2016, p.7-8
65 HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2868 66 Borgers, 2016, p.21
drie situaties beperkt. De eerste betreft de situatie met betrekking tot het aanvaarden van een erfenis die crimineel geld omvat. Naar de letter van de wetsartikelen 420bis en 420quater Sr is degene die een criminele erfenis aanvaart automatisch strafbaar ook als degene hier geen weet van heeft. Aangezien dit niet redelijk geacht wordt, heeft de Hoge Raad in 2006 een beperking aangenomen op de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen.67 Met deze
beperking is degene die na aanvaarding van de nalatenschap ontdekt dat deze crimineel geld omvat niet strafrechtelijk aansprakelijk voor witwassen indien het oogmerk ontbreekt om de feitelijke zeggenschap over deze gelden te uitoefenen. Dit ontbreken kan worden afgeleid uit het feit dat de erfgenaam een melding heeft gemaakt bij justitie over de criminele herkomst van de nalatenschap. De Hoge Raad heeft deze beperking gebaseerd op de wetsgeschiedenis en beschouwt dit als niets meer dan een redelijke uitleg van de ratio van de strafbaarstellingen.68 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat, om tot een bewezenverklaring te
komen het niet vereist is dat een voorwerp afkomstig moet zijn uit een concreet omschreven misdrijf. Daarnaast leidt hij uit de wetsgeschiedenis dat chartaal geld ook onder het bestandsdeel ‘voorwerp’ uit art. 420bis Sr valt. Een beroep doen op de erfenis bij een notaris kan daarmee gelijkgesteld worden en om die reden ook worden aangemerkt als een voorwerp in de zin van art. 420bis Sr. Strafrechtelijke aansprakelijkheid kan dus niet volgen voor degene die een met crimineel geld omvatte erfenis aanvaard zonder dat deze weet heeft van de criminele afkomst.69
In 2010 aanvaardt de Hoge Raad een tweede kwalificatie-uitsluitingsgrond waarbij het ‘enkel voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp.’70 Om strafrechtelijk aansprakelijk te worden gesteld
voor witwassen moet de verdachte een handeling hebben begaan om het voorwerp dat afkomstig is uit enig misdrijf te verbergen of verhullen. Dat verbergen of verhullen moet een handeling inhouden die gericht is op het veilig stellen van criminele opbrengsten.71 Het enkel
voorhanden hebben van dit voorwerp kan dus niet als witwassen worden aangemerkt, aangezien dit enkel voorhanden hebben een automatisch gevolg is van het begaan van een
67 HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6712 68 HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6712, r.o.8.4 69 Kamerstukken II 2001-2001, 27 159, nr. 33a, p.5-6 70 HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440 71 HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440
delict.72 Uit een arrest uit 2013 volgt dat, wanneer er bij het aantreffen van een geldbedrag
waarmee een verband kan worden gelegd met witwassen, niet zomaar kan worden aangenomen dat dit geldbedrag ook daadwerkelijk bestaat uit het voordeel dat verkregen is met het begane misdrijf.73 Hierbij moet ook gekeken worden naar art. 36e Sr, dat de wettelijke
grond is voor het ontnemen van wederrechtelijk voordeel, waarbij onderzocht moet worden welk voordeel ontnomen kan worden.74 Door middel van deze kwalificatie-uitsluitingsgrond
stelt de Hoge Raad dat het niet strafbaar is om een voorwerp afkomstig uit een misdrijf enkel voorhanden te hebben.75 Hij stelt dat strafrechtelijke aansprakelijkheid niet uit de
wetsgeschiedenis kan volgen, omdat daaruit de ratio van het strafbaar stellen van witwassen volgt, het beschermen van het financiële en economische verkeer.76 Om daaraan te voldoen wordt een handeling vereist die duidt op het verhullen van de criminele herkomst.
Een derde kwalificatie-uitsluitingsgrond betreft het vermogen waarin legaal verkregen gelden en witwasgelden vermengd zijn.77 De Hoge Raad maakt onderscheid tussen enerzijds
vermogen dat gedeeltelijk van een misdrijf afkomstig is, waarbij het vermogen dat uit misdrijf afkomstig is wordt toegevoegd aan legaal vermogen en anderzijds tussen het vermogen dat direct uit misdrijf afkomstig is. In beide situaties is het uit misdrijf afkomstige vermogen niet meer te individualiseren. Om het vermengde vermogen te kwalificeren als witwassen moet worden gekeken naar het criminele aandeel in het totale vermogen.78 De Hoge Raad maakt in
deze context een opmerking over de verhouding die hij heeft ten opzichte van de wetgever en stelt dat deze aan hem heeft overgelaten om de strafbaarstelling niet toe te passen op niet-strafwaardige gedragingen. Daarnaast stelt hij ook dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn om geen grenzen te stellen aan het toepassen van de wet.79 Net als in de voorgaande
arresten baseert de Hoge Raad zich bij de wetsinterpretatie onder andere op de wetsgeschiedenis en combineert dit met het doel dat ten grondslag ligt aan de strafbaarstelling van witwassen. Zij erkennen de samenwerking en verhouding die zij hebben tot de wetgever door de bedoeling van de wetgever voorop te stellen. Deze houdt in dat voorwerpen die
72 Borgers, 2013, par. 3
73 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217 74 Bleichrodt & Vegter, 2016, p.364
75 HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440 76 Diepenmaat, 2016, p.48
77 HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578 78 HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440
gedeeltelijk uit een misdrijf afkomstig zijn onder het bereik van art. 420bis Sr moeten vallen.80
Ook haalt de Hoge Raad uit de Memorie van Toelichting dat het niet aan hen is om te voorzien in een maatregel die voldoende tegemoetkomt aan de behoefte om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen.81 De Hoge Raad benadrukt daarmee de taak die de wetgever
heeft en dat het niet aan hen is, als rechter zijnde, om te bepalen wat wettig is.
Daarnaast stelt de Hoge Raad ook dat witwassen in dusdanig diverse vormen voorkomt, dat dit niet simpelweg is af te bakenen in een concrete wettelijke strafbaarstelling.82 Van belang is
dat de wetstoepassing niet onbegrensd geschiedt wanneer dit niet in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Om die reden zijn er situaties denkbaar die niet als witwassen moeten worden aangemerkt.
Drie situaties hebben zich dus voorgedaan waarin de Hoge Raad een kwalificatie-uitsluitingsgrond heeft aanvaard en daarmee de reikwijdte van de delictsomschrijving van witwassen beperkt. Dit zijn de nalatenschap van een erfenis die crimineel geld omvat, het enkel voorhanden hebben van een voorwerp afkomstig uit enig misdrijf en de vermenging van legale gelden met criminele gelden. In een aantal arresten die volgden heeft de Hoge Raad de tweede kwalificatie-uitsluitingsgrond verduidelijkt. In een arrest uit begin 2013 volgt dat wanneer de verhullende of verbergende handeling slechts betrekking heeft op een gedeelte van de uit misdrijf afkomstige voorwerpen, dit dus ook alleen voor dat deel gekwalificeerd kan worden als witwassen.83 In juni van hetzelfde jaar volgt dat de
kwalificatie-uitsluitingsgrond niet alleen van toepassing is bij handelingen die het enkel voorhanden hebben van een voorwerp afkomstig uit enig misdrijf omvat, maar ook bij handelingen die gericht zijn op het verwerven hiervan.84 De Hoge Raad heeft daarnaast ook de
kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing verklaard op gedragingen als ‘gebruik maken’, ‘omzetten’ en ‘overdragen’. Dit om te voorkomen dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond wordt omzeild door het ten laste leggen van andere gedragingen uit art. 420bis lid 1.85 Daarnaast wordt als extra
vereiste gesteld dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond alleen van toepassing kan zijn op deze gedragingen wanneer deze in situaties voorkomen die niet wezenlijk afwijken van
80 Kamerstukken I 2000/01 27 159, nr 288a, p.8 81 Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr.3 p.12
82 HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, r.o.3.6.1 83 HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910
84 HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3302 85 HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3302
omstandigheden waarin een verdachte voorwerpen uit eigen misdrijf afkomstig verbergt of verhult.86
De gedachte achter deze kwalificatie-uitsluitingsgrond is het voorkomen van het schuldig maken aan witwassen als automatisch gevolg van het begaan van een delict. De Hoge Raad ziet dit als onredelijke strafbaarheid.87 Van belang daarbij is dat het grondmisdrijf centraal
moet staan wanneer de verdachte wordt vervolgd en de verdubbeling van strafbaarheid moet worden vermeden.
De wetgever heeft gesteld dat bij de tenlastelegging van witwassen bewezen moet worden dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.88 Dit misdrijf hoeft niet gespecificeerd te worden
omdat het niet van belang is voor de strafwaardigheid van witwassen. Het grondmisdrijf hoeft niet nader bepaald te worden met betrekking tot wie, waar of op welke wijze het misdrijf is begaan. Hetzelfde geldt voor voorwerpen die middellijk of gedeeltelijk uit enig misdrijf afkomstig zijn.89 De Hoge Raad voegt daaraan toe dat omstandigheden van het geval erop
moeten wijzen dat het aannemelijk is dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit misdrijf.90. Omstandigheden die een rol spelen zijn bijvoorbeeld de proceshouding, de
bewijsvoering en een eventuele samenhang met andere delicten die een verdachte heeft gepleegd. 91
In 2005 concludeerde de Hoge Raad dat het Hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te stellen dat een geldbedrag afkomstig moet zijn uit enig misdrijf indien het niet anders kan zijn dan dat er sprake is van crimineel geld.92 Dit heeft als gevolg dat het
op dat moment aan de verdachte is om aan te tonen dat het voorwerp geen criminele herkomst heeft. Aangezien dit kan wijzen op een omkering van de bewijslast, stemt dit naar mijn mening niet overeen met de onschuldpresumptie. Dit houdt in dat een verdachte onschuldig is totdat zijn schuld in rechte vaststaat, waarbij hij zijn onschuld niet hoeft aan te tonen.93 De
kans bestaat immers dat de verdachte veroordeeld wordt voor witwassen indien hij geen of een onvoldoende onderbouwde verklaring aflegt. Ook uit rechtspraak van het EHRM volgt dat de rechter gevolgen kan verbinden aan het zwijgen van een verdachte.94 Wel stelt de Hoge
86 HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714 87 HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440 88 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, 3
89 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, 3
90 HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124 91 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842 r.o.2.4.2 92 HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094, r.o. 3.5 93 Art. 6 lid 2 EVRM
Raad dat wanneer een verdachte weigert om een verklaring af te leggen of een vraag te beantwoorden dit niet als zelfstandig bewijsmiddel kan worden gebruikt.95 De strafrechter
moet dus overtuigd zijn van het feit dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, tenzij het grondmisdrijf is opgenomen in de tenlastelegging. Dit bewijsvermoeden kan worden aangemerkt als een vergemakkelijking.96
3.4 Wetgever over witwassen
Uit het bovenstaande volgt dat de jurisprudentie van de Hoge Raad een beperking heeft opgelegd op de reikwijdte van de strafbaarstellingen van witwassen, omdat deze als te ruim werd aangemerkt. In tegenstelling tot de richting waarin de Hoge Raad ging, wilde de wetgever een andere kant op en uitte dit in nieuwe wettelijk geformuleerde strafbaarstellingen. Op 1 januari 2017 zijn de strafbaarstellingen van eenvoudig witwassen in artikel 420bis lid 1 en eenvoudig schuldwitwassen in artikel 420quater lid 1 Sr. in werking getreden. Met deze strafbaarstellingen reageerde de wetgever op de ontwikkelde jurisprudentie van de Hoge Raad.97 De wetgever zag naar aanleiding van deze jurisprudentie
een aantal moeilijkheden opkomen en probeerde dit te verhinderen.98 Het voornaamste
probleem dat de wetgever voor ogen had, was de situatie waarin het niet mogelijk was om crimineel geld af te nemen bij verdachten die een voorwerp uit eigen misdrijf verworven of voorhanden hadden.99 Om dit te voorkomen werd het wetsvoorstel dat eenvoudig witwassen
strafbaar stelt ingediend, zoals volgt uit art. 420bis lid 1 Sr. Dit wetsartikel luidt als volgt: ‘Witwassen dat enkel bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf wordt als eenvoudig witwassen gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie.’ Door middel van dit recente wetsartikel wordt het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit enig eigen misdrijf strafbaar gesteld en wordt voorbijgegaan aan de ontwikkelde jurisprudentie van de Hoge Raad.100 Een verbergende of verhullende handeling is
niet langer vereist om een gedraging te kwalificeren als witwassen. Aangezien duurzaamheid ook geen vereiste is om te voldoen aan de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen, is het 95 HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644 96 Hooydonk, 2017, p.3 97 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 3, p.2 98 Hooydonk, 2017, p.2 99 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 5 100 Borgers, 2016, p. 32
voor een verdachte niet meer mogelijk om te ontkomen aan witwassen na het begaan van een misdrijf. Het voorhanden hebben is namelijk het automatische gevolg van zo’n misdrijf.101 De
strafbaarstelling van eenvoudig witwassen heeft dus tot gevolg dat een fietsendiefstal opnieuw als witwassen kan worden gekwalificeerd.102 Dit is niet in overeenstemming met de ratio van
deze strafbaarstelling, namelijk de bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer.103 De wetgever is wat dat betreft ook verder gegaan dan de
conceptrichtlijn inzake de strafrechtelijke bestrijding van witwassen van 21 december 2016; ‘On countering money laundering by criminal law’ waarbij minimumregels worden gesteld om witwassen aan te pakken via het strafrecht.104 De gestelde regels verplichten de lidstaten
om witwassen strafbaar te stellen, ook in geval van self-laundering. Dit is een vorm van witwassen waarbij de handeling wordt begaan met opbrengsten uit een misdrijf dat de verdachte zelf begaan heeft. Om witwassen strafbaar te stellen moet volgens de conceptrichtlijn een gedraging meer omvatten dan het enkel voorhanden hebben. Om de gedraging te kwalificeren als witwassen is een extra handeling vereist zoals het omzetten, overdragen, verbergen of verhullen.105 Daarmee stellen het Europees Parlement en de Raad
van Europa dat een handeling als het verwerven of het voorhanden hebben van een voorwerp afkomstig uit eigen misdrijf niet per se strafbaar gesteld moet worden. Aangezien in een richtlijn alleen minimumnormen zijn opgenomen, is het aan de Nederlandse wetgever toegestaan om verder te gaan.
De kern van het nieuwe wetsartikel komt overeen met de gedragingen uit artikel 420bis lid 1 sub b Sr, waarin de gedragingen ‘verwerven’, ‘voorhanden’, ‘overdragen’, ‘omzetten’ en ‘gebruik maken’ zijn opgenomen. De kwalificatie en bewezenverklaring geschieden immers via dezelfde weg. Wat wel verschilt is dat het enkel voorhanden hebben van een voorwerp afkomstig uit eigen misdrijf voldoende grond is om strafbaar gesteld te worden voor witwassen. De wetgever acht het wenselijk dat het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit eigen misdrijf strafbaar wordt gesteld, omdat hij dit ziet als het beginstadium van het proces van witwassen.106 Daarnaast wil de wetgever ook een mogelijkheid creëren om
101 Borgers, 2016, p. 30 102 Hooydonk, 2017, p.2 103 Diepenmaat, 2016, p.48
104 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on countering money laundering by criminal law, COM(2016) 826 final, 2016/0414 (COD)
105 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on countering money laundering by criminal law, COM(2016) 826 final, 2016/0414 (COD) overweging 2
het gevolg van een grondmisdrijf strafbaar te stellen wanneer dit grondmisdrijf zelf niet bewezen verklaard kan worden.107 Deze situatie zou anders kunnen leiden tot vrijspraak indien
de verdachte zich kon beroepen op de kwalificatie-uitsluitingsgrond. De wetgever ziet dit als problematisch omdat het zonder een rechterlijke veroordeling voor het grondmisdrijf niet mogelijk is om het voorwerp te ontnemen of verbeurd te verklaren.108 Ook het Openbaar
Ministerie merkt op dat zij het noodzakelijk achten om misdaadgelden te ontnemen omdat deze gelden de ‘smeerolie’ vormen voor de illegale economie binnen de criminele wereld.109
Het verschil tussen eenvoudig witwassen en ‘gewoon’ witwassen uit zich daarnaast in de strafmaat; een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de vierde categorie tegen een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Het ontbreken van een gedraging die duidt op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp leidt tot een minder ernstig verwijt jegens de verdachte en is dan ook de reden dat het strafmaximum lager is dan bij ‘gewoon’ witwassen.110 Nu de
kwalificatie-uitsluitingsgrond van de Hoge Raad niet meer van toepassing is op artikel 420bis lid 1 Sr, ontstaat opnieuw het risico op dubbele strafbaarheid. Desondanks stelt de wetgever dat dit risico wordt opgevangen door de relatief lage strafmaat van eenvoudig witwassen.111
Een straf die volgt uit eenvoudig witwassen zal zelden het strafmaximum van het grondmisdrijf overschrijden.112 Dubbele strafbaarheid wordt dus door de wetgever erkend,
maar hij ziet naast de oplossing in het strafmaximum, ook een oplossing in de voortgezette handeling die volgt uit art. 56 Sr.113 Dit wetsartikel kan toegepast worden wanneer het
witwassen in het verlengde ligt van het grondmisdrijf. Via dit wetsartikel wordt het risico op dubbele strafbaarheid aanzienlijk kleiner gemaakt wanneer gebruik gemaakt wordt van de strafbaarstelling met de zwaarste hoofdstraf.114
Wanneer een verdachte dubbel gestraft wordt voor hetzelfde feit zou hij in dat geval zelf een beroep kunnen doen op het ne bis in idem-beginsel, dat een verbod op dubbele bestraffing inhoudt en in art. 68 Sr is vastgelegd.115 Door middel van dit beginsel wordt rechtszekerheid
nagestreefd omdat een dubbele bestraffing voor hetzelfde feit niet redelijk is. 107 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 3 108 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 3 109 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 4 110 Hooydonk, 2017, p.6 111 Hooydonk, 2017, p.6 112 Hooydonk, 2017, p.7 113 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 3 114 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 3 115 Buisman, 2016, par.2
3.4.1 Overwegingen in de literatuur
In de literatuur vraagt men zich af of de geschetste problematiek door de wetgever daadwerkelijk zo problematisch is. Onder andere wordt aangevoerd dat de minister geen cijfers kan geven waaruit blijkt dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond van de Hoge Raad tot gevolg heeft dat crimineel geld niet afhandig gemaakt kan worden.116 Ook wordt gesteld dat
het de minister ontbreekt aan een empirische onderbouwing voor de wetsinvoering.117 De
genoemde situaties zijn uitzonderlijk; grote hoeveelheden crimineel geld zijn zelden afkomstig uit eigen misdrijf.118 De strafbaarstelling van eenvoudig witwassen wordt niet
noodzakelijk geacht omdat de strafbaarstelling van gewoon witwassen voldoende is om het ‘probleem’ aan te pakken.119 Daarbij wordt het voorbeeld genoemd van een overval die veel
contanten oplevert. Wanneer een verdachte geen verklaring kan geven voor deze hoeveelheid geld, kan het Openbaar Ministerie bijvoorbeeld aanvoeren op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad dat dit geld afkomstig is uit een misdrijf dat door een ander begaan is. Om die reden zou dit geld dus overgedragen of omgezet zijn en kan dit tot een bewezenverklaring leiden.120 De verdachte heeft in dat geval de mogelijkheid om aan te voeren dat het geld wel
door eigen misdrijf afkomstig is, maar zou dit nader moeten toelichten om de kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing te laten zijn.121 De verdachte wordt op die manier of strafbaar
gesteld op basis van het grondmisdrijf of op grond van witwassen. De criminele gedragingen zouden dus effectief bestreden kunnen worden door zowel de strafbaarstelling van ‘gewoon’ witwassen als door de strafbaarstelling van het grondmisdrijf dat aan witwassen vooraf gaat.122 Wanneer een van deze mogelijkheden niet voldoet, zou het Openbaar Ministerie zich
moet gaan afvragen of vervolging wel opportuun zal zijn.123 Voldoende alternatieven zijn
aanwezig om een verdachte te vervolgen voor witwassen of voor het grondmisdrijf, zoals de ontnemingsmaatregel.124 Deze maatregel, die kan volgen bij een veroordeling van een
strafbaar feit, wordt wenselijker geacht dan het volgen van witwasbepalingen.125
116 Hooydonk, 2017, p.7 117 Ansems en Jonk, 2016, par. 3.1 118 Hooydonk, 2017, p.7 119 Hooydonk, 2017, p.4
120 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 3 121 Ansems en Jonk, 2016, par. 5.1 122 Diepenmaat, 2016, p. 239 123 Hooydonk, 2017, p.7 124 Ansems en Jonk, 2016, par. 3.1
Nu een gedraging geen verhullende of verbergende handeling moet omvatten om gekwalificeerd te worden als witwassen, vergemakkelijkt dit de bewezenverklaring van witwassen.126 Om die reden bestaat de mogelijkheid dat dit leidt tot willekeur in de opsporing
en vervolging, wat als een gevaar wordt gezien.127 Art. 420bis.1 Sr biedt namelijk de
mogelijkheid om ieder vermogensdelict strafbaar te stellen. Ook het risico op automatische verdubbeling van strafbaarheid wordt als een probleem ervaren.128 Daar waar de Hoge Raad
een oplossing had gevonden, creëert de wetgever dit probleem opnieuw.129
Ondanks dat er meer negatieve reacties volgen op de nieuwe strafbaarstelling, wordt er ook positief gereageerd.130 Het risico op automatische verdubbeling van strafbaarheid zal niet
gebruikelijk zijn. Mocht dit wel het geval zijn, dan voorziet de samenloopregeling dat dubbele strafbaarheid niet tot een verdubbeling van het strafmaximum leidt. Daarnaast kan de nieuwe strafbaarstelling een oplossing zijn voor gedragingen die anders straffeloos zouden plaatsvinden.131 Dit laatste argument stemt overeen met het door de wetgever geschetste
probleem.
3.5 De strafrechter over de nieuwe strafbaarstelling
De Hoge Raad heeft in december 2016 een overzichtsarrest gewezen dat, vrij opmerkelijk, vooruitblikte op de inwerkingtreding van de strafbaarstelling eenvoudig witwassen.132 De
nieuwe strafbepalingen van witwassen ziet de Hoge Raad als aanvulling op de bestaande strafbaarstellingen.133 Zij concludeerden in dit arrest dat de door hen ontwikkelde
kwalificatie-uitsluitingsgrond niet van toepassing is op de door de wetgever ingevoerde strafbaarstellingen. Daarnaast stellen zij dat wanneer er bij de bewezenverklaring sprake is van een gedraging die wel gericht is op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp afkomstig uit eigen misdrijf, dit gekwalificeerd kan worden als ‘gewoon’ witwassen. Daarmee wil de Hoge Raad concluderen dat eenvoudig en gewoon witwassen niet op dezelfde gedraging toegepast kunnen worden. De bewezenverklaring moet verschillend zijn om tot een kwalificatie te komen, waarbij het verbergen of verhullen het onderscheidende
126 Hooydonk, 2017, p.8 127 Hooydonk, 2017, p.8
128 Borgers en Kooijmans, 2015, par.1 129 Borgers en Kooijmans, 2015, par.2.1 130 Keulen, 2016, par, 4
131 Keulen, 2016, par. 4
132 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842 133 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, ro. 2.4.3
punt is.134 Dit duidt erop dat de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen niet als een lex
specialis van de strafbaarstelling van gewoon witwassen aangemerkt kan worden.
De Hoge Raad laat zich uit over de wijze van tenlastelegging door het Openbaar Ministerie die zowel het grondfeit als witwassen inhoudt en de verhouding tussen eenvoudig en gewoon witwassen.135 Deze verhouding moet in de tenlastelegging in de vorm van een
primair/subsidiaire tenlastelegging voorkomen.136 Deze vorm van tenlastelegging komt ook
voor bij moord en doodslag.137 Zoals reeds gesteld in paragraaf 3.3.2 is een tenlastelegging
waarin zowel het grondmisdrijf als witwassen wordt opgenomen mogelijk.138 In de Memorie
van Toelichting wordt als eerste mogelijkheid beschreven dat indien een gezamenlijke tenlastelegging volgt voor zowel het grondmisdrijf als het eenvoudig witwassen, het Openbaar Ministerie kan kiezen om het eenvoudig witwassen subsidiair ten laste te leggen om dubbele strafbaarheid te voorkomen. Dit volgt ook uit de Memorie van Toelichting, waarin de minister stelt dat een gezamenlijke tenlastelegging mogelijk is.139 Van belang daarbij is dat het
grondmisdrijf centraal moet staan. De Hoge Raad stelt dat indien het grondmisdrijf niet bewezen kan worden, dit geen probleem zal opleveren omdat in dat geval een veroordeling kan volgen voor witwassen.140 Een andere mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie is een
gezamenlijke tenlastelegging door witwassen en het grondmisdrijf cumulatief ten laste te leggen. De Hoge Raad acht de eerste mogelijkheid, van een subsidiaire tenlastelegging, gunstiger dan de tweede, omdat daarin witwassen niet gelijk gesteld is met het grondmisdrijf. Daarnaast ziet de Hoge Raad in de tweede mogelijkheid van de tenlastelegging een risico op automatische dubbele strafbaarheid. Indien een cumulatieve tenlastelegging zal volgen, zal de rechter moeten denken aan de voorgezette handeling en samenloop om dit risico op te vangen, terwijl hij dit niet hoeft te doen bij een primair/subsidiaire tenlastelegging.
Uit de praktijk blijkt dat de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen gehanteerd wordt zoals de Hoge Raad deze heeft uitgelegd in het overzichtsarrest. Toch hebben zich tot nu toe geen veroordelingen voor eenvoudig witwassen voorgedaan. Wel heeft de rechtbank Rotterdam zich onlangs uitgelaten over art. 420bis.1 Sr.141 In lijn met hetgeen dat de wetgever voor ogen
134 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, ro. 2.4.3 135 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, ro. 2.4.4 136 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, r.o. 2.4.3
137 Zie annotatie ten Voorde bij HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842 138 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842 r.o. 2.4.4
139 Kamerstukken II 2015/2016, 34 294, nr. 3 par.7 140 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, r.o. 141 Rb Rotterdam 7 april 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2815 r.o. 6
had met de nieuwe strafbaarstelling, oordeelt de rechtbank Rotterdam dat, aangezien er geen sprake was van een handeling die gericht was op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld, hij voor gewoon witwassen niet strafbaar gesteld kon worden, maar wel voor eenvoudig witwassen. Problematisch in dit vonnis was dat het begane feit voor de inwerkingtreding van de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen was begaan. Een veroordeling voor eenvoudig witwassen zou in dat geval strijdig zijn met het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Niet alleen in het voorgaande arrest, maar ook in een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland volgde ontslag van alle rechtsvervolging doordat het gepleegde feit niet als witwassen gekwalificeerd kon worden, omdat er geen sprake was van een gedraging die zag op het verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.142 De verdachte voerde
verweer door te stellen dat hij het voorwerp maar kort voorhanden had en er geen sprake was van een verbergende of verhullende handeling. Het feit zou kunnen worden gekwalificeerd als eenvoudig witwassen, aangezien duurzaamheid geen vereiste is. Echter, eenzelfde situatie als het voorgaande vonnis deed zich voor, waarbij een kwalificatie van eenvoudig witwassen in strijd zou zijn met het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Dit zou betekenen dat, indien deze feiten later dan 1 januari jl. gepleegd waren, een veroordeling wel zou hebben gevolgd.
Hoofdstuk 4 Toetsing van de witwasproblematiek aan het
legaliteitsbeginsel
Zoals volgt uit hoofdstuk twee spreekt de rechter recht op basis van de wet die ontwikkeld is door de wetgever. Ondanks dat een legalistische verhouding als uitgangspunt genomen was, zijn de taken van de strafrechter en de wetgever in de praktijk niet strikt af te bakenen van elkander. Het is immers voor de strafrechter onvermijdelijk om aan extensieve interpretatie te doen. Om die reden wordt de verhouding tussen de wetgever en de strafrechter gezien als een evenwichtige samenwerking tussen twee staatsmachten die juridisch-hermeneutisch van aard is. Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, moet worden nagegaan of dit geschetste model in overeenstemming is met de praktijk, waarbij de witwasproblematiek ter illustratie is genomen.
Met betrekking tot de wijze waarop de rechter kennis moet nemen van nieuwe inzichten die de wetgever heeft over bestaande wetgeving, rust er op de rechter naar mijn mening geen plicht om kennis te nemen van parlementaire stukken, zoals gesteld in paragraaf 3.2. Desondanks kan de rechter er met een responsieve houding baat bij hebben om daardoor tot 142 Rb Noord-Holland 21 februari 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:1388
een objectieve beslissing te komen. Handvaten van de wetgever kunnen daarbij van belang zijn. De rechter heeft in de juridisch-hermeneutische benadering veel interpretatievrijheid en is niet verplicht om verantwoording af te leggen voor zijn beslissing, maar moet deze beslissing wel inzichtelijk maken. De Hoge Raad erkent de gebondenheid aan de wetgever. Zij hebben immers de ontwikkelde kwalificatie-uitsluitingsgronden gebaseerd op aanknopingspunten die volgen uit de wetsgeschiedenis. Dit valt binnen de interpretatiemogelijkheden van hun rechtsvormende taak. De aangehaalde stukken uit de wetsgeschiedenis waren niet altijd concreet genoeg omschreven om een eenduidig beleid op te baseren. Toch kon de Hoge Raad op basis van deze wetsgeschiedenis voldoende aanknopingspunten vinden om tot een aanvaarding van de kwalificatie-uitsluitingsgronden te komen. Dit duidt niet op een terughoudende opstelling, die in beginsel gepast lijkt te zijn, omdat de rechter democratische legitimatie mist. Toch zijn zij naar mijn mening niet buiten de grenzen van hun rechtsvormende taak gegaan, omdat de Hoge Raad geen subjectieve eigen inbreng als onderdeel van deze rechtsvorming heeft gemaakt. De Hoge Raad heeft aan extensieve interpretatie gedaan, maar juist met het doel om de rechtszekerheid te verstevigen, dat door het legaliteitsbeginsel wordt beoogd. Het risico op dubbele strafbaarheid werd immers weggenomen door de ontwikkelde kwalificatie-uitsluitingsgrond. In de juridisch-hermeneutische benadering is er relatief veel ruimte voor extensieve interpretatie, in tegenstelling tot een legalistische benadering. Daarnaast heeft de Hoge Raad voldaan aan zijn motiveringsplicht, waaruit blijkt dat hun redenering geobjectiveerd kan worden. Rechterlijke rechtsvorming is onderdeel van de dialoog tussen de wetgever en de strafrechter. Dit kan ertoe leiden dat de wetgever de strafrechter kan corrigeren indien hij van mening is dat deze te ver is gegaan bij de rechtsvormende taak. De Hoge Raad is dus niet op de stoel van de wetgever gaan zitten bij het ontwikkelen van de kwalificatie-uitsluitingsgronden. Zij hebben zich immers beziggehouden met casuïstiek, wat niet tot de invloedssfeer van de wetgever behoort. Uit deze casuïstiek hebben zij wel een algemene norm gesteld die ook van toepassing kan zijn op andere gevallen, maar dat ligt niet buiten de mogelijkheden die de rechter heeft. Wel heeft de Hoge Raad naar mijn mening de grenzen van de rechtsvormende taak bereikt door de reikwijdte van de strafbaarstelling witwassen te beperken. De rechter heeft immers een buitenwettelijke kwalificatie-uitsluitingsgrond ontwikkeld, waarbij het niet anders kon zijn dan dat de wetgever zich daarover moest uitlaten.
Dat heeft de wetgever ook gedaan. Zij hebben de Hoge Raad gecorrigeerd door de tweede kwalificatie-uitsluitingsgrond van de strafbaarstelling witwassen onbruikbaar te maken door
middel van een wetswijziging.143 Zoals blijkt uit de voorgaande paragrafen stelt art. 420bis.1
Sr, eenvoudig witwassen, het enkel voorhanden hebben of verwerven van een voorwerp uit eigen misdrijf strafbaar, waarbij een gedraging die gericht is op het verbergen of verhullen van dat voorwerp niet vereist wordt.144
In paragraaf 3.3.2 is gesteld dat het opmerkelijk is dat de Hoge Raad in het overzichtsarrest witwassen is ingegaan op de nieuwe wetgeving, voordat deze in werking is getreden.145 De
Hoge Raad heeft daartoe de bevoegdheid, op grond van art. 81 RO. In dit arrest erkennen zij dat de gedragingen die door hen niet als witwassen gekwalificeerd konden worden, ‘het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf’, na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel wel strafbaar gesteld kunnen worden.146 Het doel van het overzichtsarrest is om aan te geven op welke wijze er ten laste
gelegd moet worden en om daarmee handvaten te bieden aan de lagere rechter en het Openbaar Ministerie.147 De vraag rijst of de Hoge Raad niet te ver gaat door voorafgaand aan
de inwerkingtreding van het wetsvoorstel vast te stellen hoe daarmee omgegaan moet worden. Het is vrij aannemelijk dat de Hoge Raad zich uitlaat over een nieuwe strafbaarstelling, maar een concreet belang lijkt niet aanwezig te zijn om dit te doen voorafgaand aan de inwerkingtreding. Het lijkt alsof de Hoge Raad hier de rol van medewetgever neemt door preventief op een strafbaarstelling in te gaan. De Hoge Raad is in dit geval de instantie die bepaalt op welke wijze er met de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen om gegaan moet worden, terwijl dat binnen de Trias Politicaleer aan de wetgever is. Zoals eerder gesteld, is de rechter degene die zich bezighoudt met casuïstiek op basis van de door de wetgever gestelde algemene normen. In het overzichtsarrest heeft de Hoge Raad nadere invulling gegeven aan de algemene norm door te bepalen hoe de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen moet worden toegepast. Op deze wijze betreedt de Hoge Raad het domein van de wetgever. Echter, de formele wetgevingsprocedure was reeds voltooid en zou kort daarna in werking treden. De Hoge Raad kon daar geen invloed meer op hebben. Daarnaast heeft de Hoge Raad zijn uitleg van de nieuwe strafbaarstellingen gebaseerd op de Memorie van Toelichting en geeft hier naar mijn mening geen eigen interpretatie aan. Vanuit de Trias Politica gedachte zou het gepaster zijn geweest als de Hoge Raad zich pas na de inwerkingtreding van de strafbaarstellingen 143 Borgers, 2016, p.16
144 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 3
145 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842 r.o.2.4.3 146 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842 r.o. 2.3 147 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842
