1
Universiteit van Amsterdam 3 januari 2016 te Haarlem
Internationaal en Europees belastingrecht
Grensoverschrijdende Verliesverrekening binnen de
Europese Unie
‘‘ C(C)CTB de oplossing voor grensoverschrijdende
verliesverrekening.’’
Naam: S.A. Sas
Studentnummer: 10882014 Begeleider: Dhr. Dr. A. Rozendal
Woorden: 13.940 [exl. voetnoten en literatuurlijst] Masterthesis definitieve versie
2
Inhoudsopgave
Inleiding p. 3
Hoofdstuk 1 Negatieve integratie Hof van Justitie van de Europese Unie
Inleiding p. 6
1.1 Vrijheid van Vestiging p. 6
1.1.1 Reikwijdte vrijheid van vestiging p. 6
1.1.2 Rechtvaardigingsgronden p. 8
1.2 Jurisprudentie verliezen van Dochtermaatschappijen p. 8 1.2.1 Tussenconclusie Dochtermaatschappijen p. 12 1.3 Jurisprudentie verliezen van Vaste Inrichtingen p. 14
1.3.1 Tussenconclusie Vaste Inrichtingen p. 16
1.4 Onbeantwoorde vraagstukken p. 17
1.5 Conclusie p. 17
Hoofdstuk 2 Positieve integratie I: Mededelingen Europese Commissie
Inleiding p. 18
2.1 Mededeling 2001 p. 18
2.2 Mededeling 2003 p. 21
2.3 Mededeling 2006 p. 21
2.4 Conclusie p. 22
Hoofdstuk 3 Positieve integratie II: Voorstellen betreffende grensoverschrijdende verliesverrekening van de Europese Commissie
Inleiding p. 23
3.1 Ontwerpverordening Europese Naamloze Vennootschap (SE) p. 23 3.2 Voorstel Verliesverrekeningsrichtlijn 1991 p. 24 3.3 Common Consolidated Corporate Tax Base p. 26 3.4 Herlanceerde Common (Consolidated) Corporate Tax Base p. 29 3.5 Tussenconclusie initiatieven Europese Commissie p. 29
Hoofdstuk 4 Conclusie p. 32
3 Inleiding
“Rond 1900 heerste koning Edward VII over het destijds omvangrijke Britse imperium. Koning Edward VII was (klaarblijkelijk) echter van dusdanige omvang dat hij niet in staat bleek om zijn onderste knoop van zijn jasje dicht te doen. Om hun koning niet te schofferen, volgde zijn gevolg minzaam. Een traditie was geboren, beter bekend als de ‘three-button suit rule’: sometimes, always, never. Kort en goed betekent dit dat de bovenste knoop van een jasje soms dicht behoort te zijn, de middelste knoop altijd en de onderste knoop nooit. Verplichte kost voor de gentleman om een ‘faux pas’ te voorkomen.”1
Met deze opening begon Post zijn artikel van het NTFR.
Hiermee duidt Post de ‘three-button rule’ aan. Deze regel is ook van toepassing op de vraagstukken betreffende grensoverschrijdende verliesverrekening. Er heerst(e) onzekerheid onder welke omstandigheden een verlies grensoverschrijdend in aftrek mag komen. In deze scriptie ga ik de geschiedenis van grensoverschrijdende verliesverrekening bespreken en de vraag beantwoorden of de herlanceerde common consolidated tax base (C(C)CTB) de oplossing is voor grensoverschrijdende verliesverrekening. In de komende alinea’s zal ik meer inleidende informatie bespreken.
Op 15 juni 2015 bracht de Europese Commissie (EC) een persbericht uit over een actieplan voor een eerlijker en efficiënter vennootschapsbelasting binnen de Europese Unie (EU). Dit actieplan bestaat uit 5 kernpunten2:
- Herlancering van de common consolidated corporate tax base;
- Verzekeren van een eerlijke heffing waar de winsten worden gegenereerd; - Creëren van een betere ondernemingsomgeving;
- Verhogen van de transparantie; - Verbeteren van de EU coördinatie;
Met name het eerste kernpunt, de herlancering van de C(C)CTB, bevat een belangrijk onderdeel waar de EC zich al jaren mee bezig houdt om het te verwerkelijken: grensoverschrijdende verliesverrekening. De EC heeft al diverse malen geprobeerd om grensoverschrijdende verliesverrekening, binnen de EU, tot stand te brengen. Tot op heden is dit nog niet gelukt. Met de herlancering van de CC(C)TB onderneemt de EC, onder andere, een nieuwe poging om grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk te maken. Een andere poging die de EC neemt om de Europese vennootschapsbelasting te hervormen is de base erosion and profit shifiting (BEPS). De gemeenschappelijke overeenkomst is dat de EC vindt dat het huidige Europese vennootschapsbelasting niet langer aansluit bij de economische realiteit, en daarvoor zijn er veranderingen nodig.3 Hoe de C(C)CTB inhoudelijk werkt, zal ik later in deze thesis kort beschrijven.
1 Post, D.R., Sometimes, always, never, NTFR, 2013/796
2 A Fair and Efficient Corporate Tax System in the European Union: 5 Key Areas for Action, p. 7
3 Verlinden, I. en Deré, P., The European Commission Action Plan for a Fair and Efficient Tax System in the
4 De herlancering van de C(C)CTB gebeurt stapsgewijs. Dit betekent dat het moeilijkste element, de consolidatie, vooruit wordt geschoven. Als eerste gaat de EC met de lidstaten onderhandelen over andere aspecten van de C(C)CTB, zoals de gemeenschappelijke grondslag.4 Doordat de onderhandelingen over consolidatie pas plaatsvinden in de tweede stap, ontbreekt het onderdeel grensoverschrijdende verliesverrekening. Toch komt de EC met een cross-border loss relief.5 De cross-border loss relief moet een basis zijn voor de uiteindelijke consolidatie binnen de C(C)CTB. Hierdoor mag de Moedermaatschappij (Moeder) de verliezen van haar Dochtermaatschappij (Dochter) afzetten tegen haar eigen winst. Hierbij zijn Moeder en Dochter in de EU gevestigd. De EC wil het voorstel van de hernieuwde C(C)CTB in 2016 presenteren.
Naast de voorstellen van de EC over grensoverschrijdende verliesverrekening, hebben de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) ook invloed op de mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening. De uitspraken van het Hof stellen grenzen aan de toepassing op de Europese verdragen: Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) en Verdragen betreffende de Europese Unie (VEU). Middels deze uitspraken kunnen er mogelijkheden tot grensoverschrijdende verliesverrekening ontstaan of juist mogelijkheden worden ontzegd.
De EC heeft als doel om de interne markt te bevorderen en het Hof heeft als doel om het recht conform het Europees recht uit te leggen. Met andere woorden: door harmonisatie van de EC en de jurisprudentie van het Hof worden de belemmeringen voor een interne markt weggenomen. Daartegenover staat de verplichting voor lidstaten om zich aan het Europees recht te houden. Nu belemmert de huidige manier van grensoverschrijdende verliesverrekening de interne markt, volgens de EC. Lidstaten staan vaak wel verliesverrekening in het eigen land toe, maar bij grensoverschrijdende situaties weigeren zij de buitenlandse verliezen. Dit heeft ermee te maken dat de staten die de verliezen toe moeten staan niet het recht hebben om ook de winsten van dezelfde onderneming te belasten.6 Daarnaast toetst het Hof of grensoverschrijdende verliesverrekening conform het EU-recht is. Er kan dus spanning ontstaan tussen de soevereiniteit van lidstaten en het Europees recht. Nu ga ik onderzoeken in hoeverre lidstaten op grond van het Europees recht grensoverschrijdende verliesverrekening dienen toe te staan. Of nog specifieker, in hoeverre is de herlancering van de CC(C)TB de oplossing voor grensoverschrijdende verliesverrekening? Dit ga ik onderzoeken door vorige voorstellen van de EC te onderzoeken en de jurisprudentie van het Hof te analyseren die betrekking heeft op grensoverschrijdende verliesverrekening. Mijn hoofdvraag luidt: “In hoeverre is de herlancering van de C(C)CTB de oplossing voor grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de EU?”
Om tot een antwoord op mijn hoofdvraag te komen , zal ik de volgende deelonderwerpen bespreken:
4 A Fair and Efficient Corporate Tax System in the European Union: 5 Key Areas for Action, p. 8 5A Fair and Efficient Corporate Tax System in the European Union: 5 Key Areas for Action, p. 8
6 Een staat kan alleen de buitenlandse onderneming belasten indien er ook bedrijfsactiviteiten in die staat worden
5 - Wat zijn de huidige mogelijkheden tot grensoverschrijdende verliesverrekening?
- Wat is het doel van de EC om tot grensoverschrijdende verliesverrekening te komen? - Welke initiatieven heeft de EC ondernomen om tot grensoverschrijdende verliesverrekening te komen?
De huidige mogelijkheden tot grensoverschrijdende verliesverrekening ga ik onderzoeken door de jurisprudentie van het Hof te analyseren. Tot op heden is er voor de directe belasting nog geen harmonisatie op dit gebied. Om deze reden is het antwoord deels te vinden in de jurisprudentie van het Hof.
Om te zien wat de EC wil bereiken, zal ik de mededelingen van de EC analyseren. Door te bestuderen wat de EC wil bereiken met grensoverschrijdende verliesverrekening, wil ik nagaan of de C(C)CTB aansluit op de aangegeven doelen.
Door de verschillende initiatieven van de EC te analyseren, wil ik inzicht krijgen in wat de sterke punten en verbeterpunten van de voorgaande en lopende initiatieven zijn. Door de punten tegen elkaar af te wegen, kan ik concluderen of de herlancering van de C(C)CTB de oplossing is om grensoverschrijdende verliesverrekening te creëren.
In mijn conclusie ga ik na of de C(C)CTB past in de uitspraken van het Hof, de C(C)CTB een logisch vervolg is op de initiatieven van de EC, passen de aangegeven doelen van de EC bij de C(C)CTB en in hoeverre de C(C)CTB grensoverschrijdende verliesverrekening toestaat.
6 1. Negatieve integratie Hof van Justitie van de Europese Unie
In het eerste hoofdstuk ga ik de jurisprudentie van het Hof analyseren. Zo hoop ik de huidige lijn van rechtspraak over grensoverschrijdende verliesverrekening van het Hof te achterhalen. Zoals in de inleiding vermeld toetst het Hof aan de verdragen van de Europese Unie, zoals het VWEU. Doordat er op het moment een afwezigheid van positieve harmonisatie op het gebied van grensoverschrijdende verliesverkenning is, kan er een conflict ontstaan tussen het soevereine recht van de staat en de verplichting van de lidstaten om zich namens het VEU en VWEU te houden. Zo komt uit het arrest Schumacker7 naar voren dat het Hof de uitvoering om directe belasting te heffen mag controleren, maar mag niet toetsen of lidstaten de macht hebben om te heffen. A-G Maduro verduidelijkt dit nog in het Marks & Spencer-arrest. De lidstaten blijven vrij om de organisatie en het concept van hun belastingstelsel zelf in te richten.8 Zodoende heeft het Hof het recht om grensoverschrijdende verliesverrekening te toetsen aan de vier vrijheden binnen de EU.
1.1 Vrijheid van vestiging
Art. 45 VWEU verbiedt dat buitenlandse ondernemingen niet ongunstiger mogen worden behandeld bij het vestigen in het buitenland dan binnenlandse ondernemingen. Een verbod wordt daarom ook wel negatieve integratie genoemd. 9 Bij de jurisprudentie die de problematiek van grensoverschrijdende verliesverrekening raakt, is het vraagstuk of er een schending van de vrijheid van vestiging is. Hier ga ik de eerste paragraaf nader op in. Daarnaast is er in de arresten van het Hof onderscheid te maken tussen verliezen in een Dochter of verliezen in een Vaste Inrichting (VI). Deze analyse behandel ik respectievelijk in paragraaf twee en drie.
1.1.1 Reikwijdte vrijheid van vestiging
Algemeen bekend zijn de vier soorten vrijheden in de EU (Vrij verkeer van Personen, Goederen, Diensten en Kapitaal). In mijn thesis ga ik echter alleen in op de vrijheid van vestiging. Deze vrijheid valt onder het vrije verkeer van personen. Zoals uit vaste jurisprudentie blijkt, is de vrijheid van vestiging van toepassing indien een Europese onderneming (M) een deelneming heeft in een andere Europese onderneming (D) en zodanige invloed op de deelneming kan worden uitgeoefend, dat M de activiteiten van D kan bepalen. Bij behandeling van de arresten is er van voorgaande situatie sprake.
Zoals eerder vermeld bepaalt art. 45 VWEU dat buitenlandse ondernemingen niet ongunstiger mogen worden behandeld bij het vestigen in het buitenland dan binnenlandse ondernemingen. Specificerend op het onderwerp grensoverschrijdende verliesverrekening betekent dit wanneer een lidstaat verliesverrekening toestaat voor binnenlandse ondernemingen dezelfde lidstaat de buitenlandse ondernemingen hetzelfde dient te behandelen. Uiteraard onder dezelfde voorwaarden die gelden voor de binnenlandse ondernemingen. Aan de hand van het volgende voorbeeld zal ik dit verduidelijken:
7
HvJ EU 14-02-1995, C-279/93, (Schumacker)
8 A-G 07-04-2005, C-446/03 (Marks & Spencer), par. 23
7
Land A. Winst Land A. Winst
Land A. Verlies Land B. Verlies
Indien Land A het toelaat om de winst van M te verrekenen met het verlies van de nationale D, zal in beginsel Land A ook de verliezen van de buitenlandse D onder dezelfde voorwaarden moeten verrekenen. Mocht hier sprake zijn van een nadeligere behandeling van de buitenlandse onderneming D, dan is er in beginsel een beperking van de vrijheid van vestiging. Een dergelijk verschil in behandeling kan enkel worden aanvaard indien het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.10 Daarnaast moet de rechtvaardiging proportioneel en evenredig zijn. In de volgende subparagraaf ga ik nader in op de rechtvaardigingsgronden van algemeen belang.
De vrijheid van vestiging wordt naast het VWEU nader door het Hof ingekleurd. Ter omkadering van de vrijheid van vestiging, zal ik dit kort bespreken aan de hand van jurisprudentie.
Vrijheid van vestiging is voor het eerst ingekleurd in het arrest Segers.11 Het EU-verdrag staat geen beperking toe, op de enkele grond dat een vennootschap is opgericht naar het recht van een andere lidstaat. Hierbij is het niet van belang dat er bedrijfsactiviteiten in de lidstaat worden ontplooid. Later wordt dit bevestigd in het Centros-arrest.12 In Centros wordt daarnaast nadere invulling gegeven over de intentie van vrijheid van vestiging. De intentie is irrelevant voor de vraag of er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. Het eerste arrest waarbij de vrijheid van vestiging fiscaal recht raakte, was in de zaak Avoir Fiscal.13 In Avoir Fiscal werd het Franse belastingkrediet aan buitenlandse vaste inrichtingen geweigerd. Hier oordeelde het Hof dat gelijke gevallen, gelijk behandeld moesten worden. Dat deze benadering tevens geldt voor dochtermaatschappijen, werd bevestigd in het Lankhorst-arrest.14 Het Hof maakt geen onderscheid tussen een VI en een Dochter.
Het laatste arrest dat ik in deze paragraaf behandel, is het Philips Electronics-arrest.15 Uit dit arrest wordt duidelijk wat de reikwijdte van de vrijheid van vestiging is. In de casus vond er geen grensoverschrijdende verliesverrekening plaats, ook al lijkt dat in eerste instantie wel. Het verlies is ontstaan in een Britse VI en de verliesoverdracht vindt ook plaats aan een Britse Ltd. Dus de rechtvaardigingsgrond van waarborgen van de heffingsbevoegdheid tussen
10 HvJ EU 13-03-2014, C-48/13 (Nordea Bank Danmark), ro. 23 11 HvJ EU 10-07-1986 , C-79/85 (Segers) 12 HvJ EU 09-03-1999, C-212/97, 1999 (Centros Ltd) 13 HvJ EU 28 januari 1986, C-270/83, 1986 14 HvJ EU 12-12-2002 , C-324/00 (Lankhorst GmbH) 15 HvJ EU 06-09-2012, C-18/11(Phillips Electronics) M. D. M. D.
8 lidstaten te waarborgen en voorkoming van dubbele verliesverrekening is niet van toepassing.16
1.1.2 Rechtvaardigingsgronden
Enkele reeds aanvaarde rechtvaardigingsgronden voor fiscale belemmeringen van algemeen belang zijn tot nu toe: 17
- Territorialiteitsbeginsel;
- Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid; - Voorkomen van misbruik;
- Doeltreffendheid van fiscale controles;
- Doelmatigheid: uitvoerbaarheid van de wetgeving.
Deze rechtvaardigingsgronden worden ook wel de ‘rule of reason’ genoemd. Wat opvalt is dat veel rechtvaardigingsgronden in elkaar overlopen. De rechtvaardigingsgronden fiscale coherentie, evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en het voorkomen van misbruik zijn drie gronden die van groot belang zijn om een beperking op grensoverschrijdende verliesverrekening te rechtvaardigen. Om deze reden zal ik deze rechtvaardigingsgronden nader toelichten.
- Territorialiteitsbeginsel: Op grond van deze rechtvaardiging is het een lidstaat toegestaan om de winsten en verliezen van belastingplichtigen in aanmerking te nemen, indien deze voldoende binding met het territoir van de lidstaat hebben. Omgekeerd hoeft een lidstaat dus geen winsten of verliezen in aanmerking te nemen, als het verband ontbreekt.
- Fiscale coherentie: Voor deze rechtvaardiging is een rechtstreeks verband tussen het fiscale voordeel en de compensatie van dat voordeel vereist. Hierbij mag het voordeel en de heffing slechts één belasting en één belastingplichtige betreffen.
- Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid: Symmetrische behandeling van de heffingsbevoegdheid. Een gebrek zou kunnen leiden tot dubbele verliesverrekening en belastingontwijking.
- Voorkomen van misbruik: Deze rechtvaardiging spreekt voor zich. Dat door kunstmatige constructies voordeel kan worden behaald voor de belastingplichtige. Nu het belang, begrippen en het kader van de vrijheid van vestiging is besproken, ga ik de arresten van het Hof analyseren.
1.2. Jurisprudentie verliezen van Dochtermaatschappijen
De eerste mijlpaal met betrekking tot verliescompensatie van dochtermaatschappijen, was het Marks & Spencer II-arrest.18 De groep was verspreid over verschillende staten en de moedermaatschappij was in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. In mindere tijden wilde Marks & Spencer opteren voor groepsaftrek in het Verenigd Koninkrijk. De verliezen van de Dochter in België, Frankrijk en Duitsland moesten naar de Moeder. Deze verliesoverheveling
16 HvJ EU 06-09-2012, C-18/11, Vakstudie Nieuws 2012/50.13 17
Terra, B.J.M., en Wattel, P.J., European Tax Law, Kluwer, 2012, p. 42-45.
9 stond de Britse belastingdienst niet toe. De groepsaftrek was alleen mogelijk voor verlies dat in het Verenigd Koninkrijk is ontstaan. Het Hof zag de verschillende behandeling tussen nationale maatschappijen en buitenlandse maatschappijen. Om deze reden achtte het Hof ook een beperking van de vrijheid van vestiging aanwezig. Vanwege evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, dubbele verliesverrekening en belastingontwijking tezamen, vond het Hof de beperking gerechtvaardigd. Echter, de maatregel was disproportioneel indien de mogelijkheden van verliesverrekening in de lidstaat van de dochtervennootschap uitgeput waren en er aldaar geen mogelijkheid bestond om het verlies met toekomstige winsten te verrekenen. In die gevallen achtte het Hof de Britse groepsaftrek in strijd met de vrijheid van vestiging, omdat de maatregel verder gaat dan nodig is.
Wattel noemt het altijd-ergens beginsel in zijn noot bij het arrest Marks & Spencer II.19 Wattel: “Het beginsel dat een belastingplichtige die binnen de EG een interne grens overschrijdt (gebruikmaakt van zijn verdragsvrijheden) niet daardoor in een fiscaal nadeliger positie mag geraken in vergelijking met thuisblijven, zodat hij hoe dan ook uiteindelijk steeds ergens in de interne markt zijn aftrekbare kosten, verliezen, persoonlijke tegemoetkomingen, credits , etc. moet kunnen vergelden; bij voorkeur in de correcte jurisdictie (de jurisdictie die het concomitante positieve inkomen belast), maar als dat (definitief) onmogelijk is, dan desnoods in de territoriaal verkeerde jurisdictie indien daar wél positieve belastinggrondslag voorhanden is.” Kort gezegd houdt dit in dat een belastingplichtige altijd ergens zijn verliezen kwijt moet kunnen. Is dit niet in de gevestigde staat, dan is verliesoverheveling een alternatieve optie om het verlies te benutten.
Daarnaast wijst het Hof op het feit dat lidstaten zelf vrij blijven regels in te voeren om volstrekt kunstmatige constructies, met als doel om de fiscale wet te omzeilen, uit te sluiten. Ook definieert het Hof wanneer een verlies als definitief wordt beschouwd. Het moet gaan om verliezen die geen enkele mogelijkheid meer hebben om te worden ingehaald. De onderneming mag zelfs geen minieme kans hebben op het behalen van winst.20
In het arrest A-Oy21 draait het om niet benutbare verliezen vanwege een fusie. Een Zweedse Dochter wil haar verliezen overdragen aan haar Finse Moeder. Hierbij gaat de verdwijnende partij, de Dochter, fuseren in de verkrijgende partij, de Moeder. Er blijft geen VI achter in Zweden. De Finse belastingdienst staat de verrekening van Zweedse verliezen echter niet toe. Het Hof oordeelt dat er sprake is van een belemmering, omdat de verliezen van de Dochter verloren gaan bij het vestigen in een andere lidstaat. Net als in de zaak Marks&Spencer II is er een rechtvaardiging door de drie rechtvaardigingsgronden te samen: evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, voorkoming van dubbele belasting en belastingontwijking. Vervolgens oordeelt het Hof ook, net als bij Marks&Spencer II, dat de maatregel disproportioneel is, indien aan de Moeder de mogelijkheid wordt ontzegd om te bewijzen dat haar buitenlandse Dochter alle mogelijkheden tot verliesverrekening heeft uitgeput. Verder concludeert A-G Kokott dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid al een zelfstandige rechtvaardigingsgrond op zich zou zijn.
19 HvJ EU 13-12-2005, C-446/03, BNB 2006/72 20
Kiekebeld, D.J., Definitieve verliezen en de liquidatieregeling, NTFR, 2015/23, p. 3
10 De omgekeerde situatie van Marks & Spencer II, was de zaak Oy-AA.22 Een Britse Moeder houdt indirect 100% van de aandelen in haar Finse Dochter. De Britse Moeder heeft een verlies dat ze wil overdragen aan haar Finse Dochter. Op grond van het Finse recht is een dergelijke verliesoverdracht mogelijk. Het bedrag van de overdracht was bij de overdragende vennootschap aftrekbaar en bij de ontvangende vennootschap belast. De Finse belastingdienst weigerde echter de overdracht, omdat de Moeder niet in Finland was gevestigd. Het Hof kwam tot de conclusie dat er in de casus sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging. Dit kan ook geen verbazing wekken, omdat het een duidelijke beperking van de vrijheid van vestiging is, mede gezien de vorige twee arresten. Vervolgens onderzocht het Hof de rechtvaardigingsgronden. Het Hof kon zich vinden in de rechtvaardigingsgronden: belastingontwijking en evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Maar het Hof zag geen gevaar voor dubbele verliesverrekening. Daarnaast werd de maatregel proportioneel bevonden en was er dus geen belemmering van de vrijheid van vestiging.
De zaak X-Holding23 ging over een verzoek tot het vormen van een Nederlandse fiscale eenheid, X-Holding, met een Belgische Dochter. Hiermee wilde de belastingplichtige grensoverschrijdende verliesverrekening bereiken. De Nederlandse belastingdienst weigerde het verzoek, omdat de Dochter niet in Nederland was gevestigd en de Belgische Dochter ook geen Nederlandse VI had. Het Hof acht een belemmering aanwezig. Wel acht het Hof deze belemmering gerechtvaardigd op grond van evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Of deze maatregel proportioneel is moest de nationale rechter beslissen. Wat opvalt is de conclusie van de A-G Kokott. Kokott stelt vast dat de maatregel van het volledig uitsluiten van buitenlandse dochtermaatschappijen van de verliesverrekening wellicht disproportioneel is, maar dat dit niet verder hoeft te worden onderzocht, omdat de rechtvaardigingsgrond van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden al een goede rechtvaardigingsgrond is. Het Hof gaat echter wel nader in op de proportionaliteitsvraag. X-Holding en de EC hadden aangevoerd dat de vergelijking moet worden gemaakt met de Nederlandse behandeling van winsten en verliezen van een buitenlandse vaste inrichting van een Nederlands hoofdhuis. Want een buitenlandse VI kan wel in een fiscale eenheid worden gevoegd. Er werd aangevoerd dat de inhaalregeling een meer evenredige regeling was. Met inhaalregeling wordt bedoeld dat eerste verliezen in aftrek worden toegestaan en bij latere winst weer bij het resultaat worden opgeteld. Het Hof gaat echter niet mee in de bovengenoemde redenering. De motivatie is dat een vaste inrichting in het buitenland en een buitenlandse dochtermaatschappij niet vergelijkbaar zijn.24 De fiscale eenheidsregel wordt door het Hof dus als proportionele maatregel gezien.
Verder wil ik opmerken dat indien een buitenlandse Dochter zich in de fiscale eenheid mag voegen, een door het consolidatie element grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk is. Uit het X-Holding arrest blijkt dat een lidstaat een grensoverschrijdende fiscale eenheid mag weigeren. Hierdoor wordt de grensoverschrijdende verliesverrekening ook niet toegestaan vanwege het gevaar van onevenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid.
22 HvJ EU 18-07-2007, C-231/05 (Oy-AA) 23
HvJ EU 25-02-2010, C-337/08 (X-Holding)
11 Maar onbeantwoord is de vraag of een buitenlandse Dochter wel een beroep kan doen op bepaalde elementen uit de fiscale eenheid. Eén van die elementen uit de fiscale eenheid, kan grensoverschrijdende verliesverrekening zijn. Dit wordt de zogenoemde ‘per element benadering’ genoemd.25
In twee recente uitspraken lijkt er meer duidelijkheid over dit onderwerp naar voren te komen. In deze zaken gaat het niet expliciet over grensoverschrijdende verliesverrekening, maar over de benadering per element. Deze benadering zou eventueel grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk kunnen maken. In juni 2015 was de uitspraak in het Groupe Steria-arrest.26 Een Franse Moedermaatschappij houdt 95% aandelen in een Dochter, gevestigd in een andere lidstaat. Indien niet is geopteerd voor voeging in een fiscale eenheid, zijn de inkomsten uit deelnemingen voor 95% vrijgesteld, door aftrekbaarheid van de grondslag, en worden de niet-aftrekbare deelnemingskosten forfaitair vastgesteld op 5%. De Dochter keert dividend uit aan de Moeder en kan hierdoor 5% niet aftrekken. Maar door te opteren voor een Franse consolidatieregeling wordt het dividend 100% vrijgesteld en dus volledig geneutraliseerd. Buitenlandse ondernemingen worden niet tot de Franse consolidatieregeling toegelaten. Met als gevolg dat de dividenduitkering niet kan worden geneutraliseerd. Een buitenlandse onderneming wordt anders behandeld dan een nationale onderneming. Ter verduidelijking vraagt de Franse Moeder alleen om één specifiek onderdeel van de Franse consolidatieregeling. Namelijk aftrek van de 5% belaste dividend, het kostenforfait. Deze aftrek weigert de Franse belastingdienst. A-G Kokott oordeelt dat Frankrijk in strijd met de vrijheid van vestiging handelt. In de conclusie van Kokott komt tevens naar voren dat er geen rechtvaardiging is voor deze beperking. Dit oordeel wordt ook door het Hof erkend. De rechtvaardigingsgrond fiscale coherentie werd geweigerd, omdat het rechtstreekse verband tussen de vrijstelling, dan wel de kostenaftrek, en het nadeel van een bepaalde heffing ontbreekt.27 Nu er binnen een fiscale eenheid transacties worden genegeerd en dus niet worden gezien. Hierdoor worden er dus ook geen winstuitkeringen vrijgesteld en zou er geen reden zijn voor een aftrekverbod van de deelnemingskosten. Deze kosten houden immers geen verband met vrijgestelde inkomsten.
Begin oktober 2015 bracht A-G Kokott een conclusie uit in het arrest Finanz Linz.28 In dit arrest komt de per element benadering stilzwijgend aan de orde.29 Een Oostenrijkse groep wil de goodwill van haar Slowaakse Dochter afschrijven. Voor een internationale groepsbehandeling kan er in Oostenrijk worden geopteerd. Buitenlandse ondernemingen kunnen onder bepaalde voorwaarden hun verlies overdragen aan de groepsleden. De groep wordt als één belastingplichtige aangemerkt. De aftrek van de afschrijving over de goodwill wordt geweigerd. Met als redenering dat de afschrijving alleen is toegestaan in het geval van een binnenlandse deelneming en alleen is toegestaan in een binnenlandse groep. De Oostenrijkse groep vraagt om een element uit de groep, de afschrijving binnen een
25 Weber, D.M., De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de
Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak, WFR 2015/696, p. 1
26
HvJ EU 02-09-2015, C-386/14 (Groupe Steria)
27 HvJ EU 02-09-2015, C-386/14, Vakstudie Nieuws 2015/44.11 28 A-G 06-10-2015, C-66/14(Finanz Linz)
29
Weber, D.M., De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de
12 binnenlandse groep. Doordat de binnenlandse onderneming een voordeel kan hebben bij een positieve goodwill en de buitenlandse onderneming niet, acht A-G Kokott een beperking aanwezig. Daarnaast ziet A-G Kokott wel een rechtvaardiging in de fiscale coherentie. Voor deze rechtvaardiging is echter wel een rechtstreeks verband tussen het betrokken fiscale voordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing vereist. Het rechtstreeks verband moet op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling worden beoordeeld. De A-G ziet geen rechtstreeks verband tussen het voordeel, de afschrijving van goodwill en de fiscale verrekening van het resultaat van de ingezeten vennootschap bij de moedermaatschappij anderzijds. De fiscale verrekening ziet op de meerwaarde bij vervreemding van de deelneming. Volgens A-G Kokott moet het Hof oordelen dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging.
1.2.1 Tussenconclusie van dochterondernemingen
Wat uit de vorige subparagraaf opvalt, is de altijd-ergens-benadering. Bij grensoverschrijdende verliesverrekening wordt deze benadering voor het eerst in het Marks & Spencer-arrest geïntroduceerd, door Wattel. Het Verenigd Koninkrijk moet rekening houden met de verliezen van een andere lidstaat, indien de verliezen definitief onbenut blijven. Als de verliezen definitief onbenut bleven, is de beperking disproportioneel. Voor zover het Hof kon oordelen over de beperking, vond het de Britse beperking gerechtvaardigd op grond van de verdeling van heffingsbevoegdheid, gevaar van dubbele verliesverrekening en belastingontwijking. Deze lijn trekt het Hof door in het A-Oy-arrest. De redenering is dat een maatregel disproportioneel is, indien de verliezen niet benut kunnen worden.
Vervolgens kwam er een uitspraak in het Oy-AA-arrest. In deze zaak werd grensoverschrijdende verliesverrekening door het Hof geweigerd. Uit dit arrest werd een beperking aanvaard op grond van de verdeling van de heffingsbevoegdheid en gevaar van dubbele verliesverrekening. Uit het arrest wordt duidelijk dat een beperking op grensoverschrijdende verliesverrekening is toegestaan, indien het om een rechtvaardiging gaat als: verdeling van de heffingsbevoegdheid en dubbele verliesverrekening óf door de rechtvaardigingsgronden verdeling van de heffingsbevoegdheid met gevaar voor belastingontwijking. De genoemde rechtvaardigingsgronden in het Marks & Spencer II-arrest zijn niet cumulatief, maar zijn eigenlijk twee alternatieve rechtvaardigingsgronden.
Vervolgens werd in de X-holding-zaak grensoverschrijdende verliesverrekening een halt toegeroepen. Nederland mocht een beperkende maatregel hebben, omdat de verdeling van de heffingsbevoegdheid een groot gevaar zou lopen. Deze maatregel was ook proportioneel. Dus ook al waren de verliezen definitief, dan nog geldt er in deze situatie geen overheveling van verliezen. Hierbij is vooral van belang dat een onderneming per jaar in of uit de fiscale eenheid kan stappen.30 Misschien is dat ook de reden waarom het Hof afstapt van de altijd-ergens-benadering. Het gevaar van misbruik was in deze situatie te groot. Het lijkt alsof het Hof net als de A-G de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid als zelfstandige rechtvaardiging erkent.
30 Weber, D.M., De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de
13 Vervolgens kwamen er twee arresten die niet specifiek grensoverschrijdende verliesverrekening bestreken. Toch kunnen deze arresten uitkomst bieden voor de grensoverschrijdende verliesverrekening-problematiek. In de zaak Finanz Linz kan ik alleen uitgaan van de conclusie van de A-G Kokott. In deze zaak is de A-G van oordeel dat een buitenlandse entiteit een beroep kan doen op een onderdeel van de Oostenrijkse group relief. De rechtvaardiging fiscale coherentie is niet van toepassing, wegens het ontbreken van een nauw verband. De beperking wordt dus erkend en daarna wordt er afzonderlijk gekeken naar een rechtvaardigingsgrond. A-G Kokott wijst de zaak niet af met een verwijzing naar de zaak X-holding. Hiermee lijkt de A-G, dan wel impliciet, de per element-benadering goed te keuren.
Wel was er een uitspraak van het Hof in de Groupe Steria-zaak. De Franse Hoge Raad wijst in casu ook op het verschil tussen de aanhangige zaak en het arrest X-holding. Het Hof vond dat het verband van fiscale coherentie ontbrak. De beperking was dus in strijd met de vrijheid van vestiging. De buitenlandse entiteit kon aldus een beroep doen op een element uit de Franse group relief.
Ondanks dat uit het arrest X-holding bleek dat buitenlandse entiteiten geen beroep konden doen op elementen uit de fiscale eenheid, blijkt uit de twee voorgaande arresten anders. Het beroep op de rechtvaardigingsgrond evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid ontbrak in deze arresten. Het Hof zag niet het verband tussen de vergoeding en de kosten. Hierdoor lijkt er in ieder geval een nuancering op X-holding zaak te zijn aangebracht. Het lijkt weer mogelijk om als buitenlandse entiteit beroep te doen op de binnenlandse voordelen van een fiscale eenheid. Hieronder valt ook de grensoverschrijdende verliesverrekening. Of grensoverschrijdende verliesverrekening definitief wordt toegestaan, betwijfel ik. Wel opent dit de deuren, zeker gezien de eerdere uitspraak in de X-holding-zaak. Naar mijn mening valt wel te concluderen dat als het verband ontbreekt de rechtvaardigingsgrond van de staat disproportioneel is. Verder is het denkbaar dat als de fiscale eenheid niet één jaar verplicht is, maar meerdere jaren voor de belastingplichtige is verplicht, waardoor de kans op misbruik veel kleiner is en de rechtvaardiging fiscale coherentie in de X-holding-zaak ontbreekt. Als ik de bovenstaande lijn doortrek naar grensoverschrijdende verliesverrekening, kom ik tot de volgende redenering. In beginsel wees het Hof in het Marks & Spencer II-arrest grensoverschrijdende verliesverrekening af. Door de rechtvaardiging van de evenredige verdeling van heffingsbevoegdheid. Een uitzondering hierop is het altijd-ergens-beginsel. Het X-Holding-arrest lijkt hier verandering in te brengen. Echter, in de daaropvolgende zaak A-Oy heeft het Hof vermeld dat het altijd-ergens-beginsel nog altijd van toepassing is. Hiervoor verwees het Hof zelfs nog naar het arrest Marks & Spencer II. Zoals ook in Marks & Spencer II door het Hof werd uitgesproken dat lidstaten zelf vrij blijven om regels in te voeren, om via volstrekt kunstmatige constructies belastingontwijking tegen te gaan. Omdat de fiscale eenheid maar een jaar verplicht is en gevoelig is voor belastingontwijking. Hierdoor lijkt dit een uitzondering op de uitzondering te zijn. In beginsel geen grensoverschrijdende verliesverrekening, tenzij de verliezen definitief onbenut blijven en tenzij er gevaar op belastingontwijking bestaat. Een andere redenering is in de lijn van het A-G Kokott dat het Hof niet aan de altijd-ergens-uitzondering toekwam, omdat de evenwichtige verdeling van de
14 heffingsbevoegdheid een zelfstandige rechtvaardigingsgrond is. Daarnaast blijkt uit de arresten Groupe Steria en Finanz Linz dat je beroep kunt doen op het element grensoverschrijdende verliesverrekening van de group relief, indien het verband ontbreekt bij de rechtvaardiging.
Nu rest nog wel de vraag wie er een beroep kunnen doen op de per element-benadering? Het Hof maakt in de zaak X-Holding en Groupe Steria arrest een vergelijking tussen binnenlandse ondernemingen in de group relief en een buitenlandse met een binnenlandse onderneming in de group relief. Bij X-Holding was er sprake van een vergelijkbaar geval, omdat beide moedermaatschappijen de voordelen van het fiscale eenheidsregime nastreven. Bij het Groupe Steria-arrest spreekt het Hof ook van een vergelijkbare situatie. Hierbij maakt het Hof wel een nuance dat de Moeder de kosten moet dragen van de deelneming en de winst van de Dochter moet in beginsel economisch dubbel belast kunnen worden. Op het moment dat een Moeder aan bovenstaande voorwaarden voldoet, kan het zich beroepen op de voordelen uit een group relief. Hieronder valt in de meeste gevallen ook verliesverrekening binnen de groep. Indien een lidstaat de grensoverschrijdende verliesverrekening weigert, dan moet er een specifieke rechtvaardiging hiervoor ten grondslag liggen.
1.3 Jurisprudentie verliezen van vaste inrichtingen
In het Futura-arrest31 was er sprake van een Franse SA met een VI in Luxemburg. De SA had een verlies en wilde het verlies aan de VI toerekenen. In Luxemburg mag het verlies worden overgeheveld, met als voorwaarde dat er in Luxemburg een boekhouding wordt gevoerd. De Franse SA had geen aparte boekhouding voor de bedragen die verband hielden met Luxemburg. Dat verliesoverheveling afhankelijk werd gesteld van boekhouding, vormt een beperking van de vrijheid van vestiging. De belastingplichtige dient namelijk extra boekhouding in Luxemburg bij te houden. In de ogen van het Hof is dit verkapte discriminatie. Echter, de regeling werd toegestaan, door de rechtvaardiging doeltreffendheid van fiscale controles.32
Een andere uitkomst had het AMID-arrest.33 Net als in Futura had het hoofdhuis, AMID gevestigd in België, een verlies gemaakt. Dit verlies wilde AMID afzetten tegen de winst in haar Luxemburgse VI. De Luxemburgse wetgeving stond het verlies van het hoofdhuis niet toe. Toen AMID weer winst begon te maken, wilde AMID haar niet afgetrokken verlies afzetten tegen haar winst. België weigerde echter de aftrek, omdat naar Belgisch recht het verlies bij Luxemburg in aftrek moest worden genomen. Het Hof oordeelde dat de Belgische belastingdienst de aftrek toe moest staan. Indien het hoofdhuis een VI in België was geweest, dan had AMID wel recht op aftrek van haar verliezen. Daarom was het oordeel: in strijd met de vrijheid van vestiging. De primaire vestigingsstaat mag een belastingplichtige niet straffen, omdat de secundaire vestigingsstaat geen grensoverschrijdende verliesverrekening toestaat.34
31 HvJ EU 15-05-1997, C-250/95 (Futura)
32 Weber, D.M., Jurisprudentie Europees direct belastingrecht, Kluwer, 2011, p. 129 33
HvJ EU 14-12-2000, C-141/99 (AMID)
15 In het Deutsche Shell-arrest35 heeft de Italiaanse VI een verlies. Het Duitse hoofdhuis heeft geld ingebracht bij de VI. Vervolgens werd de VI overgedragen aan een Italiaanse Dochter en werden de aandelen vervreemd. De betaling van de vervreemdingswinst van de Italiaanse Dochter aan het Deutsche Shell leidde tot een valutaverlies. De Duitse belastingdienst wilde dit verlies niet in aanmerking nemen, net als de Italiaanse belastingdienst. In Italië was tenslotte het valutaverlies niet zichtbaar. De artikelen 43 en 48 VWEU, in hun onderlinge samenhang gelezen, verzetten zich ertegen dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan haar in een andere lidstaat gelegen VI, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag.36 Kortom, het kan niet worden aanvaard dat een lidstaat van de hoofdvestiging geen rekening houdt met een wisselkoersverlies bij een VI. Hiermee dient de lidstaat waar het hoofdhuis is gevestigd in zijn belastinggrondslag rekening mee te houden. Het Hof vindt tevens dat deze beperking van de vrijheid van vestiging niet te rechtvaardigen is. Verder merkt het Hof nog op dat een VI gelijk is aan een zelfstandige entiteit.
Een andere relevante zaak voor grensoverschrijdende verliesverrekening van een VI, is het arrest Lidl Belgium.37 Anders dan de naam doet vermoeden, gaat het om een Duitse CV met een VI in Luxemburg. De Luxemburgse VI leed een verlies. Op grond van het verdrag Duitsland-Luxemburg werden de winsten van de VI vrijgesteld. Dit had tot gevolg dat het buitenlandse VI verlies niet bij de Duitse winst in aftrek mocht. Daarentegen zijn verliezen van een Duitse VI wel aftrekbaar. Het Hof stelde om deze reden ook een beperking van de vrijheid van vestiging vast. Duitsland stelde echter dat de beperking gerechtvaardigd was op grond van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te handhaven en het gevaar van dubbele verliesverrekening tegen te gaan. Hierbij is het van belang dat de verliezen van de VI verrekend kunnen worden met de inkomsten van die VI in toekomstige belastingjaren. Daarnaast, in aanvulling op het Deutsche Shell arrest, geeft het Hof letterlijk aan dat een VI en Dochter gelijke entiteiten zijn.
In het arrest Krankenheim38 was er sprake van een Duits hoofdhuis met een VI in Oostenrijk. De Oostenrijkse VI leed een verlies. Op grond van de Duitse wetgeving, kon het VI verlies in aftrek bij het Duitse hoofdhuis. In 1991 begon de VI weer winst te maken. Omdat Duitsland eerder verrekening voor de verliezen had gegeven, wilde de Duitse belastingdienst de eerder afgetrokken verliezen weer terugnemen via een naheffing op de VI winst. Doordat de Oostenrijkse belastingdienst geen rekening hield met de Duitse naheffing, werd er dubbele belasting betaald. Inmiddels was de VI verkocht en kon de winst niet meer tegen andere verliezen worden afgezet. De vraag van de Duitse nationale rechter betrof de naheffing. Het Hof vindt dat er een beperking van de vrijheid van vestiging is. Aangezien de fiscale situatie van een nationale vennootschap en een VI in een andere lidstaat minder gunstig is dan wanneer de VI in de eerste lidstaat was gevestigd. Het nadeel ziet op de inhaal van verliezen. Bij een Duitse onderneming worden de verliezen tenslotte niet ingehaald. Wel acht het Hof
35 HvJ EU 28-02-2008, C-293/06 (Deutsche Shell)
36 Weber, D.M., Jurisprudentie Europees direct belastingrecht, Kluwer, 2011,, p. 132 37
HvJ EU 15-05-2008, C-414/06 (Liddl Belgium GmbH)
16 deze beperking door de fiscale coherentie gerechtvaardigd. Dat de verliezen niet in Oostenrijk verrekenbaar waren, maakt geen verschil voor het Hof. Mocht dit leiden tot dubbele belastingheffing, dan is dit te wijten aan de verdeling van fiscale bevoegdheden onder het desbetreffende belastingverdrag, aldus het Hof.
1.3.1 Tussenconclusie van vaste inrichtingen
Van de behandelde arresten blijkt uit drie arresten (Futura, Liddl Belgium en Krankenheim) dat de verliezen niet aftrekbaar zijn. In het Futura-arrest was de grensoverschrijdende verliesverrekening afgewezen, omdat er een dubbele boekhouding werd gevraagd. De lidstaat mocht dit vragen op grond van het territorialiteitsbeginsel. Vanwege het gebrek aan harmonisatie van de regels was de maatregel ook proportioneel.
De daarop volgende arresten ondersteunen de altijd-ergens-benadering. Daarom ben ik van mening dat de algemene leer bij verliezen in een VI hetzelfde is als verliezen bij een Dochter. Overheveling van verliezen hoeft pas plaats te vinden nadat de verliezen definitief onbenut blijven. Om te beginnen vind ik hier steun in de arresten AMID en Deutsche Shell. In deze arresten waren de verliezen niet in het land van de VI verrekenbaar en daarom moesten de verliezen verrekend worden op het niveau van het hoofdhuis. Bij Liddl Belgium was het definitieve oordeel dat de verliezen niet verrekenbaar zijn. Dit had te maken dat de verliezen nog niet definitief verloren waren. Dit is nog in lijn met de altijd-ergens-benadering.
De meest recente uitspraak van grensoverschrijdende verliesverrekening in vaste inrichtingen, is het Krankenheim-arrest. Deze uitspraak is niet in lijn met de altijd-ergens-benadering. De verliezen waren tenslotte definitief. Wel kan het liggen aan het feit dat de verliezen niet verrekenbaar waren vanwege de dispariteit tussen de twee lidstaten. Dit wordt in de literatuur ook wel formele niet-verrekenbare verliezen genoemd.39 Dit terwijl de verliezen van onder andere bij Marks & Spencer II, het ging om economische definitieve verliezen. In de literatuur ook wel materieel niet-verrekenbare verliezen genoemd.40
Al met al lijkt het altijd-ergens-beginsel ook van toepassing bij vaste inrichtingen. Wel stelt het Hof een nuance met formeel niet-verrekenbare verliezen. Uit het Krankenheim-arrest kan daarom worden afgeleid dat de altijd-ergens-benadering alleen betrekking heeft op economisch definitieve verliezen. Hiertoe behoren de verliezen van een liquidatie en fusie. De verliezen die onverrekenbaar zijn vanwege dispariteiten tussen lidstaten, vallen hier niet onder. Of dit ook de werkelijke interpretatie moet zijn, is nog onzeker. Vooralsnog past de waarschijnlijke nuance prima in de lijn van het Hof.
Verder valt op dat het Hof in de arresten Deutsche Shell en Liddl Belgium een VI hetzelfde beschouwt als een autonome entiteit. Hieruit kan je concluderen dat het Hof een VI gelijk vindt aan een Dochter.
39
Ravelli, A.W., en Rozendal, A., De ‘Marks & Spencer’ uitzondering nog altijd springlevend, WFR 2013/844, p. 6
40
Ravelli, A.W., en Rozendal, A., De ‘Marks & Spencer’ uitzondering nog altijd springlevend, WFR 2013/844, p. 6
17 Het Hof aanvaardt zowel de verrekeningsmethode als de vrijstellingsmethode ter voorkoming van internationale juridische dubbele belasting. Dit blijkt uit het arrest Liddl Belgium, waar de objectvrijstelling werd geaccepteerd. Daarnaast aanvaardt het Hof de verrekeningsmethode in het Krankenheim-arrest. In deze arresten verwijst het Hof ook naar de art. 23A en 23B OESO
die beide methoden toestaan.41
1.4 Onbeantwoorde vraagstukken
Als er een verlies mag worden overgeheveld dan rijst de vraag: in welke omvang? Zo kan het uitmaken of het verlies wordt vastgesteld op grond van de regels van de verliesgevende staat of juist volgens de regels van de verkrijgende staat. Het is tenslotte goed mogelijk dat er andere regels gelden over hoe een fiscale winst, dan wel verlies, moet worden vastgesteld. Daarnaast kan de verkrijgende lidstaat het verlies nemen op grond van haar eigen regels of met een maximum van de verliesverrekening. Met maximale verliesverrekening bedoel ik dat er niet meer verrekend mag worden dan dat het verlies dat is vastgesteld bij de gevende staat. Hiervoor zal dus een herberekening nodig zijn.
Een andere optie is een geconsolideerde heffingsgrondslag. Uiteraard moet de gemeenschappelijke grondslag dan wel eerst worden ontwikkeld.
Het moment van verliesneming is door het Hof redelijk beantwoord. Het moment dat een onderneming ophoudt te bestaan, bijvoorbeeld via een fusie of door een liquidatie. Ook qua timing zullen er op nationaal niveau verschillen zijn in het moment wanneer de liquidatie is voltooid. Elke staat kan hiervoor verschillende regels hanteren. Zelfs binnen een land kan er een timingsverschil bestaan. Als voorbeeld in Nederland is er een timingsverschil tussen liquidatie- en stakingsverliezen, art. 13d vpb. en art. 15i vpb.
Kortom, zo zien we dat het Hof al redelijk wat vraagstukken heeft behandeld en beantwoord. Een uitspraak van het Hof leidt echter tot een antwoord op een specifiek probleem. De nog openstaande vraagstukken dienen via positieve integratie te worden beantwoord.
1.5 Conclusie
Zoals in beide voorgaande tussenconclusies al ter sprake kwam, lijkt het altijd-ergens-beginsel uit het Marks & Spencer II-arrest te gelden in de huidige rechtspraak van het Hof bij grensoverschrijdende verliesverrekening. Voornamelijk in de jurisprudentie van verliezen bij Dochters geeft de huidige rechtspraak duidelijkheid bij grensoverschrijdende verliesverrekening. Hierbij valt op te merken dat het niet mogelijk is om een beroep te doen op alle voordelen uit een group relief. De kans op misbruik is in de casus X-holding te groot. Wel is het mogelijk om als buitenlandse onderneming een beroep te doen op elementen uit de groep relief. Of dit definitief de deuren voor grensoverschrijdende verliesverrekening opent valt nog te betwijfelen. Naar mijn mening is het wel cruciaal of er een reële kans op misbruik bestaat. Hierbij gelet op de eenjaartermijn van de fiscale eenheid. Verder bij het ontbreken
18 van het verband kan er een mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening ontstaan.
Daarnaast vult het arrest Krankenheim de jurisprudentie nog verder aan. Uit deze uitspraak lijkt het Hof te concluderen dat formele verliezen niet mogen worden overgeheveld. Dit zijn verliezen die door de dispariteiten tussen lidstaten ontstaan. Daarentegen lijkt het altijd nergens beginsel alleen te gelden voor materiële verliezen.
2. Mededelingen EC
In het tweede hoofdstuk analyseer ik de mededelingen over grensoverschrijdende verliesverrekening van de EC. De EC heeft door de jaren heen drie mededelingen over dit onderwerp gedaan. Alle drie de mededelingen ga ik in dit hoofdstuk bespreken. Door bestudering van de mededelingen wil ik de doelen bij grensoverschrijdende verliesverrekening van de EC achterhalen. Deze mededelingen zal ik in chronologische volgorde in de subparagrafen behandelen, om te zien of er daadwerkelijk mededelingen zijn geëffectueerd en hoe de EC te werk gaat. Een mededeling van de EC is in feite een beleidslijn die de EC uitzet. Voor een lidstaat is een mededeling geen dwingend recht. Toch kan ongehoorzaamheid van een lidstaat nadelige gevolgen hebben. Als de lidstaat de mededeling niet volgt, heeft de EC het recht om een infractieprocedure te starten, art. 258 VWEU. Deze procedure houdt in dat de EC de lidstaat in gebreke stelt en de procedure aanhangig maakt bij het Hof. Via een uitspraak van het Hof probeert de EC de mededeling tot recht te effectueren.42
2.1 Mededelingen 2001
In de Working Paper: Company Taxation in the Internal Market heeft de EC onderzoek gedaan naar de verhandelingen en wenselijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening. Daarnaast worden er opties doorgenomen met betrekking tot het realiseren van grensoverschrijdende verliesverrekening. In de Working Paper maakt de EC onderscheid in drie soorten verliesverrekening: 43
- Upstream Vertical (Moeder draagt verlies over aan Dochter); - Downstream Vertical (Dochter draagt verlies over aan Moeder); - Horizontal (Zuster A. draagt verlies over aan de andere Zuster B).
De afwezigheid van grensoverschrijdende verliesverrekening vormt een obstakel voor de interne markt. De EC concludeert dat grensoverschrijdende verliesverrekening wenselijk is, omdat afwezigheid leidt tot een discriminerende bedreiging en een stremming van grensoverschrijdende activiteiten voor bedrijven.44
De discriminerende bedreiging wordt gevormd doordat nationale ondernemingen worden bevoordeeld ten opzichte van buitenlandse ondernemingen. Zo worden buitenlandse verliezen bij een Dochter slechts in twee lidstaten verrekend. Daarnaast mag er bij groepsconsolidatie in
42 Kavelaars, P., EU en directe belastingen, TFO, 2007/1, p. 2 43
Company taxation in the Internal Market, p. 243
19 de meeste lidstaten op nationaal niveau horizontaal worden verrekend. Maar in een grensoverschrijdende situatie slechts vertical upwards.45
Ook heeft de afwezigheid van grensoverschrijdende verliesverrekening tot gevolg dat grensoverschrijdende activiteiten minder aantrekkelijk zijn. Dit heeft er onder andere mee te maken dat verliezen in grensoverschrijdende gevallen niet aan de Moeder kunnen worden overgedragen. Daarnaast kunnen verliezen niet worden doorgeschoven naar volgende jaren of teruggeschoven naar voorgaand jaar. Hierdoor investeren bedrijven eerder in grote lidstaten, omdat er een grotere markt is in vergelijking met kleinere lidstaten.46
Naast de wenselijkheid over grensoverschrijdende verliesverrekening, bespreekt de EC ook enkele algemene punten die belangrijk worden geacht voor grensoverschrijdende verliesverrekening. Naar aanleiding van de eerder vastgestelde problemen, noemt de EC vier punten van algemene aard. Deze punten zijn fundamenteel in de ogen van de EC voor grensoverschrijdende verliesverrekening:47
- Aandelenbezit
Hoeveel procent aandelen moet de Moeder in haar Dochter bezitten om voor grensoverschrijdende verliesverrekening in aanmerking te komen.
- Inhalen van verliezen
Volgens de EC is het belangrijk om onderscheid te maken tussen een winstgevende Dochter of een winstgevende VI. Ook moet er duidelijkheid bestaan voor het geval dat een Dochter of VI niet winstgevend is.
- Soort verliesverrekening
Indien horizontale verliesverrekening niet wordt toegestaan kan dit tot gevolg hebben dat het verlies niet volledig wordt verrekend. Daartegenover staat bij het toestaan van horizontale verliesverrekening dat er een nieuw probleem ontstaat. Indien het verlies niet volledig kan worden verrekend, is het surplus van het verlies dan aftrekbaar bij iedere Dochter naar evenredigheid van de winst of juist maar bij één Dochter? Een andere vraag is: hoe wordt het verlies dan weer ingehaald? Het systeem zal gevoeliger worden voor belastingontwijking.
- Waar zijn de verliezen aftrekbaar
In welke lidstaat is het verlies aftrekbaar en welke regels zijn van toepassing? In het land waar de verliezen zich voordoen of juist in het land van de Moeder? De EC is van mening dat de regels in het land waar de Moeder is gevestigd, meer bijdraagt aan consistentie. Daarnaast bij het berekenen van de verliezen volgens de regels van het land waar het verlies plaatsvond, dus de omgekeerde situatie, zal het deuren openen voor taxplanning. Het is gevoelig voor taxplanning, omdat de onderneming ervoor kan zorgen dat de kosten worden gemaakt in het land waarin ze aftrekbaar zijn.
45 Company taxation in the Internal Market, p. 247 en 248 46
Company taxation in the Internal Market, p. 248, 250 en 251
20 Naar aanleiding van de vier punten worden er twee gerichte maatregelen overwogen om grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk te maken. Deze maatregelen moeten op korte termijn oplossingen bieden en dienen dan ook als tussenoplossing:48
- Update van de Verliesrichtlijn 1991
Er dienen wat technische verbeteringen aan de richtlijn worden aangebracht. Voornamelijk dient er harmonisatie te komen over het begrip ‘verlies’. Op het moment kunnen de verschillende interpretaties van de lidstaten ervoor zorgen dat er winstverschuivingen plaatsvinden of mogelijkheden tot taxplanning ontstaan. Hiervoor wordt er verwezen naar een eerder voorstel van de EC uit 1984. Maar er worden tegelijk bedenkingen gezet bij de haalbaarheid van de technische update van de Verliesrichtlijn 1991. Dit vanwege de politieke en technische haalbaarheid van één gezamenlijk EU-begrip ‘verlies’. De definitie ‘verlies’ kan niet worden gescheiden van alle andere componenten van de belastinggrondslag in de nationale lidstaten. Vervolgens zijn er ook vraagtekens over welke regels toegepast dienen te worden. De regels in het land van de Moeder of de regels in het land waar de verliezen zijn geleden.
- Europese Consolidatie
Een gemeenschappelijk geconsolideerde heffingsgrondslag wordt als de oplossing voor grensoverschrijdende verliesverrekening gezien. Ondanks de verschillende systemen en technieken die de lidstaten voor nationale consolidatie gebruiken. Nu speelt consolidatie van winsten en verliezen ook een essentiële rol in de vennootschapsbelasting van iedere lidstaat afzonderlijk. Het Europese consolidatiestel wordt overwogen om invulling te geven volgens het Deense stelsel of Amerikaanse stelsel. Het Deense stelsel verrekent alleen verliezen van een Dochter en niet van een VI. Nu wordt het verlies verrekend aan de hand van de Deense regels, maar Denemarken heeft ook de mogelijkheid om de buitenlandse Dochter voor zijn winst te belasten. Hiertegenover staat het Amerikaanse stelsel ‘check the box’. Het stelsel geeft de Moeder de mogelijkheid om in haar aangifte te kiezen om de buitenlandse verliezen, van zowel een VI als Dochter, te verrekenen met de winst van de Moedermaatschappij. Hierdoor kan de buitenlandse Dochter of VI in de ‘box’ van de Moeder vallen. De voorkeur ligt echter bij het Deense stelsel, zo blijkt uit de mededeling van de EC.49
Daarnaast heeft de EC vier alomvattende opties om de Europese vennootschapsbelasting te reorganiseren. Deze aanpak pakt niet alleen het gerichte probleem aan, maar zal ook de meeste andere belemmeringen wegnemen. In de uiteindelijke conclusie om een Europese vennootschapsbelasting te reorganiseren wordt er een voorkeur gegeven aan de Home State Taxation en de CCCTB.50 Wat deze opties gemeen hebben is dat er gemeenschappelijk geconsolideerde heffingsgrondslag is. Zo lijkt de voorkeur voor grensoverschrijdende verliesverrekening toch te liggen bij Europese consolidatie.
48 Company taxation in the Internal Market, p. 339-344 49
Towards an Internal Market without Tax Obstacles, p. 15
21 2.2 Mededeling EC 2003
In 2003 doet de EC een mededeling aan de Raad, Europees Parlement en het Europees Sociaal en Economisch comité over de vooruitgang van de besproken oplossingen in 2001. Sommige lidstaten deinzen echter terug om concrete stappen te zetten. De EC dient repliek, door mede te delen dat van de lidstaten opbouwende kritiek wordt verwacht en komt zelfs met een licht dreigement. Indien er geen oplossing komt voor de fiscale belemmeringen, komen de zaken uiteindelijk voor bij het Hof.51
De verliesrichtlijn is definitief ingetrokken, maar er start in 2004 een nieuwe ronde van technische voorbereidende besprekingen met de lidstaten om innoverende benaderingen in kaart te brengen. Tevens zal de EC richtsnoeren ontwikkelen in verband met de verplichtingen die de lidstaten hebben ten opzichte van het EU-verdrag. Volgens de EC behoeft de Europese consolidatie volgens het Deense stelsel nog verdere overweging.
De allesomvattende oplossingen verlopen iets trager, wat de EC ook had verwacht. Door de proefregelingen van de ‘Home State Taxation’ verwacht de EC dat er praktijkervaring wordt opgedaan door technische verfijning in de proefregeling. Dit zal de totstandkoming van de geconsolideerde heffingsgrondslag doen versnellen.52
2.3 Mededeling EC 2006
In deze mededeling gaat de EC zoals beloofd specifiek in op grensoverschrijdende verliesverrekening. Zo maakt de EC in haar mededeling onderscheid in grensoverschrijdende verliesverrekening binnen een vennootschap en binnen een groep.
De mededeling luidt dat een VI hetzelfde behandeld dient te worden als een ingezetenen ex het Gemeenschapsrecht. Dit houdt in dat als een lidstaat voor- of achterwaartse verliesverrekening nationaal toestaat, dit ook toe moet staan voor een buitenlandse VI. Ter voorkoming van misbruik, dat een verlies tweemaal wordt afgetrokken, stelt de EC een inhaalregeling voor. 53
Bij verliezen binnen een groep is er sprake van een buitenlandse Dochter, een groepslid, met verlies. In een nationale context is binnen de groep een mogelijkheid tot verticale en horizontale verliesverrekening. Indien een lidstaat dezelfde soort verliesverrekening voor groepen grensoverschrijdend toestaat, dan lopen de lidstaten tegen problemen aan. Zo worden in binnenlandse situaties verliezen automatisch ingehaald, maar indien dit ook grensoverschrijdend plaats vindt, moet er een inhaalmechanisme worden gemaakt. Daarnaast noemt de EC nog een technisch probleem. Alle lidstaten passen andere regels toe voor verliesverrekening.54
51 An Internal Market without company tax obstacles: achievements, ongoing initiatives and remaining
challenges, p. 6 en 7
52 An Internal Market without company tax obstacles: achievements, ongoing initiatives and remaining
challenges, p. 30
53
Committee Tax Treatment of Losses in Cross-Border Situations, p. 5
22 De CCCTB wordt als allesomvattende oplossing gezien, echter als tussenoplossing vindt de EC een doelgerichte oplossing nodig. Aan de hand van het Marks & Spencer-arrest55 komt de EC met drie alternatieven voor grensoverschrijdende verliesverrekening. Het verschil in de alternatieven zit in de toekomstige behandeling van de winsten van de buitenlandse Dochter.
1. Definitieve overbrenging van verliezen: De verliezen worden definitief overgebracht naar de Moeder, zonder mogelijkheid tot inhaal van de verliezen bij de Dochter. 2. Tijdelijke overbrenging van verliezen: Het verlies van de Dochter komt in mindering
op de Moeder. Dit afgetrokken verlies wordt bij de Moeder ingehaald, indien de Dochter weer winst maakt.
3. Onmiddellijke belasting van de resultaten van de Dochter: Bij dit alternatief is sprake van consolidatie. De winst of verlies van de Dochter wordt in aanmerking genomen bij de Moeder.
2.4 Conclusie
Uit de drie gedane mededelingen van de EC blijkt dat (on)beperkte grensoverschrijdende verliesverrekening een groot obstakel vormt voor de interne markt. Verder maakt de EC onderscheid in twee oplossingen. Een oplossing voor de korte termijn, de gerichte oplossing, en de oplossing voor de lange termijn, de allesomvattende aanpak. Nu blijkt dat er van de voorgestelde gerichte oplossingen maar weinig overbleven. Geen één voorstel heeft het gered. Met misschien nog wel als dieptepunt de update van de Verliesverrekeningsrichtlijn. Dit voorstel is ingetrokken en zou worden geüpdatet. Tot de dag van vandaag,14 jaar verder, is er nog geen update van de Verliesverrekeningsrichtlijn en de verwachting is ook niet dat deze zal verschijnen.
Wat hebben de mededelingen dan wel opgeleverd? De oplossingen van de allesomvattende aanpak is er één voorstel al die tijd bij gebleven. Dit voorstel is de CCCTB. De mededeling heeft er onder andere toe geleid dat er een heel concept voorstel verscheen van de CCCTB. Daarnaast hebben de mededelingen voor richtsnoeren voor ontwikkeling van grensoverschrijdende verliesverrekening gezorgd. Buitenlandse ondernemingen dienen gelijk te worden behandeld in vergelijking met binnenlandse ondernemingen. Hierbij worden opties weergeven voor lidstaten om dit ook mogelijk te maken. Hieruit blijkt dat de verliezen van een Dochter anders behandeld dienen te worden dan de verliezen van een VI.
23 3. Initiatieven tot grensoverschrijdende verliesverrekening van de EC
In het eerste hoofdstuk heb ik de lijn van jurisprudentie van het Hof besproken. Als een voorstel van de EC wordt geïmplementeerd, dan moet dit voorstel samengaan met de lijn van jurisprudentie van het Hof. Of eigenlijk breder gezegd: in lijn met de verdragen VEU en VWEU. Hiervoor is eerst nodig dat de systematiek van de voorstellen wordt achterhaald. Dit ga ik in het derde hoofdstuk doen.
Het startsein van de EC tot realisatie van grensoverschrijdende verliesverrekening was in 1970 gegeven, maar tot op heden is de finish nog niet gehaald. In dit hoofdstuk wordt voornamelijk een stuk historie over de grensoverschrijdende verliesverrekening behandeld. Tevens ga ik nader in op de herlanceerde C(C)CTB. Uit dit hoofdstuk hoop ik een lijn te vinden in de systematiek en inhoud van initiatieven van de EC. In dit hoofdstuk beschrijf ik de hoofdlijnen van de regeling, maar behandel ik voornamelijk het component grensoverschrijdende verliesverrekening. Ook al zijn de initiatieven veel breder dan alleen grensoverschrijdende verliesverrekening.
3.1 Ontwerpverordening SE56
De ontwerpverordening SE is een verordening voor een supranationale Europese NV.57 Het eerste voorstel van 1970 had tevens een regeling dat grensoverschrijdende verliesverrekening behandelde. Hierbij waren voornamelijk de artikelen 278 en 281 van dit ontwerp van belang. Een verlies van een VI in een andere lidstaat kwam in mindering op de winst van de lidstaat waar de SE was gevestigd, art. 278 ontwerpverordening SE. Behalve dat er rekening met de verliezen van een VI werd gehouden, werd er ook rekening met verliezen van een Dochter gehouden. Uit art. 281 ontwerpverordening SE volgt dat de verliezen naar rato van de kapitaaldeelname van de winst kon worden afgetrokken. Dit diende te gebeuren in de lidstaat waar de SE was gevestigd. Hierbij dient de SE wel minimaal 50% deelname in de Dochter te bezitten. De verliezen werden vastgesteld in het land waar de verliezen waren geleden.58 Eenzelfde regeling was opgenomen in het tweede ontwerp uit 1975. Uit de ontwerpen van 1989 en 1991 is het component verliesverrekening voor Dochters eruit gehaald en in de daaropvolgende versie, vanaf 1993, zijn ook de verliesartikelen van een VI verwijderd. Sterker nog, in definitieve versie van 2001 de verordening op de Europese Naamloze Vennootschap, is er in het geheel geen fiscale paragraaf opgenomen.59 Waarschijnlijk vanwege budgettaire consequenties is het verliesimport in de verordening gecanceld.60
56Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het Statuut voor Europese Naamloze
Vennootschappen 1970
57
Het nieuwste ontwerp voor een SE-Statuut, p. 1
58
Bellingwout, J.W., Fiscale eenheid in Europees perspectief, WFR, 2003/1593, p. 2
59 Bellingwout, J.W., Fiscale eenheid in Europees perspectief, WFR, 2003/1593,, p. 2 60 Bellingwout, J.W., Fiscale eenheid in Europees perspectief, WFR, 2003/1593, p. 3
24 3.2 Verliesverrekeningsrichtlijn 199161
Eind 1990 heeft de EC een voorstel ingediend voor het verrekenen van grensoverschrijdende verliezen voor vaste inrichtingen en Dochters. In dit voorstel draagt de EC een oplossing voor, aan de hand van twee methodes. De verrekeningsmethode en de methode van aftrek met latere verdiscontering.
De meest bekende methode is de verrekeningsmethode. Deze methode wordt al in veel lidstaten gebruikt. Voor deze methode worden alle positieve en negatieve bedragen van de vaste inrichtingen samen genomen. Indien de uitkomst negatief is, komt het bedrag in mindering op de winst van het hoofdkantoor.62 De verliezen worden vastgesteld volgens de nationale regels waar het hoofdkantoor is gevestigd, art. 6 Verliesverrekeningsrichtlijn 1990. De andere voorgestelde methode is de methode van aftrek met latere verdiscontering. Zoals al uit de letterlijke interpretatie van de methode volgt worden de verliezen in de buitenlandse lidstaat in aftrek bij het hoofdkantoor gebracht en later weer ingehaald. Het inhaalmechanisme werkt als volgt: indien de VI weer winstgevend is, wordt de behaalde winst belast bij het hoofdkantoor.63 Door toepassing van dit mechanisme speelt de betreffende lidstaat weer quitte. Daarnaast valt nog op te merken dat de verliezen worden vastgesteld volgens de regels van de verliesgevende lidstaat, art. 7 en 9 Verrekeningsrichtlijn 1990.
Voor de buitenlandse verliezen van een VI worden beide bovenstaande methodes als oplossing gezien. Dit blijkt uit art. 6 Verliesverrekeningsrichtlijn 1990. De verrekeningsmethode wordt gekozen, omdat een aantal lidstaten deze methode al toepast. In de ogen van de EC is het logisch dat deze methode wordt aangehouden. Voor de lidstaten die de vrijstellingsmethode voor de VI toepassen, wordt de methode van aftrek met latere verdiscontering als juiste oplossing gezien.
Zoals bij veel regels is de kans groot op een aanvulling in de vorm van een anti-misbruikbepaling. Tegen ontwijking van vroegere belastingaftrek wordt ambtshalve verdiscontering als oplossing gezien. Hierdoor heeft de lidstaat na 5 jaar de mogelijkheid om de eerder verleende aftrek bij te plussen in de heffingsgrondslag. Het bijplussen in de heffingsgrondslag doet zich ook voor indien de VI ophoudt te bestaan. Dit kan op grond van art. 8 Verliesverrekeningsrichtlijn 1990.
De EC kiest de aanpak van gemeenschappelijke regeling om grensoverschrijdende verliesverrekening voor Dochters te creëren. Deze aanpak zal voldoen aan het vereiste van fiscale neutraliteit. Binnenlandse situaties worden immers hetzelfde behandeld als buitenlandse situaties, zonder dat er distorsies op de interne markt optreden. De verdere invulling van deze aanpak beschrijf ik nader.
Wanneer is het deelnemingsvereiste dat tussen een Dochter en een VI gelijk? Een Dochter dient gelijk behandeld te worden als een VI. Uiteindelijk heeft de EC besloten dat bij 75%,
61 Proposal for a Council Directive concerning arrangements for the taking Into account by undertakings of the
losses of their permanent establishments and subsidiaries situated in other Member States.
62
Verliesverrekeningsrichtlijn 1990, p. 4
