De Anti Tax Avoidance Directive
De implementatie van de earningsstrippingmaatregel
Auteur: Daniël Schipper
E-mail: Danielschipper@live.nl Studentnummer: 10997210
Mastertrack Internationaal en Europees belastingrecht (Fiscaal recht) Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Begeleider: Prof. Dr. Mr. H. Vermeulen Datum: Juli 2019
2
Abstract
In deze scriptie komen de gevolgen voor de Nederlandse wetgeving door de implementatie van de ATAD naar voren. De wijze van implementatie en de redenatie hierachter worden uitvoerig behandeld. De earningsstrippingmaatregel zal voornamelijk aan de orde komen. Alle mogelijkheden die de Nederlandse wetgever wel en niet heeft geïmplementeerd worden besproken. De Nederlandse wetgever heeft de earningsstrippingmaatregel relatief streng geïmplementeerd gezien de mogelijkheden die geboden worden. Het doel hiervan is om een robuust systeem te handhaven die eenvoudig toe te passen is. Verder wil het kabinet ook de verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen zo veel mogelijk op korte termijn verkleinen. Ook wordt gekeken naar de toepassing van de earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau. Aan de hand van eerdere jurisprudentie en literatuur wordt
geredeneerd waarom deze toepassing een schending van de vrijheid van vestiging oplevert zoals bedoeld in artikel 49 VwEU. Deze schending kan echter gerechtvaardigd worden op basis van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten. De implementatie van de ATAD zal dus geen grote gevolgen hebben voor de Nederlandse wetgeving. De earningsstrippingmaatregel zal slechts voor enkele ondernemingen problemen opleveren die enigszins gecompenseerd worden door de verlaging van de
3
Inhoudsopgave
Abstract
2
Inhoudsopgave
3
1. Het ontstaan van de ATAD
5
1.1 Inleiding 5
1.2 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling 6
1.3 Base Erosion and Profit Shifting 6
1.4 Anti Tax Avoidance Directive 6
1.5 Nederland belastingparadijs 7
1.6 Probleemstelling 8
2. De voorgaande renteaftrekbepalingen
9
2.1 Inleiding 9
2.2 De winstdrainage van artikel 10a Wet VPB 1969 9
2.3 De beperkingen van artikel 13l en artikel 15ad Wet VPB 1969 10
2.4 Van specifiek tot generiek 11
2.5 Samenvatting 11
3. De Anti Tax Avoidance Directive
12
3.1 Inleiding 12 3.2 Impact 12 3.3 De maatregelen 13 3.4 ATAD2 15 3.5 CCCTB 15 3.6 Samenvatting 16
4. De earningsstrippingmaatregel
17
4.1 Inleiding 17 4.2 De implementatie 17 4.3 Financieringskostensurplus 19 4.4 Overgangsrecht 20 4.5 Gecorrigeerde winst 22 4.6 Handelen in rentelichamen 254
4.7 Vennootschap opknippen 26
4.8 ATAD versus de Wet VPB 1969 26
4.9 Uitvoerbaarheid 29
4.10 Samenvatting 30
5. De earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau
31
5.1 Inleiding 31
5.2 De toepassing van de earningsstrippingmaatregel op de fiscale eenheid 31
5.3 Voeging- en ontvoegingsrente 32
5.4 De grensoverschrijdende fiscale eenheid 34
5.5 Discriminatie of belemmering voor multinationals 36
5.6 Wet spoedreparatie fiscale eenheid 36
5.7 Earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau 37
5.8 Gerechtvaardigde discriminatie 38
5.9 Het mogelijke oordeel van het Hof van Justitie 40
5.10 Samenvatting 43
6. Conclusie
44
5
1. Het ontstaan van de ATAD
1.1 Inleiding
In 2015 begon de maatschappelijke verontwaardiging over belastingontwijking van multinationals na de berichtgeving over de Panama Papers. De grote verzameling
vertrouwelijke juridische documenten die naar de internationale pers werd gelekt maakte zichtbaar hoe de belastingontwijking, ook wel aggressive tax planning genoemd, in zijn werk ging. De internationaal opgezette structuren die werden ingezet om vermogens en financiële stromen buiten het oog van de autoriteiten te houden hebben tot veel ophef geleid. De regels waren vooral gericht op nationaal opererende ondernemingen terwijl veel ondernemingen juist internationaal handelde. De oude regels maakten belastingontwijking mogelijk doordat deze niet bestand waren tegen de enorme ontwikkeling op het gebied van globalisering.1 Door
alle media-aandacht op het gebied van belastingontwijking is voor een groot aantal mensen een wereld opengegaan. Niet alleen de fiscale regelgeving zelf staat ter discussie, maar ook de publieke opinie speelt een belangrijke rol in de ontwikkeling van het belastingrecht.
De Belastingdienst heeft al langere tijd te maken met internationale fiscale constructies die gebruikt worden om zowel belasting te ontwijken als te ontduiken. Constructies die het oogmerk hebben om belasting te ontduiken en de regels overtreden zijn illegaal en dus ontoelaatbaar. Belastingontwijking, dat de laatste jaren veel is voorgekomen door misbruik van belastingverdragen maar wel legaal is, dient te worden aangepakt. Internationale
samenwerking is noodzakelijk om praktijken te bestrijden aangezien de constructies zich vaak over meerdere landen uitstrekken. Nationaal dienen ook vergaande en ingrijpende
maatregelen te worden getroffen. Deze maatregelen moeten de positie van de Belastingdienst verstevigen in de aanpak van belastingontduiking.2 Onder andere het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project van de Organisatie voor Economische Samenwerking en
Ontwikkeling (OESO) vervult een belangrijke functie bij de aanpak van belastingontwijking. Via Europese richtlijnen worden gelijktijdig op een uniforme wijze verschillende vormen van ontwijking aangepakt waardoor de grondslagen van de EU-lidstaten worden beschermd.3
1 Kamerstukken II, 2015/16, 25087, nr. 112, p. 1.
2 Brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 17 januari 2017,
kenmerk 2017-0000009651.
3 Brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 20 september 2016,
6
1.2 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
De OESO is een samenwerkingsverband waarin landen samen komen om internationale sociale en economische problemen gezamenlijk proberen op te lossen en een beleid te
ontwikkelen die deze problemen oplost. De OESO heeft onder andere richtlijnen in het leven geroepen die een uitgangspunt bieden bij bedrijven die internationaal opereren. De richtlijnen zorgen voor meer transparantie en minder risico’s bij ondernemingen.4 De OESO hield zich
op het gebied van belastingontwijking vooral bezig met het onderhouden en
becommentariëren van het OESO-modelverdrag totdat de G20 aandrong om actie te ondernemen. Naar aanleiding hiervan heeft de OESO op 19 juli 2013 een actieplan
gepresenteerd voor de aanpak van ‘base erosion and profit shifting’, ook wel BEPS genoemd.
1.3 Base Erosion and Profit Shifting
Het doel van de BEPS-actieplannen is om belastingontwijking van internationaal opererende onderneming tegen te gaan. Er moeten afspraken gemaakt worden die belastingontwijking door middel van grondslaguitholling (base erosion) en winstverschuiving (profit shifting) tegengaan. Ook moet voorkomen worden dat gaten en mismatches tussen belastingstelsels worden uitgebuit. Meer dan 100 landen en jurisdicties werken samen om deze
BEPS-maatregelen te implementeren en de belastontwijking aan te pakken.5 Uiteindelijk zijn er 15 BEPS-actieplannen die ervoor moeten zorgen dat de belastingregels worden aangepast waardoor belastingontwijking zoveel mogelijk wordt tegengehouden.
1.4 Anti Tax Avoidance Directive
Door middel van een Europese richtlijn zijn een aantal BEPS-actiepunten op Europees niveau geïmplementeerd. Richtlijn 2016/1164, beter bekend als de Anti Tax Avoidance Directive (ATAD), stelt regels vast ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke
rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt.6 Er dient een juiste balans te worden gevonden tussen volledige harmonisatie binnen de Europese Unie en het behouden van soevereiniteit die lidstaten hebben op het gebied van belastingen.
4 De OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen, Ministerie van Buitenlandse Zaken,
Nederlandse vertaling, versie 2011.
5 Van Egdom 2017, p. 7.
7
Lidstaten kunnen immers het gedrag van bedrijven en consumenten beïnvloeden door aanpassingen in de belastingheffing. De lidstaten blijven soevereiniteit houden door de speelruimte die de ATAD aan de lidstaten biedt, er hoeft enkel aan de minimumstandaard te worden voldaan.7 Boven deze standaard blijven de lidstaten soeverein. Lidstaten dienen de bepalingen uit de ATAD in hun nationale wetgeving te implementeren.
1.5 Nederland belastingparadijs
Het Europees Parlement heeft Nederland begin 2019 aangemerkt als belastingparadijs voor met name multinationals.8 Dit heeft op zichzelf geen directe gevolgen voor Nederland, maar toont wel aan dat Nederland een voordelig belastingsysteem heeft voor internationale
bedrijven. Met het oog op het vestigingsklimaat is dit een pluspunt, maar het is niet de bedoeling dat belasting ontweken wordt doordat de Nederlandse regelgeving dit toelaat. Nederland hoort tevens bij de landen die kenmerken vertonen van een belastingparadijs die agressieve belastingplanning faciliteert. Veel punten die genoemd worden zijn echter al aangepakt of worden per 1 januari 2020 aangepakt door de implementatie van de ATAD2.9
Naast Nederland heeft het Europese Parlement ook EU-lidstaten Cyprus, Ierland, Luxemburg en Malta aangewezen als belastingparadijs. Het kabinet is zelf van mening dat Nederland niet kwalificeert als belastingparadijs. Nederland heeft alle minimumnormen van het BEPS-project ingevoerd en gaat op sommige gebieden verder dan andere lidstaten. De
staatssecretaris van Financiën verwacht dat de genomen maatregelen effect zullen hebben tegen de geldstromen die vanuit Nederland naar laagbelaste jurisdicties lopen.10 Bij het Europese Parlement zal het stempel belastingparadijs voorlopig blijven staan.
7 Tjerkstra & Wye, WFR 2017/78, p. 1-2.
8 Resolutie 2018/2121(INI) van het Europees Parlement (26 maart 2019, Straatsburg). 9 Zie onderdeel 3.4.
8
1.6 Probleemstelling
Per 1 januari 2019 is de ATAD geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Daarom is mijn probleemstelling: Wat zijn de gevolgen van de implementatie van de
earningsstrippingmaatregel uit de ATAD voor de Nederlandse wetgeving? Dit wordt onderverdeeld in de volgende deelvragen:
1. Wat gebeurt er met de voorgaande renteaftrekbepalingen?;
2. Welke gevolgen heeft de implementatie van de ATAD voor de Nederlandse wetgeving?; 3. Wat houdt de earningsstrippingmaatregel in en hoe wordt deze geïmplementeerd?; 4. Wat zijn de gevolgen voor de toepasbaarheid van de earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau?
9
2. De voorgaande renteaftrekbepalingen
2.1 Inleiding
De ATAD kent meerdere maatregelen die de lidstaten in de nationale wetgeving moeten implementeren. Eén hiervan is de earningsstrippingmaatregel die belastingontwijking op het gebied van renteaftrek beperkt. Deze maatregel wordt voornamelijk behandeld in dit stuk. In dit hoofdstuk wordt daarom ingegaan op de renteaftrekbepalingen die in Nederland van toepassing waren voor de implementatie van de ATAD. De vraag is of de Nederlandse wetgever deze bepalingen afschaft of dat deze naast de earningstrippingbepaling kunnen blijven bestaan.
2.2 De winstdrainage van artikel 10a Wet VPB 1969
Voor het ontstaan van de ATAD waren in de Nederlandse wetgeving al enkele bepalingen die belastingontwijking moesten voorkomen op het gebied van renteaftrek. In artikel 10a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) worden beperkingen gegeven voor de aftrekbaarheid van rente en de daarmee samenhangende lasten in gevallen die te
kwalificeren zijn als winstdrainage. Dit artikel ziet vooral op gevallen waarin constructies worden gebruikt die zoveel mogelijk gebruik willen maken van renteaftrek, terwijl de corresponderende rentebaten niet of laagbelast zijn. In dit geval is de rente niet aftrekbaar, tenzij succesvol aan de tegenbewijsregeling wordt voldaan die in lid 3 van artikel 10a wordt genoemd. Hierin staat dat er genoeg tegenbewijs is indien in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schulden waaraan de rente verbonden is, of dat er naar Nederlandse maatstaven een redelijke heffing over de belastbare winst is verschuldigd. De aftrekbeperking is van toepassing bij onder andere zogenoemde kasrondjes binnen concernverband of andere schulderkenningen of kapitaalstortingen tussen verbonden lichamen. De vereisten hiervoor staan vermeld in lid 4 van artikel 10a Wet VPB 1969. Dit artikel beperkt de winstdrainage bij ondernemingen. De Nederlandse wetgever beoogt hiermee ongewenste uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen.
10
Na eerdere arresten van de Hoge Raad op het gebied van fraus legis (misbruik van het recht) omtrent renteaftrek kan dit worden gezien als de codificatie van deze jurisprudentie.11
Duidelijk is dus dat de Nederlandse wetgever al langer bezig is met de bestrijding van grondslaguitholling aangezien dit artikel al in 1997 geïntroduceerd is.12 Het artikel is vooral gericht op internationale concerns, en met name de handelingen binnen deze concerns. Door de jaren heen is de wet steeds verder aangescherpt zodat dit soort winstdrainage bijna niet meer voorkomt.13
2.3 De beperkingen van artikel 13l en artikel 15ad Wet VPB 1969
Ook in artikel 13l van de Wet VPB 1969 is vanaf 2013 een beperking opgelegd die dient te voorkomen dat er belasting wordt ontweken. In dit artikel is de aftrek van de rente en kosten ter zake van leningen welke verband houden met de financiering van deelnemingen beperkt. Dit wordt ook wel bovenmatige deelnemingsrente genoemd. De grens is gesteld op €750.000 deelnemingsrente. In dit bedrag worden de bedragen die zijn aangetrokken in verband met actieve financieringsactiviteiten niet meegenomen. Hiermee wordt voorkomen dat concerns met goede bedoelingen de dupe worden van deze bepaling. Dit artikel is wederom door de Nederlandse wetgever ingevoerd om grote internationale concerns tegen te houden met betrekking tot de constructies rondom grondslaguitholling.
Een andere belangrijke bepaling die de Nederlandse wetgever in 2012 heeft ingevoerd is de aftrekbeperking met betrekking tot renten en kosten ter zake van schulden die verband houden met een overname. Via de fiscale eenheid en een overnameholding kon de rente worden afgetrokken ten laste van de belastbare winst van de overgenomen vennootschap. Artikel 15ad Wet VPB 1969 heeft ervoor gezorgd dat excessieve renteaftrek door overnameholdings werd beperkt.
11 Zie bijvoorbeeld HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3; HR 6 september 1995, nr. 27.927, BNB
1996/4; HR 20 september 1995, nr. 29.737, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30.400, BNB 1996/6.
12 Vakstudie Vennootschapsbelasting, artikel 10a Wet VPB 1969, aant. 1.1, Kluwer, actueel t/m 18-02-2019. 13 Elsweier en Van Strien, WFR 2012/182, p. 1-2.
11
2.4 Van specifiek tot generiek
Door de implementatie van de ATAD zijn artikel 13l en artikel 15ad van de Wet VPB 1969 per 1 januari 2019 vervallen met de invoering van de Wet bedrijfsleven 2019. Het nieuwe artikel 15b Wet VPB 1969 vervangt deze bepalingen en voldoet aan de minimumstandaard die in de ATAD bepaald is. Een generieke renteaftrekbeperking zorgt ervoor dat de artikelen overbodig zijn geworden. De beperking is van toepassing op alle rente die verschuldigd is. Het is niet relevant of de rentelasten samenhangen met een bepaalde soort transactie of wat de voorwaarden zijn waaronder de schuld is aangegaan.14 Artikel 10a Wet VPB 1969 blijft ondanks de invoering van het nieuwe artikel als specifieke aftrekbeperking bestaan. Deze bepaling heeft geen grens voor aftrek gesteld evenals het nieuwe artikel 15b Wet VPB 1969, waar de afgeschafte bepalingen van artikel 13l en 15ad wel een bepaalde grens hadden.
Artikel 10a Wet VPB 1969 verbiedt renteaftrek die verband houdt met winstdrainage waar het nieuwe artikel 15b een maximum aan de aftrek stelt. Artikel 10a Wet VPB 1969 kan dus blijven bestaan zonder dat de artikelen elkaar overlappen. Hiermee behoudt de
Belastingdienst een extra bepaling om grondslaguitholling te voorkomen.
In Nederland is besloten om de specifieke aftrekbeperkingen af te schaffen en één generieke aftrekbeperking te hanteren om een ‘robuust systeem’ te vestigen. Enkel de specifieke aftrekbepaling van artikel 10a Wet VPB 1969 wordt behouden. Hiermee wordt verdere complexiteit voorkomen die bijvoorbeeld door overlap zou kunnen ontstaan.15 De specifieke aftrekbeperkingen die gericht zijn tegen grondslaguitholling moeten plaats maken voor een generieke beperking die door alle lidstaten geïmplementeerd wordt. Hiermee wordt de grondslaguitholling op een grotere schaal gelijktijdig aangepakt.
2.5 Samenvatting
De Nederlandse wetgever heeft de specifieke renteaftrekbepalingen afgeschaft. Hiervoor is een generieke renteaftrekbepaling in de plaats gekomen. Dit voorkomt complexiteit en zorgt voor een robuust systeem dat belastingontwijking aanpakt. Enkel artikel 10a Wet VPB 1969 blijft als specifieke renteaftrekbepaling naast de generieke renteaftrekbepaling bestaan om winstdrainage te voorkomen.
14 Kamerstukken II, 2018/19, 35030, nr. 3, p. 9. 15 Kamerstukken II, 2018/19, 35028, nr. 3, p. 20.
12
3. De Anti Tax Avoidance Directive
3.1 Inleiding
Alle lidstaten van de EU moeten de ATAD implementeren in de nationale wetgeving. De ATAD kent meerdere maatregelen om belastingontwijking tegen te gaan. In dit hoofdstuk worden deze maatregelen benoemd en komen de gevolgen voor de Nederlandse wetgeving door de implementatie naar voren. Daarnaast wordt duidelijk gemaakt wat de ATAD2
inhoudt. Verder wordt ingegaan op de gevolgen voor de soevereiniteit van de belastingheffing van de lidstaten op eigen grondgebied.
3.2 Impact
Europese richtlijn 2016/1164, ook wel de ATAD of de anti-ontgaansrichtlijn genoemd, heeft een grote impact op de Nederlandse grondslag voor vennootschapsbelasting. Het doel van de ATAD is om het gemiddelde niveau van bescherming tegen agressieve fiscale planning op de interne markt te verhogen. De ATAD beperkt zich tot algemene bepalingen aangezien deze bepalingen in tientallen Europese lidstaten geïmplementeerd dienen te worden. Lidstaten verkeren in een betere positie om specifieke elementen van hun vennootschapsbelastingstelsel aan te passen zodat de bepalingen optimaal in de wetgeving verwerkt worden.16 Zoals eerder vermeld is de Nederlandse wetgever overgegaan op een algemene bepaling en zijn de
specifieke bepalingen afgeschaft.
Het vergroten van de grondslag brengt aanzienlijke gevolgen mee, met name voor
multinationals die hoge rentekosten hebben. De renteaftrek wordt beperkt waardoor er een hogere winst belast wordt in de vennootschapsbelasting. Per 1 januari 2019 is het tarief voor de vennootschapsbelasting echter verlaagd en in de komende jaren zal deze nog verder dalen. Dit wordt voor een belangrijk deel gefinancierd door de grondslagverbredende maatregelen die op basis van de ATAD geïmplementeerd zijn. De earningsstrippingmaatregel speelt hierbij de belangrijkste rol.17 De multinationals worden door de tariefverlaging enigszins
gecompenseerd voor de beperkingen van de renteaftrek.
16 Preambule ATAD, punt 3.
13
3.3 De maatregelen
De ATAD bevat vijf maatregelen tegen grondslaguitholling die geïmplementeerd dienen te worden in de nationale wetgeving van de lidstaten. De beperking van de earningsstripping-maatregel zal in het volgende hoofdstuk aan de orde komen. De andere earningsstripping-maatregelen zijn exitheffingen, een General Anti Avoidance Rule (GAAR), een CFC-regeling en hybride mismatches. De exitheffing houdt in dat er afgerekend dient te worden wanneer de zetel van een vennootschap verplaatst naar een andere staat, of wanneer vermogen wordt overgedragen van/naar een vaste inrichting in een andere staat. De Wet VPB 1969 voldoet echter al aan de eisen die in de ATAD genoemd zijn waardoor aanpassing van deze wet niet noodzakelijk is.18
Om aan de ATAD te voldoen dient er enkel naast artikel 15c Wet VPB 1969, waarin de exitheffing is verwerkt, een bepaling ingevoegd te worden die de betalingstermijn van de exitheffing op 5 jaar stelt. Indien er uitgesteld betaald wordt mag er rente over de exitheffing worden gerekend en mag er een zekerheidstelling worden gevraagd. Deze bepaling is in artikel 25b IW 1990 neergezet. Deze toevoeging aan de exitheffing kan als codificatie worden gezien van het National Grid Indus arrest van het Hof van Justitie van november 2011.19
Hierin zijn duidelijke regels gesteld over de betalingstermijn, rente en zekerheidstelling die geen belemmering vormen vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging zoals bedoeld in artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).
De ‘GAAR’ is een algemene antimisbruikregel. De regel uit artikel 6 van de ATAD treedt in werking wanneer kunstmatige constructies zijn opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om een belastingvoordeel te verkrijgen (motiefvereiste). De constructie moet het doel van het toepasselijke recht ondermijnen (normvereiste). Als de constructie niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen, wordt deze constructie als kunstmatig beschouwd (kunstmatigheidsvereiste). Als voldaan is aan deze 3 vereisten wordt de constructie buiten beschouwing gelaten bij de berekening van de
verschuldigde vennootschapsbelasting.20
18 Vakstudie Vennootschapsbelasting, ATAD 1, Kluwer, actueel t/m 16-01-2019. 19 HvJ EU 29 november 2011, C-371/10 (National Grid Indus BV).
14
De reikwijdte van deze antimisbruikregel is niet beperkt tot Europese situaties, deze geldt ook voor binnenlandse- en derdelandensituaties. Het kabinet is van mening dat met het leerstuk van fraus legis de GAAR al voldoende in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd.21 Fraus legis is een algemeen rechtskader waarmee de doelen zoals beoogd in de ATAD worden behaald.
De Controlled Foreign Companies-wetgeving moet kortgezegd voorkomen dat
belastingplichtigen winst laten belasten in de zogenoemde belastingparadijzen. Deze regeling moet voorkomen dat CFC’s, gecontroleerde buitenlandse vennootschappen, winst
verschuiven naar lichamen of vaste inrichtingen in laagbelaste jurisdicties. Onder laagbelast vallen de staten waar over de winst een belastingtarief van minder dan 9% wordt geheven. Het Nederlandse kabinet is van mening dat ook deze maatregel feitelijk al geïmplementeerd is, namelijk in artikel 8b Wet VPB 1969.22 Met dit artikel is voldaan aan model B zoals
bedoeld in artikel 7 van de ATAD. Het kabinet kiest er echter voor om ook een regeling gebaseerd op model A aan de wet toe te voegen. De regeling moet van toepassing worden bij CFC’s in staten zonder winstbelasting of met een statutair tarief van minder dan 7%, of in staten die zijn opgenomen op de EU-lijst van niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.23 Deze bepaling is in artikel 13ab Wet VPB 1969 neergezet. De
Nederlandse wetgever kiest er dus voor om naast model B ook te voldoen aan model A van de CFC-wetgeving van de ATAD.
De laatste maatregel, hybride mismatches, is in het leven geroepen om mismatches tussen verschillende belastingsystemen te voorkomen. Het bevat een aftrekbeperking en verplichting om dubbele aftrek of aftrek zonder heffing ongedaan te maken. Hierdoor worden
kwalificatieverschillen, bijvoorbeeld op het gebied van vaste inrichtingen of
vestigingsplaatsen, verholpen. De grootste winst van de ATAD 2 is dat mismatches in de wetgeving van EU-lidstaten grondig worden aangepakt.24 De effectiviteit is echter wel afhankelijk van de wijze waarop de bepalingen geïmplementeerd worden in de nationale wetgevingen.25
21 Kamerstukken II, 2018/19, 35030, nr. 3, p. 14-15.
22 Vakstudie Vennootschapsbelasting, ATAD 1, Kluwer, actueel t/m 16-01-2019. 23 Kamerstukken II, 2018/19, 35030, nr. 3, p. 3-4.
24 Zie onderdeel 3.4.
15
3.4 ATAD 2
Per 1 januari 2019 zijn de maatregelen uit de ATAD 1 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. De ATAD 2 is een vervolg op deze richtlijn die vooral ziet op de laatstgenoemde maatregel, het bestrijden van de hybride structuren waardoor de hybride mismatches ontstaan.26 De ATAD 2 moet uiterlijk 1 januari 2020 worden geïmplementeerd waardoor weer enkele wijzigingen in de Nederlandse wetgevingen zullen plaatsvinden.
3.5 CCCTB
De lidstaten moeten actie ondernemen om de OESO-actiepunten tegen BEPS gecoördineerd te implementeren zodat de doeltreffendheid van de interne markt als geheel verbetert bij de bestrijding van belastingontwijkingspraktijken. Dit kan worden beschouwd als een eerste stap richting harmonisatie van de grondslag van de vennootschapsbelasting binnen de EU. De invoering van de richtlijnen ATAD 1 en ATAD 2 brengt Europa weer een stap dichter bij de CCCTB, de Common Consolidated Corporate Tax Base.27 De CCCTB is een plan van de
Europese Commissie om een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting op Europees niveau te krijgen. De winst zal via een verdeelsleutel over de lidstaten van de Europese Unie verdeeld worden. Hiermee wordt beoogd om een transparanter, efficiënter en eerlijker systeem voor de berekening van de heffingsgrondslag van grensoverschrijdende vennootschappen tot stand te brengen. Dit moet de ondergrond vormen van de opbouw van een kapitaalmarktenunie met een sterke economie en monetaire unie die de internationale rol van de euro versterkt.28
Door middel van de ATAD wordt op Europees niveau grondslaguitholling en
winstverplaatsing tegengegaan. Alle lidstaten dienen algemene bepalingen in de nationale vennootschapsbelasting te implementeren. Hierdoor wordt belastingontwijking voor multinationals binnen de Europese Unie op uniforme wijze tegengegaan. De ATAD biedt lidstaten nog enkele ruimte om op eigen wijze de maatregelen in te voeren, in tegenstelling tot een CCCTB waarbij lidstaten nauwelijks nog soevereiniteit hebben op het gebied van
belastingheffing. Enkel het tarief zou dan nog aangepast kunnen worden.
26 Richtlijn 2017/952/EU van de Raad van 29 mei 2017 (ATAD 2). 27Marres, NTFR-B 2017/18, p. 2.
16
De invoering van de ATAD wordt als salamitactiek van de Europese Commissie gezien om op te bouwen tot een CCCTB.29 Door elke keer kleine onderdelen geharmoniseerd in te voeren wordt de stap tot een CCCTB steeds kleiner. De eerste stap hierin is het introduceren van een niet-geconsolideerde heffingsgrondslag, een Common Corporate Tax Base (CCTB), om daarna de stap tot een geconsolideerde heffingsgrondslag te nemen.
Veel lidstaten hebben al aangegeven geen voorstander te zijn van onnodige harmonisatie of consolidatie van de belastingen, waaronder ook Nederland. Door een CCCTB worden onder andere problemen op het gebied van transfer pricing (verrekenprijzen) opgelost waar grote multinationals mee te maken hebben. In de plannen van de Europese Commissie werd echter geen waarde toegerekend aan immateriële activa, terwijl deze juist een flinke bijdragen leveren aan de winst van multinationals. Deze benadering gaat ook haaks in tegen de methode die de OESO toepast in de Transfer Pricing Guidelines bij het alloceren van de winst. Hier spelen immateriële activa (intangibles) juist een belangrijke rol in het toewijzen van de restwinst. Door deze discutabele aanpak is er nog weinig draagvlak binnen de Europese lidstaten om de CCCTB in te voeren.30
3.6 Samenvatting
Nederland heeft de maatregelen uit de ATAD, voor zover nodig, geïmplementeerd in de nationale wetgeving. De maatregelen lijken op het eerste gezicht geen grote impact te hebben. De exitheffingen, de GAAR en CFC-wetgeving hadden al een plek gevonden in de
Nederlandse wetgeving. Artikel 25b IW 1990 is ingevoerd om regeling van de exitheffing te completeren. Ook is artikel 15c Wet VPB ingevoerd om extra CFC-wetgeving te
implementeren. De laatste maatregel uit de ATAD2 die hybride mismatches moet voorkomen zal in 2020 worden geïmplementeerd. Door de invoering van de richtlijn wordt op Europees niveau geharmoniseerd grondslaguitholling en winstverplaatsing tegengegaan. Dit gaat ten koste van de soevereiniteit die de lidstaten hebben op het gebied van belastingheffing. Door de ATAD richtlijnen zijn we weer een stap dichter bij de CCCTB waar veel lidstaten niet op zitten te wachten.
29 Vermeulen, FED 2018/24, p. 1.
17
4. De earningsstrippingmaatregel
4.1 Inleiding
De earningsstrippingmaatregel is een belangrijke maatregel uit de ATAD die in de
Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. In de Nederlandse wetgeving waren al enkele renteaftrekbepalingen verwerkt, maar nog geen generieke renteaftrekbepaling. De
earningsstrippingmaatregel heeft veel mogelijkheden en uitzonderingen waar de lidstaten een keuze in moeten maken. In dit hoofdstuk komt de manier waarop Nederland de
earningsstrippingmaatregel heeft geïmplementeerd uitgebreid aan de orde. Hierbij wordt ook ingegaan op de verklaringen die de Nederlandse wetgever bij de keuzes geeft. De
earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau komt in hoofdstuk 5 aan de orde.
4.2 De implementatie
De belangrijkste maatregel die de ATAD meebrengt is de earningsstrippingmaatregel. Het doel van deze maatregel is het tegengaan van winstverschuiving en grondslaguitholling door middel van rentebetalingen. Internationaal opererende bedrijven ontweken belasting door optimaal gebruik te maken van renteaftrek door buitensporige rentebetalingen te verrichten. Door middel van de earningsstrippingmaatregel zijn alle lidstaten verplicht om te voldoen aan de limieten van de generieke aftrekbeperking die in de richtlijn genoemd wordt. De ATAD biedt expliciete keuzemogelijkheden om de richtlijn naar eigen wijze te implementeren. De lidstaten zijn vrij om verdergaande maatregelen toe te passen die een hoger niveau van bescherming garanderen voor binnenlandse vennootschapsbelastingen dan voorgeschreven. Hierdoor kan een passende maatregel geïmplementeerd worden die aansluit bij het
betreffende nationale vennootschapsbelastingstelsel.31 De lidstaten mogen het percentage van 30% of de drempel van €3 miljoen zoals weergegeven in artikel 4 van de ATAD echter niet overschrijden.
Volgens artikel 11 van de ATAD moeten lidstaten per 1 januari 2019 de maatregelen uit de ATAD in de nationale wetgevingen hebben geïmplementeerd. Per 1 januari 2019 is er een nieuw artikel aan de Wet VPB 1969 toegevoegd waar de earningsstrippingmaatregel in verwerkt is om aan de richtlijn te voldoen, namelijk artikel 15b Wet VPB 1969.32
31 Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 3, p. 9. 32 Stb. 2018, nr. 508.
18
Artikel 4 van de ATAD stelt dat de maximale aftrek maximaal 30% van de EBITDA mag zijn. Naast dit percentage geldt een drempelbedrag voor rente die in ieder geval aftrekbaar is. Lidstaten hebben de vrijheid om een lager bedrag te kiezen dan €3 miljoen waardoor de aftrek verder beperkt wordt, een hogere drempel mag echter niet. Door middel van artikel 15b Wet VPB 1969 is de earningsstrippingmaatregel geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving waardoor voldaan is aan de vereisten uit de ATAD. In Nederland is gekozen om de maximale 30% van de EBITDA toe te passen als percentage. Er is niet gekozen voor de maximale €3 miljoen als aftrekdrempel. In Nederland mag op grond van artikel 15b Wet VPB 1969 in ieder geval slechts €1 miljoen worden afgetrokken.33 Dit bedrag geldt per fiscaal boekjaar. Door de drempel op €1 miljoen te stellen zullen belastingplichtigen met geringe saldi weinig
problemen ondervinden aangezien deze nooit boven de miljoen uit zullen komen.
Er wordt een verlaagde drempel van €1 miljoen gekozen omdat dit past bij het voornemen om een robuuste earningsstrippingmaatregel in te voeren. Als gevolg hiervan wordt niet alleen opgetreden tegen grondslaguitholling, maar dit levert ook progressie voor een gelijkere fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. De aftrekbaarheid van rente van financiering met vreemd vermogen zorgt voor een kostenverlaging. De vergoeding voor eigen vermogen is echter fiscaal niet aftrekbaar. Bedrijven worden hierdoor gestimuleerd om meer vreemd vermogen te gebruiken bij de financiering. Dit heeft negatieve gevolgen voor de Nederlandse economie omdat deze minder schokbestendig wordt.34
In het regeerakkoord is al aangegeven dat het kabinet pleit voor een gelijkere fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. Dit wordt verstoord door het
zogenoemde renteaftrekvoordeel bij vreemd vermogen. Door een lagere drempel te hanteren kunnen bedrijven minder rente aftrekken waardoor minder voordeel behaald wordt uit vreemd vermogen. Hoe hoger de drempel, hoe hoger de fiscale ongelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. Het kabinet wenst juist een gelijkere behandeling te krijgen waardoor de voordelen voor vreemd vermogen beperkt moeten worden.35 De keuze voor een drempel van €1 miljoen renteaftrek is in dat opzicht een stap in de goede richting.
33 Zie artikel 15b lid 1 Wet VPB 1969.
34 WRR, 2016, Samenleving en financiële sector in evenwicht. (Wetenschappelijke Raad voor het
Regeringsbeleid (WRR) in het rapport «Samenleving en financiële sector».)
19
Voor belastingplichtigen die toch de limiet overschrijden wordt er een oplossing geboden. In de ATAD worden mogelijkheden genoemd om ‘overschotten’ voorwaarts en/of achterwaarts te verrekenen. Ook wordt de optie genoemd om de onbenutte renteaftrekcapaciteit mee te nemen naar een later jaar. De rente die volgens artikel 4 van de ATAD niet kan worden afgetrokken kan op grond van lid 6 van dit artikel voorwaarts of achterwaarts verrekend worden met andere jaren. De Nederlandse wetgever heeft gekozen om een voorwaartse verrekening toe te staan indien een deel van de rente niet aftrekbaar is. De renteaftrek-beperking is dus tijdelijk en niet definitief, omdat hier in een volgend jaar nog gebruik van kan worden gemaakt. Het niet-aftrekbare bedrag aan renten kan onbeperkt voortgewenteld worden. Dit bedrag wordt door de inspecteur vastgesteld door een voor bezwaar vatbare beschikking.36 Er is wel een antimisbruikbepaling welke voorkomt dat er gehandeld wordt in rentelichamen.37 De wetgever kiest dus niet voor een systeem waarbij achterwaarts verrekend
kan worden of om onbenutte renteaftrekcapaciteit mee te nemen naar latere jaren.
4.3 Financieringskostensurplus
Volgens artikel 4 van de ATAD kan een financieringskostensurplus tot maximaal 30% van de EBITDA worden afgetrokken. Dit surplus bestaat uit het bedrag waarmee de aftrekbare financieringskosten de belastbare rentebaten en economische vergelijkbare inkomsten
overschrijden. Onder het begrip financieringskosten vallen niet alleen rentelasten op schulden, maar ook kosten die economisch gezien hier sterk mee vergelijkbaar zijn. De kosten dienen volgens de nationale wetgeving economisch gelijkwaardig te zijn om binnen de regeling te vallen.38 Vanuit het oogpunt van de aanpak van belastingontwijking is een uitgebreide definitie van het begrip financieringskosten positief. Alle gelijksoortige kosten zullen onder het artikel van de renteaftrekbeperking vallen waardoor ook deze in aftrek beperkt worden. In de praktijk zal het echter niet volkomen duidelijk zijn wat economisch vergelijkbaar is met rente.39
36 Zie artikel 15b lid 5 Wet VPB 1969. 37 Zie onderdeel 4.6.
38 Zie artikel 2 lid 1 en 2 ATAD. 39 Van Strien, WFR 2018/19, p. 2.
20
De Nederlandse wetgever heeft voor andere begrippen gekozen. In plaats van
financieringskosten wordt in artikel 15b Wet VPB 1969 de term rentesaldo gebruikt. In lid 2 van dit artikel wordt duidelijk gemaakt dat dit saldo bestaat uit het bedrag aan rentelasten ter zake van geldleningen verminderd met het bedrag aan rentebaten ter zake van geldleningen. Dit gaat om rente die in aanmerking genomen zou worden bij het bepalen van de winst wanneer dit artikel niet toegepast zou worden. Het rentesaldo is ten minste nihil, dus kan niet negatief zijn. Rentelasten en rentebaten die deel uitmaken van de winst in een andere staat waarop de objectvrijstelling van artikel 15e Wet VPB 1969 van toepassing is worden niet bij het rentesaldo meegerekend.40 Hierdoor wordt de earningsstrippingmaatregel enkel op het resultaat in Nederland toegepast. In lid 6 van artikel 15b Wet VPB 1969 is verduidelijking gegeven over enkele termen die gebruikt worden. Voor de toepassing van dit artikel is een geldlening niet alleen een vordering of schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening, maar ook een daarmee vergelijkbare overeenkomst. Verder wordt beschreven wat onder rentelasten valt. De rente die op grond van artikel 10a Wet VPB 1969 al van aftrek is uitgesloten wordt niet meegeteld voor de berekening van het rentesaldo van de
earningsstrippingmaatregel. Kosten die gemaakt zijn ter zake van geldleningen vallen wel onder de rentelasten. Dit zijn bijvoorbeeld afsluitkosten, registratiekosten, advieskosten, renterisico’s, valutarisico’s, etc.41 Ook de Nederlandse implementatie bevat dus een ruime
definitie waardoor effectiever tegen belastingontwijking kan worden opgetreden.
4.4 Overgangsrecht
In de ATAD wordt de mogelijkheid geboden om leningen die zijn aangegaan voor 17 juni 2016 die naderhand niet meer zijn gewijzigd buiten het financieringskostensurplus of rentesaldo te houden.42 Dit wordt het overgangsrecht genoemd. De impact van de renteaftrekbeperking kan namelijk flink nadelig zijn met betrekking tot de
financieringsstructuur van bedrijven. Door de keuze voor een overgangsrecht blijft de oude regeling van toepassing op bestaande leningen. Dit zal ten koste gaan van de eenvoud van het systeem. Het brengt enkel complexiteit mee voor zowel de belastingplichtige als de
Belastingdienst. Aan de andere kant maakt het niet invoeren van een overgangsrecht inbreuk op de rechtszekerheid van de belastingplichtige.43
40 Zie artikel 15b lid 4 Wet VPB 1969.
41 Vakstudie Vennootschapsbelasting, ATAD 1, Kluwer, actueel t/m 16-01-2019. 42 Zie artikel 4 lid 4 ATAD.
21
Ondanks deze inbreuk heeft de Nederlandse wetgever toch gekozen om geen gebruik te maken van de ‘eerbiedigende werking’ voor leningen die zijn aangegaan voor 17 juni 2016. De reden hiervoor is de onwenselijke uitkomst voor de uitvoerbaarheid van de
earningsstrippingmaatregel. Deze onwenselijkheid uit zich bij de toepassing van het
overgangsrecht. Elke lening dient apart onderzocht te worden of deze onder de regeling valt. Ook kunnen er problemen ontstaan door samenloop van het oude en nieuwe regime waardoor de specifieke aftrekbeperkingen moeten blijven bestaan, terwijl het voornemen was om hiervan af te stappen. Daarnaast resulteert de keuze voor een overgangsregeling in een flink lagere belastingopbrengst. Dit leidt tot financieringsproblemen bij de verlaging van het vennootschapsbelastingtarief aangezien de opbrengst van de earningsstrippingmaatregel hier een belangrijke rol in speelt. Het overgangsrecht brengt ook een nadelig gevolg mee voor de gelijke fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. Door de oude regeling toe te blijven passen wordt deze gelijke behandeling pas op de lange termijn gerealiseerd, terwijl dit juist op de korte termijn beoogd wordt.44 De keuze om het overgangsrecht niet te
implementeren kan dus enigszins aanvaardbaar worden geacht, ook al gaat het ten koste van de rechtszekerheid van de belastingplichtige.
Nederland maakt wel gebruik van de uitzondering voor PPS-projecten (Publiek-Private Samenwerking), dit zijn vooral openbare infrastructuurprojecten. Bestaande langlopende infrastructuurprojecten die bij ministeriële regeling aangewezen zijn, worden uitgezonderd van de earningsstrippingmaatregel.45 Dit zijn bijvoorbeeld de werkzaamheden aan de 2e Coentunnel van de A10, de Afsluitdijk, de A6 Almere en de A16 Rotterdam.46 De Europese Commissie dient nog te beoordelen of dit als verboden staatssteun kan worden gezien.47 Dit soort projecten zullen echter weinig of geen BEPS-risico’s met zich brengen aangezien de financiering door lidstaten rechtvaardigende kenmerken dient te bezitten in tegenstelling tot andere gevallen waar de renteaftrekbeperking wel van toepassing is.48 Dat lijkt hier het geval te zijn gezien de infrastructuurprojecten van algemeen belang zijn.
44 Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 3, p. 14, 20-21. 45 Stb. 2018, nr. 508, artikel IIA.
46 Regeling van de Staatssecretaris van Financiën van 31 december 2018 tot wijziging van enige
uitvoeringsregelingen op het gebied van belastingen en toeslagen, artikel XXVII.
47 Van Gijlswijk, VGFC 2018/6, afl. 6, p. 3-4. 48 Preambule ATAD, punt 8.
22
4.5 Gecorrigeerde winst
De generieke aftrekbeperking uit de richtlijn beperkt de aftrek van het
financieringskostensurplus tot maximaal 30% van de EBITDA.49 EBITDA staat voor Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization, oftewel inkomsten voor interest, belastingen, afschrijvingen en amortisatie. Dit is de operationele winst zonder de kosten van interest, belastingen, afschrijvingen en amortisatie in de berekening te betrekken. De EBITDA kan worden berekend door het financieringskostensurplus, afschrijvingen en amortisatie, voordat deze gecorrigeerd zijn door belastingen, op te tellen bij de inkomsten in een lidstaat waar de belastingplichtige aan vennootschapsbelasting is onderworpen. Bij de berekening van deze fiscale EBITDA moeten fiscaal vrijgestelde winsten uitgesloten worden bij de berekening. Dit moet voorkomen dat er rentelasten worden gecreëerd, terwijl hier geen belastbare baten tegenover staan. Dit soort grondslaguitholling moet de
earningsstrippingmaatregel voorkomen. Lidstaten hebben de vrijheid om een hoger
beschermingsniveau te hanteren via alternatieve maatregelen, aangezien de richtlijn slechts minimumnormen bepaalt.50
De generieke aftrekdrempel in Nederland is bepaald op 30% van de fiscale winst. De winst die naar fiscale maatstaven is bepaald wordt dus als uitgangspunt genomen en speelt een belangrijke rol bij het bepalen van de hoogte van de renteaftrek. Er worden enkele correcties op de winst toegepast om tot de gecorrigeerde winst te komen. Bij de winst worden het bedrag van afschrijvingen op bedrijfsmiddelen, het bedrag van afwaarderingen van bedrijfsmiddelen en het rentesaldo opgeteld. Het bedrag van terugnamen van afwaarderingen tot lagere
bedrijfswaarde dient van de winst af te worden gehaald. De gecorrigeerde winst wordt ten minste op nihil gesteld en kan nooit negatief zijn. De gecorrigeerde winst betekent inhoudelijk hetzelfde als de EBITDA, maar naar aanleiding van opmerkingen over onduidelijkheden over dit begrip tijdens de internetconsultatie is het wetsartikel verduidelijkt.51 Onder andere lid 3 van artikel 15b Wet VPB 1969 beschrijft duidelijk wat onder de gecorrigeerde winst wordt verstaan.
49 Zie artikel 4 lid 1 en lid 3 ATAD.
50 Zie artikel 4 lid 2 ATAD1 en preambule ATAD, punt 6. 51 Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 3, p. 21.
23
Wanneer de drempel van €1 miljoen wordt overschreden speelt de gecorrigeerde winst een belangrijke rol. Doordat de gecorrigeerde winst als uitgangspunt wordt genomen bij de earningsstrippingmaatregel wordt de belastbare economische activiteit van een
belastingplichtige gekoppeld aan de renteaftrek.52 De toegestane renteaftrek kan daarom flink schommelen. Ondernemingen die structureel verlies leiden worden flink benadeeld, deze zullen zich altijd aan de limiet van €1 miljoen moeten houden.
De invoering van de gecorrigeerde winst in de maatregel zorgt voor een procyclische uitwerking. In goede jaren wordt er veel winst gerealiseerd en kan er veel rente afgetrokken worden, terwijl in slechte jaren juist weinig aftrekruimte overblijft doordat de winst door een slechtere economie een stuk lager zal zijn. De status van de economie heeft dus invloed op de hoogte van de gecorrigeerde winst die ondernemingen behalen. De conjunctuurgolf wordt versterkt door de schommelingen in de hoogte van de renteaftrek doordat deze afhankelijk is van de behaalde winst. Dit wordt enigszins beperkt doordat de mogelijkheid bestaat om ‘renteoverschotten’ die niet aftrekbaar zijn mee te nemen naar latere jaren. Echter kan dit in tijden van laagconjunctuur een liquiditeitsprobleem veroorzaken voor ondernemingen die zich in financiële moeilijkheden bevinden.53 De onbeperkte voortwentelingsmogelijkheid die in de Nederlandse earningsstrippingmaatregel is inbegrepen vermindert de problemen die
ondernemingen met fluctuerende winsten zullen ondervinden. De niet-aftrekbare rente zal nooit verloren gaan, tenzij er sprake is van misbruik zoals bedoeld in artikel 15ba Wet VPB 1969.54 Toch zullen problemen blijven bestaan in de periodes waarin lagere winsten behaald worden. De renteaftrekbeperking brengt een extra last mee met voor bedrijven die in
moeilijke tijden verkeren.
Het maximale percentage van 30% van de gecorrigeerde winst als aftrek toestaan is voordelig voor grote bedrijven die de drempel van €1 miljoen overschrijden. De fiscale winst is het uitgangspunt voor de earningsstrippingmaatregel. De hoogte van de fiscale winst bepaalt hoe hoog de maximale renteaftrekruimte is. Deze hoogte is afhankelijk van het tijdstip waarop opbrengsten en kosten in aanmerking worden genomen.
52 Kamerstukken II, 2018/19, 35030, nr. 3, p. 10. 53 Van Strien, WFR 2018/19, p. 6-7.
24
De renteaftrekdrempel kan worden beïnvloed door goedkoopmansgebruik te gebruiken als renteaftrekplanningstool.55 Ondernemingen kunnen de hoogte van de renteaftrek dus beïnvloeden door opbrengsten en kosten zodanig in te plannen dat hier optimaal van geprofiteerd wordt.
De OESO heeft gekozen om de renteaftrekbeperking te koppelen aan de EBITDA. Hiermee wordt volgens de OESO beter aangesloten bij de reële economische activiteiten van een belastingplichtige dan wanneer een thincapitalisationregeling toegepast wordt. Bij de thincapitalisationregeling wordt beoogd om overmatige financiering met vreemd vermogen tegen te gaan. Rentebetalingen zijn niet aftrekbaar indien de lening te hoog is ten opzichte van het eigen vermogen. Deze regeling kan echter inbreuk maken op de regelingen die lidstaten hebben en heeft een minder zuivere uitkomst dan de EBITDA-regeling volgens de OESO. De EBITDA-regeling is een eenvoudige bepaling die ervoor zorgt dat de afname van
economische activiteit direct verband houdt met een afname van de renteaftrek. De
economische activiteiten koppelen aan de renteaftrek is de meest effectieve maatregel om tot een objectieve renteaftrekdrempel te komen. Dit maakt de regeling robuust en beter bestand tegen belastingontwijking. Ook is de EBITDA-regeling eenvoudig toe te passen in de administratie van vennootschappen.56 Tegenstanders van de EBITDA-regeling vinden de regeling te complex en vinden dat deze onredelijk uitwerkt voor de belastingplichtige. Ook zijn er in meerdere landen zoals Canada en Duitsland discussies gevoerd over de vraag of de keus voor de EBITDA verstandig is.57 Een ander nadeel van de keuze voor de EBITDA-regeling is dat deze het fiscale onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen nauwelijks aanpakt. Door deze regeling worden enkel excessen aangepakt, financiering via vreemd vermogen blijft aantrekkelijker dan via eigen vermogen. De fiscale ongelijkheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen had harder aangepakt kunnen worden. De Europese Commissie kiest voor een regeling die geen oplossing biedt voor dit fundamentele probleem.58 Toch lijkt de EBITDA-regeling de meeste voordelen te hebben waardoor de OESO voor deze regeling gekozen heeft.
55 Van Gijlswijk, VGFC 2018/6, p. 6.
56 OESO BEPS 2015 Final Report Action 4, p. 25-26, 43, 47 en 93. 57 Van den Hurk & Ubachs, WFR 2016/233, p. 1.
25
4.6 Handelen in rentelichamen
Door het invoeren van de earningsstrippingmaatregel in de vennootschapsbelasting kunnen vennootschappen minder rente aftrekken. Vennootschappen zullen proberen om technieken toe te passen waardoor ze toch optimaal gebruik kunnen maken van renteaftrek. De wetgever probeert dit voor te zijn door een verbod in te voeren die het handelen in rentelichamen moet voorkomen.
De Nederlandse wetgever voert per 1 januari 2020 een nieuw wetsartikel in waarin het
handelen in rentelichamen wordt tegengegaan. Er moet voorkomen worden dat rentelichamen met een rentesaldo dat nog niet afgetrokken is worden verhandeld waardoor de koper zijn winst kan drukken door het rentesaldo af te trekken. Het nieuwe artikel 15ba Wet VPB 1969 wordt na het artikel waarin de earningsstrippingmaatregel is verwerkt, artikel 15b, op 1 januari 2020 ingevoegd.59 Rentesaldo uit voorgaande jaren dat nog niet in aftrek is genomen
wordt (in afwijking van artikel 15b lid 5 Wet VPB 1969) niet meer in aanmerking genomen bij het bepalen van de winst, indien het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. Er moet dus sprake zijn van een aandeelhouderswisseling van 30% of meer in de aandelen van de belastingplichtige. Beoogd wordt om handel in lichamen, welke een rentesaldo hebben dat nog afgetrokken kan worden om zo een lagere winst te behalen, tegen te gaan. Artikel 20 Wet VPB 1969, een soortgelijke bepaling, tracht handel in verlieslichamen tegen te gaan en blijft naast het nieuwe artikel bestaan.
Al het rentesaldo dat ontstaan is voor de belangrijke belangenwijziging komt niet meer in aanmerking voor aftrek door de invoering van het nieuwe artikel. De bepaling wordt toegepast zonder rekening te houden met een fiscale eenheid. Aan de hand van een
vergelijking moet beoordeeld worden of er sprake is van een belangrijke mate van wijziging van het uiteindelijke belang. Er wordt gekeken naar de uiteindelijk belanghebbenden in de belastingplichtige aan het eind van het jaar van de belangenwijziging, en deze worden
vergeleken met de uiteindelijk belanghebbenden in het begin van het oudste jaar waar nog een rentesaldo is die nog niet is afgetrokken van de winst. Vanaf de boekjaren die starten op of na 1 januari 2020 is deze bepaling van toepassing.60
59 Kamerstukken II 2018/19, 35028, nr. 2, p. 16. 60 Kamerstukken II 2018/19, 35028, nr. 3, p. 68, 79-81.
26
4.7 Vennootschap opknippen
Naast het handelen in rentelichamen zijn er meer mogelijkheden om de
earningsstrippingmaatregel te omzeilen. De mogelijkheid bestaat dat belastingplichtigen vennootschappen gaan opknippen in verschillende vennootschappen. Door de vennootschap te knippen in verschillende vennootschappen kan er mogelijk veel meer rente worden afgetrokken. Alle opgeknipte vennootschappen hebben een eigen drempel die ten minste €1 miljoen bedraagt. Op dit moment is nog niet duidelijk of vennootschappen dit in de praktijk daadwerkelijk gaan doen.
De wetgever zal wettelijke maatregelen gaan treffen wanneer vennootschappen dit in de praktijk gaan toepassen.61 Voor bestaande vennootschappen zal dit lastiger zijn gezien alle reorganisatiemaatregelen die nodig zijn. Nieuwe vennootschappen zullen zeker gebruik maken van een voordelige constructie die de meest gunstige gevolgen voor de renteaftrek meebrengt. Daarnaast kunnen door middel van voeging- en ontvoegingrente bij de fiscale eenheid voordelen behaald worden. Dit probleem wordt voorkomen door artikel 15aha en 15ahb Wet VPB 1969. Dit komt in hoofdstuk 5 aan de orde.62
4.8 ATAD versus de Wet VPB 1969
Uit het voorgaande wordt duidelijk dat de earningsstrippingmaatregel aanzienlijk strenger is geïmplementeerd in de Wet VPB 1969 dan de minimumnormen die in de ATAD worden genoemd. Een belangrijke reden hiervoor is het streven van het kabinet om een gelijkere behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in de praktijk te realiseren. Door de voordelen van renteaftrek te beperken wordt het voor vennootschappen aantrekkelijker om via eigen vermogen de vennootschap te financieren. Dit moet resulteren in stabielere bedrijven en gezondere economische verhoudingen, vooral bij economische tegenslagen.63 De
earningsstrippingmaatregel moet een eenvoudige, robuuste regeling worden die gekoppeld is aan de fiscale gecorrigeerde winst. Voor bedrijven valt hierdoor goed te voorspellen hoeveel renteaftrek in het betreffende jaar van toepassing is. Voor structureel verliesgevende partijen zal dit nadelige gevolgen meebrengen.
61 Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 3, p. 12. 62 Zie onderdeel 5.3.
27
De Nederlandse wetgever heeft niet alle mogelijkheden geïmplementeerd in de Wet VPB 1969 gezien de mogelijkheden die in de ATAD worden genoemd. Er is wel besloten om de maximale 30% van de gecorrigeerde winst als percentage te nemen voor als de vaste drempel overschreden wordt, maar deze vaste drempel is op slechts €1 miljoen gesteld terwijl deze €3 miljoen kon bedragen. Daarnaast is er niet gekozen om een eerbiedigende werking in te voeren voor leningen die al afgesloten waren, enkel een paar aangewezen langlopende infrastructuurprojecten krijgen deze eerbiedigende werking. Vennootschappen met oudere leningen kunnen hierdoor veel renteaftrek mislopen. Ook is er niet gekozen voor de
mogelijkheid om rente die nog niet is afgetrokken terug te wentelen. Daarentegen kan deze wel onbeperkt vooruit worden voortgewenteld, zolang de antimisbruikbepaling van artikel 15ba Wet VPB 1969 niet geschonden wordt.
De ATAD biedt in lid 5 van artikel 4 twee mogelijkheden om een groepsuitzondering op te nemen. Hiervoor moeten de financiële gegevens van de belastingplichtige in een
geconsolideerde jaarrekening van een concern zijn opgenomen. Er kan gekozen worden voor een uitzondering voor de EBITDA of een uitzondering voor het eigen vermogen. Bij de ‘ontsnappingsclausule’ voor het eigen vermogen blijft de rente aftrekbaar als de verhouding tussen eigen vermogen en de totale activa even hoog of hoger is in vergelijking met de
overeenkomstige verhoudingen van de groep als geheel. De uitzondering voor de EBITDA zet de schulden aan de groep af tegen de schuld aan derden. Dit leidt tot een groepsverhouding. De renteaftrek wordt vervolgens gebaseerd op dit percentage van de groepsverhouding of 30% van de EBITDA, de meest gunstige ratio wordt gekozen. De groepsuitzonderingen hebben als doel om belastingplichtigen die geen afwijkende financieringsratio hebben van de groep waar die bij hoort, niet te beperken in de aftrek van rente.64 Uit een rapport is echter gebleken dat de groepsuitzonderingen nadeliger zijn voor de vennootschapsbelasting. De earningsstrippingmaatregel met een drempel van €3 miljoen en een groepsuitzondering is nadeliger voor de opbrengsten van de vennootschapsbelasting dan een drempel van €1 miljoen en geen groepsuitzondering blijkt uit het rapport.65
64 Consultatiedocument implementatie ATAD1, p. 12-13.
28
Ook maakt een groepsuitzondering de earningsstrippingmaatregel complexer en lastiger om uit te voeren. In de praktijk bleek de behoefte aan een groepsuitzondering aanwezig. De afbreuk aan de gelijkheid tussen het eigen vermogen en vreemd vermogen was toch de reden voor de wetgever om deze niet in te voeren. Deze keuze is ook gedaan met het oog op het tarief van de vennootschapsbelasting. Met de groepsuitzondering zou de renteaftrek minder beperkt worden waardoor er minder belasting betaald zou worden waardoor het tarief van de vennootschapsbelasting niet verlaagd kon worden. Toch zal de keuze voor de implementatie zonder groepsuitzondering voor sommige belastingplichtigen zeer nadelig zijn, waar de verlaging van het tarief dit nadeel niet volledig zal compenseren.
In de preambule van de ATAD worden enkele specifieke regels genoemd die lidstaten kunnen toepassen met betrekking tot de earningsstrippingmaatregel. Zo is de mogelijkheid gegeven om een uitzondering te maken voor financiële instellingen, zoals banken en verzekeraars, aangezien er internationaal nog geen duidelijkheid is over hoe deze behandeld moeten worden met betrekking tot de beperking van renteaftrek.66 Deze instellingen zitten echter vaak in een fiscale eenheid welke in totaal meer rente ontvangen dan betalen, waardoor deze niet geraakt worden door de earningsstrippingmaatregel.67 Financiële instellingen komen dus niet in grote problemen wanneer deze niet uitgesloten worden van de earningsstrippingmaatregel. Een evenwichtige vermogensstructuur van financiële instellingen is van belang voor de weerbaarheid van de financiële sector. Deze financiële instellingen worden daarom vanaf 2020 verplicht om een minimum kapitaal aan te houden om de financiële weerbaarheid te vergroten en daarmee de Nederlandse economie te versterken.68
66 Preambule ATAD, punt 9 en artikel 4 lid 7 ATAD. 67 Zie onderdeel 5.2.
29
Voor op zichzelf staande entiteiten die geen gelieerd lichaam, vaste inrichting of geconsolideerde boekhouding hebben, biedt de ATAD in lid 3 van artikel 4 een
uitzonderingsmogelijkheid om deze volledige aftrek te laten genieten. De uitzondering voor financiële instellingen én de stand-alone bepaling zouden echter botsen met de ideologie om fiscaal eigen vermogen en fiscaal vreemd vermogen gelijker te behandelen en daarom heeft de Nederlandse wetgever deze bepalingen niet geïmplementeerd.69 Verder bestond de
mogelijkheid om de earningsstrippingmaatregel op uiterlijk 1 januari 2024 uitgesteld in werking te laten treden indien al een soortgelijke bepaling in de nationale wetgeving van toepassing was, maar ook hier koos Nederland niet voor.70 Nederland had echter nog geen generieke renteaftrekbepaling waardoor dit ook niet mogelijk was.
De specifieke renteaftrekbeperkingen die in de Nederlandse vennootschapsbelasting van toepassing waren, zijn minder geschikt dan de earningsstrippingmaatregel met een generiek karakter. De generieke maatregel is doeltreffender, een uitstel van invoering zorgt voor uitstel van de aanpak van de BEPS-actiepunten. De Nederlandse wetgever heeft geen gebruikt gemaakt van al deze bovengenoemde mogelijkheden waardoor de richtlijn relatief streng wordt ingepast. Wel is de keuze gemaakt om de earningsstrippingmaatregel op fiscale eenheidsniveau toe te passen, meer hierover in hoofdstuk 5.
4.9 Uitvoerbaarheid
Per 1 januari 2019 is de earningsstrippingmaatregel in de Wet VPB 1969 ingevoerd. Voor de invoering van de maatregelen is een uitvoerbaarheidstoets uitgevoerd.71 Er moet een
structuurwijziging plaatsvinden die de systemen van de vennootschapsbelasting aanpast. De invoering en de automatisering van de maatregel brengt kosten mee. Voor de aanslagen van 2019 zal een geautomatiseerd systeem nog niet volledig gerealiseerd zijn. De
earningsstrippingmaatregel wordt echter als fraudebestendig beschouwd, waardoor misbruik onwaarschijnlijk lijkt. Verder wordt geconstateerd dat de maatregel complex is en uitgevoerd moet worden in combinatie met andere bepalingen. De regeling is echter generiek van
toepassing waardoor de specifieke bepalingen niet meer van toepassing zijn waardoor de complexiteit in de vennootschapsbelasting reduceert.
69 Implementatiewetsvoorstel ATAD1 (Wet Implementatie eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking). 70 Zie artikel 11 lid 6 ATAD en Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 3, p. 13-14.
30
Bedrijven laten zich vaak vertegenwoordigen door fiscaal dienstverleners gezien de complexiteit die het belastingsysteem meebrengt voor grote vennootschappen. Kleinere bedrijven die geen fiscale dienstverleners hebben krijgen waarschijnlijk niet met de regeling te maken gezien de minimum drempel van €1 miljoen die zij nooit zullen behalen. Het eindoordeel van de uitvoerbaarheidstoets is dat de maatregel uitvoerbaar is mits geaccepteerd wordt dat deze slechts partieel geautomatiseerd is. Het wordt essentieel geacht dat
toekomstige maatregelen in de vennootschapsbelasting een geminimaliseerde uitvoeringslast meebrengen. De last die bij de belastingplichtige rust wordt anders onbillijk hoog.
4.10 Samenvatting
Gezien de mogelijkheden die in de ATAD worden geboden heeft de Nederlandse wetgever de earningsstrippingmaatregel streng geïmplementeerd. Meerdere uitzonderingsmogelijkheden zijn niet geïmplementeerd. Ook geldt een drempel van slechts €1 miljoen in plaats van de €3 miljoen voor de rente die in ieder geval afgetrokken kan worden. Dit moet op korte termijn een eenvoudig en robuust systeem creëren waar de verschillen tussen fiscaal vreemd vermogen en eigen vermogen verkleind worden. Ondernemingen worden hierdoor sneller beperkt in het aftrekken van rente waardoor de belastbare winst hoger zal uitpakken. Dit wordt enigszins gecompenseerd door de verlaging van het vennootschapsbelastingtarief.
31
5. De earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau
5.1 Inleiding
In de ATAD is de mogelijkheid opgenomen om de earningsstrippingmaatregel op
concernniveau toe te passen. De Nederlandse wetgever heeft hiervoor gekozen, dus wordt de earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau toegepast. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de (misbruik)mogelijkheden die ondernemingen hierdoor krijgen. Daarnaast wordt ingegaan op de vraag of de toepassing op fiscale-eenheidsniveau een strijdigheid oplevert met het vrije verkeer van vestiging gezien de verschillende behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende concerns. Er komt aan de orde waarom dit
gerechtvaardigd zou moeten worden en hoe het Hof van Justitie hier mogelijk over denkt.
5.2 De toepassing van de earningsstrippingmaatregel op de fiscale eenheid
Zoals in het vorige hoofdstuk beschreven biedt de ATAD meerdere mogelijkheden om verschillende bepalingen bij de earningsstrippingmaatregel te implementeren. Lidstaten verkeren in een goede positie om specifieke elementen van de regeling zodanig vorm te geven dat ze optimaal bij het nationale stelsel aansluiten.72 In de ATAD wordt in artikel 4 de ruimte geboden om alle entiteiten van een concern in een lidstaat als één geheel te behandelen. In beginsel moet de earningsstrippingmaatregel per entiteit berekend worden, maar de mogelijkheid bestaat dus ook om deze per fiscale eenheid te berekenen. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau toe te passen. De resultaten van alle concernleden worden daarom meegenomen bij de bepaling van het financieringskostensurplus en de EBITDA die bij de
earningsstrippingmaatregel van toepassing zijn. De rente van leningen die onderling in het concern worden uitgegeven worden buiten beschouwing gelaten. Bij deze toepassing geldt het percentage van 30% van de EBITDA op fiscale-eenheidsniveau als maximale renteaftrek voor het gehele concern. Daarnaast geldt ook de drempel van €1 miljoen die in ieder geval
afgetrokken mag worden voor het hele concern. Ieder belastingjaar mag de fiscale eenheid één keer tot deze drempel aftrekken, ongeacht hoeveel vennootschappen in de eenheid betrokken zijn. Echter kan dit weer door belastingplanning voorkomen worden door gebruik te maken van verschillende fiscale eenheden in plaats van alle vennootschappen in één fiscale eenheid te plaatsen.
32
Omdat er gekozen is voor de toepassing van de earningsstrippingmaatregel op het niveau van de fiscale eenheid zijn er een aantal mogelijkheden die de ATAD biedt niet noodzakelijk om in te voeren. Financiële ondernemingen ondervinden bijvoorbeeld geen beperkingen doordat de fiscale eenheid vaak alleen rente ontvangt en niet betaald. Ondernemingen worden
hierdoor gestimuleerd om meer eigen vermogen te gebruiken voor de financiering in plaats van vreemd vermogen. Banken en verzekeraars worden vanaf 2020 ook verplicht om een minimum hoeveelheid kapitaal aan te houden om de financiële weerbaarheid te vergroten.73 Dit resulteert in een stijging van de hoeveelheid eigen vermogen ten opzichte van het vreemd vermogen bij de financiële instellingen waardoor deze minder snel in de problemen zullen raken. Een evenwichtige vermogensstructuur van financiële instellingen versterkt de weerbaarheid van de financiële sector wat voordelig is voor de Nederlandse economie.
5.3 Voegings- en ontvoegingsrente
Het kan voordelig zijn voor concerns om dochtermaatschappijen bij de fiscale eenheid te voegen of te ontvoegen. Om ongewenst voordeel voor fiscale eenheden te voorkomen zijn er per 1 januari 2019 extra regels voor fiscale eenheden van toepassing.74 In artikel 15aha Wet
VPB 1969 zijn regels vastgesteld die van toepassing zijn bij het voortwentelen van rente welke nog niet is afgetrokken bij het voegen van maatschappijen in een fiscale eenheid. Hierbij is van belang dat de gevoegde onderneming aannemelijk maakt dat er ook een rentesaldo bij deze onderneming zou bestaan wanneer deze geen deel uit zou maken van de fiscale eenheid. Bij de fiscale eenheid dient er natuurlijk ook ruimte te bestaan voor het in aftrek brengen van rentesaldo bij de fiscale eenheid op grond van de
earningsstrippingmaatregel. Deze eisen gelden ook voor het opnemen van een fiscale eenheid in een andere fiscale eenheid.75 Vanaf 1 januari 2020 wordt artikel 15aha Wet VPB 1969 aangepast. In lid 4 wordt een bepaling toegevoegd zodat het nieuwe artikel 15ba ook doorwerkt voor de voorvoegingsrenten.76 Een belangenwijziging kan namelijk negatieve gevolgen voor de voorvoegingsrente meebrengen. Wanneer een aandeelhouderswisseling voor 30% of meer van de aandelen plaatsvindt, zal de voorvoegingsrente niet meer verrekend kunnen worden.
73 Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 3, p. 12-13. 74 Stb. 2018, 505.
75 Zie artikel 15aha lid 1 en lid 2 Wet VPB 1969. 76 Kamerstukken II 2018/19, 35028, nr. 2, p. 15-16.
33
In artikel 15ahb Wet VPB 1969 zijn regels vastgesteld die van toepassing zijn op het huidige boekjaar met betrekking tot rente die nog niet is afgetrokken door ondernemingen die in het boekjaar ontvoegen uit de fiscale eenheid. Bij deze regeling komt de voorvoegingsrente van deze onderneming in aanmerking voor aftrek voor zover deze aanwezig is. Ook komt het voortgewentelde saldo van de fiscale eenheid in aanmerking voor aftrek bij deze
onderneming. Dit geldt tot een saldo voor zover aannemelijk wordt gemaakt dat dit rentesaldo ook zou ontstaan indien de maatschappijen geen deel van de fiscale eenheid uit zouden
hebben gemaakt. Hierbij wordt geen rekening gehouden met de drempel van €1 miljoen, enkel met het percentage van 30% van de EBITDA. Deze bepaling vindt slechts toepassing wanneer de onderneming die uit de fiscale eenheid gaat en de moedermaatschappij van de fiscale eenheid hierom verzoeken.77
In lid 3 van artikel 15ahb Wet VPB 1969 wordt duidelijk gemaakt dat de rente niet in aanmerking wordt genomen indien de ontvoeging gericht was op het verruimen van de mogelijkheid om rente af te trekken. Wanneer de ontvoeging niet op grond van zakelijke overwegingen gedaan is, wordt deze geacht gericht te zijn op het verruimen van de renteaftrek door gebruik te maken van de ontvoegingsrente die ontstaat. Het rentesaldo dat bij de
ontvoegde maatschappij in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst, komt niet in aanmerking bij het bepalen van de winst van de fiscale eenheid.78 Ook in dit artikel wordt per 1 januari 2020 een bepaling toegevoegd in lid 6 waarin de doorwerking van het nieuwe artikel 15ba Wet VPB 1969 wordt verwerkt. Hierdoor wordt duidelijk dat de toets van de belangenwijziging op het niveau van de ontvoegde onderneming plaatsvindt.79
De wetgever wil de invoering van artikel 15aha en 15ahb in de Wet VPB 1969 zoveel mogelijk laten aansluiten bij de bestaande systemen die de wet kent. De systematiek van het verrekenen van het rentesaldo rond het voegings- en ontvoegingstijdstip sluit aan bij de bestaande bepalingen van artikel 15ae en 15af die reeds in de Wet VPB 1969 aanwezig waren.80 Dit is eenvoudiger voor belastingplichtigen die al kennis hebben van de bestaande voegings- en ontvoegingssystemen.
77 Zie artikel 15ahb lid 1 en lid 2 Wet VPB 1969. 78 Zie artikel 15ahb lid 5 Wet VPB 1969. 79 Kamerstukken II 2018/19, 35028, nr. 3, p. 73. 80 Kamerstukken II 2018/19, 35028, nr. 3, p. 69.
34
5.4 De grensoverschrijdende fiscale eenheid
Het Hof van Justitie heeft duidelijk gemaakt dat nationale renteaftrekbeperkingen, die bestrijding van misbruik moeten voorkomen, niet in strijd mogen zijn met de
EU-verdragsvrijheden.81 Gezien de strenge implementatie van de earningsstrippingmaatregel en het robuuste karakter van de geïmplementeerde earningsstrippingmaatregel kan er een schending van deze vrijheden aan de orde zijn. Op het eerste gezicht lijkt er geen
discriminerend onderscheid aanwezig te zijn. Toch bestaat de vraag of artikel 15b Wet VPB 1969 niet discriminerend werkt ten opzichte van buitenlandse ondernemingen die geen grensoverschrijdende fiscale eenheid kunnen vormen en daarmee de voordelen kunnen behandelen die ingezetene wel kunnen behalen.82
In juli 2016 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot het fiscale eenheidsregime. De vraag is of een Nederlandse
moedermaatschappij met een dochtermaatschappij in het buitenland in aanmerking kan
komen voor de voordelen van het fiscale-eenheidsregime waar binnenlandse concerns gebruik van kunnen maken. Hierbij moet gekeken worden of het in strijd is met de Europese
verdragsvrijheden om vennootschappen in grensoverschrijdende situaties niet de voordelen te geven, terwijl binnenlandse vennootschappen in situaties die niet grensoverschrijdend zijn deze voordelen wel kunnen toepassen. De binnenlandse vennootschappen kunnen namelijk als fiscale eenheid, zoals bedoeld in artikel 15 Wet VPB 1969, worden beschouwd. Nationale vennootschapsbelastingstelsels in meerdere landen hebben regelingen waarbij
vennootschappen als groep worden behandeld voor de vennootschapsbelasting. Nederland is met de fiscale eenheid niet de enige met deze toepassing. Meerdere Europese landen zoals Frankrijk, Finland en het Verenigd Koninkrijk hebben gelijksoortige bepalingen waardoor het fiscale-eenheidsregime een belangrijk thema is.83
81 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 (X BV). 82 Smit, MBB 2018/11, p. 9.
