Hoofdstuk 4 Toetsing van de witwasproblematiek aan het legaliteitsbeginsel
5. Conclusie
Het legaliteitsbeginsel zorgt in beginsel voor een terughoudende positie van de strafrechter. Ondanks dat deze niet verplicht is om verantwoording af te leggen, moet hij dit wel motiveren in zijn vonnis. Ideaal zou het daarom zijn, juist voor de rechter, om simpelweg de wet te kunnen volgen en op basis daarvan te oordelen. Desondanks blijkt uit de praktijk dat de verwoordingen van strafbaarstellingen, zoals de wetgeving omtrent witwassen, niet voldoende concreet zijn. Het is immers vastgesteld in paragraaf 2.3 dat het onvermijdelijk is dat de rechter aan rechtsvorming doet. Als uitgangspunt werd een legalistische verhouding tussen de strafrechter en de wetgever wenselijk geacht, maar deze heeft zich ontwikkeld aan de hand van de praktijk naar een juridisch-hermeneutische verhouding. Door deze verschuiving is er geen strikte scheiding van staatsmachten, zoals dat het uitgangspunt is van de Trias Politica leer. De huidige verhouding tussen de wetgever en de strafrechter moet gezien worden als een evenwichtige samenwerking van machten, waarbij zij zich in een horizontale positie bevinden ten opzichte van elkaar.
De Hoge Raad had een kwalificatie-uitsluitingsgrond ontwikkeld waarin zij hebben gesteld dat, om de opbrengsten uit eigen misdrijf te kwalificeren als witwassen, er sprake moest zijn van een gedraging die zag op het verhullen of verbergen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Zoals volgt uit paragraaf 3.4, voorzag de wetgever problemen ontstaan door middel van deze kwalificatie-uitsluitingsgrond. De wetgever wilde voorkomen dat er situaties ontstonden waarbij het grondmisdrijf niet bewezen verklaard kon worden met als gevolg dat deze, door de kwalificatie-uitsluitingsgrond, straffeloos zouden blijven. De wetgever voerde om die reden een nieuwe strafbaarstelling in: art. 420bis.1 Sr, eenvoudig witwassen.
In het tweede hoofdstuk is een juridisch-hermeneutische benadering als uitgangspunt genomen, die in beginsel voldoet aan de eisen die het legaliteitsbeginsel stelt aan de verhouding tussen de wetgever en de strafrechter. Rechtsvorming is in de juridisch- hermeneutische verhouding tussen de wetgever en de rechter een wisselwerking tussen wetgeving en rechtspraak, waarbij het recht gezien kan worden als een open systeem dat beïnvloed wordt door taal, technologische en maatschappelijke veranderingen. De rechter is in de witwasproblematiek op zoek gegaan naar de toepasbaarheid van de strafbaarstelling van witwassen en is daarin gecorrigeerd door de wetgever. In de literatuur is bekritiserend gereageerd op de nieuwe strafbaarstelling die de wetgever heeft geïntroduceerd door het risico op automatische dubbele strafbaarheid dat hierdoor opnieuw werd ingevoerd. De Hoge Raad had dit risico juist ontnomen.
Een wisselwerking tussen wetgeving en rechtspraak kan dus worden vastgesteld. Samen hebben ze betekenis verleend aan de ratio van witwassen aan de hand van de praktijk. Aangezien de Hoge Raad zijn oordeel heeft gebaseerd op interpretatiemogelijkheden die binnen de juridisch-hermeneutische benadering vallen en er geen sprake is van een eigen inbreng die niet geobjectiveerd kan worden, is de Hoge Raad naar mijn mening niet buiten de grenzen van de rechtsvormende taak gegaan bij het ontwikkelen van de kwalificatie- uitsluitingsgrond.
In beginsel voldoet de verhouding tussen de wetgever en de strafrechter die blijkt uit de witwasproblematiek aan de Trias Politicaleer en het legaliteitsbeginsel. In de praktijk blijkt echter dat een aantal omstandigheden daar een contra-indicatie voor zijn, zoals de Hoge Raad die instructies geeft aan het Openbaar Ministerie met betrekking tot de wijze van tenlastelegging. Dit levert geen strijd op met het legaliteitsbeginsel, maar kan wel strijdig zijn met het opportuniteitsbeginsel en de daarmee gepaarde onafhankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het feit dat de Hoge Raad deze instructies voorafgaand aan de inwerkingtreding van de strafbaarstelling heeft gedaan, siert hem niet, maar dit kan niet worden vastgesteld als
grensoverschrijdend. Ook de wetgever heeft eenzelfde soort instructies gegeven. Dit doet mijns inziens afbreuk aan de Trias Politicaleer, omdat staatsmachten gescheiden instanties moeten zijn die niet aan elkaar kunnen opdragen hoe zij hun taak moeten uitvoeren. Desondanks heeft de huidige situatie, waarin de minister de eindverantwoordelijkheid heeft over het Openbaar ministerie, mijn voorkeur, omdat dit beter werkbaar is in de praktijk. Daarnaast zitten de wetgever en de rechter niet op één lijn over de manier waarop de rechter kennis moet nemen van het standpunt van de wetgever. De rechter stelt dat hij daartoe alleen verplicht is wanneer een wetswijziging hem daartoe noopt, terwijl de wetgever van mening is dat de rechter zich ook zou moeten baseren op parlementaire stukken die van toepassing zijn op bestaande wetgeving. Mijns inziens zou een middenweg wenselijk zijn. Dit geeft blijk van een afstemmende houding en doet recht aan de juridisch-hermeneutische verhouding die de rechter heeft met de strafrechter.
Al met al heeft dit geleid tot een samenwerking, waarbij de rechter en de wetgever recht creëren die niet strijdig is met de Trias Politica en het legaliteitsbeginsel. Of de nieuwe strafbaarstelling ook het einde van de discussie tussen de wetgever en de strafrechter inhoudt, zal nog moeten uitwijzen. Ik wil dit onderzoek afsluiten met een heersend beginsel in de strafrechtspraak: Lites finiri oportet. De Hoge Raad en wetgever zullen er wijs aan doen om dit beginsel ook op hun strijd van toepassing te laten zijn.
Bronvermelding
Literatuur
Ansems, 2016
L.F.M. Ansems & W.R. Jonk, ‘Het wetsvoorstel aanpassing witwaswetgeving: zinloos en risicovol’, Strafblad 2016(2) 24 Asser 2005
W.D.H. Asser, ‘Over Rechtsvorming door de Hoge Raad’, Ars Aequi, 54, 2005 Borgers 2006
M.J. Borgers, ‘Europese normen voor de implementatie van kaderbesluiten’, in: M.J. Borgers, F.G.H. Kristen & J.B.H.M. Simmelink (red.),
Implementatie van kaderbesluiten, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 5-37
Borgers 2008b
M.J. Borgers, ‘Legaliteit en wetsinterpretatie in het materiële strafrecht’, in: A.A. Franken, M. de Langen & M. Moerings, Constante
waarden (Liber Amicorum Constantijn Kelk), Den Haag: BJu 2008, p. 193-202
Borgers 2011
M.J.Borgers, De communicatieve Strafrechter, Deventer: Kluwer 2011 Borgers 2013
M.J. Borgers, ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen’ DD 2013/33 Borgers en Kooijmans, 2015
M.J. Borgers & T.Kooijmans, ‘Van probleem naar oplossing en weer terug: het conceptwetsvoorstel aanpassing witwaswetgeving’, Delikt en Delinkwent 2015 (8), paragraaf 2.2
M.J.Borgers, ‘Bij nader inzien’, Deventer: Kluwer 2016 Bleichrodt en Vegter 2016
F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter, ‘Sanctierecht’, Deventer, Kluwer, 2016 Buisman 2016
S.S. Buisman, Eenvoudig witwassen van voorwerpen uit eigen misdrijf en ne bis in idem, Tijdschrift Praktijkwijzer Strafrecht, 2016/32 Buruma 2013
Y.Buruma, ‘Strafrechtelijke rechtsvorming’, Strafblad 2013, nr. 1 Bovend’Eert, 2008
P.P.T Bovend’Eert, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Kluwer 2008 Claes 2002
E.Claes, ‘Hoe particularistisch is het oordeel van de strafrechter?’, R&R 2002/2 Claes 2003
E.Claes, Legaliteit en rechtsvinding in het strafrecht, Leuven: Universitaire Pers Leuven 2003 Corstens en Borgers 2014
G.J.M. Corstens en M.J. Borgers, Het Nederlands strafproces recht, Deventer: Kluwer, 2014 De Hullu 2011
J. de Hullu, ‘Op zoek naar begrenzingen van strafrechtelijke aansprakelijkheid’, in: P.H.P.H.M.C van Kempen e.a. Deventer: Kluwer 2011 Diepenmaat 2016
F.Diepenmaat, De Nederlandse Strafbaarstelling van witwassen. Een onderzoek naar de reikwijdte en de toepassing van artikel 420bis Sr, Deventer: Wolters Kluwer 2016
Groenhuijssen 2003
M.S. Groenhuijssen, ‘Enkele aspecten van rechterlijk overgangsrecht en ‘prospective overruling’’ in het straf(proces)recht’, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003
Groenhuijsen 1987
M.S. Groenhuijsen, Straf en wet, Arnhem: Gouda Quint 1987 Hart 1961
H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961 Van der Hoeven 2008
R.van der Hoeven, Strafblad 2008, Haverkate, in: Witwassen in België en Nederland, Nijmegen. Hooydonk 2017
D.E. Hooydonk, ‘Eenvoudig witwassen: was het maar zo eenvoudig’, Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving 2017 De Hullu 2009
J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2009 Jansen 2008
C.J.H. Jansen, Over de plaats en de functie van de Wet, houdende Algemeene Bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk (1829), AA 2008,22
De Jong, 2010
F. De Jong, ‘Daad-Schuld. Bijdrage aan een strafrechtelijke handelingsleer met bijzondere aandacht voor de normativering van het delictsbestanddeel opzet, DD 2010, 27
Kelk 2005
C.Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer, 2005 Keulen 2016
B.F.Keulen, ‘Eenvoudig (schuld)witwassen’, DD 2016/9 Van Klink 2001
B.M.J. van Klink, ‘Bedreigt rechtsvinding de rechtszekerheid? Een kritisch-hermeneutische visie op de rol van de rechter in het materiële strafrecht, DD 2001
Koopmans 1991
T.Koopmans, ‘De rol van de wetgever’, Kluwer, 1991 Montesquieu, 1748
C. De Montesquieu, De L’Esprit des Lois (Over de geest van de wetten), 1748, Vertaling: Jeanne Holierhoek, Boom, 2006 Van Kempen 2003
P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Waarborgen tegen de ontwrichtende werking van Eurostrafrecht’, in: M.S. Groenhuijsen & J.B.H.M. Simmelink (red.), Glijdende Schalen (De Hullu-bundel), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 247-266
Van Kreveld 2006
J.H. van Kreveld, ‘Terugkoppelen vanuit de rechtspraak naar de wetgever’, Regelmaat 2006 Loth 2009
M.A. Loth, ‘Op de bres voor rechtszekerheid’, Rechtsfilosofie & Rechts- theorie 2009 Remmelink 1996
J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, De- venter: Gouda Quint 1996 Röling 1937
B.V.A Röling, ‘Prae-advies’ in: Analogische toepassing van strafbepalingen, Leiden, 1937 Sackers 2007
H.J.B. Sackers, ‘De erosie van de geschreven gedraging’, in: P.H.P.H.M.C. van Kempen, T. Kraniotis & G. van Roermund (red.), De
gedraging in beweging, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007
Schauer 2009
F.Schauer, Thinking like a lawyer, Cambridge/London: Harvard University Press 2009 Scholten 1974
P.Scholten, ‘Algemeen Deel’ van Mr. C. Asser’s Handeleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, 3e druk, 1974
Visser 2001
M.J.C. Visser, Zorgplichtbepalingen in het strafrecht, Deventer: Gouda Quint 2001 Webb 1998
J. Webb, ‘Ethics for Lawyers or Ethics for Citizens’? New directions for Legal Education, Journal of Law and Society, Volume 25, nr.1, 1998
Jurisprudentie
Europees Hof voor de Rechten van de Mens: EHRM 24 april 1990, nr. 11801/85
EHRM 4 juli 2000, ECLI:NL:XX:2000:AD4207
EHRM 6 mei 2003, nr. 39343/98 ECLI:NL:XX:2003:AF8328
EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03, LJN BK6009 ECLI:NL:XX:2009:BK6009 Hoge Raad:
HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AD2208 HR 2 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB7967 HR 22 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9650 HR 21 april 1998, LJN ZD1026, NJ 1998, 781 HR 20 november 2001, ECLI: NL:HR:2001:AB2809 HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1490 HR 24 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8772 HR 25 maart 2003 ECLI:NL:HR:2002:AE8772 HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124 HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1613 HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6712 HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7923 HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440 HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578 HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8846 HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2868
HR 31 januari 2012, ECLI: NL:HR:2012:BQ9251 HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6909 HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910 HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4605 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217 HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653 HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431 HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2002 HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:57 HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842 HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644 Rechtbank:
Rechtbank Haarlem 8 december 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO8985 Rechtbank Noord-Holland 21 februari 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:1388 Rechtbank Rotterdam 7 april 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2815
Kamerstukken: Kamerstukken II 1999/00, 27 159, 3 Kamerstukken II 2000/01 27 159, 288a Kamerstukken II, 2000/01, 27 159, 5 Kamerstukken II 2001/02, 27 159, 33a Kamerstuken II 2007/08, 31 415 nr. 1 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 3 Kamerstukken II 2015/16, 34 294, 4 Richtlijnen:
Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on countering money laundering by criminal law, COM(2016) 826 final, 2016/0414 (COD)