De Europese CFC-regeling en anti-inversiewetgeving

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

Europese CFC-regeling en anti-inversiewetgeving

Geachte lezer, Voor u ligt mijn Master scriptie. Het resultaat van een zomer lang hard werken, terwijl anderen op het strand lagen of het terras zaten schreef ik deze scriptie. Erg vond ik het echter niet. Deze scriptie is namelijk het fysieke bewijs dat het einde van mijn studie in zicht is. Met nog 3 vakken te gaan hoop ik in februari volgend jaar af te studeren. Na vorig jaar mijn Bachelor-opleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Tilburg te hebben afgerond werd het tijd voor een nieuwe uitdaging. Mijn Master-opleiding ook in Tilburg doen was te makkelijk en bovendien was ik toe aan een nieuwe stap in mijn leven. Deze uitdaging en nieuwe stap vond ik in Amsterdam. Na de inschrijving en toelating tot de Master Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam en het vinden van een kamer begon ongeveer een jaar geleden een nieuw hoofdstuk in mijn leven. Het was een jaar met vele ups en downs en daarom ook zeker niet het leukste jaar in mijn leven. Daarentegen was het wellicht wel het meest leerzame jaar ooit. Niet alleen op het gebied van onderwijs maar ook op persoonlijk vlak.

Ik dank de heer van de Streek voor zijn vakkundige begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie. Ook uw colleges Belastingheffing van Concerns waren zeer inspirerend, mede door uw enthousiaste manier van lesgeven. I would also like to thank my best friend here in Amsterdam, Marin. Without you and your countless motivational speeches I wouldn’t have made it. Thanks for all the support and being my friend for life.

Mijn grootste dank gaat natuurlijk uit naar mijn ouders. Pa en ma, zonder jullie onvoorwaardelijke steun, op zowel financieel als moreel vlak, zou ik nooit zijn waar ik nu ben. Dit kleine dankwoord staat in geen enkele verhouding tot wat jullie voor mij hebben betekend maar ik hoop dat jullie trots zijn. Bedankt voor alles! Ik wens u veel leesplezier. Tim Theunis, Amsterdam, 7 september 2016

Gebruikte afkortingen ATA Anti Tax Avoidence ATAD Anti Tax Avoidence Directive BEPS Base Erosion and Profit Shifting CFC Controlled Foreign Company CTB Check The Box EC Europese Commissie ECOFIN (Raad) Economische en Financiële zaken FBCI Foreign Base Company Income FBCSI Foreign Base Company Sales Income FPHCI Foreign Personal Holding Company Income IP Intangible Property IRB Internal Revenue Bulletin IRC Internal Revenue Code (Amerikaanse belastingwetgeving) IRS Internal Revenue Service (Amerikaanse Belastingdienst) TD Treasury Decision US United States USCC United States Chamber of Commerce

Inhoudsopgave Inleiding en opzet……….………1 Hoofdstuk 1: De Europese CFC-regeling………….………..………3 1.1 Inleiding………...………..3 1.1.1 Het BEPS-rapport en de ATA richtlijn………..3 1.1.2 De 6 aanbevelingen in BEPS 3………...………3 1.2 De CFC-regeling in de ATA richtlijn………....………..5 1.2.1 Inleiding………...……….…..5 1.2.2 Artikel 7 en 8 van de richtlijn...………....……….5 1.2.3 Het oorspronkelijke voorstel………....……….8 1.3 Implementatie in de nationale wetgeving……….9 1.3.1 Europa………..9 1.3.2 Nederland………....………..9 1.4 Transfer Pricing………..………10 1.5 Slot………....……....………...………..11 Hoofdstuk 2: De Amerikaanse CFC-regeling………..………....………12 2.1 Inleiding………....………..12 2.2 Subpart F-wetgeving…………...………....…………12 2.2.1 Algemeen……….12 2.2.2 De voorwaarden……….…...………13 2.2.3 Subpart F income………13 2.2.4 Nadere regelgeving………...………....………14 2.3 Check-the-box regime……….15 2.3.1 Inleiding………...……....………15 2.3.2 Apple………....………..16 2.4 Slot………..18 Hoofdstuk 3: Inversies………...………19 3.1 Inleiding………...………...19 3.2 Corporate Inversions………..………....………19 3.2.1 Algemeen……….19 3.2.2 Pfizer-Allergan………....……….20 3.2.3 Burger King………22 3.3 Earnings-stripping………....…22 3.3.1 Inleiding………...…22 3.3.2 Hopscotch transactions………..23 3.4 ‘Competitiveness’………....………..24 3.5 Slot………..25 Hoofdstuk 4: De Amerikaanse anti-inversie wetgeving……….26 4.1 Inleiding………....………..26 4.2 IRC Section 7874………26 4.2.1 Inleiding………...26 4.2.2 Continuing-ownership test………....………..27 4.2.3 Substantial business activities test………..……...27

4.3 Notice 2014-52………..……….………28 4.3.1 Algemeen………..………....………..28 4.3.2 Passive Assets Rule…...………29 4.3.3 Non-Ordinary Course Distribution Rule………..30 4.3.4 Hopscotch loans………..31 4.4 Notice 2015-79………...………31 4.4.1 Algemeen………....……....………...….31 4.4.2 Taxable Parent Rule..………31 4.4.3 No Third-Country Rule………32 4.5 TD 9761, 4 april 2016………...………..32 4.5.1 Algemeen………....………..……....………..32 4.5.2 Serial Inversions Rule………..………33 4.5.3 Multiple-Step Aqcuisition Rule………....………..33 4.6 Slot………..34 Hoofdstuk 5: Noodzaak van anti-inversie wetgeving………....………..35 5.1 Inleiding……….……...………..35 5.2 Anti-inversie wetgeving………...……….35 5.2.1 Model A/B………...35 5.2.2 Schade door inversies………..36 5.2.3 Europese vrijheden………...………37 5.2.4 Alternatieven………....………....………38 5.3 Brexit……….39 5.4 Slot………....………..………...39 Conclusies.………..40 Literatuurlijst………...42

Inleiding en opzet

Inleiding

Op 17 juni jongsleden bereikte de Europese Raad Ecofin (Economische en Financiële zaken), onder Nederlands voorzitterschap, een akkoord over de Richtlijn anti-belastingontwijking. De maatregelen in de richtlijn zijn mede geïnspireerd door het BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) project van de OESO. De maatregel uit de richtlijn welke wellicht de meeste impact gaat hebben op Europa (maar wellicht in grotere mate op Nederland als individu) is de invoering van een Europese CFC-regeling. Deze is in artikel 7 en 8 van de richtlijn opgenomen en heeft tot doel te voorkomen dat multinationals gebruik maken van passieve dochtermaatschappijen in zogenoemde ‘tax havens’ om hun winstbelasting in de vestigingsstaat van de moedermaatschappij te drukken.

Een vaak voorkomende situatie is deze waarbij belastingplichtigen die dochterondernemingen hebben in laagbelaste jurisdicties (bijv. Bermuda) waarover zij zeggenschap uitoefenen, grote bedragen aan winsten verschuiven van de (hoogbelaste) moedermaatschappij naar dochterondernemingen die aan lage belasting onderworpen zijn. Het resultaat hiervan is dat de totale belastingschuld van de groep daalt. De inkomsten die naar dochterondernemingen worden verschoven, zijn gewoonlijk mobiele, passieve inkomsten. Een vaak voorkomende constructie is dat eerst binnen de groep de eigendom van immateriële activa (bijv. patenten) wordt overgedragen aan de CFC en dat deze vervolgens grote bedragen (bijv. royalty’s) ontvangt van de overige groepsmaatschappijen als vergoeding voor het recht om gebruik te maken van het actief dat in eigendom is van en beheerd wordt door de CFC. De invoering van een Europese CFC-regeling moet er voor zorgen dat dit laagbelaste ‘tainted income’ van de CFC alsnog wordt toegerekend aan de moedermaatschappij en aldus daar belastbaar is. Op deze manier wordt grondslaguitholling in Europa voorkomen. In hoofdstuk 1 ga ik nader in op de werking en voorwaarden van de Europese CFC-regeling zoals deze thans is aangenomen door de Raad Ecofin.

De Verenigde Staten kennen al sinds 1963 een CFC regeling welke is opgenomen in de zogenoemde ‘Subpart F-wetgeving’, ingevoerd onder president J.F. Kennedy. Dit zorgde er daar voor dat Amerikaanse multinationals in grote mate inversie toepasten: ze verplaatsten de fiscale vestigingsplaats van de onderneming door bijvoorbeeld de feitelijke leiding te verplaatsen of te fuseren met bedrijven in landen die geen CFC-regeling kennen. Hierdoor liepen de Verenigde Staten grote bedragen aan belastinginkomsten mis doordat deze nu buiten hun bereik vielen. Om dit tegen te gaan kwam het Amerikaanse Congres in 2004 met anti-inversie wetgeving. Deze was aanvankelijk vrij effectief maar verloor de laatste jaren aan efficiëntie. Daarom kwamen de Verenigde Staten onder president Obama’s bewind op 4 april jongsleden met aanvullende anti-inversie maatregelen. Deze moeten ervoor zorgen dat het moeilijker wordt voor Amerikaanse bedrijven om inversie toe te passen, en daarnaast de belastingvoordelen van inversie verminderen.

Probleemstelling

De vraag die nu opkomt is of ook in Europa al direct bij de invoering van de CFC-regeling moet worden voorzien in anti-inversie wetgeving om grootschalige inversie van Europese multinationals tegen te gaan en of deze ook daadwerkelijk effectief gaat zijn. Voorziet de Europese Commissie namelijk niet direct in anti-inversiewetgeving dan kan dit weleens zorgen voor een massaal vertrek van grote multinationals uit Europa wat desastreuse gevolgen met zich mee zou brengen. De probleemstelling van mijn scriptie luidt dan ook als volgt:

‘Moeten de Europese lidstaten aansluitend bij het invoeren van de CFC-regeling voorzien in anti-inversie wetgeving en zal deze effectief zijn in het voorkomen van inversie van Europese multinationals?’.

Rechtsvergelijkend onderzoek

Naast beantwoording van bovenstaande probleemstelling maak ik in deze scriptie een externe rechtsvergelijking tussen de Amerikaanse CFC-regeling en de in te voeren Europese CFC-regeling. Ik zal allereest beide regelingen afzonderlijk uitvoerig bespreken waarna ik in de conclusie zal stilstaan bij de overeenkomsten en verschillen tussen beide.

Opzet

In hoofdstuk 1 ga ik in het kort de aangenomen anti-belastingontwijkingsrichtlijn benoemen en de hieruit voortkomende CFC-regeling uitvoerig bespreken. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 2 een rechtsvergelijking maken met de Amerikaanse CFC-regeling aldaar. Hoofdstuk 3 gaat over inversies, wat inversies zijn, hoe ze tot stand komen, welke impact ze hebben gehad op de Amerikaanse economie en het vestigingsklimaat aldaar en welke grote multinationals in het verleden inversie hebben toegepast. In hoofdstuk 4 ga ik nader in op de anti-inversiewetgeving zoals Amerika deze al kent, uit welke maatregelen deze bestaat en hoe effectief deze is. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 5 bespreken in hoeverre er de noodzaak zal bestaan voor anti-inversie wetgeving als gevolg van de invoering van de Europese CFC-regeling, rekening houdend met de ervaringen uit Amerika op dit gebied en de Europese fundamentele vrijheden.

Hoofdstuk 1: De Europese CFC-regeling 1.1 Inleiding 1.1.1 Het BEPS-rapport en de ATA richtlijn

Op 20 juni jongsleden werd de Europese anti-belastingontwijkingsrichtlijn definitief aangenomen.1 _{De Europese lidstaten waren het unaniem eens geworden over de ‘Anti}

Tax Avoidance (ATA)’ richtlijn om zo een vuist te maken richting grootschalige belastingontwijking door multinationals. Tijdens de laatste Ecofin raad onder Nederlands voorzitterschap op 17 juni 2016 werd de laatste hand aan de richtlijn gelegd en op verzoek van diverse lidstaten de laatste wijzigingen in het richtlijnvoorstel aangebracht. Toen op 20 juni middernacht de deadline voor eventuele bezwaren was verstreken zonder dat hiervan gebruik was gemaakt, was een politiek akkoord over het richtlijnvoorstel een feit. De maatregelen uit de richtlijn hebben betrekking op de beperking van renteaftrek, de invoering van een exitheffing wanneer bedrijven activa of hun vestigingsplaats naar het buitenland verplaatsen, de instelling van een algemene antimisbruikbepaling tegen kunstmatige constructies (GAAR), maatregelen tegen hybride mismatches binnen de EU en de invoering van een Europese CFC-regeling. De zogenoemde ‘switch-over clause’ uit het oorspronkelijke richtlijnvoorstel is, onder druk van bepaalde lidstaten, uiteindelijk niet opgenomen in de definitieve richtlijn. Ik zal mij in deze thesis beperken tot het bespreken van de CFC-regeling. Dankzij de openbaringen over de fiscale praktijken en uitzonderlijk lage belastingdruk van ondernemingen als Starbucks, Google en Amazon heeft de internationale belastingproblematiek nog nooit zo hoog op de politieke agenda gestaan. Zwakheden in nationale fiscale wetgevingen en het gebrek aan samenhang en aansluiting tussen fiscale wetgevingen van (Europese) landen onderling zorgen ervoor dat multinationals in grote mate belasting ontwijken door grondslaguitholling en winstverschuiving. In een poging hieraan een einde te maken publiceerde de OESO in september 2013 het zogenoemde BEPS-rapport. Dit rapport bevatte 15 actiepunten gericht tegen grootschalige belastingontwijking door multinationals. Ieder actiepunt is in een eigen deelrapport nader uitgewerkt. Zo zijn bijvoorbeeld in BEPS Action 6 maatregelen opgenomen om verdragsmisbruik tegen te gaan en zijn in Action 3 aanbevelingen gedaan voor het ontwerpen van een effectieve CFC-regeling.2 1.1.2 De 6 aanbevelingen in BEPS 3 De 15 actierapporten kunnen worden onderverdeeld naar consensusgraad. Zo valt BEPS Action 13 betreffende country-by-coutry reporting in de categorie ‘committed’. Dit wil zeggen dat alle leden van de OESO duidelijk op één lijn zitten wat betreft de inhoud ervan en bereid zijn tot uniforme implementatie. BEPS Action 3 betreffende de CFC-regeling valt in de categorie met de één na laagste consensusgraad, namelijk ‘guidance based on best practices’. Dit wil zeggen dat de OESO-lidstaten het niet eens zijn over 1 _{Counsil of the European Union (2016). Laying down rules against tax avoidance practices that} directly affect the functioning of the internal market, 2016/1164 (L 193). Official Journal of the European Union. 2 _{OECD (2015), Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final} Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.

wijze waarop een CFC-regeling moet worden ontworpen en niet van plan zijn een uniforme regeling in te voeren. Vandaar dat BEPS 3 slechts aanbevelingen (‘bouwstenen’) bevat voor het ontwerpen van een effectieve CFC-regeling. Effectief wil zeggen, doeltreffend in het voorkomen van grondslaguitholling en winstverschuivingen. De eerste bouwsteen betreft de definitie van een CFC. Het advies van de OESO omvat dat naast vennootschappen ook vaste inrichtingen als CFC kunnen worden bestempeld. Daarnaast beveelt men aan zowel een economische als juridische ‘control test’ op te nemen in de regeling alsmede een ‘de facto’ test. De drempel zou moeten worden gelegd op maximum ten minste 50% direct of indirect belang, een lager percentage is aanbevelingswaardig. De tweede bouwsteen adviseert over op te nemen uitzonderingsituaties in de CFC-regeling. Ondernemingen welke in voldoende mate effectief worden belast in vergelijking tot het belastingtarief in het vestigingsland van de moeder zullen moeten worden uitgesloten van de CFC regeling. Op deze manier kan de uitvoering van de regeling zich concentreren op laagbelaste ondernemingen met een hoger risico op grondslaguitholling en winstverschuiving. Een manier om dit te bewerkstelligen is het opnemen van een zogenoemde ‘de minimis’ uitzondering. De volgende bouwsteen betreft de definitie van ‘CFC income’, de winst van de CFC-maatschappij welke direct toegerekend zal worden aan de moedermaatschappij. Deze moet op zo’n manier worden ingevuld dat alle inkomsten die het risico van grondslaguitholling en winstverschuiving met zich meedragen, in de CFC grondslag worden begrepen. Vaak zijn dit de gebruikelijke passieve inkomsten als dividenden, interest, royalty’s en verzekeringsinkomsten. Tegelijkertijd is er enige flexibiliteit vereist zodat elk land afzonderlijk, bepaald naar zijn politieke doelstellingen, zijn eigen invulling kan geven. Nadat bepaald is welke inkomsten in de grondslag worden begrepen adviseert de vierde bouwsteen over de wijze waarop het ‘CFC income’ moet worden berekent. De OESO adviseert hierbij de nationale wetgeving van het vestigingsland van de moedermaatschappij te hanteren. Verder zullen verliezen van de CFC alleen verrekenbaar moeten zijn met zijn eigen winsten van andere jaren of met de winsten van andere CFC’s in hetzelfde vestigingsland. De wijze van toerekening van het ‘CFC income’ wordt besproken in de vijfde bouwsteen in het BEPS Action 3 rapport. Dit zal moeten gebeuren naar rato van het percentage belang in de CFC, rekening houdend met de periode waarin dit belang is gehouden indien men niet het gehele kalenderjaar dit belang hield. Vervolgens is hierop het tarief en andere wettelijke bepalingen van de vestigingsstaat van de moedermaatschappij van toepassing. De zesde en laatste bouwsteen, maar zeker niet de meest onbelangrijke, betreft advies over het voorkomen en elimineren van dubbele belasting. In de situatie waarin het CFC income ook in de buitenlandse belastingrondslag wordt begrepen of waarin de CFC regels van andere jurisdicties hetzelfde inkomen belasten, wordt aanbevolen te voorzien in een verrekening van de in het buitenland betaalde belastingen. In de situatie waarin een CFC daadwerkelijk dividend uitkeert uit winsten welke als gevolg van de CFC-regeling al zijn toegerekend aan de uiteindelijke aandeelhouder en aldaar thans zijn belast, dient een vrijstelling te worden gegeven. Geïnspireerd door bovenstaande aanbevelingen uit het BEPS 3-rapport en het CCTB-voorstel uit 20113_{, waarin in de artikelen 82 en 83 ook een} CFC-regeling was opgenomen, is men uiteindelijk tot de huidige CFC-regeling in de anti-belastingontwijkingsrichtlijn gekomen. 3 _{Counsil of the European Union (2011). Proposal for a Counsil Directive on a Common} Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), ST 7263/2011 REV 1, Brussels.

1.2 De CFC-regeling in de ATA richtlijn

1.2.1 Inleiding

Een CFC-regeling zoals deze thans is aangenomen is niets nieuws of ongewoons. Naast Amerika kennen ook diverse Europese landen, waaronder Duitsland (‘Außensteuergesetz’ aldaar genaamd) en Frankrijk al een CFC-regime. De meeste CFC-regelingen staan bekend als bijzonder ingewikkeld in de praktijk en als niet altijd even effectief. Daarnaast is bij toepassing van een CFC-regeling de kans op dubbele belastingheffing groot en wordt niet altijd in de voorkoming hiervan voorzien. Iedere CFC-regeling is verschillend maar ze komen in essentie allemaal op hetzelfde neer: passief inkomen van een laagbelaste maatschappij waarin een controlerend belang wordt gehouden wordt direct toegerekend aan de uiteindelijke aandeelhouder en aldaar belast. Voor de kwalificatie als een CFC, het bereik ervan qua opbrengsten welke in de regeling worden betrokken en de sancties bestaan tussen de verschillende CFC-regelingen wel grote verschillen.

1.2.2 Artikel 7 en 8 van de richtlijn

De CFC-regeling zoals deze thans door de Raad Ecofin op 20 juni jongsleden is aangenomen vindt men in artikel 7 en 8 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. Lid 1 van artikel 7 definieert wat onder een ‘Controlled Foreign Company’ moet worden verstaan voor de toepassing van het artikel. Een entiteit, of vaste inrichting welke in het land van vestiging niet in de heffing wordt betrokken of is vrijgesteld in de vestigingsstaat van de belastingplichtige, kwalificeert als een CFC wanneer:

a. in het geval van een entiteit, de belastingplichtige, zelfstandig of tezamen met verbonden lichamen, direct of indirect, meer dan 50% van de stemrechten bezit, meer dan 50% van het kapitaal bezit of gerechtigd is tot meer dan 50% van de uiteindelijke winst van die entiteit (control test); en

b. de daadwerkelijk betaalde vennootschapsbelasting over de winst van de betreffende entiteit of vaste inrichting, lager is dan het verschil tussen de belasting welke verschuldigd zou zijn geweest berekend op basis van de nationale heffingsregels in het vestigingsland van de moedermaatschappij en de werkelijk betaalde belasting door de entiteit (belastingdruktoets).

Hetgeen onder sub b kan worden verduidelijkt met een voorbeeld. Stel dat de winst van de entiteit 100 is en in het land aldaar onderworpen is aan een tarief van 10% dan bedraagt de verschuldigde belasting aldus 10. Stel dat in het vestigingsland van de moedermaatschappij een tarief van 25% geldt dan zou de verschuldigde belasting aldus 25 bedragen. Het verschil tussen beide is 15 groot. De werkelijk betaalde belasting van 10 is lager dan het verschil van 15 en dus voldoet deze entiteit in deze situatie aan de ‘low-taxed test’ van artikel 7 lid 1 onderdeel b van de richtlijn en is sprake van een CFC als ook is voldaan aan de ‘control test’. In een eerdere versie van de voorgestelde richtlijn werd de buitenlandse CFC gekwalificeerd als laagbelast indien men aldaar werd onderworpen aan een effectief tarief dat lager is dan 40% van de lidstaat van de belastingplichtige. De thans aangenomen regeling gaat zoals gezegd dus uit van de werkelijk betaalde belasting en hanteert in feite een drempel van 50% (zonder dat deze expliciet in de richtlijn wordt genoemd). Dit is één van de weinige punten waarop de definitieve richtlijn is verzwaard ten opzichte van het oorspronkelijke richtlijnvoorstel.

Daarnaast is de vaste inrichting uitgesloten van de belastingdruktoets. Het gaat hier dan om een eventuele vaste inrichting van de desbetreffende CFC in het CFC-land welke aldaar niet is onderworpen of vrijgesteld. De lidstaat van de CFC zal immers die vaste inrichting zelf moeten beoordelen op toepassing van CFC-regels.

Kwalificeert de onderneming op grond van lid 1 van artikel 7 als een CFC dan wordt vervolgens in lid 2 bepaald welke opbrengsten van de CFC worden toegerekend aan de moedermaatschappij en dus in dat land in de belastinggrondslag wordt begrepen. Dit is weer afhankelijk van de keuze van de desbetreffende lidstaat om sub a (‘model A’) of sub b (‘model B’) van artikel 7 lid 2 te implementeren en of de CFC ‘substance’ heeft (een reële onderneming is) of slechts een passieve ‘brievenbus’ maatschappij is. Onder sub a van artikel 7 lid 2 vallen de inkomsten die nog niet zijn uitgekeerd en voortkomen uit de volgende categorieën: • rente en andere inkomsten die worden gegenereerd door financiële activa; • royalty’s en andere inkomsten uit immateriële activa (intellectuele eigendom); • dividenden en inkomsten uit de vervreemding van aandelen; • inkomsten uit financial lease; • inkomsten uit bank- en verzekeringsactiviteiten, alsmede opbrengsten uit andere financiële activiteiten; • inkomsten uit intragroep-transacties welke weinig tot geen economische waarde toevoegen. Sub a (‘categorial approach’) geldt echter in beginsel niet wanneer de CFC, beoordeeld naar relevante feiten en omstandigheden, een reële bedrijfsvoering uitoefent en economische activiteiten voortbrengt met behulp van werknemers, apparatuur en activa, tenzij de lidstaat in zijn nationale wetgeving ervoor kiest sub a te implementeren en de CFC inwoner is van een derde staat.4 _{Een in de Europese Unie gevestigde actieve}

onderneming kan dus nooit in de CFC-regeling worden betrokken.

Onder sub b (‘transactional approach’) van artikel 7 lid 2 vallen alle nog niet uitgekeerde inkomsten welke voortkomen uit kunstmatige constructies met louter als doel het ontgaan en ontwijken van belasting. Onder een kunstmatige constructie vallen al die gevallen waarin de CFC geen eigendom zou hebben gehad van de activa waarmee, en niet de risico’s zou hebben genomen die hebben geleid tot de opbrengsten die zijn behaald, zonder inmenging van de controlerende moedermaatschappij. Om de administratieve lasten te verlichten en gevallen met een relatief klein risico op belastingontwijking uit te sluiten bevat lid 4 een uitzondering voor de vaste inrichting of entiteit met:

a. een winst voor belastingen van minder dan €750.000 en minder dan €75.000 aan passieve opbrengsten (‘MKB escape’); of

b. een totale winst voor belastingen welke niet hoger is dan 10% van de operationele kosten in het desbetreffende belastingtijdvak.

Vervolgens stelt lid 3 van artikel 7 dat, indien de lidstaat ervoor heeft gekozen lid 2 sub a te implementeren ervoor geopteerd kan worden de vaste inrichting of entiteit niet als een CFC te kwalificeren wanneer zijn totale inkomsten voor 1/3 deel of minder bestaan uit de in lid 2 sub a genoemde categorieën. Een soortgelijke bepaling kennen we in

4 _{Een derde staat is in dit verband een staat welke geen lid is van de EER (Europese}

artikel 13 lid 11 van de Wet op de Vennootschapsbelasting (‘rotte appel-benadering’). Hetzelfde geldt voor financiële ondernemingen wanneer 1/3 deel of minder van de totale inkomsten bestaan uit de onder lid 2 sub a genoemde categorieën en voortkomen uit transacties met de belastingplichtige (aandeelhouder) of verbonden lichamen.5

Nadat in artikel 7 is gedefinieerd wat onder een CFC moet worden verstaan en welke soorten inkomsten onder het bereik van de regeling vallen, geeft artikel 8 regels voor het berekenen van de CFC-winst. Wanneer artikel 7 lid 2 sub a van toepassing is, geldt dat de winst van de CFC welke wordt toegerekend aan de controlerende moedermaatschappij berekend wordt aan de hand van de nationale wettelijke bepalingen welke van toepassing zijn in het vestigingsland van de moedermaatschappij. Verliezen worden niet in aanmerking genomen maar kunnen, als daar in de nationale wetgeving van de vestigingsstaat van de moedermaatschappij is voorzien, worden voortgewentelt.

Ten aanzien van artikel 7 lid 2 sub b geschiedt de bepaling van de CFC-winst volgens het arm’s-lengthbeginsel waarbij aan de hand van de zogenoemde ‘significant people functions’ bepaald wordt welk deel van de winst van de CFC toerekenbaar is aan de controlerende moedermaatschappij. Men sluit hiermee dus aan bij de transfer pricing praktijk. In het debat van 19 mei jongsleden6 _{stelde Staatssecretaris van Financiën}

Wiebes dat Nederland deze bepaling in essentie al kent in de Wet Vennootschapsbelasting, te weten in artikel 8b Wet VPB 1969. Diverse Kamerleden spraken van een ‘afzwakking’ van de CFC-regeling wanneer wordt gekozen voor de implementatie van model B. De Staatssecretaris stelt echter dat beide opties (model A en B) door de OESO worden aanbevolen en er van een afzwakking geen sprake is. Tijdens de raad Ecofin van vrijdag 17 juni jongsleden sprak Harald Waiglein, directeur generaal van Oostenrijk, echter ook zijn zorgen uit over model B. De keuze voor model B in de nationale wetgeving van lidstaten zou te veel ruimte laten voor belastingontwijking en niet effectief bijdragen aan de BEPS-doelstellingen. Het lijkt er op dat de keuzemogelijkheid in de CFC-regeling is opgenomen als ultieme redmiddel voor de richtlijn. Zonder mogelijkheid om model B te implementeren zou de CFC-regeling, en dus de anti-belastingontwijkingsrichtlijn, namelijk nooit zijn aangenomen. Dit compromis zou er echter wel eens voor kunnen zorgen dat de effectiviteit van de regeling, in de woorden van de Kamerleden, behoorlijk is afgezwakt.

Om dubbele belasting te voorkomen worden inkomsten welke reeds zijn uitgekeerd aan de controlerende moedermaatschappij en aldaar reeds in de belastingheffing zijn betrokken, niet meegerekend bij het berekenen van de CFC-winst. Ook bij vervreemding van de aandelen in de CFC-maatschappij of bij verkoop van de vaste inrichting wordt bij de berekening van de verkoopwinst rekening gehouden met bedragen die reeds zijn uitgekeerd en al eens bij de controlerende moedermaatschappij zijn belast om dubbele belasting te voorkomen. Als methode ter voorkoming van dubbele belasting wordt in artikel 8 lid 7 de verrekeningsmethode aangewezen: de lidstaat van de belastingplichtige voorziet in een aftrek van de door de CFC reeds betaalde belasting in de staat waar hij zijn fiscale woonplaats heeft of zich bevindt, overeenkomstig met het nationale recht van de lidstaat. 5 _{Voor de toepassing van dit artikel is sprake van een verbonden lichaam bij een direct of} indirect belang van 25% of meer. 6 _{Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 418, nr. 15.}

1.2.3 Het oorspronkelijke voorstel

Ten aanzien van de het oorspronkelijke richtlijnvoorstel van januari 2016 is de huidige aangenomen richtlijn op een aantal punten afgezwakt en zijn er tal van compromissen gesloten. Zo waren in het oorspronkelijke richtlijnvoorstel nog twee extra categorieën ‘CFC income” opgenomen: inkomsten uit verhandelbare rechten en inkomsten uit onroerende zaken. De grootse punten van discussie tussen de verschillende lidstaten gingen echter over het wel of niet toepassen van ‘model A’ in intra-EU-situaties en toepassing op ondernemingen welke niet geheel kunstmatig zijn. Sommige lidstaten wilden dochterondernemingen welke binnen de EU gevestigd zijn geheel buiten de regeling laten. Minister Dijsselbloem stelde echter dat dit de geloofwaardigheid en effectiviteit van de regeling niet ten goede zou komen.7 _{De lidstaten waren feitelijk}

verdeeld in twee kampen met allebei een eigen visie op hoe ‘model A’ zou moeten worden toegepast in intra-EU situaties. Het ene kamp stelde voor een substance uitzondering op te nemen met omgekeerde bewijslijst voor de belastingplichtige en het andere kamp stelde voor om ‘model A’ slechts van toepassing te verklaren op louter kunstmatige constructies.8 _{In de definitieve richtlijn is uiteindelijk gekozen voor de}

eerste optie waarbij de CFC-regeling van toepassing is op intra-EU-situaties, tenzij er sprake is van wezenlijke economische activiteit (‘substance’). Daartegenover is de reikwijdte van de definitieve richtlijn vergroot in artikel 7 lid 3. De regeling is thans niet van toepassing wanneer minder dan 1/3 van de inkomsten uit ‘CFC income’ bestaan, terwijl in het oorspronkelijke richtlijnvoorstel een drempel van 50% was opgenomen. Verder wilden sommige lidstaten de keuze voor ‘model A’ of ‘model B’ afschaffen.9 _De

implementatie van art. 7 lid 2 sub b zou in de ogen van bepaalde lidstaten namelijk zorgen voor een zwakke en ineffectieve CFC-regeling. De keuzemogelijkheid is uiteindelijk toch in de definitieve richtlijn opgenomen met als argument dat ook de OESO in het BEPS 3-rapport deze keuze aanbeveelt.

Dat de anti-belastingontwijkingsrichtlijn slechts minimumstandaarden voorschrijft is tot uitdrukking gebracht in artikel 3. Het artikel luidt als volgt: ‘Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke bepalingen die tot doel hebben een hoger niveau van bescherming te garanderen voor binnenlandse vennootschapsbelastinggrondslagen’. EU-lidstaten mogen dus bij het implementeren van de richtlijn in hun nationale wetgeving en verdragen met andere landen verdergaande maatregelen nemen dan welke zijn opgenomen in de richtlijn. Hierbij zullen uiteraard wel te allen tijde de verdragsvrijheden moeten worden geëerbiedigd. Het impliceert ook dat lidstaten niet verplicht zijn om bepaalde faciliteiten, uitzonderingen en overgangsregels over te nemen, tenzij deze uitdrukkelijk als verplichting zijn geformuleerd. Hiervan lijkt sprake bij het voorzien in een regeling ter voorkoming van dubbele belasting in samenhang met de invoering van de CFC-regeling. Ten aanzien van de controledrempel voor het vergelijken van de belastingdruk bij de belastingdruktoets is in preambule 12 uitdrukkelijk aangegeven dat lidstaten deze kunnen verlagen of een hogere drempel kunnen hanteren. 7 _{Martin, J. (2016, 25 mei). EU ministers unable to agree on multinational anti-tax avoidance} rules, compromise plan offered. Mnetax.com. 8 _{Counsil of the European Union (2016, 17 mei). Proposal for a Council Directive laying down} rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market, ST 8899/2016, Brussels. 9 _Idem.

1.3 Implementatie in de nationale wetgeving

1.3.1 Europa

Nu de anti-belastingontwijkingsrichtlijn unaniem is aangenomen door alle lidstaten van de Europese Unie hebben zij nu de taak deze te implementeren in hun nationale wetgevingen. Hierbij hebben de afzonderlijke lidstaten nog wel enige speelruimte in de wijze waarop zij de regeling implementeren. Zo bestaat er in artikel 7 lid 2 de ruimte om alle passieve inkomsten van de CFC in de regeling te betrekken (sub a) of alleen de inkomsten die louter kunstmatig naar de CFC zijn gesluisd (sub b). Verder heeft de individuele lidstaat keuzevrijheid ten aanzien van in derde landen gevestigde CFC’s. Deze kunnen op dezelfde wijze worden behandeld als Europese CFC’s, of, ondanks dat zij wel beschikken over substance en een actieve onderneming drijven, toch in art. 7 lid 2 sub a worden betrokken. CFC’s in derde landen kunnen in beginsel dus minder gunstig worden behandeld dan Europese CFC’s, iets wat allerminst opmerkelijk genoemd kan worden, maar wel in lijn is met de uitkomst in de zaak Cadbury Schweppes.10 _{Uit deze}

zaak valt namelijk af te leiden dat, om niet in strijd te komen met de Europese fundamentele vrijheden, de reikwijdte van een CFC-regeling (het ging in casu om de Engelse regeling) niet verder mag gaan dan louter kunstmatige situaties zonder enige economische substance, of in de woorden van het HvJ EU: “specifically target wholly artificial arrangements which do not reflect economic reality and whose only purpose would be to obtain a tax advantage”. Omdat de bevoegdheid van het HvJ EU niet verder reikt dan de Europese lidstaten en leden van de Europese Economische Ruimte (EER), is deze uitspraak alleen van toepassing wanneer zowel de moedermaatschappij en de CFC maatschappij beide zijn gevestigd in een land in de EER. Dit is verder één van de redenen waarom de Europese CFC-regeling uit de ATA-richtlijn in grote mate is afgezwakt ten opzichte van de regeling zoals deze door de OESO werd voorgesteld in het BEPS rapport.

1.3.2 Nederland

Bepaalde Europese landen, waaronder Duitsland en Frankrijk, kennen al een CFC-regeling in hun belastingwetgeving. Nederland kent deze nog niet specifiek maar heeft wel een soortgelijke regeling in artikel 13a van de Wet op de Vennootschapsbelasting. Deze bestrijd laagbelaste beleggingsdeelnemingen en komt in de kern overeen met de voorgestelde CFC-regeling. Zo moet er voor de toepassing van artikel 13a ook sprake zijn van ‘control’ (minstens 25%), bevat de regeling ook een onderworpenheidstoets (minimale reële heffing van 10%) en is de regeling bedoeld voor de aanpak van passieve (beleggings)inkomsten. In zijn reactie op de BEPS ‘final reports’11 _{plaatste de}

Staatssecretaris van Financiën invoering van CFC-regels in de categorie met de grootste impact voor de aanpak van misbruik maar tegelijkertijd in de categorie met het hoogste risico op onnodige hinder voor het reële bedrijfsleven. Nederland was dan ook niet van plan deze maatregel eenzijdig in te voeren maar louter in EU-verband om zo een gelijk speelveld te behouden. Ondanks dat alle lidstaten hebben ingestemd met de anti-belastingontwijkingsrichtlijn en men deze dus allemaal gaat implementeren, bestaat

10 _{HvJ EU 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes).}

11 _{Brief van de Staatssecretaris van Financiën, Internationaal fiscaal (verdags)beleid,}

door de keuzemogelijkheden binnen de CFC-regeling (implementatie van model A of B) toch nog het risico op het ontstaan van een ongelijk speelveld binnen de Europese Unie. Wanneer het ene land namelijk model A implementeert en het andere land - het voor ondernemingen gunstigere - model B, zullen ondernemingen geneigd zijn hun fiscale vestgingsplaats te verhuizen naar de laatstgenoemde lidstaat. Mijn verwachting is dan ook dat weinig lidstaten model A zullen implementeren waardoor met de implementatie van model B de Europese CFC-regeling een groot deel van zijn slagvaardigheid verliest. 1.4 Transfer pricing

Transfer pricing gaat over het verdelen van de winst op intercompany transacties om zodoende verschillen welke ontstaan louter door de gelieerdheid tussen ondernemingen op ‘arm’s-length’ niveau te brengen. Dit wordt bewerkstelligt door aan de hand van de ‘significant people functions’ de winst toe te kennen daar waar de waarde daadwerkelijk wordt toegevoegd. Net als voor de CFC-regeling heeft de OESO ook voor transfer pricing een BEPS-rapport gepubliceerd, namelijk in Action 8-10.12 _{Omdat CFC regels ook}

betrekking hebben op transacties tussen gelieerde ondernemingen zijn CFC regels in bepaalde landen onderdeel van het transfer pricing beleid. Hoewel CFC regels en transfer pricing regels dus beide van toepassing zijn op dezelfde inkomsten/winsten, is het niet zo dat beiden niet naast elkaar kunnen bestaan of één van beide overbodig is. Sommige inkomsten vallen niet onder de CFC regels maar wel onder transfer pricing regels en omgekeerd. Daarnaast zijn CFC regels meer doelgericht dan transfer pricing regels en zien in sommige gevallen ook op inkomsten welke niet van een gelieerde partij zijn verkregen. Model B van de CFC-regeling is zelfs gefundeerd op transfer pricing beginselen. In de ogen van de OESO moeten transfer pricing regels worden toegepast alvorens wordt toegekomen aan toepassing van CFC regels.13 _{Zo wordt inkomen dat niet}

wordt geraakt door transfer pricing regels maar niet in lijn is met de BEPS doelstellingen alsnog getroffen door de CFC regels en wordt grondslaguitholling en winstverschuiving voorkomen. Stel dat binnen een onderneming de eigendom van intangible property (IP) wordt overgedragen aan een gelieerde onderneming in een laagbelast land welke vervolgens het gebruik ervan ter beschikking stelt tegen betaling van royalty’s. Omdat men ‘control’ heeft over deze onderneming, deze is gevestigd in een laagbelaste jurisdictie en zijn inkomsten hoofdzakelijk bestaan uit passief inkomen, zal de CFC-regeling van toepassing zijn en de inkomsten alsnog belastbaar zijn in het vestigingsland van de moedermaatschappij. De uitkomst onder transfer pricing regels zou hetzelfde zijn geweest wanneer men de winst van de gehele groep verdeeld op basis van de ‘significant people functions’. Omdat de waarde hoofdzakelijk zal worden toegevoegd op het hoofdkantoor waar de ondernemingsstrategie wordt bepaald en de marketing en R&D activiteiten worden uitgevoerd, zal het grootste deel van de winst hier terecht komen. Geen enkele waarde wordt toegevoegd door de ‘CFC’ welke slechts de IP exploiteert waardoor deze ook nauwelijks of geen winst zal krijgen toegekend. In andere woorden, net als CFC regels zorgen transfer pricing regels ervoor dat winst welke eigenlijk toebehoort aan de moedermaatschappij, maar kunstmatig is verschoven naar een laagbelaste dochtermaatschappij, alsnog wordt belast in het land van vestiging van de moedermaatschappij. 12 _{OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 - 2015} Final Reports, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. 13 _{Idem voetnoot 2 ‘BEPS Action 3 Final Report’.}

1.5 Slot

De Europese CFC-regeling zoals in dit hoofdstuk besproken is klaar om geïmplementeerd te worden in de nationale wetgevingen van de lidstaten. Dit dient plaats te vinden uiterlijk op 31 december 2018 en de regeling dient van toepassing te zijn per 1 januari 2019. Ten opzichte van de voorgestelde richtlijn is de definitieve richtlijn op sommige punten echter dusdanig afgezwakt dat de vraag is in hoeverre deze nog effectief is. Vooral bij invoering van model B kunnen vraagtekens worden gezet bij de effectiviteit ervan. Daarentegen hebben de afzonderlijke lidstaten wel de vrijheid om strengere regels in te voeren dan deze in de richtlijn welke slechts minimumvoorwaarden zijn. De verwachting is echter dat weinig lidstaten strengere regelgeving gaan invoeren dan nodig is. Hiermee zou men namelijk het vestigingsklimaat in de betreffende lidstaat dusdanig onaantrekkelijk maken ten opzichte van andere Europese landen dat ondernemingen besluiten hun fiscale vestigingsplaats naar een ander land te verplaatsen. In het volgende hoofdstuk bespreek ik de Amerikaanse CFC-regeling en is het interessant om te kijken in hoeverre deze zich verhoudt tot de Europese versie.

Hoofdstuk 2: De Amerikaanse CFC-regeling

2.1 Inleiding

Zoals eerder gezegd is een CFC-regeling geen nieuwe ontdekking. Vele (Europese) landen kennen thans een CFC-regeling of gelijksoortige anti-misbruikmaatregel, doch lang niet allemaal. Vooral veel Latijns-Amerikaanse landen hebben momenteel een CFC regime, waar slechts de helft van de Europese lidstaten, 14 om precies zijn, een CFC-regeling in hun wetgeving hebben opgenomen.14 _{Het waren echter de Amerikanen die}

voor het eerst een CFC-regeling invoerden en welke sindsdien de basis vormt voor vele andere landen bij het ontwerpen van hun eigen regeling. In dit hoofdstuk ga ik uitgebreid in op de werking en inhoud van de Amerikaanse CFC-regeling. Duidelijk zal worden dat het vormgeven van een effectieve CFC-regeling, zeker in Amerika onder druk van de vele lobby’s, geen eenvoudige opgave is. 2.2 Subpart F-wetgeving 2.2.1 Algemeen

De Amerikaanse CFC-regeling is opgenomen in de zogenoemde ‘Subpart F’-wetgeving. Deze kwam in 1962 onder het presidentschap van J.F. Kennedy tot stand als gevolg van een politiek compromis tussen twee fundamenteel verschillende standpunten. Aan de ene kant de regering Kennedy welke zich tot doel had gesteld een fiscaal systeem in te voeren waarbij de wereldwijde winst van in de VS gevestigde vennootschappen in de Amerikaanse belastinggrondslag zou worden begrepen om zo verdere grondslaguitholling in Amerika te voorkomen. Aan de andere kant het Congres onder leiding van de Republikeinen samen met een lobby aangevoerd door de grootste Amerikaanse multinationals. Zij maakten zich sterk voor een territoriaal systeem waarbij alleen de binnenlandse winst van ondernemingen in de Amerikaanse grondslag zou worden begrepen. De vrees bestond dat een stelsel welke de wereldwinst van Amerikaanse ondernemingen belast funest zou zijn voor het investeringsklimaat en de concurrentiepositie van Amerikaanse multinationals. Subpart F was de uitkomst van een compromis tussen beide partijen door alleen de passieve inkomsten van in het buitenland gevestigde maatschappijen in de Amerikaanse grondslag te betrekken en de actieve inkomsten niet.15 _{Amerika was hiermee het eerste land ter wereld dat een}

dergelijke wetgeving invoerde ter voorkoming van winstverschuiving en grondslaguitholling.

De Verenigde Staten kennen dus thans een belastingsysteem waarbij men de wereldwinst van zijn ondernemingen belast. De winst van buitenlandse ondernemingen kan echter slechts pas worden belast wanneer deze wordt uitgekeerd aan de Amerikaanse moedermaatschappij. Het is voor ondernemingen dus gunstiger de overtollige liquide middelen in de buitenlandse onderneming te laten zitten dan uit te keren, en zo belastingheffing uit te stellen. Om deze situatie tegen te gaan is in Subpart F een fictie opgenomen welke stelt dat de winst van een CFC geacht wordt te zijn

14 _{Ramboll Management Consulting and Corit Advisory (2016). Study on Structures of}

Aggressive Tax Planning and Indicators. European Commission Taxation Paper, 61.

uitgekeerd op het moment dat het is verdient. De aandeelhouder(s) van een buitenlandse CFC (de moedermaatschappij) worden dus belast over de buitenlandse winst, ondanks dat deze nog niet daadwerkelijk is uitgekeerd. De fictie geldt alleen voor passieve ondernemingen welke hun winst voornamelijk behalen door middel van rente-, dividend-, en royaltyinkomsten en welke voldoen aan de gestelde voorwaarden. 2.2.2 De voorwaarden

Voor de toepassing van de huidige Subpart F-wetgeving moet er sprake zijn van 3 voorwaarden:

• De belastingplichtige moet een Amerikaanse aandeelhouder zijn (§951(b) IRC): er moet sprake zijn van een direct of indirect aandeel van 10% of meer in de stemrechten van een buitenlandse onderneming waarin Amerikaanse aandeelhouders een meerderheidsbelang (‘control’) hebben;

• De buitenlandse onderneming moet kwalificeren als een CFC (§957(a) IRC). Hiervan is sprake wanneer Amerikaanse aandeelhouders, op enig moment gedurende het jaar: o meer dan 50% van de stemrechten kunnen uitoefenen (‘voting test’); of o meer dan 50% van alle soorten uitstaande aandelen bezitten (‘value test’). • De CFC moet zogenoemd ‘Subpart F income’ hebben (§952(a) IRC). 2.2.3 Subpart F income

Er zijn verschillende categorieën inkomsten welke in de Subpart F-wetgeving worden betrokken. Over het algemeen gaat het om ‘moveable income’ waaronder het zogenoemde ‘Foreign Base Company Income’ (FBCI). Dit Foreign Base Company Income bestaat uit 5 categorieën. De eerste categorie is ‘Foreign Personal Holding Company Income’ (FPHCI). Hieronder vallen inkomsten uit buitenlandse bronnen in de vorm van dividenden, interest en royalty’s (§954(c) IRC). Uitgezonderd is de situatie waarin voorgenoemde inkomsten voortkomen uit een actieve CFC en waarin deze worden verkregen van een niet-verbonden partij. De tweede categorie is ‘Foreign Base Company Sales Income’ (FBCSI). Hieronder vallen de opbrengsten van goederen door de CFC ingekocht van/verkocht aan een verbonden lichaam/persoon waarbij deze goederen nooit daadwerkelijk in het vestigingsland van de CFC fysiek aanwezig zijn geweest (§954(d) IRC). Produceert een CFC daadwerkelijk goederen voor de open markt of draagt deze fysiek bij aan de productie van een goed door een zogenoemde ‘contract manufacturer’ dan worden de inkomsten welke hiermee worden behaald niet inbegrepen in het FBCS Income. De derde categorie is ‘Foreign Base Company Services Income’ (FBC Service Income). Deze categorie bevat de opbrengsten van diensten uitgevoerd door of in naam van een verbonden lichaam/persoon, buiten het land van vestiging van de CFC (§954(e) IRC). Diensten worden (fictief) geacht te worden uitgevoerd in naam van een verbonden partij indien deze de dienst uitbesteed aan de CFC, indien deze garant staat voor de dienstverlening door de CFC of wanneer 80% van de met de dienst verband houdende kosten aan verbonden Amerikaanse lichamen/personen worden betaald. De vierde categorie is ‘Foreign Base Company Oil Related Income’ (§954(g) IRC). Zoals de naam al doet vermoeden vallen hieronder de inkomsten gegenereerd door een CFC in de olie-industrie welke tezamen met andere groepsmaatschappijen gemiddeld meer dan 1.000 vaten olie per dag produceert. De vijfde en laatste categorie is ‘Foreign Base Company Insurrance Income’ welke

inkomsten uit bank- en verzekeringsactiviteiten omvat (§954(h) IRC). De regering Obama kondigt voor het jaar 2017 aan nog een categorie te willen toevoegen aan het ‘Subpart F income’.16 _{Het gaat hierbij om zogenoemd ‘digital income’ waarbij de}

categorie de naam zou krijgen van ‘Foreign Base Company Digital Income’. Hieronder zouden alle inkomsten moeten worden begrepen voortkomend uit de verkoop van digitale producten of diensten waarbij de CFC gebruik maakt van immateriële activa (‘IP’) welke door verbonden lichamen/personen speciaal hiervoor is ontwikkeld en waarbij de CFC geen extra waarde toevoegt. De invoering ervan op 1 januari 2017 moet zo’n 9 miljard dollar aan extra belastinginkomsten opleveren.

Per inkomens-item van de CFC moet vervolgens worden bekeken, naar de relevante feiten en omstandigheden bezien, onder welke voorgenoemde categorie deze valt. Een enkele transactie kan echter (gedeeltelijk) onder meerdere categorieën vallen. In dat geval wordt de hoofdsom verdeeld tussen de meest van toepassing zijnde categorieën. Is het niet mogelijk om de opbrengsten van een transactie te verdelen over verschillende categorieën dan wordt deze toebedeeld aan de meest relevante categorie. 2.2.4 Nadere regelgeving Naast het Subpart F income vallen ook de ‘earnings invested in U.S. property’ onder het belastbaar CFC-inkomen (§956 IRC). Dit omvat onder andere de inkomsten behaald met vaste activa in Amerika, de uitoefening van immateriële activa in Amerika en aandelen of obligaties in een in Amerika gevestigde onderneming. Daarnaast worden alle winsten welke niet onder Subpart F income of earnings invested in U.S. property vallen, belast als dividend wanneer de uiteindelijke aandeelhouder zijn belang in de CFC maatschappij verkoopt (§1248(a) IRC).17 _{Om de uitvoeringskosten te drukken bevat Subpart F verder}

nog een zogenoemde ‘de minimis rule’. Deze stelt dat wanneer het totale bedrag aan Foreign Base Company Income minder is dan 1 miljoen dollar of minder is dan 5% van de totale brutowinst van de CFC, geen winst in aanmerking wordt genomen voor de toepassing van Subpart F. Dit geldt ook voor winst (van meer dan 1 miljoen) welke in het buitenland aan belastingheffing is onderworpen tegen een tarief van meer dan 90% van het in Amerika geldende tarief. Echter, bestaat 70% van de brutowinst van de CFC uit Foreign Base Company Income, dan wordt de volledige brutowinst van de CFC onder Subpart F begrepen en overeenkomstig belast. Verder bevat Subpart F sinds 2006 de zogenoemde ‘CFC look-through rule’ (§954(c)(6) IRC). Deze sluit bepaalde passieve inkomstenstromen (dividenden, royalty’s en rente) tussen twee CFC’s uit van het Foreign Personal Holding Company Income’ (FPHCI), en dus van onderworpenheid aan de CFC-regeling.18 _{De look-through rule zou in eerste}

instantie slechts tijdelijk van aard zijn en aflopen op 31 december 2009, maar werd tot op de dag van vandaag jaarlijks verlengd. In de voorstellen voor het fiscale jaar 2017 wordt voorgesteld de regeling permanent in te voeren.19 _{Iets wat allerminst opmerkelijk} 16 _{Department of the Treasury, General Explanations of the Administration’s Fiscal Year 2017} Revenue Proposals, February 2016. 17 _{Parada, L. (2012). A Comparative Analysis of CFC Regimes in Latin America. Tax Analysts.} 18 _{Ting, A. (2014). iTax - Apple’s International Tax Structure and the Double Non-Taxation Issue.} British Tax Review. 19 _{Idem voetnoot 16 ‘DT General Explanations of the Administration’s Fiscal Year 2017 Revenue} Proposals’.

te noemen is gezien het feit dat de regeling belastingontwijking, weliswaar in het buitenland, faciliteert. In BEPS Action 3 noemt men dit ‘foreign-to-foreign stripping’ en wordt het gezien als een teken van een ineffectieve regeling. Een effectieve CFC-regeling voorziet volgens de OESO namelijk niet alleen op het voorkomen van grondslaguitholling in de eigen jurisdictie maar ook in het voorkomen van grondslaguitholling in derde landen. Bevordering van de concurrentiepositie wordt door Amerika echter gebruikt als rechtvaardiging voor het nog bestaan van de regeling. 2.3 Check-the-box (CTB) regime

2.3.1 Inleiding

Een ander belangrijk onderdeel van het Amerikaanse belastingsysteem dat naast de Subpart F wetgeving bestaat is het zogenoemde ‘check-the-box’ systeem. Dit houdt kortgezegd in dat een onderneming, als deze daarvoor kwalificeert, mag kiezen voor een behandeling als ‘corporation’, ‘partnership’ of ‘disregarded entity’ voor de toepassing van de Amerikaanse belastingwetgeving. Dit gebeurt door middel van het invullen van het zogenoemde 8832 formulier. Bepaalde buitenlandse entiteiten zijn echter uitgesloten van deze keuzemogelijkheid en zijn per definitie aangewezen als ‘corporation’. De toewijzing of keuze van de onderneming voor de behandeling als een corporation houdt in dat deze beperkte aansprakelijkheid geniet maar de winsten worden belast op zowel het ondernemingsniveau als op aandeelhoudersniveau bij uitkering ervan. Bij de keuze voor behandeling als partnership zijn de achterliggende participanten persoonlijk aansprakelijk maar wordt men wel alleen op dat participantenniveau belast. Een disregarded entity is feitelijk een bijzondere vorm van een partnership waarbij er slechts 1 achterliggende participant (vaak een holdingmaatschappij) bestaat. Hierbij fingeert men als het ware dat de disregarded entitiy niet bestaat en rekent de winsten en verliezen rechtstreeks toe aan de holdingmaatschappij. Omdat de disregarded entity in feite dus wordt genegeerd voor toepassing van de Amerikaanse belastingwetgeving, worden betalingen van en naar zijn moedermaatschappij niet onderkent. Het is precies dit element dat het check-the-box systeem, en de disregarded entity in het bijzonder, zo aantrekkelijk maakt in combinatie met het Amerikaanse CFC-regime.20

Stel, een Amerikaanse onderneming zet in een belastingtechnisch gunstig land een holdingmaatschappij op. Deze holding zet vervolgens in een aantal andere landen dochterondernemingen op of koopt een controlerend belang hierin. De renten, dividenden en royalty’s welke deze ondernemingen vervolgens uitbetalen aan de holdingmaatschappij vallen in beginsel onder het ‘Subpart F income’. Dit zorgt voor het ontstaan van een acute belastingclaim op de uiteindelijke aandeelhouder (de Amerikaanse onderneming), ware het niet dat de buitenlandse dochterondernemingen mogelijk kunnen opteren voor de behandeling als ‘disregarded entity’ waardoor hun inkomsten direct worden toegerekend aan de holdingmaatschappij. De holdingmaatschappij ontvangt dan actieve inkomsten waardoor deze kwalificeert voor de uitzondering voor actieve ondernemingen en de CFC-regeling niet van toepassing is. Dit is ongeveer de wijze waarop Apple grootschalig belasting ontwijkt. Ik zal hier verder op ingaan in de volgende sub-paragraaf. 20 _{Idem voetnoot 15 ‘Analyzing Subpart F in Light of Check-the-Box’.}

In 1998, een jaar na de invoering van het check te box regime, zag het Amerikaanse Ministerie van Financiën en de Amerikaanse fiscus de ernst van de lekken in het systeem in en deed een poging deze te dichten. Notice 98-11 moest de hybride entiteiten welke werden gebruikt bij het omzeilen van de CFC-regeling uitsluiten van het CTB-regime zodat deze alsnog onder de CFC-regeling konden worden begrepen. Echter, zoals vaker in de Amerikaanse wetsgeschiedenis, werd deze wetswijziging ergens in het proces tegengehouden (onder druk van verschillende lobby’s) en is deze nooit tot uitvoering gebracht. In 1999 kwam de Amerikaanse fiscus met het voorstel tot invoering van de zogenoemde Extraordinary Transaction Regulation (ETR) met een nieuwe poging het lek in het CTB-regime te dichten.21 _{De regeling sloot keuze voor een ‘disregarded entity’}

uit wanneer deze samenhangt met een transactie waarbij een 10%-belang (of groter belang) in een buitenlandse onderneming wordt gekocht, verkocht, geruild of overgebracht. De ETR-regeling zou het onmogelijk maken om buitenlandse CFC’s met één enkele aandeelhouder (moedermaatschappij) te laten opteren voor behandeling als ‘disregarded entity’. Het zal inmiddels geen verbazing wekken dat ook deze regeling echter nooit is ingevoerd. Dat grote multinationals maar al te graag gebruik maken van deze mazen in de wet bewijst tech-gigant Apple.

2.3.2 Apple

De structuur welke Apple gebruik is grafisch weergeven op de volgende pagina en legt op pijnlijke wijze een aantal tekortkomingen in het Amerikaanse belastingsysteem bloot.22 _{De eerste tekortkoming is het falende ‘check the box’ regime. Door gebruik te}

maken van zogenoemde ‘hybride entiteiten’ (naar buitenlands recht aangemerkt als rechtspersoon maar voor Amerikaans recht verkiesbaar als ‘disregarded entity’ onder het CTB-regime) blijkt het kinderlijk eenvoudig om Amerikaanse belasting en toepassing van de CFC-regeling te omzeilen. De Ierse holdingmaatschappij AOI houdt alle aandelen in de eveneens in Ierland gevestigde AOE welke op zijn beurt alle aandelen houdt in ASI. ASI verkoopt de uit China ontvangen eindproducten door aan de distribuerende groepsmaatschappijen in verschillende landen welke deze aldaar weer doorverkopen aan de uiteindelijke consument. Dit heeft tot gevolg dat een groot deel van deze opbrengsten terecht komen bij ASI welke, zonder check-the-box systeem, onder het CFC-regime zouden vallen. ASI heeft immers een controlerend belang in die buitenlandse verkoopmaatschappijen en zal de door hun behaalde winsten uitgekeerd krijgen in de vorm van dividend. Door echter simpelweg alle dochtermaatschappijen onder AOI te laten opteren voor behandeling als een disregarded entity wordt hieraan ontkomen. Voor de toepassing van de Amerikaanse belastingwetgeving worden nu immers alle verkoopopbrengsten van de diverse groepsmaatschappijen in Europa en Azië direct toegerekend aan AOI, waardoor de intragroep-transacties binnen het concern onzichtbaar zijn en de uitzondering voor actieve ondernemingswinsten toepassing van de CFC regels voorkomt.23 _{Met andere woorden, het CTB-regime maakt}

het mogelijk toepassing van het CFC-regime te ontwijken. De winsten slaan dus neer in Ierland in plaats van in Amerika en zijn aldus belast tegen een vennootschapsbelastingtarief van 12,5% in plaats van 35%. 21 _{Idem voetnoot 15 ‘Analyzing Subpart F in Light of Check-the-Box’.} 22 _{Ting, A. (2015). The Politics of BEPS – Apple’s International Tax Structure and the US Attitude} towards BEPS. Bulletin for International Taxation june/july. 23 _{Idem voetnoot 22 ‘Apple’s International Tax Structure and the US Attitude towards BEPS’.}

De tweede tekortkoming zijn een aantal uitzonderingsbepalingen welke ervoor zorgen dat Apple (in bovenstaande casus de Ierse ASI maatschappij), onterecht, niet de in CFC- regeling wordt betrokken. Dit is rechtstreeks het gevolg van het feit dat de Subpart F-wetgeving tot stand is gekomen als een compromis tussen twee moeilijk verenigbare standpunten. Enerzijds een keiharde aanpak van belastingontwijking, anderzijds de angst voor het schaden van de concurrentiepositie van binnenlandse multinationals. Dit resulteert, zoals de Apple casus illustreert, in een ineffectieve CFC-regeling. De zogenoemde ‘manufacturing exception’ (§1.954-3(a)(4) IRC) welke er in feite voor moet zorgen dat CFC’s welke daadwerkelijk een actieve productieonderneming drijven, en dus waarde toevoegen aan het economische verkeer, buiten de regeling bleven, bleek dusdanig vormgegeven dat deze ruimte liet voor misbruik. Een CFC kan namelijk kwalificeren voor deze uitzondering wanneer men een ‘substantiële bijdrage’ levert aan het productieproces, ondanks dat de onderneming zelf feitelijk niets produceert. Deze ‘loophole’ zou zelfs opzettelijk zijn gecreëerd om de concurrentiepositie van Amerikaanse multinationals niet te schaden. Een andere uitzonderingbepaling welke evenzeer belastingontwijking faciliteert is de zogenoemde ‘same-country exception’ (§954(c)(3) IRC). Deze sluit betalingen tussen CFC’s onderling in hetzelfde land van vestiging uit van de regeling waardoor de dividendinkomsten van AOI niet in de CFC grondslag worden begrepen.

Op verzoek van het US Senate Committee schatte Apple dat door gebruikmaking van het CTB-regime men alleen al in 2011 en 2012 zo’n 35 miljard dollar had kunnen ‘redden’ van onderworpenheid aan het CFC-regime. De misgelopen belastinginkomsten door de Amerikaanse fiscus worden hiermee geschat op zo’n 12,5 miljard dollar. Voor de periode 2009-2012 bedraagt de totale misgelopen belastingopbrengst een slordige 44 miljard dollar.24 _{Het probleem in Amerika is dus breder dan alleen een ineffectieve CFC-regeling.}

Tekortkomingen in aansluiting tussen verschillende onderdelen van de Amerikaanse belastingwetgeving onderling maken het eenvoudig, en daarmee aantrekkelijk om de wetgeving te omzeilen en zo vele miljarden aan belastingen te ontwijken.

2.4 Slot

In dit hoofdstuk besprak ik de Amerikaanse CFC-regeling en het check-the-box systeem. Duidelijk werd dat in een situatie waarbij de twee samen komen er een mogelijkheid ontstaat om belastingheffing te ontwijken maar dat ook beide regelingen los van elkaar mogelijkheden tot belastingontwijking bieden. Het CTB systeem is vanaf de invoering ervan al controversieel en niet goed uitgewerkt. Het bevat te veel arbitragemogelijkheden en is in feite een uitnodiging voor ondernemingen om belasting te ontwijken. De CFC-regeling bevat te veel uitzonderingen welke slecht zijn geformuleerd en daardoor situaties uitsluiten welke niet zouden mogen worden uitgesloten voor een effectieve werking om grondslaguitholling tegen te gaan. De Amerikaanse CFC-regeling is dus verre van effectief en werkt inversies alleen maar in de hand. De Apple casus gaf inzicht in hoe multinationals de mazen van de Amerikaanse belastingwetgeving gebruiken en welke bedragen hiermee zijn gemoeid. Dat Apple niet de enige onderneming is welke gebruik maakt van deze mazen en dat er vele andere manieren zijn waarop inversies worden toepast bespreek ik in het volgende hoofdstuk. 24 _{Subcommittee Memo on Offshore Profit Shifting & Apple (May 21, 2013).}

Hoofdstuk 3: Inversies

3.1 Inleiding

Inversies waren in de jaren ’80 en ’90 extreem populair en brachten dan ook schade toe aan de Amerikaanse economie en de belastinginkomsten. Doordat ondernemingen welke inversie toepasten niet meer aan Amerikaanse belastingheffing werden onderworpen voor hun wereldwinst zorgde dit voor grondslaguitholling in Amerika. Sinds 1983 hebben zo’n 76 Amerikaanse multinationals inversie toegepast, waarvan 47 in de laatste tien jaar.25 _{Inversies worden dus alsmaar populairder. Bijna 20 biljoen}

dollar aan Amerikaanse belastinginkomsten voor het komende decennium staat op het spel wanneer niet snel een halt wordt toegeroepen aan de alsmaar groeiende stroom aan inversies. Zoals in het vorige hoofdstuk besproken hanteert Amerika een stelsel waarbij in Amerika vestigde ondernemingen worden belast voor hun wereldwinst. Zowel over in het binnenland als met buitenlandse maatschappijen behaalde winst wordt belast met 35% vennootschapsbelasting. De in het buitenland betaalde belasting over de winsten aldaar kan echter wel worden verrekend met de te betalen belasting over het wereldinkomen in de VS. Amerika kent in vergelijking met de meeste landen een vrij hoog statutair vennootschapsbelasting tarief en zal dus in de regel bijna altijd bijheffen. Men kan dit voorkomen door de winsten in de buitenlandse entiteiten simpelweg niet uit te keren. Naar schatting hebben Amerikaanse ondernemingen zo’n 2 triljoen dollar opgepot staan in buitenlandse entiteiten.26 _{Echter, bij overbrenging naar}

een Amerikaanse entiteit, voor investeringen aldaar of voor uitdeling aan de aandeelhouders, worden deze winsten alsnog in Amerika belast volgens bovenstaande methode. Inversies worden dan ook niet alleen gebruikt om toepassing van de Subpart F-wetgeving te ontwijken maar ook om belastingvrij toegang te krijgen tot dit gestalde ‘offshore cash’ in buitenlandse CFC’s. 3.2 Corporate Inversions 3.2.1 Algemeen

Een inversie is een transactie waarbij het uiteindelijke aandeelhouderschap wordt verplaatst naar een nieuw op te richten holding in een laagbelaste jurisdictie (bijv. Bermuda) waardoor de Amerikaanse CFC-regelgeving en stelsel van ‘worldwide taxation’ geen toepassing meer vinden op de door de buitenlandse maatschappijen behaalde winsten. Vaak vindt een inversie plaats in combinatie met een fusie of overname in het beoogde nieuwe vestigingsland. Niet alleen het ontwijken van de Amerikaanse CFC-regeling is een motief voor inversie, maar de laatste jaren steeds meer het ontkomen aan de torenhoge vennootschapsbelasting in Amerika. Waar in Europa de laatste decennia een zogenoemde ‘race to the bottom’ heeft plaatsgevonden als het gaat om het vennootschapsbelastingtarief, blijven de Verenigde Staten steevast bij hun tarief van 35%. Dat dit Amerikaanse bedrijven met groepsmaatschappijen in het buitenland een ernstig nadeel oplevert illustreerde Bloomberg View columnist Matt Levine in 2014 als volgt: ‘If we're incorporated in the U.S., we'll pay 35 percent taxes on our income in 25 _{Byrne, J.A. (2014, 3 augustus). US could lose $20B in tax revenue from corporate “inversions”.} New York Post. 26 _{How to stop the inversion perversion, The Economist (July 26th 2014).}

the U.S. and Canada and Mexico and Ireland and Bermuda and the Cayman Islands, but if we're incorporated in Canada, we'll pay 35 percent on our income in the U.S. but 15 percent in Canada and 30 percent in Mexico and 12.5 percent in Ireland and zero percent in Bermuda and zero percent in the Cayman Islands.’27 _{Het moge duidelijk zijn}

dat de belastingvoordelen van een inversie aanzienlijk zijn. Enkele, en soms zelfs tientallen, procenten belastingvoordeel op een winst van tientallen miljarden kan onderaan de streep een behoorlijk verschil opleveren. Een verschil dat, in zeer competitieve markten waar de margeverschillen klein zijn, een behoorlijk voordeel kan opleveren voor een in Europa gevestigde onderneming ten opzichte van een in Amerika gevestigde onderneming. Dit betekent ook dat, wanneer een onderneming inversie toepast, anderen in dezelfde industrie hetzelfde zullen moeten doen om hun concurrentiepositie te handhaven. Dit sneeuwbaleffect was al zichtbaar in de farmaceutische industrie en gaat wellicht ook gebeuren in de fastfood industrie (zie paragraaf 3.2.3).28

Hoe werkt zo’n inversie dan precies? Stel, een Amerikaanse onderneming met een dochtermaatschappij op Bermuda. Deze bezit overtollige liquide middelen welke de Amerikaanse moedermaatschappij wil uitkeren aan haar aandeelhouders. Zodra de op Bermuda gevestigde dochtermaatschappij echter haar winsten uitkeert aan de Amerikaanse moedermaatschappij worden deze daar nogmaals in de heffing begrepen en heft de Amerikaanse fiscus bij tot het geldende tarief van 35% aldaar, alvorens de moedermaatschappij dit als dividend kan uitkeren aan haar aandeelhouders. Om hieraan te ontkomen richt de Amerikaanse onderneming een nieuwe maatschappij, buiten de VS, op. Deze krijgt door middel van een fusie of aandelenruil (met bijbetaling in contanten) de aandelen van de Amerikaanse moedermaatschappij wiens aandeelhouders op hun beurt de aandelen in de nieuw opgerichte maatschappij (welke nu moedermaatschappij is) ontvangen. Dit resulteert in een zogenoemde ‘inversion gain’. Daarnaast koopt de nieuw opgerichte maatschappij de aandelen in de op Bermuda gevestigde CFC van de (voormalige) moedermaatschappij. De nieuw opgerichte holdingmaatschappij bezit nu de aandelen in de Amerikaanse en Bermudaanse maatschappij welke nu zustermaatschappijen zijn. Hierdoor kan de Bermudaanse CFC, via de nieuw opgerichte moedermaatschappij, zijn overtollige liquide middelen nu uitkeren aan de voormalige aandeelhouders van de Amerikaanse maatschappij zonder dat de geldstroom door de Amerikaanse maatschappij heen loopt en dus zonder dat Amerika hierover kan heffen.

3.2.2 Pfizer-Allergan

Het toepassen van inversie is verreweg het makkelijkst en aantrekkelijkst voor ‘high margin, IP-driven businesses’. Het verplaatsen van jurisdictie van IP (‘Intangible Property’) is relatief eenvoudig en het is dan ook niet vreemd dat vooral grote farmaceutische bedrijven in het verleden inversie hebben toegepast. Het meest recente voorbeeld is farmaciegigant Pfizer welke door middel van een fusie met het Ierse Allergan van plan was zijn fiscale zetel van Amerika naar het, belastingtechnisch gezien, 27 _{Levine, M. (2014, 25 augustus). Burger King May Move to Canada for the Donuts. Bloomberg} View. 28 _{Furchtgott-Roth, D. (2014, 15 september). Nothing Unpatriotic About Doughnuts to Dollars.} Tax Notes.