“NO PAY, NO CURE ?’’ Is Dekker’s juridische kosten-baten afweging verenigbaar met de toegang tot de rechter?

(1)

“NO PAY, NO CURE ?’’

Is Minister Dekker’s juridische kosten-baten afweging

verenigbaar met het recht op toegang tot de rechter?

(2)

Universiteit van Amsterdam

Auteur: Wanda Adinda Lam

Student: 10001929

Opleiding: MA Publiekrecht: Track Staats- en Bestuursrecht

Instelling: Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Module: Master Scriptie

Begeleider: mr. dr. J. H. Reestman Tweede lezer: mr. dr. A.J. Nieuwenhuis Versie: Finale versie

Woorden: 19.000

Brongebruik Verwijzing volgens Leidraad voor juridische auteurs 2016 Plaats en datum: Amsterdam, januari 2020

(3)

Abstract

Mijn persoonlijk motivatie om deze kwestie te behandelen is gelegen in het feit dat de rechtsbijstand discussie een belangrijke plek opeist in de actualiteit en daarbij zowel maatschappelijk als juridisch wetenschappelijk relevant is. Bovendien vind ik het interessant dat, om tot een conclusie te komen, de voorstellen van de minister te toetsen aan het Nederlandse recht en het Europese recht. .

In mijn scriptie zal ik de verenigbaarheid van de toekomstige plannen analyseren in het licht van de rechtstatelijke waarborgen. In een rechtsstaat behoren de grondrechten van rechtzoekenden gewaarborgd te zijn.1_{De vraag is hoe deze hervorming van de rechtsbijstand}

zich verenigt met het grondrecht op de toegang tot het recht. Zo heeft o.a. de sociale advocatuur haar onvrede uitgesproken over de ‘Poortwachter’ en heeft de Tweede Kamer in debatten meerdere kritische vragen gesteld betreffende de rechtshulppakketten. Het plan van Dekker oogt mijns inziens als een systeem waarin de burger ontmoedigt zou kunnen worden om naar de rechter te stappen.

Ik ben van mening dat het analyseren van deze ‘nog niet uitgewerkte’ plannen nuttig en waardevol kan zijn voor de discussie. Ten eerste is informatiegaring in de beginfase cruciaal. Ten tweede merkte ik, op het advocatenkantoor waar ik in dienst was én door de georganiseerde stakingen van de NOvA, de zorgen met betrekking tot bescherming van de rechtstatelijke waarborgen en de behoefte naar juridisch onderzoek van de voorgestelde wijzigingen. Tot slot is de hervorming van het stelsel nu nog in ontwikkeling en kan men tijdens de wetsfase gemakkelijker wijzigingen aanbrengen dan wanneer het wetsvoorstel klaarligt. Er is in mijn optiek derhalve baat bij een juridische analyse van de plannen.

1_{Rijlaarsdam, dekenrede NOvA 2019, p. 1.}

(4)

Afkortingen

Gerechtelijke instanties

Rb Rechtbank (NL)

Hof Gerechtshof (NL)

HR Hoge Raad der Nederlanden

EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie

Wet en regelgeving

Gw. Grondwet

Wrb Wet op de rechtsbijstand

EVRM Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens Handvest Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

(5)

Universiteit van Amsterdam Inhoudsopgave 1 INLEIDING...6 1.1 AANLEIDING ONDERZOEK ...6 1.2 ONDERZOEKSOPZET ...6 1.3 METHODOLOGIE ...7

2 NEDERLANDSE NORMEN INZAKE RECHTSBIJSTAND ...8

2.1 GRONDWET:KLASSIEKE EN SOCIALE GRONDRECHTEN...8

2.2 ARTIKEL 18GW ...9

2.2.1 Eerste lid ... 10

Beleid & beperkingen ... 11

2.2.2 Tweede lid ... 11

Beleidsvrijheid & beperking ... 12

2.3 JURISPRUDENTIE OVER DE GRONDWET ... 12

Financiële voorwaarden ... 13

Misbruik van het recht ... 14

2.4 NORMENKADER NEDERLANDS RECHT ... 14

3 EVRM NORMEN BETREFFENDE RECHTSBIJSTAND ... 16

3.1 ARTIKEL 6EVRM ... 16

3.2 ARTIKEL 13EVRM ... 17

3.3 JURISPRUDENTIE OVER HET EVRM... 18

3.3.1 Toegang tot het recht ... 18

3.3.2 Beperkingen ... 23

3.3.2.1 Essentie van het recht ... 24

3.3.2.2 Legitiem doel ... 26

3.3.2.3 Proportioneel ... 27

3.4 RANDVOORWAARDEN EVRM ... 28

4 EU-HANDVEST NORMEN BETREFFENDE RECHTSBIJSTAND ... 29

4.1 HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN VAN DE EUROPESE UNIE ... 29

4.2 ARTIKEL 47HANDVEST ... 30

4.3 JURISPRUDENTIE OVER HET HANDVEST ... 31

4.3.1 Toegang tot het recht ... 31

4.3.2 Beperkingen ... 33

4.3.3 Gesubsidieerde rechtsbijstand... 35

4.4 RANDVOORWAARDEN HANDVEST ... 36

5 TOETSING VAN DE PLANNEN AAN DE JURIDISCHE RANDVOORWAARDEN ... 38

5.1 KORTE BESCHOUWING VAN DE JURIDISCHE NORMEN ... 38

5.2 BESCHOUWING VAN DE CONTOUREN:WIJZIGINGSVOORSTELLEN VAN MINISTER DEKKER ... 38

5.3 TOETSING VAN DE PLANNEN AAN HET JURIDISCH NORMENKADER ... 39

5.3.1 Informatievoorziening ... 39

5.3.2 Triage ... 40

Beoordeling aanvraag gesubsidieerde rechtsbijstand ... 44

5.3.3 Rechtshulp ... 49

5.3.4 Financiële drempels... 55

Griffierecht ... 58

6 CONCLUSIE ... 59

6.1 JURIDISCHE ANALYSE... ERROR!BOOKMARK NOT DEFINED. 6.2 VERENIGBAARHEID MET HET RECHT OP TOEGANG TOT DE RECHTER ...ERROR!BOOKMARK NOT DEFINED. 7 BRONNENLIJST ... 63

Literatuur ... 63

Parlementaire stukken ... 70

(6)

Universiteit van Amsterdam Bijlages bij masterscriptie ... 74

1! Inleiding

1.1! Aanleiding onderzoek

Ons stelsel van gefinancierde rechtsbijstand staat al enkele jaren ter discussie. Al sinds 2008 wordt er bezuinigd op de gefinancierde rechtsbijstand. Er zijn weliswaar wijzigingen doorgevoerd, maar tot op heden is het stelsel in de kern hetzelfde gebleven.

Toen in 2014 enkele ingrijpende wijzigingen werden voorgesteld heeft de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) de commissie Barkhuysen ingesteld. De commissie kreeg de opdracht om deze wijzigingsvoorstellen te analyseren en onderzoek te doen naar hun verenigbaarheid met het beginsel van toegang tot de rechter. Ook minister Dekker heeft onderzoek laten plaatsvinden en concludeert dat het huidige systeem niet toekomstbestendig is. Hoewel de NOvA de in 2014 voorgestelde wijzigingen niet steunde, is zij toch van mening dat het huidige systeem om verandering vraagt. Inmiddels zijn een drietal onderzoeken verschenen: respectievelijk van de commissie Wolfsen (bijlage 3), de commissie Barkhuysen (bijlage 4) en de commissie Van der Meer (bijlage 5).

Eind 2018 heeft minister Dekker in een kamerbrief zijn plannen gepresenteerd voor een nieuw rechtsbijstandssysteem (bijlage 2).2_{De veranderingen beogen o.a. juridische procedures}

te voorkomen en kosten te verlagen. Minister Dekker beroept zich op de zelfredzaamheid van de burger en wil de rechtzoekende stimuleren om het geschil zelf op te lossen.3_{De rechter}

behoort pas als ‘laatste redmiddel’ te worden ingezet. De NOvA zet vraagtekens bij de bescherming van de juridische en rechtsstatelijke waarborgen van de rechtzoekenden indien de rechter enkel het laatste redmiddel is.

De vraag die in deze scriptie aan de order komt is hoe de hervormingsplannen zich verhouden tot de toegang tot de rechter.

1.2! Onderzoeksopzet

In het onderzoek staat de volgende vraag centraal:

“In hoeverre zijn de plannen van minister Dekker, gepresenteerd in 2018, tot veranderingen van het rechtsbijstandssysteem in Nederland, aangaande civiel- en

2_{Brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 9 november 2018, p. 6.} 3_{Blauw e.a., NJB 2019/200, p. 1.}

(7)

bestuursrechtelijke zaken, in lijn met de Nederlandse en Europese normen inzake toegang tot de rechter?”

1.3! Methodologie

Het antwoord op de vraag of de plannen van minister Dekker verenigbaar zijn met het Nederlandse en Europese recht kan wellicht een bijdrage leveren aan de voorbereiding van de wetsvoorstellen. Dit onderzoek zal zich richten op de juridische zuiverheid van de plannen.

Hoofdstukken twee, drie en vier zijn wetstechnisch van aard. Het onderzoek wordt gedaan aan de hand van wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Doel is om duidelijk in kaart te brengen wat het juridisch normenkader is. Hoofdstuk 2 bevat onderzoek naar artikel 18 Gw. Hoofdstuk 3 bevat onderzoek naar artikel 6 en 13 EVRM. Hoofdstuk 4 bevat onderzoek naar artikel 47 Handvest. Mijn bronnen bestaan hoofdzakelijk uit wetsteksten, overheidspublicaties, jurisprudentie, wetenschappelijke rapporten en juridische artikelen. Hoofdstuk 5 bevat een beschrijving van de geïntroduceerde plannen aangaande de wijzigingen binnen ons rechtsbijstandssysteem. Deze plannen zullen worden getoetst aan het reeds geconstrueerde juridisch kader. Het huidige stelsel zal niet bij de toetsing worden betrokken. Hoofdstuk 6 bevat de conclusie en de beantwoording van de onderzoeksvraag. Tot slot de bibliografie en enkele bijlagen. De eerste bijlage betreft een, door mij opgestelde, korte beschrijving van het actuele rechtsbijstandssysteem.

(8)

2! Nederlandse normen inzake Rechtsbijstand

Dit hoofdstuk beschrijft een kader van de Nederlandse normen inzake toegang tot het recht. Dit recht komt tot uiting in artikel 18 van de Grondwet, welke de constitutionele verankering van het recht op rechtsbijstand bevat. In mijn onderzoek heb ik artikel 18 bestudeerd vanuit verschillende interpretatiemethodes en gekeken naar de relevante jurisprudentie.4

2.1! Grondwet: Klassieke en sociale grondrechten

Onze Grondwet bevat klassieke en sociale grondrechten. De klassieke grondrechten bevatten de vrijheidsrechten waarbij de overheid zich moet onthouden van ingrijpen.5_Deze

klassiek-liberale grondrechtsleer impliceert dat de burger zelfstandig handelt en de overheid de burger hierin niet mag beletten.6_{Om deze onthoudingsplicht te normeren en te garanderen is het}

vrijheidsrecht derhalve rechtens afdwingbaar.7

De sociale grondrechten zijn in de Grondwet opgenomen tijdens de Grondwets-herziening in 1983.8_{Een sociaal grondrecht is een voor de overheid opgenomen positieve}

verplichting: de zorgplicht.9_{Zoals Witteveen stelt: “Sociale grondrechten hebben tot doel de}

sociale, economische en culturele levensomstandigheden van de mens te beschermen.”.10_{In de}

memorie van toelichting wordt dit gepreciseerd als ‘instructienorm’.11_{Een instructienorm heeft}

als kenmerk dat zij niet rechtens afdwingbaar is, maar een inspanningsverplichting schept.12

Inzake de algemene afdwingbaarheid van sociale grondrechten heeft Burkens in zijn boek ‘Beginselen van de democratische rechtsstaat’ wel een kanttekening gemaakt. Ik citeer: “Ten slotte valt niet uit te sluiten dat een sociaal grondrecht in extreme grensvallen in rechte afdwingbaar is. Zo werd in een bepaalde casus geoordeeld dat de weigering van de gemeente

4_{De grammaticale, wetshistorische, wetsystematische en teleologische interpretatiemethode.} 5_{Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 35.; Vlemminx 2002, p. 61.}

6_{Nieuwenhuis & Hins 2011, p 35.}

7_{Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 36; Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 33.} 8_{Kamerstukken II 1975/76, 13 873, nr. 2.}

9_Idem.

10_{Witteveen e.a. 2002, p. 154.}

11_{Algehele Grondwetsherziening, Deel Ia grondrechten 1979, p. 258-260; Vlemminx 2002, p. 15.} 12_{Kamerstukken II 2016/17, 34 517, nr. 6; Vlemminx 2002, p. 15.}

(9)

om een woning te verhuren mede in het licht van artikel 22 Grondwet niet redelijk was.”.13_Uit

jurisprudentie blijkt dus dat de niet-afdwingbaarheid niet altijd standhoudt.

Hoewel beide grondrechten verschillen, onderstreept de Nota: “De samenhang tussen beide categorieën van grondrechten is hierin gelegen, dat zij elkaar aanvullen.”. 14

Vrijheidsrechten zijn vaak niet voldoende.15_{De sociale grondrechten zijn bedoeld als}

aanvulling die de burger helpen bij het inroepen van haar klassieke recht.16

2.2! Artikel 18 Gw

Tijdens de grondwetsherziening in 1983 werd artikel 18 toegevoegd aan de Grondwet.17

Artikel 18 is basaal verwoord.18_{De oorzaak hiervoor lag in de wens tot deconstitutionalisering,}

waarbij de leidende gedachte was dat “al te gedetailleerde regelingen zouden niet in de Grondwet opgenomen moeten worden, maar zouden moeten worden overgelaten aan de formele wetgever.”.19_{In latere kamerstukken is aangegeven dat een ruime formulering ook}

wenselijk was om zo speelruimte te laten voor toekomstige ontwikkelingen.20

Ter kennisname hierbij de bewoording van het artikel:

Artikel 18 - Rechtsbijstand

“Lid 1: Ieder kan zich in rechte en in administratief beroep doen bijstaan.

Lid 2: De wet stelt regels omtrent het verlenen van rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen.”

13_{Burkens e.a. 2017, p. 145; Rb. Utrecht 18-06-1991, NJ 1992/370.} 14_{Kortmann 1987, p. 116; Kamerstukken I 1973/74, 12 944, nr. 2, p. 12.} 15_{Burkens e.a. 2017, p. 20-25.}

16_{Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 35-36; Heringa 1989, p 22.} 17_{Kamerstukken II 1973/74, 12 944, nr. 2; Heringa 1989, p. 22.} 18_{Vlemminx 2002, p. 3.}

19_{Kortmann 1987, p. 37-38.}

(10)

2.2.1! Eerste lid

Het eerste lid stelt dat eenieder zich kan laten bijstaan in zowel rechte als administratief beroep. Vlemminx stelt dat lid 1 een sociaal grondrecht is.21_{De systematische interpretatie pleit}

voor de toepassing van het formele criterium waarbij artikel 18, aldus Vlemminx, een onderdeel is van de ‘bepalingen inzake sociale grondrechten’.22_{Voor sociale grondrechten}

wordt in de memorie van toelichting verwezen naar de artikelen 18 tot en met 22.23_{Men kan}

echter ook stellen dat de grens niet ligt bij 18 lid 1 maar bij 18 lid 2.

De grammaticale en de wetshistorische interpretatiemethode hanteren het materiële criterium en classificeren artikel 18 lid 1 als een klassiek grondrecht. Bovendien portretteerde de regering 18 lid 1 als een klassiek recht.24_{De memorie van toelichting beschrijft het eerste}

lid als een rechtens afdwingbare bepaling met een vrijheidsrechtelijk element.25

Na het voorgaande kom ik tot de conclusie dat 18 lid 1 een klassiek grondrecht belichaamt. Uit de bepaling volgt dat de overheid haar rechtzoekenden niet hun beroep op rechtsbijstand mag verhinderen.26_{Ergo, aan de overheid wordt de klassieke onthoudingsplicht}

opgelegd.27

Mijns inziens kan het recht op rechtsbijstand uit lid 1 ook absoluut worden geacht. Het eerste lid formuleert helder dat rechtsbijstand voor eenieder toegankelijk moet zijn in geval van procedures ‘in rechte’ en ‘in administratief beroep’. Bovendien bevat het lid ook geen clausule waaruit volgt dat de overheid dit recht mag beperken. Het ontbreken van een specifieke grond voor het stellen van beperkingen intendeert dat geen inbreuk toegestaan is.28

De overheid mag de burger niet beletten zich te laten bijstaan.29

21_{Vlemminx 2002, p. 7.} 22_{Kamerstukken II 1975/76, 13 873, nr. 2.} 23_{Kamerstukken II 1973/74, 12 944, nr. 2; Heringa 1989, p. 22.} 24_{Kamerstukken II 1975/76, 13 873, nr 3.} 25_Idem. 26_{Kolvoort, AA 1989, p. 762.} 27_{Vlemminx 2002, p. 61.}

28_{Commentaar op artikel 18 van de Grondwet, webeditie 2020.} 29_{Kolvoort, AA 1989, p. 762.}

(11)

Beleid & beperkingen

De onthoudingsplicht, gekoppeld aan de uitvoering van een klassiek recht, impliceert een beperkte beleidsvrijheid.30_{Bovendien is beargumenteerd dat 18 lid 1 absoluut is.}31_{De overheid}

mag de burger nimmer beletten om zich te laten bijstaan.32_{Hierop zijn geen inbreuken}

toegestaan. De bijstand uit lid 1 omvat zowel advisering als vertegenwoordiging. Van der Pot constateerde dat er niets werd verklaard omtrent wie gerechtigd is deze bijstand te verlenen.33

Uit de memorie van toelichting volgt dat procedurele beperkingen, regels die betrekking hebben op aspecten zoals de hoedanigheid van de raadsman, zijn toegestaan.34_{De algemene}

voorwaarde voor een procedurele beperking is dat zij niet mag leiden tot hinder in de keuze om rechtsbijstand in te schakelen35_{Indien de wetgever dit vrijheidsrecht (procedureel) wil}

beperken zal dit met de nodige voorzichtigheid moeten worden uitgevoerd en concreet worden gerechtvaardigd.36

2.2.2! Tweede lid

Het tweede lid heeft betrekking op de verlening van rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen. Hierin is voor de overheid de positieve verplichting opgenomen, dat zij er actief voor moet zorgdragen dat de burger niet van rechtsbijstand verstoken blijft.37_{De overheid moet zich}

inspannen om voorzieningen te treffen welke minder draagkrachtigen in staat stellen om rechtsbijstand te kunnen ontvangen. Dit lid belichaamt het sociale grondrecht.

De aanvullende werking van sociale grondrechten op klassieke grondrechten is

duidelijk zichtbaar in artikel 18.38_{Het middel ‘gesubsidieerde rechtsbijstand’ draagt bij aan het}

realiseren van het recht op bijstand, het klassieke recht, door burgers de financiële middelen

30_{Vlemminx 2002, p. 61.}

31_{Barkhuysen, Van Emmerik & Gerards 2009, p. 15.} 32_{Kolvoort, AA 1989, p. 762.}

33_{Van der Pot e.a. 2014, p. 450.}

34_{Kamerstukken II 2016/17, 34 517, nr. 6; Kamerstukken II 1975/76, 13 873, nr 3, §5.4; Kamerstukken II}

1976/77, 13 876, nr. 3, p. 8-9.

35_{Kamerstukken II 1976/77, 13 876, nr. 3, p. 8-9; Barkhuysen, Van Emmerik & Gerards 2009, p. 14; Vlemminx}

2020; Barkhuysen, Van Emmerik & Gerards 2009, p. 14.

36_{Burkens e.a. 2017, p. 21.}

37_{Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 33; Vlemminx 2002, p. 7-15.} 38_{Heringa 1989, p. 127.}

(12)

hiertoe te verschaffen.39

Beleidsvrijheid & beperking

Uit de algehele grondwetsherziening volgt dat een instructienorm een grote beleidsvrijheid geniet.40_{De regering stelt: “Die beleidsmarge ligt met name hierin dat de mate en de snelheid}

van verwezenlijking van de in de bepalingen verwoorde belangen aan het inzicht van het betrokken overheidsorgaan wordt overgelaten.”.41

Artikel 18 lid 2 formuleert enkel de plicht tot het stellen van regels omtrent de verlening van gesubsidieerde rechtsbijstand. Deze formulering geeft een ruime beleidsvrijheid. Hoe de overheid invulling geeft aan deze zorgplicht is aan haar.42

Dat rechtsbijstand moet worden verschaft voor procedures uit lid 1, ‘in rechte’ en ‘in administratief beroep’, sluit bijvoorbeeld niets uit over het creëren van regels en rechten inzake andere vormen van geschilbeslechting. Zoals uit de praktijk blijkt wordt mediation inmiddels gezien als een vorm van rechtsbijstand en kan hiervoor een toevoeging worden aangevraagd op basis van artikel 18 lid 2 Gw.43

In de memorie van toelichting wordt de ruime beleidsvrijheid bij een sociaal grondrecht ook beklemtoond.44_{Maar, het is geen carte blanche. Er is een duidelijke opdracht waarvan niet}

mag worden afgeweken, namelijk het opzetten van een systeem voor de verschaffing van rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen. Het doel van de wet is het realiseren van een situatie waarin eenieder, indien noodzakelijk, rechtsbijstand kan verkrijgen.

2.3! Jurisprudentie over de Grondwet

Tot op heden is er weinig jurisprudentie inzake artikel 18 Grondwet. In het wetenschappelijk commentaar van artikel 18 benadrukt Vlemminx dit en behandelt de schaarse jurisprudentie. Zo verwijst hij voor een bespreking van de beperkingsclause naar een arrest van de Rechtbank

39_{Heringa 1989, p. 74.}

40_{Vlemminx 2000, p. 15.}

41_{Algehele Grondwetsherziening, Deel Ia grondrechten 1979, p. 258.} 42_Idem

43_{Zie bijlage 1.}

(13)

’s-Gravenhage uit 1991.45_{Hoewel uit de memorie van toelichting namelijk volgt dat}

procedurele beperkingen op artikel 18 zijn toegestaan zonder beperkingsclausule in artikel 18 volgt uit dit arrest dat deze beperking wel bij of krachtens de wet geregeld moet worden. Deze eis is bedoeld als extra waarborg.46_{Het tweede lid van artikel 18 is vaker aan bod gekomen}

vanwege de invulling van het gesubsidieerde rechtsbijstandssysteem. Hieronder jurisprudentie betreffende artikel 18 lid 2 Gw.

Financiële voorwaarden

Het financiële vangnet van de rechtsbijstand is bedoeld voor minder draagkrachtigen zoals verwoord in lid 2 van artikel 18 Grondwet. Dit is door rechtbank ’s-Gravenhage in haar uitspraak december 2008 bevestigd.47_{In deze zaak meende de verdachte te zijn geschonden in}

zijn recht op rechtsbijstand. De rechtbank kwam tot een ander standpunt en oordeelde dat het niet ontvangen van gesubsidieerde rechtsbijstand in beginsel geen schending oplevert van het recht op rechtsbijstand.

Door de overheid gefinancierde rechtsbijstand is enkel bedoeld om voor rechtzoekenden, die zelf niet over voldoende financiële middelen beschikken, toegang tot de rechter te waarborgen. De rechtbank verwierp het verweer van de verdachte dan ook met de volgende woorden:

“De voorwaarden voor gefinancierde rechtsbijstand zijn zorgvuldig vastgesteld. Wanneer een persoon niet aan deze voorwaarden voldoet, wordt hij geacht zelf zijn raadsman te kunnen bekostigen. De omstandigheid dat zo iemand, zoals de verdachte, geen raadsman in de arm neemt omdat hij vindt dat hij daarvoor de financiële middelen niet heeft, levert geen schending op van het fundamentele recht op verdediging.”48

Het stellen van financiële voorwaarden voor het verkrijgen van gesubsidieerde rechtsbijstand,

45_{Rb 's- Gravenhage 12-09-1991, NJ 1992, 17, behandeld in: Commentaar op artikel 18 van de Grondwet,}

webeditie 2020, p. 6.

46_{Commentaar op artikel 18 van de Grondwet, webeditie 2020, p. 5.} 47_{Rb. 's-Gravenhage 04-12-2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG6096.} 48_Idem.

(14)

zoals een inkomensgrens, is derhalve toegestaan.

Misbruik van het recht

De kantonrechter in Almelo heeft in 2013 uitspraak gedaan inzake misbruik van procesrecht en gesubsidieerde rechtsbijstand.49_{In de bovenstaande zaak waren twee partijen reeds naar de}

rechter geweest en deze had een vonnis was gewezen waarbij de ene partij een som geld moest betalen en de andere partij de goederen moest overhandigen. De kantonrechter verwijst naar dit vonnis als een eenvoudige zaak en redeneert derhalve dat dit een ‘nodeloze procedure’ betreft. Zijns inziens is er sprake van misbruik van gesubsidieerde rechtsbijstand nu de kantonrechter van mening is dat partijen niet waren gaan procederen inzien zij zelf de kosten hadden moeten dragen daar het procesbelang te klein is.

“In plaats van gelijk oversteken, hebben over en weer betekeningen plaatsgevonden en is eigenbeslag gelegd, ook dit alles met gebruikmaking van door de overheid gefinancierde rechtsbijstand. Alsof het allemaal niet al driest genoeg was, hebben partijen en/of hun advocaten vervolgens besloten het onderhavige kort geding te voeren. Een keuze die, zouden partijen en/of hun advocaten de kosten van al deze acties volledig en zelf moeten dragen, zij in dat geval nimmer zouden hebben gemaakt. Uiteraard is het belang van een procedure niet altijd af te meten aan een op geld waardeerbaar belang, maar het belang van deze zaak is miniem.”50

Hieruit kan men opmaken dat de complexiteit en het belang van de zaak als criteria worden meegewogen. Er hoeft, volgens de rechter, geen gesubsidieerde rechtsbijstand worden gegeven ten behoeve van een procedure welke onnodig is. Ten tweede is de vraag of partijen ook ‘zouden zijn gaan procederen indien men zelf de kosten had moeten dragen’ relevant.51

2.4! Normenkader Nederlands recht

Artikel 18 belichaamt een klassiek en sociaal grondrecht en is dus een gemengd grondrecht.52

Uit de bovenstaande analyse volgt dat artikel 18, de toegang tot het recht, het recht op

49_{Ktr. Almelo 29-11-2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2966, §4.2.} 50_Idem.

51_{Ervan uitgaande dat men hiertoe wel financieel in staat zou zijn.} 52_{Kamerstukken II, 1975/76, 13 873, nr. 3 p.8; Vlemminx 2002, p. 3.}

(15)

rechtsbijstand (inhoudende: advisering en vertegenwoordiging door een advocaat), het recht op toegang tot de rechter en gesubsidieerde rechtsbijstand omvat.

Het recht op rechtsbijstand is verankerd in de Grondwet via artikel 18 lid 1 en is in rechte afdwingbaar. Het recht houdt in dat de overheid de burger niet mag beletten om rechtsbijstand te ontvangen. De financiële kosten voor rechtsbijstand behoren door de rechtzoekende zelf te worden bekostigd. Uit de memorie van toelichting volgt dat procedurele beperkingen op artikel 18 lid 1 zijn toegestaan, zolang deze de burger niet verhinderen om zich in rechte en administratief beroep te laten bijstaan. Indien een burger door de overheid geweigerd zou worden om zich te laten bijstaan, zou dit een schending opleveren omdat artikel 18 lid 1 een absoluut recht is.

In de Nederlandse Grondwet is geen bepaling opgenomen die rechtstreeks het recht op toegang tot de rechter waarborgt.53_{Toegang tot de rechter is wel af te leiden uit artikel 18 lid}

2 en jurisprudentie.54_{Dit recht is relatief. Uit jurisprudentie volgt dat inzake toegang tot de}

rechter de overheid financiële drempels mag stellen, zoals het heffen van griffierecht en het verzoeken om een eigen bijdrage. Deze drempels mogen niet dusdanig hoog zijn dat de gang naar de rechter dermate wordt bemoeilijkt, dat een burger daardoor niet kan procederen.

Aan het gebruik maken van het recht op rechtsbijstand en/of toegang tot de rechter zijn kosten verbonden. Niet elke burger is in financieel staat om deze kosten te dragen en kan dientengevolge geen beroep doen op zijn recht. Zoals gezegd biedt een vrijheidsrecht op zichzelf vaak onvoldoende bescherming. Omwille hiervan is artikel 18 lid 2 in de Grondwet opgenomen: de gesubsidieerde rechtsbijstand. Lid 2 bevat een zorgplicht voor de overheid, ingeval een burger onvermogend is en dientengevolge zich niet in rechte kan laten bijstaan of naar de rechter kan stappen, om (een deel van) de kosten te betalen.55_{De rechtbank}

’s-Gravenhage benadrukt dat deze zorgplicht niet betekent dat gesubsidieerde rechtsbijstand een recht op zichzelf is. De overheid mag volgens de rechtbank financiële voorwaarden stellen aan de door haar verzorgde gesubsidieerde rechtsbijstand, zoals een inkomensgrens.56_{Ook mag}

volgens de rechtbank de inhoud van de zaak en het belang meewegen bij de verschaffing.57

53_{Barkhuysen, Van Emmerik & Gerards 2009, p. 9.}

54_{Commentaar op artikel 18 van de Grondwet, webeditie 2020, §4.} 55_{Rb. 's-Gravenhage 04-12-2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG6096.} 56_Idem.

(16)

3! EVRM normen betreffende rechtsbijstand

Dit hoofdstuk richt zich op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en heeft tot doel om een kader van de Europese normen te formuleren ten behoeve van de toetsing van de plannen van minister Dekker. In Nederland worden de bepalingen van het EVRM in het algemeen als ‘eenieder verbindend’ beschouwd en hebben derhalve rechtstreekse werking door artikel 93 en 94 Grondwet.58

Het EVRM is opgesteld met als doel het verzekeren van fundamentele rechten, waarbij de nadruk ligt op het beschermen van de rechtzoekende tegen de overheid en tegen willekeur. De juridische waarborgen welke het EVRM stelt zijn minimumeisen.59_{De opgenomen}

fundamentele rechten, met uitzondering van artikel 3 en 4 EVRM, zijn niet absoluut maar relatief.60_{Een relatief recht kan worden onderworpen aan inmengingen en beperkingen. Een}

inbreuk is toegestaan.61

Het recht op rechtsbijstand is niet expliciet geformuleerd in het EVRM.62_{Het recht kan}

worden afgeleid uit het recht op een eerlijk proces, opgeschreven in artikel 6 van het EVRM, en uit het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel, opgeschreven in artikel 13 van het EVRM.

3.1! Artikel 6 EVRM

Ter kennisname hierbij het relevante onderdeel van:

Article 6 - Right to a fair trial

Paragraph 1: “In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing

within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.” Elke burger heeft recht op een eerlijk proces in geval van ‘civil rights and obligations’ en strafzaken. Burgerlijke rechten en verplichtingen behelsen, volgens het EHRM, zowel civielrechtelijke als bestuursrechtelijke geschillen.63_{Uit jurisprudentie blijkt dat politieke}

58_{Barkhuysen e.a. 2011, p. 29.} 59_{Bröring 2005, p. 60.}

60_{Vande Lanotte & Haeck 2005, p. 92.} 61_Idem.

62_{EHRM 21 februari 1975, 4451/70, ECLI:CE:ECHR:1975:0221JUD000445170.}

(17)

rechten en vreemdelingenrecht inzake toegang en uitzetting buiten het toepassingsbereik van artikel 6 §1 vallen.64

Er worden geen specifieke criteria vermeld waaraan een eerlijk proces moet voldoen. Het is de taak van de staat om te waarborgen dat de rechtzoekende een eerlijk proces krijgt. Er is in 1981 wel aangegeven hoe de Raad van Europa dit recht uit het EVRM graag ingevuld ziet.65_{In een door de Raad van Europa opgestelde lijst van aanbevelingen noemt hij 5}

onderdelen die volgens hem de toegang tot de rechter beïnvloeden. Deze aspecten betreffen a) informatie aan het publiek; b) vereenvoudiging van procedures; c) bespoediging van procedures; d) de kosten van de rechtsbedeling en e) bijzondere procedures.66

3.2! Artikel 13 EVRM

Ter kennisname hierbij het artikel:

Article 13 - Right to an effective remedy

“Everyone whose rights and freedoms as set forth in this convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity”

Ingevolge artikel 13 EVRM heeft eenieder recht op een effectief rechtsmiddel. De bepaling regelt dat eenieder in de praktijk een daadwerkelijk beroep moet kunnen doen op een rechtsmiddel indien een recht, vastgelegd in het EVRM, is geschonden.

Uit de verwoording blijkt dat de bepaling niet functioneert als zelfstandige grondslag.67

Dit houdt in dat het recht uit artikel 13 samen met een bepaling, van materiële aard uit het EVRM of een bepaling uit een van de protocollen bij dat verdrag, behoort te worden ingeroepen.68_{Het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel heeft bij het EVRM een accessoir}

karakter.69

64_{EHRM 7 oktober 2008, 41138/05, ECLI:CE:ECHR:2008:1007DEC004113805; EHRM 21 oktober 1997,}

24194/94; EHRM 5 oktober 2000, 39652/98, ECLI:CE:ECHR:2000:1005JUD003965298 behandeld in: Vitkauskas & Dikov 2012.

65_{Het EU-Handvest was destijds nog niet opgesteld, en trad pas in werking op 18 december 2000.} 66_{Recommendation No R(81)7; Brenninkmeijer 1987, p. 51.}

67_{Vande Lanotte & Haeck 2004, p. 80.} 68_{Barkhuysen & Jansen NJB 2002 p. 844.} 69_{Barkhuysen AA 1998, p. 40.}

(18)

Dit neemt overigens niet weg dat artikel 13 een extra dimensie aan bescherming biedt. Artikel 13 geniet een autonoom karakter en dientengevolge is een zelfstandige schending van het artikel mogelijk. Het materiële recht waarop, in combinatie met artikel 13, een beroep wordt gedaan behoeft uiteindelijk dus niet te zijn.70

In het artikel valt te lezen dat het moet gaan om ‘een nationale instantie’, er wordt niet vereist dat dit een rechterlijke instantie betreft. Hieruit kan men opmaken dat administratieve instanties ook onder dit artikel vallen.71

3.3! Jurisprudentie over het EVRM

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft artikel 6 en 13 in zijn jurisprudentie verhelderd en ontwikkeld. Ook Nederlandse jurisprudentie (hierna: Rb, Hof en HR) heeft een bijdrage geleverd aan de uitleg van deze twee artikelen.

Uit de praktijk blijkt dat wanneer men een schending van de toegang tot de rechter aanvoert, de rechter over het algemeen toetst aan artikel 6 EVRM en dat artikel 13 EVRM ongeschonden blijft.72_{Omwille hiervan is hieronder de aandacht voornamelijk gericht op}

artikel 6. Artikel 13 blijkt voornamelijk van belang indien artikel 6 niet ingezet kan worden.73

!

3.3.1! Toegang tot het recht

Het EHRM heeft in haar jurisprudentie het recht op een eerlijk proces uitgelegd en ingevuld. De rechten die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces zijn recht op toegang tot de rechter, equality of arms en gefinancierde rechtsbijstand.74

Het fundamentele recht ‘toegang tot de rechter’ is niet expliciet opgenomen in artikel 6 EVRM.75_{Het EHRM oordeelde in de zaak Golder t. VK. dat het recht op de toegang tot de}

rechter gelezen moet worden in het recht op een eerlijk proces.76

70_{Barkhuysen 2004, p. 40.; Vande Lanotte & Haeck 2004, p. 80; Barkhuysen AA 1998.} 71_{De Jong 2017, §2.3.}

72_{EHRM 9 oktober 1979, 6289/73, ECLI:CE:ECHR:1979:1009JUD000628973, §35; EHRM 16 december}

1992, 12964/87, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001296487, §37.

73_{Giesen 2015/163.}

74_{Rapport Commissie-Wolfsen 2015, p. 119.}

75_{EHRM 21 februari 1975, 4451/70, ECLI:CE:ECHR:1975:0221JUD000445170, §28.} 76_{EHRM 21 februari 1975, 4451/70, ECLI:CE:ECHR:1975:0221JUD000445170, §26-32.}

(19)

“It would be inconceivable, in the opinion of the Court, that Article 6 para. 1 (art. 6-1) should describe in detail the procedural guarantees afforded to parties in a pending lawsuit and should not first protect that which alone makes it in fact possible to benefit from such guarantees, that is, access to a court. The fair, public and expeditious characteristics of judicial proceedings are of no value at all if there are no judicial proceedings.”

Deze toegang heeft betrekking op zowel strafrechtelijke, civielrechtelijke als bestuursrechtelijke zaken.77_{De erkenning van toegang tot de rechter wordt door het EHRM}

gebaseerd op basis van de bewoording, de context en algemene beginselen.78_{Deze interpretatie}

wordt bevestigd in Airey t. Ierland waarin het EHRM de toegang tot de rechter een essentieel onderdeel acht van een eerlijk proces.79

Het EHRM stelt in het Airey t. Ierland arrest dat een recht effectief moet zijn en niet illusoir: “The Convention is intended to guarantee not theoretical or illusory but practical and effective rights.”.80_{Effectief houdt in dat het recht niet enkel op papier moet bestaan, maar dat}

daadwerkelijk in de praktijk de toegang tot de rechter gewaarborgd wordt.81_{In bovengenoemde}

zaak wilde een vrouw scheiden van haar man maar bestond het concept echtscheiding nog niet. Haar optie was om the High Court haar plicht tot samenwonen te laten vernietigen. Mevrouw Airey had niet de financiële middelen om een advocaat te kunnen betalen. Ierland voorzag hierin niet met gesubsidieerde rechtsbijstand en gaf aan dat Airey zichzelf kon verdedigen.82

Het EHRM oordeelde dat de zaak hiervoor te complex was en dat artikel 6 onvoldoende werd gewaarborgd. Hij concludeert dat een effectief recht op toegang tot de rechter, onder omstandigheden, een verplichting impliceert voor staten om gesubsidieerde rechtshulp te bieden.83

77_{EHRM 26 juli 2005, 39199/98, ECLI:CE:ECHR:2005:0726JUD003919998.}

78_{EHRM 21 februari 1975, 4451/70, ECLI:CE:ECHR:1975:0221JUD000445170, §36; Brenninkmeijer 1987, p.}

120.

79_{EHRM 9 oktober 1979, 6289/73, ECLI:CE:ECHR:1979:1009JUD000628973, §24.} 80_Idem.

81_{Brenninkmeijer 1987, p. 121-22.} 82_{Giesen 2015/157.}

(20)

Hoewel in artikel 6 EVRM gesubsidieerde rechtsbijstand enkel wordt genoemd in geval van strafrechtelijke procedures (lid 3) is het EHRM dus van mening dat deze plicht ook in civielrechtelijk procedures kan bestaan. Met het oog op een behoorlijke rechtspleging kan rechtsbijstand noodzakelijk zijn indien vertegenwoordiging door een advocaat verplicht is of vanwege van de complexiteit van de zaak.84 Wanneer een zaak dermate complex wordt bevonden is het, vanwege “equality of arms’, onwenselijk als een rechtzoekende zichzelf moet verdedigen. Betrokken partijen moeten kunnen procederen onder dezelfde voorwaarden.85_Uit

bovenstaande uitspraken volgt dat het EHRM acht dat de toegang tot de rechter wordt aangetast indien deze illusoir wordt voor minder- en onvermogenden. Om de toegang tot de rechter te waarborgen en niet illusoir te maken, kan de verschaffing van gesubsidieerde rechtsbijstand noodzakelijk zijn.86_{Deze opvatting wordt bevestigd met het Mikhaylova t. Rusland arrest in}

2015.87

Daarbij erkent het EHRM dat een gesubsidieerd rechtsbijstandssysteem enkel kan functioneren indien er gebruik gemaakt wordt van selectiecriteria.88_{Het EHRM wijst erop dat}

een aanvraag voor gesubsidieerde rechtsbijstand getoetst mag worden aan financiële criteria. Indien de aanvrager voldoende financiële middelen bezit om zelf zijn rechtshulp te bekostigen behoeft de staat de rechtsbijstand niet te betalen.89_{Naast de financiële toetsing voor}

gesubsidieerde rechtsbijstand wordt door het EHRM ook besproken of de merites mogen worden meegewogen.90

In het Aerts arrest van 1998 werd door de verzoeker een aanvraag voor gesubsidieerde rechtsbijstand gedaan vanwege de kosten voor verplichte procesvertegenwoordiging bij beroep in cassatie. Verzoeker voldeed aan de financiële toetsing, maar zijn verzoek werd afgewezen met het argument dat zijn vordering (in cassatie) niet gegrond werd geacht. Deze afwijzing had tot gevolg dat de verzoeker, door het niet kunnen betalen van de wettelijke verplichte van procesvertegenwoordiging, zijn zaak niet kon voorleggen aan de rechter in cassatie. De zaak

84_Idem

85_{EHRM 24 september 2013, 46090/10.} 86_{Schild 2012.}

87_{EHRM 19 november 2015, 46998/08, ECLI:CE:ECHR:2015:1119JUD004699808.} 88_{EHRM 26 februari 2002, 46800/99, EHRC 2002/34, §17.}

89_{EHRM 21 september 2004, 61945/00, ECLI:CE:ECHR:2004:0921JUD006194500, §12, 53, 57 en 58.} 90_{Barendrecht e.a. 2014, §6.2}

(21)

werd voorgelegd aan het EHRM en het EHRM oordeelde dat de beoordelingscommissie geen inhoudelijke aspecten van de zaak mag meewegen indien procesvertegenwoordiging wettelijk verplicht is gesteld. Men behoort in dat geval enkel de financiële criteria toe te passen en het is vervolgens aan de rechter om te oordelen over de gegrondheid van het cassatieverzoek.91

Het EHRM concludeerde dat de afwijzing van het verzoek voor gesubsidieerde rechtsbijstand op basis van een inhoudelijke toetsing, indien procesvertegenwoordiging verplicht is, een ontoelaatbare inbreuk vormde op het recht op toegang tot de rechter en dat sprake was van schending van 6 (1) EVRM.

In het Del Sol arrest oordeelt het EHRM echter dat verplichte procesvertegenwoordiging bij beroep in cassatie wel aan een inhoudelijke toetsing van de zaak mag worden onderworpen. In deze zaak werd de aanvraag afgewezen omdat de commissie van mening was dat de vordering niet gegrond was.92_{Het EHRM oordeelde dat deze weigering op basis van een}

inhoudelijke toetsing geen ongeoorloofde inbreuk maakte op het recht op toegang tot de rechter. Hij wees bij het trekken van deze conclusie op twee belangrijke factoren. Ten eerste stond bezwaar en beroep open tegen het afwijzingsbesluit.93_{Ten tweede was de samenstelling}

van de instelling die de aanvragen voor rechtsbijstand behandelt van belang. Een beoordelingscommissie waarvan de samenstelling bevooroordeeld oogt wordt geacht willekeurige besluiten te kunnen nemen. Volgens het EHRM draagt een diverse samenstelling van de commissie bij aan de strijd tegen willekeur.94_{In casu achtte het EHRM de}

beoordelingscommissie divers genoeg vanwege haar samenstelling uit zowel rechters, advocaten en ambtenaren.

“The Legal Aid Office at the Court of Cassation is composed of a judge of that court, who acts as its president, the senior registrar who acts as vice-president, two members chosen by the Court of Cassation, two civil servants, two court

91_{Barendrecht e.a. 2014, p. 92; EHRM 30 juli 1998, 25357/94, 29 EHRR 50.}

92_{Barendrecht e.a. 2014, p. 92; EHRM 26 februari 2002, 46800/99, EHRC 2002/34.}

93_{Van den Biggelaar e.a. 2016, p. 28; EHRM 26 februari 2002, 46800/99, EHRC 2002/34, §27-28.}

(22)

officers one at least of whom must be a lawyer and a member appointed by the general public.”95

Het EHRM stelt dat ook inhoudelijke selectiecriteria nodig kunnen zijn voor het redelijk kunnen functioneren van het gesubsidieerd rechtsbijstandssysteem.96_{Indien er genoeg}

waarborgen zijn ingebouwd kan een inhoudelijke toetsing onderdeel uitmaken van het selectieproces bij de verstrekking van gesubsidieerde rechtsbijstand. Subsidieaanvragen voor ongegronde vorderingen mogen worden afgewezen om zodoende te zorgen dat publieke middelen zo verstandig mogelijk worden ingezet.

Het EHRM was van mening dat de divers samengestelde beoordelingscommissie en de mogelijkheid op bezwaar/beroep tegen het rechtsbijstand besluit voldoende waarborg boden. Het EHRM wijkt hiermee af van zijn eerder gedane uitspraak in het Aerts arrest.

In 2004 wordt de Santambrogio zaak voorgelegd aan het EHRM. Dit betrof een afwijzing van een aanvraag voor gesubsidieerde rechtsbijstand een beroepsprocedure. 97_{De Italiaanse} beoordelingscommissie pleitte dat de aanvrager niet ‘onvermogend was’ en bovendien dat wettelijke procesvertegenwoordiging niet verplicht was gesteld. Op dit laatste reageert het EHRM met enige nuance en zegt dat dit niet onverlet laat dat procesvertegenwoordiging onder omstandigheden noodzakelijk kan zijn, bijvoorbeeld door de complexiteit van een zaak. Het afwijzen van een aanvraag omdat procesvertegenwoordiging niet is vereist, is te kort door de bocht. Het EHRM bespreekt vervolgens het beoordelingssysteem van Italië inzake gesubsidieerde rechtsbijstandsaanvragen. Hij komt hierbij tot de conclusie dat er voldoende waarborgen tegen willekeur zijn ingebouwd.

“d'une part, les commissions pour l'aide judiciaire constituées au sein des

tribunaux sont présidées par un magistrat du siège de ce tribunal et comprennent également un membre choisi par le parquet et le président du conseil de l'ordre des avocats, ainsi qu'un greffier (article 5 du décret royal no 3282 du 30 décembre 1923) ; d'autre part, les décisions de rejet peuvent faire l'objet d'un recours devant la commission constituée au sein des cours d'appel qui peut

95_{EHRM 26 februari 2002, 46800/99, EHRC 2002/34, §13.}

96_{EHRM 26 februari 2002, 46800/99, EHRC 2002/34, §17 en §26.} 97_{Hiil 161}

(23)

réexaminer la décision litigieuse dans la mesure où elle concerne la probabilité d'une issue favorable de la cause (article 22 du décret susmentionné).”98

De Italiaanse beoordelingscommissie bestaat uit een rechter, een persoon verkozen door het openbaar ministerie en de raad van orde van advocaten en een griffier. Het EHRM acht deze commissie voldoende divers. Tevens verwijst hij ook naar de mogelijkheid tot beroep tegen het afwijzingsbesluit. In het Santambrogio arrest in 2004 bevestigt het EHRM de opvatting dat de weigering tot verlenen van rechtsbijstand op basis van een inhoudelijke toetsing is toegestaan zolang het systeem voldoende waarborg biedt tegen willekeur.99

In de Staroszczyk zaak wordt geoordeeld dat een afwijzing gerechtvaardigd is indien uit de inhoudelijke toetsing volgt dat de zaak onvoldoende kans van slagen heeft of wanneer de vordering vexatoir blijkt. 100_{In de M.A.K. zaak werd gesteld dat rechtsbijstand mag worden}

afgewezen indien de kosten voor de rechtsbijstand niet in verhouding staan met het zaaksbelang: “namely that the cost of funding the case would outweigh any likely award for damages”.101

3.3.2! Beperkingen

Zoals reeds gesteld zijn artikelen 6 en 13 EVRM relatief en mogen zij aan beperkingen worden onderworpen.102_{Jurisprudentie heeft bevestigd dat het recht op toegang tot de rechter geen}

absoluut recht betreft.103

Inbreuken zijn gerechtvaardigd onder de volgende drie (cumulatieve) voorwaarden.104

Allereerst mag het recht niet in zijn essentie worden aangetast. Ten tweede behoort de inbreuk

98_{Samtambroio 55, alleen beschikbaar in het Frans}

99_{EHRM 21 september 2004, 61945/00, ECLI:CE:ECHR:2004:0921JUD006194500, §55.}

100_{EHRM 22 maart 2007, 59519/00, ECLI:CE:ECHR:2007:0322JUD005951900, §129; EHRM 15 februari}

2005, 68416/01, ECLI:CE:ECHR:2005:0215JUD006841601, §62.

101_{EHRM 23 maart 2010, 45901/05 and 40146/06, ECLI:CE:ECHR:2010:0323JUD004590105,}_§44.

102_{Vande Lanotte & Haeck 2005, p. 92.}

103_{EHRM 21 februari 1975, 4451/70, ECLI:CE:ECHR:1975:0221JUD000445170, §37-40; EHRM 28 mei}

1985, 8225/78, 7 EHRR 528, §57;

104_{EHRM 28 mei 1985, 8225/78, 7 EHRR 528, §57; EHRM 24 oktober 1979, 6301/73,}

(24)

een legitiem doel te dienen.105_{Ten derde is een inbreuk alleen toegestaan indien deze}

proportioneel is.106_{Indien een beperking voldoet aan de bovengenoemde voorwaarden is het}

verenigbaar met het recht op een eerlijk proces.

Echter, kan een - in het algemeen aanvaardbare - beperking in persoonlijke gevallen alsnog ontoelaatbaar worden geacht. Uit een arrest van de Belastingkamer van de Hoge Raad volgt dat het aan de rechter is om per concreet geval te toetsen.107_{Griffierechten kunnen}

bijvoorbeeld in persoonlijke gevallen onaanvaardbaar hoog worden geacht. Dit is o.a. het geval wanneer een rechtzoekende niet in staat blijkt om de griffierechten te voldoen en als gevolg van het niet betalen niet kan procederen. Uit Nederlandse jurisprudentie blijkt dat de lat hoog ligt en het enkel ‘niet in eigen bezit’ hebben als onvoldoende wordt gezien om te concluderen dat iemand niet in staat is om de kosten te voldoen. In bovenstaande zaak oordeelde de Hoge Raad dat de mogelijkheid bestaat dat het griffierecht immers door “andere belanghebbenden” kan worden voldaan.108

3.3.2.1! Essentie van het recht

Het Artico t. Italië arrest legt de basis voor het verbod op een illusoir recht.109_{Het EHRM}

stelt dat beperkingen niet zijn toegestaan indien deze leiden tot een inbreuk op de kern van het recht.110

Procedurele “obstakels” zijn toegestaan, tenzij deze de toegang tot de rechter ernstig hinderen.111_{Ter illustratie: In de De Geouffre de la Pradelle zaak had de rechtszoekende de}

beroepstermijn gemist en werd zijn aanvraag niet-ontvankelijk verklaard.112_{In deze zaak was}

Geouffre in bezwaar gegaan tegen een besluit(bestemmingsplan).113_{Het moment dat het} besluit hierop bekend werd gemaakt wilde Geouffre in beroep, maar het bleek dat hij de termijn was verstreken. Geouffre was in de veronderstelling dat het om een beschikking ging, en hij

105_{Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 43.}

106_{EHRM 15 februari 2005, 68416/01, ECLI:CE:ECHR:2005:0215JUD006841601, §62.} 107_{HR 28-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:699; Chébti, Trema 2015, afl. 2, p. 5.}

108_{HR 27-01-2012, LJN ECLI:NL:HR:2012:BV2020.}

109_{EHRM 13 mei 1980, 6694/74, ECLI:CE:ECHR:1980:0513JUD000669474, §33.}

110_{EHRM 21 november 2001, 37112/97, ECLI:CE:ECHR:2001:1121JUD003711297; EHRM 9 oktober 2012,}

38245/08, ECLI:CE:ECHR:2012:1009JUD003824508.

111_{Barkhuysen, Van Emmerik & Gerards 2009.}

112_{EHRM 16 december 1992, 12964/87, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001296487, §29-35.} 113_{EHRM 16 december 1992, 12964/87, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001296487, §10.}

(25)

derhalve na de bekendmaking in beroep kon.114_{Het besluit betrof echt een besluit van} algemene strekking. Door de complexiteit van de Franse wetgeving was de classificatie van het besluit niet duidelijk. Het EHRM constateerde dat er sprake was van een systeem waarbij de regelgeving te complex was en ondoorgrondelijk.115_{De overmatig ingewikkelde procedures}

hadden de toegang tot de rechter dermate belemmerd. Derhalve oordeelde het EHRM dat Geouffre geen effectieve mogelijkheid had gehad om tegen het besluit in beroep te gaan en dat sprake was van een schending van artikel 6 EVRM.116_{Het EHRM ziet excessieve formaliteiten}

als een onnodige drempel.117

“All in all, the system was therefore not sufficiently coherent and clear. Having regard to the circumstances of the case as a whole, the Court finds that the applicant did not have a practical, effective right of access to the Conseil d’État. There has accordingly been a breach of Article 6 para. 1 (art. 6-1).”.118

Financiële drempels binnen het rechtsbijstandssysteem zijn toegestaan, zolang dit niet het recht in de kern raakt.119_{In de zaak Kreuz tegen Polen kaart het EHRM aan dat het heffen}

van griffierecht, in beginsel, niet onverenigbaar is met artikel 6 lid 1 EVRM. Het EHRM vermeld dat de verenigbaarheid afhangt van de omstandigheden. De hoogte van het griffierecht moet worden beoordeeld in het licht van de specifieke zaak.120_{Op het moment dat de}

griffiekosten extreem hoog zijn en derhalve de toegang tot het recht frustreren, zijn zij onverenigbaar met 6 EVRM. Criteria welke behoren te worden meegewogen zijn de absolute griffiekosten, het belang van de zaak en de financiële middelen die de rechtzoekenden tot zijn beschikking heeft. Ook is van belang of het hier gaat om een zaak in eerste aanleg of hoger beroep. In de Kreuz zaak waren de griffiekosten gelijk aan het gemiddeld landelijk

114_{EHRM 16 december 1992, 12964/87, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001296487, §27.} 115_{Barkhuysen & Damen 2007, p. 118.}

116_{EHRM 16 december 1992, 12964/87, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001296487, §33-35.} 117_{EHRM 28 juni 2005, 74328/01, EHRC 2005/94; Barkhuysen, Van Emmerik & Gerards 2009.}

118_{EHRM 16 december 1992, 12964/87, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001296487, §35: “the Court cannot}

but be struck by the extreme complexity of the positive law resulting from the legislation on the conservation of places of interest taken together with the case-law on the classification of administrative acts.”

119_{EHRM 19 juni 2001, 28249/95, ECLI:CE:ECHR:2001:0619JUD002824995; Teuben, Cassatieblog Pels}

Rijcken 30 januari 2012.

(26)

jaarsalaris.121_{Het EHRM concludeert dat dit excessief is en voor de rechtzoekende heeft geleid}

tot het moeten afzien van een gerechtelijke procedure. Het EHRM oordeelt dat het recht op toegang tot de rechter in de kern geraakt was omdat het recht illusoir was geworden door het hoge griffierecht.122

“The fee required from the applicant for proceeding with his action was

excessive. It resulted in his desisting from his claim and in his case never being heard by a court. That, in the Court’s opinion, impaired the very essence of his right of access.”123

Vergelijkbaar oordeelde het EHRM, in andere zaken, dat de eigen bijdrage en proceskostenvergoeding in beginsel zijn toegestaan, tenzij hierdoor de toegang wordt gefrustreerd en men noodgedwongen afziet van procederen.

3.3.2.2! Legitiem doel

Het EHRM wijst erop dat bezuinigingen geen legitiem doel dienen en dus geen gerechtvaardigde beperking zijn.124_{Financiële beperkingen welke ongerelateerd zijn aan de}

inhoud acht het EHRM ontoelaatbaar.125_{De rechten die voortvloeien uit het EVRM zijn er ter}

bescherming van de burger en het niet naleven van deze EVRM-verplichting moet derhalve een zwaarwegend belang dienen.126_{Het beperken van de rechten van een burger mag niet}

gebaseerd zijn op een inperking van het budget. Uit de Guincho-zaak volgt dat bezuinigingen niet tot gevolg mogen hebben dat de financiële kosten zo onredelijk hoog worden dat dit een ongeoorloofde inbreuk veroorzaakt op het recht op toegang tot de rechter.127

Een financiële beperkingen kan enkel een legitiem doel dienen wanneer deze beperking gerelateerd is aan de inhoud. Het heffen van griffierecht dient volgens de Hoge Raad een

121_{EHRM 19 juni 2001, 28249/95, ECLI:CE:ECHR:2001:0619JUD002824995, §62.} 122_{EHRM 19 juni 2001, 28249/95, ECLI:CE:ECHR:2001:0619JUD002824995, §67.} 123_{EHRM 19 juni 2001, 28249/95, ECLI:CE:ECHR:2001:0619JUD002824995, §66.} 124_{EHRM 26 juli 2005, 39199/98, ECLI:CE:ECHR:2005:0726JUD003919998, §65.} 125_Idem.

126_{Barkhuysen & Van Emmerik TMA 2006, p. 130-132; Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 30.} 127_{EHRM 10 juli 1984, 8990/80, ECLI:CE:ECHR:1984:0710JUD000899080, §40.}

(27)

legitiem doel en is derhalve een gerechtvaardigde beperking in het licht van 6 EVRM.128_{In de}

zaak Atrecht Holding motiveert de HR haar opvatting.

“ ... nu de overheid aan die vrijheid beperkingen mag stellen die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bereiking van een gerechtvaardigd doel. Griffierechten worden geheven ter bestrijding van de voor de overheid aan rechtspraak verbonden kosten en, als het gaat om griffierechten voor de hoger beroeps- en de cassatie-instantie, tevens als financiële prikkel gericht op het voorkomen van onnodig gebruik van de rechtspraak. Dat is als een gerechtvaardigd doel aan te merken.”.129

3.3.2.3! Proportioneel

De proportionaliteit van de inbreuk wordt vastgesteld aan de hand van het evenredigheids-beginsel en het subsidiariteitsevenredigheids-beginsel.130_{Het EHRM stelt dat de middelen in verhouding}

moeten staan met het beoogde doel.131_{Ter illustratie een citaat van het EHRM uit de}

Kreuz-zaak:

“Assessing the facts of the case as a whole and having regard to the prominent place held by the right to a court in a democratic society, the Court considers that the judicial authorities failed to secure a proper balance between, on the one hand, the interest of the State in collecting court fees for dealing with claims and, on the other hand, the interest of the applicant in vindicating his claim through the courts.”.132

Factoren die een rol kunnen spelen in de afweging zijn financiële aspecten zoals de kosten en baten van de procedure en de financiële situatie van de rechtzoekenden.133_{Verder kent het}

128_{HR 28-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:699.}

129_{HR 28-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:699, §3.3; Teuben, Cassatieblog Pels Rijcken 30 januari 2012.} 130_{EHRM 8 juni 2006, 22860/02, ECLI:CE:ECHR:2006:0608JUD002286002.}

131_{EHRM 20 december 2007, 21638/03, ECLI:CE:ECHR:2007:1220JUD002163803.} 132_{EHRM 19 juni 2001, 28249/95, ECLI:CE:ECHR:2001:0619JUD002824995, §66.} 133_{EHRM 14 maart 2000, 37371/97; EHRM 30 juli 1998, 25357/94, 29 EHRR 50.}

(28)

EHRM gewicht toe aan het belang van de aanvrager van de zaak en de noodzaak tot rechtsbijstand.134

3.4! Randvoorwaarden EVRM

Artikel 6 (eerlijk proces) bevat de basis voor het recht op toegang tot de rechter en “equality of arms”. Artikel 13 verschaft de basis voor een daadwerkelijk rechtsmiddel. Het recht op rechtsbijstand is onderdeel van het recht op toegang tot de rechter en recht op een eerlijk proces. Het betreft geen absoluut recht en derhalve mogen er beperkingen worden gesteld.

Ten eerste zijn beperkingen gerechtvaardigd zolang zij niet de toegang tot het recht frustreren. Procedurele en financiële drempels zijn toegestaan zolang zij niet leiden tot noodgedwongen afzien van procederen. De overheid mag geen onnodig ingewikkelde procedures invoeren als dit kan leiden tot een frustratie van het recht. Ten tweede moet de beperking een legitiem doel dienen. Uit rechtspraak volgt dat financiële beperkingen zoals een bezuinigingsmotief, welke niet gerelateerd zijn aan de inhoud, niet zijn toegestaan. Tot slot moeten de middelen evenredig en proportioneel zijn. De overheid mag geen onnodig ingewikkelde procedures invoeren als dit kan leiden tot een frustratie van het recht.

De toegang tot het recht mag niet illusoir zijn en zodoende heeft de overheid een actieve taak in het verzorgen van het bestaan van een effectieve rechtsgang. Dit kan betekenen dat de overheid de rechtsbijstandskosten voor minder- en onvermogenden moet betalen om de toegang tot de rechter voor de burger te waarborgen. De overheid heeft de vrijheid hoe zij haar rechtsbijstandssysteem inricht, zolang het niet willekeurig is en de instantie die het uitvoert onafhankelijk, niet vooringenomen en divers samengesteld is.

De gesubsidieerde rechtsbijstand mag afhankelijk zijn van de financiële positie van de betrokkenen. Aspecten welke de overheid mag meewegen, inzake aan wie zij rechtsbijstand verleend, zijn derhalve de financiële situatie van de aanvrager en het belang van de zaak. De aanvraag mag worden afgewezen indien er onvoldoende slagingskans is of de vordering vexatoir wordt geacht.

(29)

4! EU-Handvest normen betreffende rechtsbijstand

Dit hoofdstuk neemt het EH-Handvest als uitgangspunt om een kader te formuleren ten behoeve van de toetsing van de plannen inzake de rechtsbijstand. Het recht op rechtsbijstand is, tezamen met het recht op een eerlijk proces en het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel, expliciet vastgelegd in artikel 47 van het Handvest van de Europese Unie (hierna: Handvest).135

Bovendien is er jurisprudentie ontwikkeld door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) welke helpt bij het invullen van de minimum criteria.

4.1! Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie

Het Handvest is opgesteld met als doel om grondrechten op EU niveau te codificeren.136_Het

Handvest bevat de door de Unie erkende fundamentele rechten, beginselen en vrijheden. De werking hiervan is juridisch bindend sinds de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon in 2009.

Artikel 51 Handvest bepaalt de werkingssfeer van het Handvest. Op het moment dat het recht van de Unie aan de orde is, valt dit onder het toepassingsbereik van het Handvest. Uit jurisprudentie volgt dat ‘het recht van de Unie’ niet enkel de grondrechten uit het Handvest zelf inhoudt, maar ook de nationale regelingen die binnen het kader van het Unierecht vallen. Indien nationale regelingen onder het toepassingsbereik van de Unie vallen moeten zij dus verenigbaar zijn de grondrechten vastgelegd in het Handvest.

Artikel 52 Handvest bevat de beperkingsvoorwaarden.137_{Een grondrecht uit het}

Handvest mag worden beperkt op voorwaarden dat deze beperking bij wet is voorzien en niet de essentie van het grondrecht schaadt. Daarbij moet de beperking noodzakelijk zijn met het oog op het evenredigheidsbeginsel. Tot slot behoort de beperking in lijn zijn met de doelstellingen van de Europese Unie.

Bovendien vermeldt de Toelichting bij het Handvest (hierna: Toelichting) dat, in gevallen waarin het Handvest overeenkomt met het EVRM, de rechtspraak van het EHRM relevant is voor de uitleg van het Unierecht.138_{De Toelichting verklaart dat artikel 47}

135_{Peers 2016, § EU Law.}

136_{Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.}

137_{Toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten 2007, p. 16-19.}

138_{Toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten 2007, p. 17–35; Handboek betreffende Europese}

(30)

correspondeert met artikelen 6 en 13 EVRM.139_{De jurisprudentie van het EVRM is derhalve}

van belang wanneer wij artikel 47 bestuderen.140

4.2! Artikel 47 Handvest

Ter kennisname hierbij de bewoording van het artikel:

“Everyone whose rights and freedoms guaranteed by the law of the Union are violated has the right to an effective remedy before a tribunal in compliance with the conditions laid down in this Article.

Everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal previously established by law. Everyone shall have the possibility of being advised, defended and represented.

Legal aid shall be made available to those who lack sufficient resources in so far as such aid is necessary to ensure effective access to justice.”

Artikel 47 bevat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht. In de eerste alinea staat het recht op een effectieve rechtsbescherming. De bewoording komt overeen met de inhoud van artikel 13 EVRM.141_{De bescherming die het Handvest biedt}

voor een doeltreffende voorziening geldt voor alle rechten gewaarborgd door de Unie. 142

Het fundamentele recht op ‘toegang tot de rechter’ is opgenomen in de tweede alinea waarbij wordt aangekaart dat rechtsbijstand niet enkel de juridische vertegenwoordiging in geschillen omvat maar ook adviseren en verdedigen.143_{Het tweede lid van 47 correspondeert}

met artikel 6 lid 1 EVRM. Het toepassingsbereik van het Handvest is groter dan 6 EVRM, waarin enkel bescherming geboden wordt voor burgerlijke rechten en verplichtingen en

139_{Handboek betreffende Europese wetgeving inzake de toegang tot het recht 2016, p. 108; Toelichtingen bij}

het Handvest van de grondrechten 2007, p. 18.

140_{Handboek betreffende Europese wetgeving inzake de toegang tot het recht 2016, p. 23 en 68.} 141_{Handboek betreffende Europese wetgeving inzake de toegang tot het recht 2016, p. 108.}

142_{Handboek betreffende Europese wetgeving inzake de toegang tot het recht 2016, p. 105; Toelichtingen bij}

het EU-Handvest van de grondrechten 2007, p. 13.

(31)

strafrecht.144_{Artikel 47 Handvest biedt bescherming voor alle rechten van de Unie.}145

Het recht op rechtsbijstand is vastgelegd in de laatste alinea van het artikel. Men heeft recht op rechtsbijstand indien deze rechtsbijstand noodzakelijk is om een effectieve toegang tot de rechter te waarborgen en de rechtzoekende zelf niet over de financiële middelen beschikt.146_{Door het codificeren van een ‘algemeen’ recht op rechtsbijstand verschilt het}

Handvest met het EVRM, waarin rechtsbijstand voor civiele en bestuurlijke geschillen enkel een impliciet recht is.147

4.3! Jurisprudentie over het Handvest

Het HvJ bevestigt dat artikel 47 aansluit op de rechten neergelegd in artikel 6 en 13 van het EVRM. Beide verwoorden dat effectieve rechtsbescherming een fundamenteel onderdeel is van het gemeenschapsrecht.148

4.3.1! Toegang tot het recht

Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat de inrichting van het stelsel van rechtsbijstand aan de lidstaten wordt gelaten. Het is de verantwoordelijkheid van lidstaten om een systeem te creëren dat de toegang tot de rechter waarborgt.149_{Het HvJ heeft, in het Unibet arrest,}

verhelderd dat dit rechtsbijstandssysteem moet voorzien in de toegang tot rechtsmiddelen en de mogelijkheid tot procederen inzake het Unierecht.150

“De vaststelling van de procesbevoegdheid en het procesbelang van een

justitiabele is weliswaar in beginsel een zaak van nationaal recht, maar het gemeenschapsrecht verlangt dat de nationale wettelijke regeling niet afdoet aan het recht op een doeltreffende rechterlijke bescherming. De lidstaten moeten

144_{Toelichtingen bij het EU-Handvest van de grondrechten 2007, p. 14; HvJ EG 23 april 1986, 294/83}

ECLI:EU:C:1986:166.

145_{Barkhuysen, Van Emmerik & Gerards 2009, p. 29.}

146_{Toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten 2007, p. 14; EHRM 9 oktober 1979, 6289/73,}

ECLI:CE:ECHR:1979:1009JUD000628973;

147_{ABRvS 28-06-2017, ECLI:NL:RVS:2017:1723.}

148_{HVJ EU 7 december 2010, T-49/07, ECLI:EU:T:2010:499.}

149_{Handboek betreffende Europese wetgeving inzake de toegang tot het recht 2016, p. blz 31.} 150_{HvJ EU 13 maart 2007, C-432/05, ECLI:EU:C:2007:163, §37-42.}

(32)

immers voorzien in een stelsel van rechtsmiddelen en procedures dat de eerbiediging van dit recht kan verzekeren.”.151

Verder volgt uit jurisprudentie dat de procedureregels die de staat stelt, moeten voldoen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Ter illustratie wil ik u wijzen op het antwoord van de HvJ op de prejudiciële vraag van het Giudice di pace di Roma (Italië).

“Uit dien hoofde mogen volgens vaste rechtspraak de procedureregels voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en mogen zij de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).”.152

In casu was een alternatieve, online beschikbare, geschillenbeslechting een verplichte stap alvorens men naar de rechter kon stappen.153_{De HvJ heeft aangegeven dat, met het oog op het}

doeltreffendheidsbeginsel en een effectief rechtsmiddel, een systeem voor eenieder toegankelijk moet zijn. Het HvJ stelde in de Alassini zaak dat een ingangseis voor ontvankelijkheid voor een rechterlijke procedure niet enkel via de ‘elektronisch weg’ toegankelijk mag zijn. Niet elke rechtzoekende heeft toegang tot het internet en/of is in staat zijn weg te vinden op het internet.154

“De uitoefening van de bij de universele dienstrichtlijn toegekende rechten zou echter in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk kunnen worden gemaakt voor bepaalde justitiabelen, en met name voor degenen die niet over toegang tot internet beschikken, indien enkel via elektronische weg toegang tot de bemiddelingsprocedure zou kunnen worden gekregen.

151_{HvJ EU 13 maart 2007, C-432/05, ECLI:EU:C:2007:163, §42.} 152_{HvJ EU 1 januari 2010, C-317/08, ECLI:EU:C:2010:146, §48.} 153_{HvJ EU 1 januari 2010, C-317/08, ECLI:EU:C:2010:146, §16-17.} 154_{HvJ EU 1 januari 2010, C-317/08, ECLI:EU:C:2010:146, §58-60.}