Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Afscheid van Consumer-facing business @ arm’s length?
Datum: 24 Juli 2020
Auteur: Alexander Heusdens; 10695613
Europees & Internationaal Fiscaal Recht (Fdr)
Onder begeleiding van: Mr. M. Kangarani en Prof. dr. H. Vermeulen
Inhoudsopgave Onderzoeksvraag en inleiding ... 3 Methode ... 4 Kader ... 5 Afgekort ... 5 Hoofdstuk I: ... 6 Verrekenprijzen ... 7 Gelieerdheid ... 7 Methoden ... 7
Transfer pricing guidelines ... 7
Single entity approach ... 8
Methoden ... 7 De Benchmark ... 8 Tested Party ... 8 Transfer mispricing ... 8 Conclusie ... 9 Hoofdstuk II: ... 10 Definitie en Reikwijdte ... 10 Waardecreatie en intangibles ... 12 Netwerkeffecten ... 13 Meerzijdige bedrijfsmodellen ... 14 One-way-ticket to Monopoly ... 15 Hoofdstuk III ... 16 Discrepanties ... 17 Intangibles ... 17 Global branding ... 18 Comparables ... 19 Geen afnemers-nexus ... 19
ALP: Groeiende ontevredenheid ... 20
Transfer mispricing ... 20
Verdieping IP-co en voorbeeld. ... 21
Billijkheid ... 22
Conclusie ... 22
Hoofdstuk IV: ... 24
CCCTB ... 25
Digital Service Tax ... 25
Significant Digital Presence-voorstel ... 28
Unified Approach ... 31
In hoeverre is een rol weggelegd voor het 'Arm’s Length beginsel (ALP)’ bij een billijke winsttoerekening in internationale Consumer-facing-business, en wat zijn de alternatieven?
§ Wat is het ALP en welk doel tracht het te bereiken?
§ Wat is Consumer-facing business en hoe creëert het haar waarde?
§ Welke voordelen/bezwaren kleven er aan het ALP in het algemeen en in het bijzonder met een ontwikkeling richting meer consumer-facing business?
§ Welke (Europese) alternatieven liggen klaar en zijn deze meer geschikt?
Het Arm’s Length beginsel- (hierna ALP) – is een manier om de fiscale winst van een juridische entiteit, (of een onzelfstandig onderdeel ervan in een bepaald land (V.I.), te bepalen. Het is tevens de huidige standaard.1 Het is ontwikkeld in een tijd dat multinationale ondernemingen er anders uitzagen
dan tegenwoordig en lang voordat het internet bestond.2 Het gevolg is dat met de komst van moderne
bedrijfsmodellen een mismatch is ontstaan tussen een economische aanwezigheid in een land en een fysieke aanwezigheid. Het ALP is gericht op die fysieke aanwezigheid omdat het destijds een juiste presentatie gaf van aanwezige activiteiten. Een tijd met typisch een fabriek in land A, een distributiecentrum in land B, winkels in landen C t/m Z. Maar ook een tijd zonder, persoonlijke, digitale apparaten en geavanceerde software.
Het begrip ‘consumer-facing business’ komt uit het OECD-Pillar One-voorstel3. Het staat kort-gezegd
voor (voornamelijk) digitale bedrijven welke met hun businessmodellen diensten, marketing, goederen, recruitment etc., met behulp van immateriele activa, rechtstreeks aan de klant leveren.4 De waarde ervan
komt op een atypische manier tot stand ten opzichte van traditionele bedrijven waardoor o.a. het belang van traditionele vaste inrichtingen afneemt wanneer wordt gesproken van ’aanwezigheid' op een nationale markt. Deze atypische modellen, met ontwikkeling van unieke immateriele activa, brengen veel (nieuwe) voordelen met zich mee. De kracht van CF-business zal bijvoorbeeld vaak schuilen in het aantal afnemers of in wisselwerking tussen deze afnemers.5
De seperate-entity approach is de kern van het ALP en beschouwt iedere juridische entiteit als een onderneming op zichzelf en vergelijkt deze met andere bedrijven voor het bepalen van de fiscale winst van deze entiteit. Zo vormt het een handig middel om de invloed van de ketenfunctie in een concern weg te denken. De vraag is, zeker bij CF-business, of er internationaal nog wel consensus bestaat over
1 Via: www.oecd.org/taxation 2 J. T van Egdom, 2017 p36
3 Secretariat Proposal for a ‘’unified approach’’ under Pillar One, Oktober, 2019. 4 Zie HI voor definitie en bereik.
deze wijze van winsttoerekening.6 Belasting dient een vergoeding te zijn voor het drukken op
voor-zieningen welke een land ter beschikking stelt. Activa, functies en risico zijn de belangrijkste parameters voor waardeaangroei in het ALP. De sterke afhankelijkheid van immateriële activa bij CF-business bemoeilijkt de waardering van transacties en werkt misbruik in de hand.7 Ook zijn de gemaakte kosten
een belangrijke indicator, de vraag is of dit nog kloppend is. De vergelijkbaarheid met transacties van onafhankelijke derden als zakelijkheidstoets lijkt een minder passend middel te worden om winsten te alloceren.
In Europees verband is er sinds BEPS een ontwikkeling8 gaande waarbij winstallocatie meer in lijn moet
zijn met waardeaangroei dan het in het verleden is geweest (met belastingontwijking als grootste gevolg). Bij deze hervorming hoort ook wellicht een andere vorm van heffen. In dit onderzoek zal ik hier verder over uitweiden en tevens zal ik de Europese initiatieven behandelen welke betrekking hebben op het onderwerp.
Methode
Hoofdzakelijk literatuuronderzoek, kwalitatief. Voor de meer definiërende hoofdstukken I en II kan de Juridische Bibliotheek van de UvA worden geraadpleegd. Hier probeer ik een relevant beeld te schetsen van het ALP en consumer-facing business. Voor de hoofdstukken III en IV, welke betrekking hebben op de opinies en inzichten, is onderzoek op het internet ook geschikt. Dit geldt ook voor bijv. het raadplegen van (concept)-verdragen, richtlijnen en papers. Graag houd ik ook de mogelijkheid open om (kleinschalige) interviews te doen over het onderwerp met deskundigen werkzaam bij de UvA9. Ik hoop
een goed beeld te krijgen van de bruikbaarheid van het ALP in een tijd waarin grote multinationale ondernemingen, welke hun kern vinden in de digitale dienstverlening, ter discussie staan bij zowel geleerden als leken. De roep om meer gewicht toe te kennen aan factoren als locatie of woonland van afnemers bij toerekening van Europese winsten, is zeer actueel en komt veelvuldig ter sprake in de literatuur.
Kader
De onderzoeksvraag beoogt te beantwoorden in hoeverre het ALP zoals we het nu toepassen nog toerei-kend is om billijke concerntransacties te bewerkstelligen in consumer facing business en of er betere alternatieven op komst zijn op Europeesrechtelijk gebied. Beter, doordat rekenschap gegeven wordt aan zowel de immateriele voordelen als het afnemersprobleem. Het woord ‘billijk’ in de onderzoeksvraag van dit werk slaat namelijk niet op billijkheid als zakelijkheid. Het woord billijk geeft een eenvoudig
6 T Faccio, S Piciotto, September 2017
7 Bijv.
https://www.telegraph.co.uk/technology/2019/12/31/google-end-controversial-dutch-sandwich-loophole-allowed-move/
8 Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10, BEPS 9 Geschreven voordat coronacrisis uitbrak.
toetsingskader en ruimte om een blik te werpen op verschillende concepties in de literatuur van wat een eerlijke winstverdeling is voor consumer-facing business. De enkele vraag of consumer facing business in overeenstemming is met het ALP, ofwel zakelijk is, zou anders impliceren dat dit tot een eerlijke uitkomst leidt voor de individuele belastingdiensten.De maatschappelijke discussie met betrekking tot multinationals is sinds de kredietcrisis van 2008 met name gericht geweest op de vraag of de bedrijven wel hun fair share, zoals dat heet, betalen. Deze term, in al haar vaagheid, zal fundamenteel een andere vraag inhouden dan de vraag of alle transacties zakelijk zijn op grond van het ALP. Ik zal mij in dit onderzoek niet beperken tot de vraag of het ALP kan worden opgerekt om tot zakelijke/billijke uitkomsten te blijven komen (binnen een moderne opvatting over waardering van immateriële vaste activa of marktaanwezigheid). Het ALP zowel als de Europese alternatieven zullen worden getoetst met betrekking tot de manier waarop deze economische, reële druk op een markt vertalen naar een heffingspositie voor de betreffende landen. Gevolgd met de vraag of deze relatie blijk geeft van billijkheid in mijn ogen zowel als in die van mede-juristen. Billijkheid betekent op dat moment ook dat het ALP of de alternatieven benaderingen worden getoetst op doel en strekking of eventuele nare bijwerkingen. Hiervoor is een afweging nodig vanuit zowel het perspectief van MNO’s als dat van de belastingdiensten. Wanneer een Europese alternatieve benadering bijvoorbeeld wél leidt tot een eerlijke verdeling van heffingsrechten maar ook tot gevolg heeft dat er astronomische compliancekosten ontstaan, ligt het voor de hand dit het mogelijk geen billijk alternatief is. Dit geldt natuurlijk ook als een nieuwe benadering misbruik niet aankaart of zelfs in de hand werkt.
De onderzoeksvraag beoogt mede te beantwoorden in hoeverre Europese alternatieven een vervanging vormen voor het ALP. Alternatieven welke potentieel beter:
1. aansluiten bij waardecreatie zoals zich dat afspeelt binnen moderne digitale bedrijfsmodellen. (Welke sterk afhankelijk zijn van immateriële vaste activa in hun dienstverlening.)
2. Beantwoorden aan de vraag of, tegenover aanwezigheid op een nationale markt, ook de opbrengsten kunnen worden belast die je in dat land mag verwachten.
Afgekort
ALP. = Arm’s length principle c.q. Arm’s length beginsel
OESO = Europese organisatie voor economische ontwikkeling en samenwerking TP- = Transfer pricing, verrekenprijzen
V.I. = Vaste inrichting van hoofdhuis
1. Hoofdstuk I -Verrekenprijzen, het arm’s length beginsel toegepast.
In dit hoofdstuk zal een omschrijving van het ALP1011 en de toepassing ervan worden gegeven. Ooit is
deze ontstaan als gouden standaard in de commerciële wereld, maar het speelt tegenwoordig een belangrijke rol in hoe winsten (inter)nationaal worden gealloceerd.12
1.0-Interne verrekenprijzen. Moderne concerns verspreiden zich, niet anders dan een traditioneel
concern, uit over meerdere soevereine staten. Elk land met effectieve wetgeving en een functionele belastingdienst zal een stukje van de wereldwinst van deze bedrijvigheid willen belasten. De doctrine van de verrekenprijzen is gericht op het hangen van een juiste prijs aan goederen, diensten, etc. binnen verschillende entiteiten van dit concern. De te bepalen prijs voor deze activiteiten bepaalt namelijk de uiteindelijke belastbare grondslag in dat land.13
1.1-Gelieerdheid. Logischerwijs komen verrekenprijzen pas om de hoek kijken indien de verschillende
juridische entiteiten of lichamen onder gemeenschappelijke zeggenschap staan of in gemeenschappelijk eigendom zijn. Zonder gemeenschappelijk eigendom is er immers geen ‘gevaar’ dat transacties geworteld zijn in aandeelhoudersmotieven. Het zal daarom in dit licht dan ook telkens gaan over ‘gelieerde lichamen’ waartussen verrekenprijzen dienen te worden bepaald. Gelieerdheid ontstaat van rechtswege wanneer rechtspersonen verbonden zijn door aandelen en/of kapitaal.14
1.2-Seperate entity-approach. Het ALP vormt een referentiekader en abstraheert van gelieerdheid. Deze
wordt weggedacht om tot een belastingbare grondslag te komen per juridische entiteit. Van vergelijkbare transacties met de standalone situatie wordt aangenomen dat deze zakelijk zijn om de reden dat de beweegredenen van onafhankelijke partijen, gezien in het licht van hun (markt)omstandigheden altijd zullen denken vanuit hun eigen winstbelang.15 Dit principe vormt zo een kader om transacties op hun
zakelijkheid te toetsen.16 Hierbij zullen de betrokken activa, functies en risico’s worden vergeleken met
de standalone-situatie. Arm’s length-onderzoek is geen exacte wetenschap. Uitkomsten dienen wél binnen een range te vallen.17 Buiten deze range vallen kan ten gevolge hebben dat een (gedeelte van
10 Sinds 2002: art.8b Wet VPB 1969.
11 Zie ook Par. 1.6 van de OESO-richtlijnen en art.7 OESO-modelverdrag. 12 J. White, 2019
Link: https://www.internationaltaxreview.com/article/b1fq9gf31zjzdx/arms-length-pricing-in-an-imperfect-world
13 http://docplayer.nl/25005197-Interne-verrekenprijzen.html
14 Zie bijv. art. 10a, 15b, 13b/ab. De OESO heeft een eigen definitie in artikel 7. 15 V. Egdom, p 12
16 Enigszins vergelijkbaar is de ‘geen weldenkend ondernemer’-jurisprudentie, Al wordt in dat geval getoetst aan wat een
gemiddeld verstandig ondernemer in de gegeven situatie zou doen. Bijv. HR Renpaarden.
een) transactie door de belasting door geherkwalificeerd of zelfs volledig worden genegeerd, al is dit een uitzondering.18
1.2.1- OESO en OESO-Transferpricing-Guidelines. De Organisatie voor Economische Samenwerking
en Ontwikkeling19 is een samenwerkingsverband van zevenendertig landen ten behoeve van
internationaal sociaal- en economisch beleid. De TP-Guidelines van de OESO zijn voor dit werk en voor verrekenprijzen wereldwijd van groot belang. Ze hebben geen, formeel afdwingbare, autoriteit maar in de praktijk is dit wel anders. Het geldt als een belangrijk richtsnoer van naties over een juiste toepassing van het ALP. Deze richtlijnen beslaan nu reeds 700 pagina’s en zijn constant in aanbouw. Inmiddels hebben meer dan 60 regeringen regels voor verrekenprijzen opgestelde in bijna alle gevallen (met de opvallende uitzonderingen van Brazilië en Kazachstan) gebaseerd zijn op het ALP. 20
1.3-Methoden. Om de vergelijking met standalone-bedrijven tot stand te brengen wordt gebruik
gemaakt van verschillende methoden waarbij in eerste instantie een scheiding wordt gemaakt in methoden waarbij wordt gekeken naar de brutowinstmarges en methodes waarbij de nettowinstmarges van transacties worden gebenchmarkt. Gemaakte kosten of omzet wordt gebruikt als basis om de ‘opslag’ over te berekenen, op basis van functies, activa en risico. De methodes zijn uitgebreid beschreven door de OESO21. In Appendix I en II staat een overzicht van de methoden en de werking
ervan.
1.4-DeiBenchmark. Transfer pricing = geen exacte wetenschap, het is van belang dit te benadrukken
met hoe een Transfer-pricing analyse in de praktijk tot stand komt. Aan de Arm’s lengthprijs gaat een benchmarkstudie vooraf. Dit is een onderzoek naar de algemene voorwaarden waaronder de transacties zijn aangegaan. Deze voorwaarden worden vergeleken met die gemaakt door derden op een bepaalde markt. Deze studie is noodzakelijk om de range aan geaccepteerde ALP-uitkomsten te bepalen. De functie van dit vergelijkbaarheidsonderzoek is om de ‘meeste vergelijkbare’ transacties in kaart te breng-en.
1.6.1.-Tested-party. Als we het hebben over toepassen van de methodes in eerste instantie, zal in veel
gevallen een tested party aangewezen kunnen worden. De vergelijking vindt22 doorgaans plaats bij de
partij (de zogenaamde ‘tested party’) binnen de transactie waarvan het meest gemakkelijk gegevens van vergelijkbare functies in het publieke domein gevonden kunnen worden. Dat zijn doorgaans de minst complexe functies omdat de complexere functies vaak unieke kenmerken hebben. De restwinsten van
18 Paragraaf. 1.121 OESO-richtlijnen. 19 https://www.oecd.org/
20 OECO TP- Guidelines 1.1
21 OECD Transfer pricing Guidelines for multinational enterprises and taks administrations. 22 OECD Transfer pricing Guidelines for multinational enterprises and taks administrations. p, 149.
het concern komen zo bij de andere werkmaatschappij(en) terecht. Het bezwaarlijke aan deze methode met betrekking tot digitale bedrijven en CF-business zal in hoofdstuk III meer uitgebreid aan bod komen.
1.6.2-Principaal-structuur. Het aanwijzen van een tested party om de methodes op los te laten, betekent
ook dat alle niet-routinematige beloningen toekomen aan de meer complexe partij(en), niet zijnde de tested party’s. Hiermee is sinds het jaar 2000 flink gepland door belastingadviseurs. Deze principalen werden strategisch geplaatst in bijvoorbeeld Zwitserland, of andere gunstige jurisdicties23. Deze
‘offshoring’ bestond doordat de juridische, ofwel ‘papieren’, werkelijkheid werd geaccepteerd. Het vereiste van ‘substance’ zoals we dat nu normaal beschouwen volgde pas na de crisis van 2008.24
1.7-Transfer-mispricing. Het doel van verrekenprijzen is het verkrijgen van de juiste geconsolideerde
winst van een entiteit door te abstraheren van aandeelhoudersmotieven in de waardering van transacties.25 Helaas is misbruik te makkelijk gebleken. Niét voor niets heeft de OESO in het
BEPS-project transfer pricing genoemd als één van de fundamenten van winstverschuiving en grondslag-uitholling. Zolang er tariefverschillen en dispariteiten in het bepalen van de belastbare grondslag blijven bestaan tussen landen zal transferpricing gebruikt blijven worden door multinationals om zo weinig mogelijk belasting te hoeven betalen. De vraag of in dit licht het ALP tot billijke uitkomsten leidt, is een vraag die in hoofdstuk III aan de orde komt.
1.8-Vaste-inrichtingen. Entiteiten gevestigd in het ene land kunnen een vaste inrichting hebben in een
ander land. Artikel 5 van het OESO-modelverdrag geeft een codificatie welke van belang is wanneer een verdrag van toepassing is.2627 Belangrijk is de realisatie dat dit enige erkende aanknopingspunten in
verdragen zijn die leiden tot buitenlandse belastingplicht van een juridische entiteit.
1.hFor the purposes of this Convention, the term “permanent establishment” means a fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on.
2. The term “permanent establishment” includes especially: a place of management; a branch;
an office; a factory;
a workshop, and a mine, an oil or gas well, a quarry or any other place of extraction of natural
23 Inclusief een ruling van de lokale belastingdiensten.
24 Transfer pricing should be in line with value creation’, = niet voor niks een leus die samenhangt met BEPS(2013) 25 Van Egdom 2017, p. 5.
26 Artikel 5 OESO-modelverdrag, Attribution of profits to permanent establishments.
27 Er is geen universele definitie van een Europese V.I, alleen wanneer een verdrag in overeenstemming is met OESO
resources
A building site or construction or installation project constitutes a permanent
In bovenstaand artikel staat (nog) geen omschrijving van web-activiteiten.28 De beschreven activiteiten
die wél kwalificeren voor een heffingsrecht zijn gericht op fysieke, tastbare aanknopingspunten zoals een kantoor, een fabriek of werkplaats. Ook ontbreekt een rol voor afnemers/gebruikers.
Voor de toepassing van het ALP op het niveau van vaste inrichtingen is de Authorized OECD-approach29 ontwikkeld. Met deze benadering wordt óók geabstraheerd van het feit dat een vaste
inrichting een onderdeel is van het hoofdhuis waar het deel van uitmaakt. Hoewel een V.I. geen eigen balans heeft, wordt op deze afzonderlijk de TP-methodes toegepast als ware zij een zelfstandige entiteit. Dit wordt ook wel de functionele seperate-entiteit-approach genoemd. 30
1.9-Conclusie. We hebben dit eerste hoofdstuk gekeken naar het Arm’s Length beginsel: ALP. Een
beginsel wat sinds jaar en dag bestaat, wereldwijd erkenning geniet en uitgebreid is onderbouwd door de OESO. Om te komen tot een zakelijke winst wordt gekeken naar de zakelijkheid van individuele transacties van of met derden. Deze transacties worden gebenchmarkt en met behulp van verschillende methoden bepaald. Aan de hand van de verrichte functies, activa en risico’s wordt de hoogte bepaald. Het ALP werkt soms misbruik door multinationals in de hand. TP-methodes zijn geen exacte wetenschap en leiden ook niet in ieder geval tot een theoretische oplossing. Een groot deel van de wereld31 erkent het ALP als de standaard voor winstallocatie. Vaste inrichtingen zijn fysieke constructies
en die worden behandeld als ware zij een entiteit voor de toepassing van het ALP.
28 M.a.w bedrijvigheid op het internet, met lokale afzet tot gevolg. 29 CFE-forum Brussel, 2011.
30 Verrekenprijzenbesluit 10.0, TP- Guidelines over action 7.
31 Met uitzondering van Bijv. Brazilie, Kazachtstan en gedeeltelijke afwijking voor marktjurisdicties en
Hoofdstuk II- Consumer-facing business, moderne waardecreatie
In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat ‘consumer facing-business’ inhoudt en wanneer bedrijven onder het bereik van de alternatieven kunnen gaan vallen. Daarnaast is een overzicht opgesteld van de belangrijkste voordelen welke waarde vertegenwoordigen voor bedrijven onder een dergelijke noemer.
2. 1-Definitie en reikwijdte
Een kort onderzoek op het internet naar de term ‘Consumer-facing’ geeft veel informatie met betrek-king tot klantvriendelijkheid en de mogelijkheid om klanten direct van dienst te zijn, m.a.w.; klantenservicecentra of ‘gerichtheid op de klant’32. In sommige omschrijvingen geeft een ‘user
inter-face’ de doorslag.33 Zoals aangegeven in de inleiding staat de term ‘Consumer-Facing business’ als
zodanig niet in het gerenommeerde Cambridge Dictionary. Wel staat zowel in het Cambridge- als het Oxford-Dictionary de volgende omschrijving voor het eerste voegsel:
customer-facing(adjective): dealing directly with customers or used by customers34
Omdat de term ‘CF-business’ als zodanig is overgenomen uit de documentatie van de Unified approach is het logisch aan te sluiten bij de inmiddels hierover verstrekte informatie met betrekking tot de reikwijdte.35 De OESO sluit zich bij deze definitie aan in het geval van de digitale dienstverlening maar
verstaat er blijkbaar meer onder, zoals ook bedrijven die consumentengoederen leveren.36
‘’businesses that generate revenue from supplying consumer products or providing digital services that have a consumer- facing element. ‘’
Het gaat het er wel om dat de fysieke aanwezigheid van winkels37 ontbreekt en dat contact met de klant
over transacties of diensten (al dan niet door vergaande digitalisering) ‘er tussenuit’ zijn gehaald. Dit hangt eigenlijk direct samen met het ontbreken van vaste inrichtingen om transacties aan te gaan en diensten te leveren. Deze CF-elementen zijn uiteraard ten minste aanwezig bij alle zwaar geïntegreerde digi-reuzen zoals Google, Facebook en Uber.
32 https://www.google.com/search?client=firefox-b-.
33 ‘’Customer facing services include hardware, software or technology with user interfaces (UI) or applications that directly interact with customers’’. https://www.techopedia.com/definition/23325/customer-facing
34 https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/customer-facing?q=customer-facing
35 een verdere uitwerking van het bereik van deze nieuwe regels zal deels in dit hoofdstuk en deels in hoofdstuk IV te vinden
zijn, waar ook een naderde inspectie van de Unified approach volgt..
36 Public consultation for secr. Proposal under pillar One, p 7 37 Voornamelijk op luxegoederen zal het betrekking hebben.
The allocation of a new taxing right to market jurisdictions through new nexus and profit allocation rules would recognize that in today’s globalized and increasingly digitalized economy a range of businesses can project themselves into the daily lives of consumers (including users), interact with their consumer base and create meaningful value without a traditional physical presence in the market.
Het concept van CF-business in de zin van de OESO-betekenis gaat bewust verder dan grote tech-nologiebedrijven die hun business direct aan tot de klant leveren vanuit het internet maar richt zich meer in het algemeen op bedrijven die betekenisvolle waarde zullen ontlenen aan interactie met consumenten in vreemde marktjurisdicties. Het digitale aspect speelt hier typisch ook een rol. 38
‘’for digital centric businesses which interact remotely with users, who may or may not be their primary customers, and other consumer-facing businesses for which customer engagement and interaction, data collection and exploitation, and marketing and branding is significant, and can more easily be carried out from a remote location. This would include ‘highly digitalized businesses which interact remotely with users, who may or may not be their primary customers, as well as other businesses that market their products to consumers and may use digital technology to develop a consumer base. 39
Bovenstaande betekent niet dat Business-to-Business-bedrijven(B2B) uit de reikwijdte zijn gehaald. Waar een B2B-bedrijf de verkoop van consumentenproducten via tussenpersonen behelst, zal dit er waarschijnlijk wel onder gaan vallen. De focus op consumenten betekent echter dat er bepaalde sectoren zullen zijn die minder betrokken zijn bij de markt, waar deze ratio niet van toepassing is. 40
De definitie van CF-business in de zin van de OESO lijkt bewust breed is gehouden. Door niet alleen te kaderen rond ‘highly digitalised’ bedrijfsmodellen maar CF-business als overkoepelende term te houden, wordt de mogelijkheid gecreëerd om marktjurisdicties -meer in het algemeen- een groter stuk van de taart te geven. CF-business geeft, in de ogen van de auteur, als overkoepelde term ook een open norm voor alle potentiele ‘digi reuzen’ die op eenzelfde wijze acteren en waarbij ontevredenheid kan bestaan over de belastbaarheid ervan.
Nu we op het netvlies hebben wat op Europees niveau wordt bedoeld met CF-business, zal de rest van dit hoofdstuk de zwaartepunten ervan in kaart brengen voor wat betreft waardecreatie.
38 B. Rajathurai, M. Clayson, Unify and conquer: the unified approach to pillar one. p. 1 39 2.2 A secretary proposal under pillar One, 2.2 scope, p 17, paragraaf 19.
40 De term "consument" verwijst in het algemeen naar personen die goederen of diensten kopen of gebruiken voor
persoonlijke doeleinden (dwz buiten het kader van een professionele of zakelijke activiteit), terwijl de term "klant" over het algemeen alle ontvangers van een goed of dienst omvat (inclusief zaken klanten die geen eindgebruikers zijn). /A secretary proposal under pillar One, 2.2 scope, p 17.
2. 2-Waardecreatie en intangibles. Vergaande digitalisering en het internet hebben geleid tot
bedrijfs-modellen zoals we deze nu zien bij Bijvoorbeeld Uber, Google, Facebook, maar typisch zijn ook Netflix, Booking.com, AirBnb, Amazon Ali-baba of Snap, etc. Zoals ook in het volgende hoofdstuk uitgebreid aan de orde zal komen, leunen zij voor hun waarde sterk op immateriële vaste activa, de intangibles. Deze bedrijven zijn uitvoerend sterk afhankelijk van software en zullen constant actief R&D-activiteiten verrichten teneinde software efficiënter te laten werken.41Aan unieke intangibles die het businessmodel
definiëren, zoals bijvoorbeeld de algoritmes achter Facebook of Uber, komt bijzonder veel waarde toe en maakt en fysieke logistiek overbodig. Ook de mobiliteit van deze intangibles is wat problemen kan veroorzaken in de reflectie van waardecreatie.42 De hoge mate van integratie zoals bij de genoemde
applicaties en websites is iets wat steeds prominenter ook een rol speelt bij bedrijven die in eerste instantie nog wel werden geassocieerd met fysieke constructies voor hun activiteiten(bijv. verkoop consumentengoederen).43
2. 3 Afhankelijkheid van data. Ontwikkeling in de IT en de komst van het internet hebben het makkelijk
gemaakt om data van hun gebruiker, klanten en operaties te verzamelen. CF-bedrijven zullen dit in de regel ook vaak doen.44 Data verkregen van gebruikers kan specifieke informatie bevatten die waarde
toevoegt aan het bedrijfsmodel omdat deze bijdraagt aan de constante ontwikkeling. Hoewel deze koppeling van alle tijden is, is dit in het geval van sommige CF-bedrijven van groot belang geworden voor hoe het bedrijfsmodel werkt. Data kan worden verzameld op verschillende manieren, waarbij data benodigd voor registratie het meest voor de hand ligt.45 De schaal waarmee data kan worden verzameld
en geanalyseerd, is typerend voor veel CF-business en onderscheidend van het traditionele model. Belangrijk is de realisatie dat big data een ‘nieuwe manier’ is om waarde te creëren in digitale bedrijven.46 Dit geldt inmiddels ook voor bedrijven die niet typisch digitaal georiënteerd zijn.47
2.4-Netwerkeffecten. Netwerkeffecten hebben betrekking op het feit dat online gedrag van gebruikers
een direct effect hebben op de voordelen verkrijgbaar door andere gebruikers. De OESO neemt als het voorbeeld van een fax-apparaat. Een enkele fax heeft op zichzelf geen waarde, louter die mensen die een fax kopen wanneer andere gebruikers dat reeds eerder hebben gedaan, ervaren de voordelen van het ontstane netwerk. 48 Eenzelfde analogie kun je maken voor CF-modellen zoals bijvoorbeeld Facebook,
of Uber, (zie ook hfst. III) Facebook.49 Het platform had nooit het succes behaald wat het heeft als het
41 OESO, BEPS (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs:
OECD Publishing 2015, p. 64.
42 OESO, BEPS (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs:
OECD Publishing 2015, p. 65. Maar ook hoofdstuk I over IP-companies.
43 Denk aan make-upmerken tot Samsung.
44 Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 – 2015 Final Report’,p 67. 45Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 – 2015 Final Report’,p 67. 46 https://www.nbcnews.com/tech/tech-news/google-sells-future-powered-your-personal-data-n870501 47 Via: https://www.icas.com/thought-leadership/technology/10-companies-using-big-data
48 Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 – 2015 Final Report’,p 72. 49 Een zelfde effect geldt net zo goed voor bijvoorbeeld Marktplaats.nl
niet de inherente eigenschap bevat van een volledig netwerk. Netwerkeffecten zijn, omdat vrijwel iedereen zich daarop bevindt, hun ‘key value driver’. Het ligt dan meer voor de hand om te zeggen dat er waarde toe te rekenen is aan schaal-, synergie-, of netwerkvoordelen. Op eenzelfde manier kan Uber niet functioneren als niet tenminste elke 10 minuten een taxi beschikbaar kan zijn. Wanneer er te weinig gebruikers zouden zijn, zou de wachttijd te lang worden en de dienst onbruikbaar.50 De stijging van de
waarde van het netwerk stijgt ook met de toename van iedere gebruiker, zonder dat daar een directe ‘beloning’-tegenover.staat.
2.5-Meerzijdige bedrijfsmodellen. Meerzijdige modellen zijn gebaseerd op een markt waarin
verschillende groepen of personen interactie hebben via een platform of tussenpersoon en waarbij besluiten gemaakt door ieder individu of groep een uitwerking hebben op de andere groepen of personen op het platform51. Een voorbeeld van een meerzijdig model is wederom Facebook52. Maar bijvoorbeeld
ook PayPal, dat meer waarde vertegenwoordigd voor de verkoper wanneer een zo groot mogelijk aantal gebruikers dit gebruikt. Omgekeerd is het voor gebruikers voordelig zo veel mogelijk handelaren deze kaart accepteren. De ontwikkeling richting een meer digitale economie heeft de waarde van dit bereik en flexibiliteit meer voorkomend gemaakt in de over-de-grenssituatie. Meerzijdige modellen kennen eigen synergie-voordelen; zo kan een bedrijf verschillende dienstverlenende applicaties die complementair aan elkaar zijn.53 Op haar beurt heeft dit synergie-voordelen; een samenvoeging van
deze applicaties creëert een voor gebruikers meer aantrekkelijk ‘pakket’’. Een typische gang van zaken in CF-business is een platform, bijvoorbeeld een netwerkdienst, waarbij gebruik is gemaakt van applicaties voor het aantrekken van klanten (zijde 1) en gelijktijdig gefinancierd door verkoop van advertentieruimte aan anders klanten (zijde 2). Bedrijven kunnen daarnaast kiezen voor een API, (Application Programming Interface). Dit is een software-interface die het mogelijk maakt dat twee applicaties met elkaar kunnen communiceren. 54 Dit specifieke synergievoordeel is inherent aan de
manier waarop ontwikkelaars bijdragen aan de applicatie.
2.5.1-Meerzijdige bedrijfsmodellen – Flexibiliteit55 De aard van digitale informatie en de infrastructuur
van het internet bieden ruim baan voor meerzijdige bedrijfsmodellen. Middelen zoals gebruikersinfor-matie of geplaatste ‘content’ kunnen gemakkelijk worden opgeslagen en waarde toevoegen lang nadat deze is vergaard.
50 When additional people join a social network, the welfare of the existing users is increased, even though there is no explicit
agreement compensation among the users for this improvement. (Easley, Kleinberg, 2010)
51Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 – 2015 Final Report’,p 73
52Facebook rekent niet direct af met gebruikers, de valuta waar de gebruiker mee betaald is haar aandacht. 53 Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 – 2015 Final Report’,p 74
54 Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 – 2015 Final Report’,p 75 55 Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 – 2015 Final Report’,p 75
2.5.2-Meerzijdige bedrijfsmodellen – Bereik De digitale economie maakt het gemakkelijker om in
verschillende landen een meerzijdig model uit te voeren zonder praktische perikelen. In tegenstelling tot traditionele meerzijdige modellen zoals bijvoorbeeld reclameopbrengsten/televisie-uitzendingen of de beperkte openbare ruimte die openstaat voor commerciële winkelcentra maakt het internet het mogelijk om middelen verbonden aan data-verzameling ‘dichtbij’ de gebruiker te houden bij een verkoopproces. En de logistiek die nodig is de verkregen data te verkopen aan andere afnemers totaal ergens anders te plaatsen.
2.6-One-way-ticket to Monopoly- value creation on steroids.
Typerend voor de manier waarop digitale bedrijven en met name, CF-bedrijven is een bepaald opstart-voordeel, waarbij in korte tijd een monopolypositie kan worden afgedwongen op een markt. Dit doet zich met name voor wanneer een bedrijf de eerste in haar straatje is die met een dergelijke ontwikkeling op de markt komt. Deze positie kan mogelijk worden versterkt door een patent of andere vorm van intellectueel eigendom om het exclusieve recht te exploiteren. Sommige spelers op de markt zullen als gevolg van bovenstaande in combinatie met keuzes van consumenten samengesteld door netwerk-effecten, extreem snel een dominante marktpositie kunnen verkrijgen.56
2.7-Conclusie
CF-business is een overkoepelde term gebruik door de OESO voor voornamelijk digitale grote bedrijven die hun diensten rechtstreek leveren aan de klant door middel van immateriele activa en digitale toepassingen. CF-business is sterk afhankelijk van immaterieel actief om meerdere redenen. Ten eerste omdat unieke code wordt ontwikkeld en in eigendom worden beschermd om deze bedrijven in de lucht te houden. Daarnaast komt deze afhankelijkheid ook tot stand doordat aan big data, grote hoeveelheden gebruikersinformatie, veel waarde toekomt. Verschillende kenmerken onderscheiden CFB van de traditionele bedrijfsmodellen. Zo wordt het getypeerd door meerzijdige bedrijfsmodellen en worden de synergie en schaalvoordelen van het internet en digitalisering ingezet om grotere winsten te behalen en in korte tijd een dominante marktpositie op te bouwen als gevolg van deze schaal en synergie-voordelen. Ook kunnen netwerkeffecten direct een dynamisch effect hebben op hoe waardevol een bedrijf is doordat er voordelen uit voortvloeien. Met andere woorden: Internet en vergaande digitale ontwikkelin-gen hebben geleid tot nieuwe vormen van waardeontwikkeling bij deze bedrijfsmodellen. Het belang van veel afnemers hangt daarmee direct samen.
Hoofdstuk III: Het ALP en Consumer-facing business
In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke zaken het meest ‘schuren’ met het ALP als het gaat om waarde-creatie van digitale platforms maar meer in het algemeen ook tot alle bedrijven die hun goederen en/of diensten direct aan de klant leveren zonder de noodzaak van fysieke aanwezigheid.
2000-2020. Bedrijven worden MNO’s omdat ze zo winsten genereren die ze binnenlands niet behaald
zouden hebben. Een aantal aspecten van de motivatie/neiging van bedrijven om ‘global’ te gaan, is door de jaren heeft veranderd. Met de komst van het internet is de grens failliet gegaan. Het gemak waarmee een klantenbestand kan worden opgebouwd en een economische betrekking kan worden aangegaan, heeft tot een verkorting van de waardeketen geleid.57 Dit kan problemen opleveren bij toepassing van
het ALP. Met de komst van volledige geïntegreerde ‘global players’ zoals Apple, Google, en Facebook komt ook de drang naar een kritische heroverweging van het ALP.
‘The arm’s length standard is basically an articulation of the traditional market approach to valuation.’58
Discrepanties. De vraag heerst in hoeverre de economische realiteit nog wordt weerspiegeld met zuivere
toepassing van het ALP.59 Immateriële activa gaan een steeds grotere rol spelen in de identiteit van
digitale bedrijven. Het zijn ook deze activa waar de grootse waardecreatie en winstgevendheid vandaan komt.60 Het ALP heeft met betrekking tot het traditionele model ook niet altijd op steun van fiscalisten
kunnen rekenen. Het probleem van schaal- en synergievoordelen is van alle tijden.61 Maar daarnaast is
er in de praktijk het gebrek aan ‘comparables’ (m.a.w. vergelijksmateriaal die nodig zijn voor een correcte benchmark van de in hoofdstuk I besproken TP-methoden). Dit heeft in de praktijk vaak geleid tot de vraag in hoeverre de Arm’s length uitkomsten kunnen worden uitgelegd als een juiste presentatie van de economische werkelijkheid. Dit probleem is bij digitale bedrijven alleen maar groter geworden met de grote afhankelijkheid van immaterieel vast actief, de intangibles, voor hun waarde. In de praktijk zal de vraag of sprake is van een correctie presentatie van de economische werkelijkheid afhankelijk zijn van de vraag of aan een dergelijk intangibles een juist prijskaartje kan worden gehangen. Een adequate waardering is niet alleen van belang voor het geval dit actief binnen concern wordt overgedragen maar ook of een royalty juist is bepaald.62
57 Public Consultation Document for: Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, p8 58 Y. Brauner, 2008, p2
59 Bijvoorbeeld: O. Treidler, 2016. 60 Van Egdom 2017, p 25
61 Y. Brauner, 2008, p12 62 V. Egdom 2017, p 120
Intangibles. Onder de term intangibles (vert.: immateriële activa) valt alles wat je niet kunt zien en niet
kunt voelen.63 Ze spelen een zeer dominantie rol in waardecreatie in een moderne economie.64 Naast het
feit dat de TP-Guidelines en het OESO-modelverdrag in artikel 5 geen nexus, ofwel aanknopingspunt, bevat voor de sterke aanwezigheid op een lokale markt die afnemers als criterium aanneemt, zijn er nog een aantal andere aspecten waar het ALP tekortschiet als het gaat om transacties en waardering van intangibles. Veelal zullen de grootste voordelen onder ALP in CF-business worden toegerekend aan de intangibles die de complexe unieke algoritmes in de lucht houden en die partijen die dit actief beheren en controleren.65 Distributeurs krijgen een routinematige beloning bijvoorbeeld op basis van de
gemaakte omzet.66 Er zijn hier synergievoordelen denkbaar die bij toepassing van het ALP tussen wal
en schip vallen. De gelieerde partij binnen de transactie wier bruto- of nettowinst van bepaalde transacties vergeleken wordt met een ongelieerde partij en op basis daarvan zijn winst krijgt toebedeeld, zal niet in het synergievoordeel delen omdat dit voordeel bij de vergeleken ongelieerde partij in principe niet aanwezig is. Dit wordt in de literatuur genoemd als het grootste nadeel van het ALP. 67 Een specifiek
kenmerk van intangibles is dat ze vaak zijn ontstaan door activiteiten in het verleden, die hun vruchten voor een deel pas afwerpen in de jaren die nog moeten komen. Het houdt in dat de onderneming met een intangibles iets waardevols bezit, dat naar alle waarschijnlijkheid gaat leiden tot een inkomsten-stroom in de toekomst. Dit leidt tot problematiek omtrent waardering in de praktijk.68 De OESO is (pas)
in 2010 gestart met toevoegen van een specifiek hoofdstuk69 voor de problematiek omtrent intangibles
en het ALP. Deze veranderingen zijn te verklaren in het licht van de BEPS-ontwikkelingen en moest het ALP ‘weerbaarder’ maken. Voor dit werk zijn voornamelijk relevant, de Trade-intangibles en de Marketing intangibles.
Marketing-intangibles. Hieronder wordt mede verstaan; handelsmerken en handelsnamen,
klanten-bestanden. In de praktijk zal de naamsbekendheid van een product of de goede reputatie van een product de waarde van het marketing-intangible bepalen. Ontwikkeling van marketing-intangibles zal in het geval van CF-business zich veelal centraal afspelen. Bij CF-business zit marketing soms verdisconteerd in de dienstverlening. Zoals bij bijvoorbeeld Google het geval is.70 Lokale televisiereclames of
mond-op-mondreclame zijn niet de reden waarom hun advertentieruimte71 in zwang is geraakt bij de lokale
63 Een definitie van intangibles i.d.z.v de richtlijnen luidt als volgt: Something intended to address something which is not a
physical asset or a financial asset, which is capable of being owned or controller for use in commercial activities, and whose transfer price would be compensated had it occurred in a transactions between independent parties in comparable circumstan.
64 V. Egdom, p. 113.
65 Strikt genomen worden voor de beoordeling van de toegevoegde waarde rond intangibles de DEMPE- Functions zowel als
de Management en Control-Functions genoemd in de literatuur.
66 Een opslag zoals bijvoorbeeld te zien is bij de resaleprice-methode in Hoofdstuk I. 67 Van Egdom 2017, p 30.
68 V. Egdom 2017, p114.
69 Action 8-TP Guidelines- Guidance on Transfer pricing aspects in Intangibles.
70 Zoals ook blijkt uit hoofdstuk II over synergie effecten, en meerzijdige bedrijfsmodellen
71 De inkomsten uit advertenties stegen tot 32,6 miljard dollar, ten opzichte van 28,1 miljard in dezelfde periode 2018, blijkt
uit de laatste kwartaalcijfers van 2019.
markt. Het is de zoekdienst die Google levert en het voordeel van het internet dat ervoor zorgt dat er altijd afnemers van advertentieruimte zullen zijn. (Eventuele reclames van Google volgen dan eventueel in een latere fase, op andere media). De marketing/reclame zit verwerkt in de zoekdienstverlening. Ook die in HII genoemde netwerkeffecten waarmee platforms zich in de kijker kunnen spelen, kunnen worden gezien als een nieuwe vorm van Marketing-Intangibles. Traditioneel zouden lokale entiteiten, i.c.m. met fysieke winkels en personeel producten/diensten lokaal aan de man brengen. Deze zijn over-bodig geworden. Een V.I.-drempel voor omzet-gebruikers in een land/ regio ligt dan meer voor de hand of bijvoorbeeld een herschikking van intangibles.72
Trade-intangibles. Dit zijn o.a. octrooien, modellen en ontwerpen die voor de productie van een goed
of het verrichten van een dienst worden gebruikt.73 Deze komen vaak tot stand door kostbaar
R&D-onderzoek. In de praktijk wordt veel waarde gehecht aan deze schakel in de waardeketen. Entiteiten die gebruiken maken van gepatenteerd immaterieel actief, belonen vaak de lokale R&D-centra (in de praktijk vaak een apart opgezette IP-company met een royalty ter beloning van het gebruiksrecht. Octrooien en patenten spelen een rol bij nieuw ontwikkelde applicaties en diensten voor digitale apparaten, waarmee vervolgens kan worden ‘gepland’.74 In het geval van CF-business zal onderzoek en
ontwikkeling van patenten en ontwerpen in werkelijkheid meer diffuus kunnen plaatsvinden, onder begeleiding van het internet, hetgeen op zichzelf weer synergievoordelen met zich meebrengt.
Global-branding. Hierbij heeft de ‘branding’ centraal plaatsgevonden, waarbij dochtermaatschappijen
(indien aanwezig) de relevante kenmerken van de lokale markt analyseren en de branding aanpassen teneinde een zo passend mogelijk product te leveren. (Zo past Macdonalds al een aantal jaren niet alleen de receptuur aan voor een specifieke markt (sommige landen houden nou eenmaal meer van zout eten), ook is de marketing benadering voor veel landen verschillend.) Marketing op maat levert nou eenmaal meer op. Een vergelijkbaar proces speelt zich af in CF-business. Alleen hier is de noodzaak van een lokale juridische entiteit afwezig. Onder huidige TP- regels zullen lokale entiteiten, indien wél geplaatst, over het algemeen een routinematige beloning krijgen gezien voor hun activiteiten aldaar en niet een beloning gerelateerd aan ‘global branding voordelen’.
Controle over intangibles Bij winstallocatie aan vaste inrichtingen komt de rol van menselijk handelen
telkens terug. Hetzelfde geldt voor de rol van menselijk handelen wanneer we het hebben over intangibles. Deze ‘significant people functions’ spelen ook bij intangibles een belangrijke rol. Telkens zal bij toepassing van het ALP nadruk liggen op de locatie van mensen met betrekking tot de
DEMPE-72 Besproken in UN-manual contreien is de mogelijkheid om intangibles te gebruiken om meer waarde toe te kennen aan
vooralsnog ‘ondergewaardeerde’ voordelen.
73 V. Egdom p 119
functies.75 Door te schuiven met personeel kan strategisch een IP-company (lees= entiteit met meest
waardevolle intangibles +controle hierover) worden geplaatst in een land met een gunstig tarief.
Kostenbenadering. Bij traditionele winstbepaling op basis van het ALP zullen gemaakte kosten een
belangrijke indicatie zijn dat er waarde is gecreëerd.76 Dit werkte misschien uitstekend in het traditionele
model maar het is de vraag of dat ook geldt voor CF-business. Het is als problematisch te beschouwen dat er geen verbinding is tussen ‘afnemers’ en opbrengst in de functionele analyse bij AL-pricing. Dit leidt tot onlogische resultaten bij bijv. webdiensten. De in Nederland aanwezige vestiging van Google ontvangt bijvoorbeeld geen geld uit in Nederland geplaatste advertenties bij de website. Nederlanders die adverteren bij Google, rekenen dat af in Ierland.77 Gezien vanuit een global businessmodel ligt het
meer voor de hand om de landen waar de markt dermate groot dat een lokale entiteit is opgericht, voordelen toe te kennen op basis van de omzet/afnemers van dat land. Activiteiten in een CF-model zullen buitenslands meer gericht zijn op aanpassing van de betreffende formule aan die specifieke taal en markt. Enig contact met de klant vindt geautomatiseerd plaats met een telefoon of via servers elders.78
Een benadering op basis van de lokaal gemaakte kosten dekt dan zeker de lading niet. Alleen bij een tweezijdige methode zoals de profit split zou dit tot een Arm’s length uitkomst leiden. De profitsplit79
lijkt echter ook niet toereikend hiervoor vanwege het gebrek aan vergelijkingsmateriaal.80
Comparables. Naast de ALP problematiek omtrent intangibles staat ook het probleem van de
comparables. Zoals blijkt uit hoofdstuk I wordt gebruikt gemaakt van een benchmark en een range om tot geaccepteerde TP-uit-komsten te komen. Niet in alle gevallen zullen de uitkomsten goed uit het onderzoek te halen zijn. Dit probleem zal zich nog eerder voordoen wanneer transacties van een modern, digitaal geïntegreerd, concern dienen te worden gewaardeerd. Bij CF-business kan dit de waardering extra bemoeilijken. Vanwege de uniciteit zal het lastig zijn om voor moderne concerns de hoogte van bijv. royalty’s te bepalen. Hoewel er tegenwoordig bijvoorbeeld Royal-Stats81 en andere databases
beschikbaar zijn voor het vinden van comparables, is het nog steeds een relevante tekortkoming van het ALP. Google’s intangibles die betrekking hebben op de waarde van het intellectueel eigendom omtrent de zoekmachine en de manier waarop de marketing in elkaar steekt, zijn van grote waarde voor het bedrijf; dat is zeker. Maar de vraag of deze meer potentiele waarde heeft dan immaterieel actief verbonden aan Uber’s wereldwijde taxi-dienst is enigszins appels met peren vergelijken. Naast het probleem dat er een gebrek aan comparables kan zijn, zijn er ook dus veel transacties die mogelijk tussen derden niet voorkomen. In dat geval is vergelijking met de standalone-situatie zelfs volledig uitgesloten.
75 Development, Enhancement, Maintenance, Protection and Exploitation, de belangrijkste functies m.b.t intangibles. 76 Van Egdom, p80.
77 https://www.quotenet.nl/financien/belasting/a188921/google-nederland-maakt-9-5-miljoen-winst-188921/
78 De servers van bijv. Google zijn inmiddels wijdverspreid. ‘websearch for a planet: the google server architecture. Er zit
echter weinig correlatie tussen de locatie van de servers en opbrengsten.
79 Van Egdom, p114.
80 Zoals besproken bij ‘unieke intangibles’. Consumer-facing business modellen zijn hiervoor immers te divers en ongekend. 81 https://www.royaltystat.com/
Ook de OESO geeft aan dat het niet-vóorkomen van bepaalde transacties tussen ongelieerden in de praktijk moeilijkheden kan opleveren bij de toepassing van het ALP.82
Lokale-markt-intangibles. De roep om een lokale markt-intangible is voornamelijk te horen vanuit
ontwikkelingslanden en grote markteconomieën. Een belangrijke oorzaak van deze ontwikkeling is gelegen in het feit dat zij, als groeiende economieën, op basis van de huidige OESO-richtlijnen, slechts een te beperkt aandeel van de winsten van multinationals kunnen belasten.83 Men is daarnaast van
mening dat een gebrek aan goede ‘comparables’ in ontwikkelingslanden een effectieve toepassing van het ALP in de weg staat. Het gebruik van ‘comparables’ uit westerse landen doet volgens hen geen recht aan de specifieke omstandigheden aldaar. In China hanteert men daarom ook leerstukken als ‘location specific advantages’, ‘local intangibles’ en ‘market premium’84 en een verrekenprijsmethode als de
‘profit-splitmethode’ vanwege het gebrek aan kwalitatief goede comparables. Deze afwijkingen staan uniforme toepassing van het ALP binnen een concern in de weg en leiden tot rechtsonzekerheid.
ALP: meer ontevredenheid internationaal. Opvattingen over welke factoren recht geven op een hogere
opslag van de winst kunnen logischerwijs verschillen per natie, markt of werelddeel. Aangezien de OESO oorspronkelijk een initiatief is van westerse landen, is het niet verrassend dat landen die hier traditioneel niét toe behoren soms een andere opvatting hierover kunnen hebben. Voornamelijk uit China en India85 zijn deze geluiden het grootst maar ook vanuit Europa zijn deze hoorbaar. 86 In thema’s
zoals beloningen voor distributeurs, vergoedingen van fabrikanten, royalty’s voor technologie kiest China bijvoorbeeld haar eigen weg. India toont zich met controles van de belastingdienst bij ondernemingen daar met ‘contract-r&d’ en ‘contract software development’ waarbij de activiteiten vanuit een ander (westers) land worden aangestuurd.87
The notion that risks can be controlled remotely by the parent company and that the Indian subsidiary engaged in core functions, such as carrying out research and development activities or providing services is a risk-free entity has not been found acceptable.” 88
De hier beschreven ontwikkeling komt voort uit het gevoel dat men op basis van de OESO-richtlijnen in deze landen onder huidig ALP vaak genoegen zou moeten nemen met beperkte routinematige beloningen, waarbij de overwinsten binnen het concern zouden vloeien naar rijke westerse landen of belastingparadijzen. Een ontwikkeling richting meer CF-bedrijven draagt alleen maar hieraan bij
82 Par. 1.11 OESO-Guidelines 83 Van Egdom, p22.
84 Van Egdom, p.22
85 Traditioneel dus geen lid, maar wel beide onderdeel van OECD Development Centre. Via:
https://www.oecd.org/dev/press-release-china-joins-oecd-development-centre.htm
86 18 Europese landen, Verenigde staten en Canada om precies te zijn. (1961) 87 Uit van Egdom, p 22
vanwege de afname van het belang van (in)directe investeringen en het ontbreken van een passende nexus. Deze landen, evenals sommige Europese ‘benadeelde’ marktjurisdicties, zullen bij het uitblijven van een billijke verdeling waarschijnlijk meer en meer aanknopingspunten ‘vinden’ om te heffen. Wat leidt tot alleen maar meer rechtsonzekerheid voor bedrijven. Het behoeft weinig woorden dat een en ander de toekomstbestendigheid van het ALP als zodanig, dat wil zeggen, in haar huidige vorm, in twijfel mag trekken. CF-business modellen zullen afzetmarkten in het Oosten zeker niet links willen laten liggen.89
Transfer-mispricing-en-CF-business. In hoofdstuk II is naar voren gekomen de grote waarde die
immaterieel actief speelt in een modern concern. Tevens is besproken dat d.m.v. IP-company’s, vaak het zwaartepunt van de winstgevendheid, kunnen worden verplaatst naar laagbelaste jurisdicties. Bij toepassing van het ALP is vaak ruimte voor discussie. Vóór de financiële crisis van 2008, die gepaard ging met een roep om meer transparantie, was het voor MNO’s vrij gemakkelijk om bij iedere belastingdiensten te opteren voor gunstige rulings90 en telkens met een andere onderbouwing. Hierdoor
is door de jaren heen heel wat winst tussen wal en schip gevallen en is er heel wat ‘ocean money’91 aan
de belastingdiensten voorbijgegaan. Toch is het niet alleen de schuld van het ALP in deze. Natuurlijk, is het ALP door MNO’s ‘ge- of misbruikt’ om belasting te voorkomen maar de vraag komt tevens op of het gebrek aan uitwisseling van gegevens hier niet als hoofdschuldigen moeten worden aangewezen. Het ligt voor de hand dat met de recente ontwikkelingen omtrent Country-by-Country-reporting92 en
vergaande transferpricing-documentatieverplichtingen en transparantie zullen leiden tot billijkere opbrengsten voor belastingdiensten omdat misbruik bloot komt te liggen al dan vroegtijdig-wordt
-opgelost.
Verdieping-IP-co’s-&-voorbeeld. Het voornaamste probleem met intangibles en taxplanning zijn de
mogelijkheden die open staan om de belangrijke, unieke intangibles te isoleren in aparte entiteiten binnen een laagbelaste jurisdictie (hieronder weergegeven in schema). Voor bedrijven die hun waarde voornamelijk ontlenen aan intangibles is dit een manier om binnen Arm’s length voorwaarden de kosten voor directe belastingen te drukken. Dit is een voorbeeld waarbij toepassing van het ALP weliswaar tot een zakelijk resultaat kan leiden maar niet altijd sprake zal zijn van een billijk resultaat in de zin van een fair share benadering.
89 Even los van politieke en culturele redenen die aanwezigheid op een lokale markt kunnen dwarsbomen: zie bijv.
FB-verbod in China. WhatsApp-FB-verbod en alternatief WeChat. https://www.rtlnieuws.nl/tech/artikel/3924481/china-blokkeert-ook-chatten-whatsapp
90 Geraadpleegd via https://www.volkskrant.nl/economie/vijf-vragen-over-tax-rulings~bc8e206d/
91 Deze term wordt gegeven aan geld wat door middel van perfecte mismatches tussen systemen nergens wordt belast. 92 TP-Guidelines, p242.
93
De werkmaatschappijen betalen de IP-co. een royalty voor het gebruiksrecht van het intellectueel eigendom, zodoende wordt de lokale belastbare grondslag verlaagd. De R&D-activiteiten worden in 25%-tarief land (links in plaatje) ‘gestript’ totdat van louter een routinematige functie sprake is, en ‘slechts’ een Costplus beloning volgt.94 .
Billijkheid. Toen tijdens de economische recessie van 2008 veel landen moesten bezuinigen of hun
belastingen dienden te verhogen werd de maatschappelijke en politieke aandacht voor de belastingdruk van multinationals groot.95 De kijker is hierna mede gericht op het ALP als instrument. Het ALP is een
neutrale manier om winsten van MNO’s verdelen. Maar zoals ook blijkt uit Hoofdstuk I is het geen exacte wetenschap en niet perfect. De belangrijkste vraag van dit hoofdstuk is de vraag of toepassing van het ALP bij de bedrijven die onder de scope vallen van de Unified Approach leidt tot onbillijke resultaten. Besproken is de kans op misbruik, het ontbreken van voldoende vergelijkingsmateriaal (zeker bij digitale bedrijven met unieke intangibles). Tel daarbij op dat steeds meer transacties plaatsvinden tussen gelieerde partijen (hetgeen überhaupt vergelijkbaarheidsonderzoek bemoeilijkt) en het is niet meer vreemd om toepassing van het ALP in twijfel te brengen in het algemeen, en voor CF-business speciaal.
Conclusie. Het ALP heeft in het verleden al wat kritiek gekregen omdat het een gedateerd kader zou
zijn. De OESO heeft met TP-Guidelines-updates de waardecreatie in overeenstemming met de ontwikkelingen proberen te brengen, maar een gebrek aan comparables in slechte bruikbaarheid van de methodes in sommige, moderne bedrijfsmodellen leiden tot discrepanties tussen waardecreatie en uiteindelijke belastingdruk (per land). Tel daar een sterke afhankelijkheid van unieke waardevolle intangibles, het groeiende belang van marktjurisdicties en mogelijkheden tot misbruik bij op en je hebt het recept voor een crisis. Consumer-facing business gaat over het hebben van een ‘global businessmodel’. De traditionele transfer pricing methodes op basis van het ALP zijn inherent niet ontworpen om rekenschap te geven aan de voordelen die samenhangen met belangrijke value drivers van CF-bedrijven, Schaal, synergie, netwerkvoordelen en unieke intangibles. Het levert problemen op
93 Vak Uva Transfer Pricing, hoorcollege week 5, illustratie. 94 Hoofdstuk I, beloning op basis van kosten + een zakelijke opslag. 95 Van Egdom p. 19
in de vergelijkbaarheid met standalone company’s. Zonder toepassing van een profitsplit of (verkapte) verdeelsleutels zullen deze toekomen aan de principaal, vaak het hoofdkantoor met complexe functies. Ontwikkelingslanden en landen met belangrijke markten zijn voorstander van een winstverdeling die meer recht doet aan het belang afnemers en lokale toegevoegde waarde, met die wetenschap ligt er een extra druk op de noodzaak van een (r)evolutie.
Hoofdstuk IV: Europese Alternatieven voor het ALP (en betrekking tot CF-business).
In dit laatste hoofdstuk wordt gezocht naar uitbreidingen of vervangende concepten voor het ALP in producten van Europeesrechtelijke aard.96 De vraag is telkens of deze alternatieven een oplossing bieden
voor de in hoofdstuk III geschetste problemen. De Europese Commissie en de OESO onderscheiden meerdere conceptuele benaderingen die bruikbaar zijn om de nu bestaande belemmeringen weg te nemen.97 (Bij producties van de OESO zullen meer landen worden betrokken dan enkel Europese) Nu
volgen de meest relevante alternatieven, waaronder:
o Home State Taxation (HST);
o Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB); o Digital Service Tax+ Significant Digital Presence-voorstel; o Unified Approach van de OESO.98
Onder Europese integratie wordt mede verstaan het versterken van de interne markt. Voor indirecte belastingen heeft dit in het verleden geleid tot positieve integratie door middel van wetten en richtlijnen. Voor directe belastingen, zoals de VPB, IB, is dit anders. Integratie op dit gebied verloopt moeizamer omdat de lidstaten deze belastingen zien als een manier om te kunnen blijven concurreren onderling hetgeen tot op heden heeft geleid tot een afwezigheid van een Europese vennootschapsbelasting.99
HomesStatesTaxation-(HST);
Dit alternatief is onder huidig recht o.a. bekend van de wijze waarop luchthavenverkeer wordt belast.100
Ik zal er verder weinig aandacht aan besteden omdat het in mijn ogen tot onbillijke resultaten leidt. Hoewel de Amerikaanse President Trump het graag ziet gebeuren lijkt het niet realistisch om alle
96 Zie ook: Facio, 2017, voor meer alternatieve benaderingen 97 EC, European Communities 2002, blz. 468/469
98 Geraadpleegd via:
https://home.kpmg/xx/en/home/insights/2020/01/etf-423-oecd-releases-outline-of-architecture-for-the-unified-approach-and-a-revised-programme-of-work.html
99 Van Egdom, p. 27
100 Bijv. Artikel 19 Vpb sluit luchtverkeer uit van buitenlandse belastingplicht, Luchtverkeer wordt alleen belast in de
marktjurisdicties uit te sluiten van heffingsrecht. Deze oplossing wordt in de ogen van de auteur ondergesneeuwd door de mismatch tussen de plek van heffing en druk op een markt elders.
Alternatief I: Common Consolidated Corporate Tax Base- (Triple C-TB voorstel) (2016-heden)
Dit voorstel is tweeledig. Het eerste voorstel heeft betrekking op het gelijktrekken van de fiscale winstbepaling in de Europese Unie101. Met het tweede voorstel moet een geconsolideerde grondslag
van alle Europese winsten plaatsvinden in het land van vestiging waarna de winsten met een vaste verdeelsleutel kan worden verdeeld over de landen waarin het concern actief is.102
Formulary Apportionment (CCCTB). Toewijzing d.m.v. een vaste formule gebaseerd op bepaalde
parameters. De vraag is of we in het algemeen deze kant op gaan, formulary apportionement komt ook (gedeeltelijk) terug in het ‘unified approach’ voorstel en ook in het (niet-behandelde) Marketing-intangibles-voorstel103 lijkt de OESO die kant op te willen gaan. De keuze voor een verdeelsleutel zou
voor het ALP-beginsel een (gedeeltelijk) einde kunnen zijn. Een vergelijking tussen concernonderdelen met standalone entiteiten is iets wat principieel niet te verenigen is met een vaste verdeelsleutel.104
Uitzondering hierop lijken de gevallen waarbij intra-concerndiensten onder ALP worden doorbelast middels een verdeelsleutel.105106 Dit deel van CCCTB is relevant en maakt het plan ambitieus. Tezamen
met het eerste deel bleek het in 2016 zelfs té ambitieus.107 Om die reden is het voorstel door de
Commissie opgeknipt in twee stukken. Naast een uniformering van de accountingstandaarden moet in 2021 winstallocatie over een volledige geconsolideerde grondslag plaatsvinden door gebruik te maken onderstaande verdeelsleutel.
108109
101 Niet behandeld vanwege gebrek aan relevantie.
102 Substance-eisen zitten vanaf dat moment als het ware verdisconteerd in de winstallocatie.
103 Meer info via:
https://mnetax.com/marketing-intangibles-solution-to-digital-tax-dispute-should-apply-only-to-consumer-facing-businesses-us-official-says-32441
104 Uitzondering hierop is een specifieke Value chain-analyse. (zie hoofdstuk later bridgen CCTB en ALP)
105 Zoals bij een residual(rest) profitsplit, eerste de routinefuncties belonen, dan met een verdeelsleutel op basis van
bijvoorbeeld omzet over de andere partijen die samen de complexe functies verrichten. Technisch gezien valt dit nog wel onder het ALP, wat echter het conceptuele verschil is met een formulary apportionement is lastig uit te leggen. Aan omzet, (of activa)-evenredige verdeling van de kostenlast over het concern kan volgens de OESO nog steeds arm’s length zijn. Uber heeft recent deze residual profit split zelfs aangedragen als oplossing voor het allocatieprobleem. Kort-door-de-bocht is dit wel verdedigbaar nu ongelieerde ondernemingen ook hogere kostenlasten krijgen naarmate de omzet toeneemt. Tevens zal een onderneming met meer activa op de balans in de praktijk vaak meer economische risico’s lopen en een grotere draagkracht hebben, hier past ook een hogere portie van de concernwinst bij. Via: https://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/jtpf-002a-2019.pdf
106 Deze verdeling is ook een ‘vaste’ verdeling op basis van de omzet op gemaakte kosten over de relevante dochter(s)(of
moeder(s). Zie hiervoor: Van Egdom, p. 90.
107Ook door Nederland, geraadpleegd via: https://fd.nl/economie-politiek/1176711/kabinet-te-snel-met-afwijzeneuropesevpb 108 Illustratie via: https://www.taxjournal.com/articles/relaunched-common-consolidated-corporate-tax-base-03112016 109 1/3 van de omzet van een groepsmaatschappij / verkoop van de hele groep + 1/3 van (50% van de loonlijst van een
groepsmaatschappij / salaris van de hele groep en 50% van het aantal werknemers van een groepsmaatschappij / aantal werknemers van de hele groep) + 1/3 van de activa van de groepsmaatschappij / activa van de groep). De uitkomst van deze formule wordt vermenigvuldigd met de geconsolideerde belastinggrondslag.
De voor dit werk relevante vraag is in hoeverre rekening wordt gehouden met waardecreatie binnen moderne digitale concerns. In de ogen van de auteur is de grootste winst die behaald wordt genoemde verdeelsleutel is het feit dat de parameter omzet enigszins een vertaling van de omvang van een afzetmarkt geeft. (Voor zover het gaat om de ‘oude’ parameters, (payroll, activa) is het CCCTB alles behalve vernieuwend.) Het probleem wat in hoofdstuk III aan de orde is gekomen, waarbij bijv. Google winsten behaald met advertentie-inkomsten uit een bepaald land onder huidige transfer-pricing regels kan laten neerslaan in een land met een lager belastingtarief, terwijl de inkomsten stammen uit een land met een relatief hoog belastingtarief. De verdeelsleutel zorgt er tenminste voor dat een grote afzetmarkt ook hiervoor wordt ‘beloond’. Op deze manier komt op een indirecte manier aandacht voor de plaats van de afnemers van diensten. Uit hoofdstuk II van dit werk is gebleken dat CF-business haar waarde vaak ontleend aan unieke intangibles. Intangibles waar de toegevoegde waarde lastig van te bepalen is. Het is maar de vraag of dit aspect voldoende in rekenschap wordt genomen met uitputtende toepassing van de parameters omzet, personeel en activa. Dit lijkt niet het geval.
Hierboven een schematisch overzicht van de geraamde effecten van invoering van het tweede voorstel(incluis consolidatie en na toepassing verdeelsleutel) op het Bruto binnenlands product, zoals te verwachten een flinke daling voor de Europese ‘paradijzen’ Nederland Ierland en Cyprus, met Ierland als klapper met een geraamde daling van 3.2% van het BBP aldaar. De vraag is of het de ontevredenheid van landen als Frankrijk en Oostenrijk zal wegnemen, dat is de vraag, zeker nu het grote voordeel van CCCTB ver te zoeken is.
Een verdeelsleutel over een geconsolideerde winst binnen de Europese Unie zal in mijn ogen wél enigszins het gewenste effect hebben met betrekking tot misbruik omdat winsten niet langer tussen wal en schip kunnen vallen.110 Een geconsolideerde benadering zou immers tot gevolg hebben dat dubbele
non-heffing wordt uitgebannen. Specifiek met betrekking tot CF-business is van belang dat taxplanning met IP-companies, zoals dat in het vorige hoofdstuk uiteen is gezet, wordt bemoeilijkt. Wel blijft het nog steeds mogelijk om een grote portie van de (geconsolideerde) winst neer te laten slaan in landen
110 Althans voor zover sprake is van hybride mismatches en voordelen die voortvloeien uit dispariteiten in
