5. De earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau
5.9 Het mogelijke oordeel van het Hof van Justitie
Gezien de eerdere uitspraken van het Hof van Justitie kan dus niet met zekerheid worden gezegd dat de schending van het vrije verkeer van vestiging door de toepassing van de
earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau gerechtvaardigd kan worden. Tot er een zaak voor het Hof van Justitie verschijnt zal de uitkomst onzeker blijven. Het Hof van Justitie heeft 4 rechtvaardigingsgronden erkent. Dit zijn de coherentie van het belastingsysteem, de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, het voorkomen van misbruik en de effectieve controle. Het voorkomen van misbruik en de effectieve controle zullen in dit geval geen rechtvaardiging bieden. De earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau toepassen is niet bedoeld om misbruik te voorkomen.
De coherentie van het belastingsysteem is wel een potentiële rechtvaardigingsgrond die hier kan slagen. Wanneer de earningsstrippingmaatregel ook voor grensoverschrijdende fiscale eenheden geldt, wordt winst die onder de objectvrijstelling van artikel 15e Wet VPB 1969 valt bij de bepaling van de maximale renteaftrek meegerekend. Dit kan ook negatieve gevolgen hebben voor de maximale renteaftrek wanneer de buitenlandse vennootschap verlies lijdt. Het Hof van Justitie is gezien de eerdere jurisprudentie terughoudend wanneer het op deze
rechtvaardigingsgrond aankomt.105
41
De schending van het vrije verkeer van vestiging ontstaat doordat er verschillen bestaan op het gebied van de toepassing van fiscale eenheden. Het niet toestaan van de
earningsstrippingmaatregel voor grensoverschrijdende fiscale eenheden waardoor de
renteaftrek hoger zou kunnen uitpakken, houdt onvoldoende verband met een specifiek gevaar voor de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel. De samenhang van de regeling van de earningsstrippingmaatregel komt niet in gevaar indien deze voor fiscale eenheden op grensoverschrijdend niveau toepasbaar is. Gelet op de bestaande jurisprudentie van het Hof van Justitie zal geoordeeld worden dat er geen direct verband bestaat tussen het verkregen voordeel en een corresponderend nadeel.106 De maximale renteaftrek kan in sommige gevallen hoger uitpakken, maar het doel en de strekking van de earningsstrippingmaatregel komen hiermee niet in gevaar. De discriminerende behandeling tussen objectief vergelijkbare gevallen wordt gezien het voorgaande niet gerechtvaardigd door de noodzaak om de
coherentie van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren.
Een andere potentiële rechtvaardigingsgrond die kan slagen is het behoud van de
evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten. Zoals benoemd past Nederland de objectvrijstelling toe voor buitenlandse ondernemingen. Wanneer Nederland dan wel toestaat dat buitenlandse winsten worden meegerekend bij het bepalen van de maximale renteaftrek, dan kan dit de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid verstoren. In een eerder arrest heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat deze rechtvaardigingsgrond slaagt wanneer er een wisselwerking bestaat tussen 2 verschillen belastingjurisdicties.107
Nederland behoudt zijn heffingsbevoegdheid aangezien het enkel om een mogelijk verhoogde renteaftrek gaat, waardoor Nederland ‘gewoon’ kan blijven heffen over de winst. Aan de ene kant kan de toepassing van de earningsstrippingmaatregel op grensoverschrijdende fiscale eenheden nadelige gevolgen voor deze fiscale eenheden meebrengen. Wanneer de
buitenlandse ondernemingen verliezen behalen, is de kans groot dat de fiscale eenheid minder rente kan aftrekken waardoor Nederland juist meer kan heffen. Aan de andere kant kan Nederland ook belastinginkomsten mislopen doordat er veel meer rente kan worden afgetrokken door het voegen van een buitenlandse onderneming in de fiscale eenheid.
106 HvJ EU 18 september 2003, C-168/01 (Bosal); HvJ 27 november 2008, C-418/07 (Papillon); HvJ EU 24
februari 2015, C-559/13 (Grünewald) en HvJ 6 oktober 2015, C-66/114 (Finanzamt).
42
In eerdere gevallen waar de rechtvaardigingsgrond niet werd geaccepteerd kon enkel een voordeel behaald worden, terwijl deze maatregel in een negatieve uitkomst kan resulteren.108 De earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau toepassen zal hoogstwaarschijnlijk niet tot een ongerechtvaardigde schending van het vrije verkeer van vestiging lijden. De mogelijkheid om de maatregel per fiscale eenheid te behandelen is bovendien specifiek aangegeven in de richtlijn.109 Gezien het X-Holding arrest is het geoorloofd om geen fiscale eenheid toe te staan voor grensoverschrijdende eenheden. Daarnaast is in het X BV arrest duidelijk geworden dat er per element moet worden gekeken of dit gerechtvaardigd is. In dit geval lijkt de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid een proportionele
rechtvaardigingsgrond aangezien vrijgestelde winsten uit een andere lidstaat de aftrek in een binnenlandse fiscale eenheid zodanig kunnen beïnvloeden dat de verdeling van de
heffingsbevoegdheid verstoord wordt. Indien het Hof van Justitie de huidige lijn van de jurisprudentie doorzet kan naar mijn mening de schending van het vrije verkeer van vestiging door toepassing van de earningsstrippingmaatregel op binnenlands fiscale-eenheidsniveau gerechtvaardigd worden op grond van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten.
Indien het Hof van Justitie toch oordeelt dat er sprake is van een onrechtvaardige schending dan zal de Nederlandse wetgeving gewijzigd worden. Dit zou eenvoudig opgelost kunnen worden door ook artikel 15b Wet VPB 1969 in de spoedreparatiewetgeving van de fiscale eenheid te betrekken. Hierdoor kan de renteaftrekbeperking bij niemand op fiscale
eenheidsniveau uitgevoerd worden waardoor er geen verschillende behandeling bestaat tussen binnenlandse en grensoverschrijdende concerns. Hierdoor is de schending van het vrije verkeer van vestiging opgelost. De earningsstrippingmaatregel per onderneming toepassen is echter onwenselijk voor veel ondernemingen.
108 HvJ 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria) en HvJ 6 oktober 2015, C-66/14 (Finanzamt Linz). 109 Zie artikel 4 lid 1 ATAD.
43
5.10 Samenvatting
De Nederlandse wetgever maakt het mogelijk om de earningsstrippingmaatregel op fiscale- eenheidsniveau toe te passen. Enkele antimisbruikbepalingen zijn ingevoerd om ongewenste voordelen voor fiscale eenheden te voorkomen. De earningsstrippingmaatregel enkel op binnenlandse concerns toepassen en niet op grensoverschrijdende concerns is een discriminatie van het vrije verkeer van vestiging van artikel 49 VwEU. Dit kan echter
gerechtvaardigd worden op grond van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten. Dit is een proportionele rechtvaardiging waardoor de
earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau geen strijdigheid met het Unierecht oplevert. Mocht het Hof van Justitie toch oordelen dat er sprake is van een
44
6. Conclusie
Per 1 januari 2019 heeft de Nederlandse wetgever de ATAD in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. De probleemstelling van deze scriptie is; Wat zijn de gevolgen van de implementatie van de earningsstrippingmaatregel uit de ATAD voor de Nederlandse
wetgeving? Deze stelling kan beantwoord worden aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Wat gebeurt er met de voorgaande renteaftrekbepalingen?;
2. Welke gevolgen heeft de implementatie van de ATAD voor de Nederlandse wetgeving?; 3. Wat houdt de earningsstrippingmaatregel in en hoe wordt deze geïmplementeerd?; 4. Wat zijn de gevolgen voor de toepasbaarheid van de earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau?
In Nederland hebben de specifieke renteaftrekbepalingen plaats gemaakt voor de generieke earningsstrippingmaatregel. Deelvraag één kan dus beantwoord worden met het feit dat de specifieke renteaftrekbeperkingen afgeschaft zullen worden en vervangen worden door de generieke earningsstrippingmaatregel. Enkel artikel 10a Wet VPB 1969 blijft bestaan naast de nieuwe generieke renteaftrekbepaling.
Om te voldoen aan de maatregelen van de ATAD zijn enkele bepalingen aan de Nederlandse wetgeving toegevoegd. Door de invoering van artikel 15b en 15c Wet VPB 1969 en artikel 25b IW 1990 voldoet de Nederlandse wetgeving aan de vereisten van de ATAD. Het
antwoord op de tweede deelvraag is dus dat de gevolgen van de implementatie van de ATAD beperkt zijn. Er zijn slechts enkele artikelen aan de wetgeving toegevoegd.
Bij de derde deelvraag kan geconcludeerd worden dat de earningsstrippingmaatregel streng is geïmplementeerd wanneer gekeken wordt naar de mogelijkheden die de ATAD biedt bij deze maatregel. Veel uitzonderingen zijn niet geïmplementeerd om een robuust en eenvoudig systeem te creëren. De belangrijkste reden hiervoor is om fiscaal eigen vermogen en fiscaal vreemd vermogen gelijker te behandelen. Daarnaast wil de Nederlandse wetgever een robuust systeem hanteren zonder dat oude en nieuwe regelingen naast elkaar werken. De
implementatie is nadelig voor ondernemingen gezien de keuzes die gemaakt zijn. Dit nadeel wordt enigszins beperkt door de verlaging van het vennootschapsbelastingtarief. Of de strenge implementatie van de ATAD in de praktijk zal resulteren in de gewenste uitkomst is nog maar de vraag.
45
De vierde deelvraag kan beantwoord worden met het feit dat de toepassing van de
earningsstrippingmaatregel op fiscale-eenheidsniveau een schending oplevert van artikel 49 VwEU gezien de ongelijke behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende
concerns. Dit kan mijns inziens gezien het huidige jurisprudentiekader echter gerechtvaardigd worden door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten.
Het antwoord op de probleemstelling is dat als gevolg van de implementatie van de ATAD enkele artikelen ingevoerd worden om aan de maatregelen van de ATAD te voldoen. De Nederlandse wetgever heeft de earningsstrippingmaatregel naar mijn mening streng
geïmplementeerd wat negatieve gevolgen kan hebben voor ondernemingen. Hiermee moet op korte termijn een eenvoudig en robuust systeem gecreëerd worden. Enkele
antimisbruikbepalingen worden ingevoerd om misbruik rond de earningsstrippingmaatregel te voorkomen. Gezien de trucjes die ondernemingen, en vooral multinationals, gebruiken om belasting te ontwijken zal de implementatie van de ATAD geen grote problemen veroorzaken in de praktijk. Er is nog een lange weg te gaan om de belastingontwijking van ondernemingen daadwerkelijk aan te pakken.
46
Literatuurlijst
Jurisprudentie HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3. HR 6 september 1995, nr. 27.927, BNB 1996/4. HR 20 september 1995, nr. 29.737, BNB 1996/5. HR 27 september 1995, nr. 30.400, BNB 1996/6.HR 21 april 2017, nr. 16/03669, BNB 2017/156 (Credit Suisse). HvJ EU 18 september 2003, C-168/01 (Bosal).
HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer). HvJ 27 november 2008, C-418/07 (Papillon).
HvJ EU 29 november 2011, C-371/10 (National Grid Indus BV). HvJ EU 18 juli 2007, C-231/05 (Oy AA).
HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding). HvJ 6 september 2012, C-18/11 (Philips Electronics).
HvJ EU 12 juni 2014, C-39/13 t/m C-41/13 (SCA Group Holding). HvJ EU 24 februari 2015, C-559/13 (Grünewald).
HvJ 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria). HvJ 6 oktober 2015, C-66/14 (Finanzamt Linz).
HvJ EU 8 maart 2017, zaak C-14/16 (Euro Park Service). HvJ EU 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom).
HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 (X BV).
HvJ 26 april 2018, C-233/16 (concl. A-G Kokott)(ANGED). Officiële publicaties
Brief Staatssecretaris van Financiën 20 september 2016, kenmerk 2016-0000148647. Brief Staatssecretaris van Financiën 17 januari 2017, kenmerk 2017-0000009651. Brief Staatssecretaris van Financiën 18 september 2018, kenmerk 2018-0000158836. Kamerstukken II 2015/16, 25087, nr. 112. Kamerstukken II 2017/18, 34 323, nr. 20. Kamerstukken II 2017/18, 34959, nr. 3. Kamerstukken II, 2018/19, 25087, nr. 230. Kamerstukken II, 2018/19, 35028, nr. 2. Kamerstukken II, 2018/19, 35028, nr. 3. Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 3. Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 4. Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 5. Kamerstukken I 2018/19, 35030, nr. C. Kamerstukken I 2018/19, 35030, nr. G.
Ministerie van Financiën, Beantwoording IAK-vragen consultatiedocument ATAD1, 10 juli 2017. Ministerie van Financiën, Consultatiedocument ATAD1 IAK vragen over consultatiedocument. ATAD1, nr. 20170000129355, brief van 10 juli 2017.
Ministerie van Financiën, Belangrijkste wijzigingen belastingen 2019, 18 december 2018. Richtlijn 2016/1164/EG van de Raad van 12 juli 2016 betreffende de vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt (ATAD1).
47
Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei tot wijziging van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft hybridemismatches met derde landen (ATAD2).
Publicatieblad van de Europese Unie, Maatregelen die worden beschouwd als even doeltreffend als artikel 4 van de richtlijn bestrijding belastingontwijking (2018/C 441/01).
Regeling van de Staatssecretaris van Financiën van 31 december 2018 tot wijziging van enige uitvoeringsregelingen op het gebied van belastingen en toeslagen.
Tijdschriftartikelen
Mr. J. Hoogendoorn, ‘Het voorgestelde art. 10a Wet Vpb. 1969: reparatie uitholling of uitbreiding belastinggrondslag?’, Fiscaal Tijdschrift FED 1996/432, afl. 1.
F.J. Elsweier & J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, Weekblad Fiscaal Recht 2012/182, afl. 6949.
Prof. dr. D.M. Weber, ‘De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en Groupe Steria-zaak’, Weekblad Fiscaal Recht 2015/696. Prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk en mr. S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU- verband, een verstandige keus? (deel I)’, Weekblad Fiscaal Recht 2016/233, afl. 7169.
Prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk en mr. S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU- verband, een verstandige keus? (deel II)’, Weekblad Fiscaal Recht 2016/238, afl. 7170.
Mr. dr. J.A. Booij, ‘Aanpak van belastingontduiking, het eerste commentaar’, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2017/01.
Prof. mr. O.C.R. Marres, ‘De anti-ontgaansrichtlijn’, Het Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht – Beschouwingen 2017/18.
J. E. Tjerkstra Msc. LL.M en drs. S. Wye, Verslag YIN winter seminar: “From BEPS
recommendations to hard law: EU directives and the MLI”, Weekblad voor Fiscaal Recht 2017/78, afl. 7186.
Drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, ‘Earningsstrippingmaatregel en de gevolgen voor de vastgoedsector, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2018/6, afl. 6.
Mr. B. Suvaal, ‘Het renteminimum van de earningsstrippingmaatregel’, Nationaal Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2018/11.
D. S. Smit, ‘De Nederlandse implementatie van de earningsstrippingbepaling uit ATAD 1’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2018/11.
Dr. J. van Strien, ‘Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD1’, Weekblad Fiscaal Recht 2018/19, afl. 7223.
J.N. Bouwman, ‘BEPS Action 4 en de uitstraling naar de Nederlandse vennootschapsbelasting’, NTFR Beschouwingen 2018/21.
Mr. G.I. van Eijk, ‘De spoedreparatiemaatregelen in de VPB: over 10a Wet VPB en “interne leningen’, Weekblad Fiscaal Recht 2018/88, afl. 7238.
48
Prof. dr. R.P.C.W.M. Brandsma en J.I. van Leeuwen LLM, ‘Het spel tussen de belastingplichtige en de drie machten om artikel 10a Vpb: wie heeft zijn krediet nog niet verspeeld?’, Weekblad Fiscaal Recht 2018/126, afl. 7245.
Mr. I.M. de Groot en drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, ‘De renteaftrekbeperkingen in spoedreparatieperspectief’, Weekblad Fiscaal Recht 2018/144, afl. 7249.
Mr. R. Bagci, mr. drs. P. Ruige en prof. dr. H. Vermeulen, ‘De earnings-strippingbepaling en de per- elementbenadering. Een Europeesrechtelijk analyse; noodzaak of anathema voor de interne markt?’, Weekblad Fiscaal Recht 2018/153, afl. 7521.
D.R. Post, ‘Ruim baan voor de handel in gestalde 15b-rente’, Nationaal Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2018/1579.
Mr. S.P. van Mierlo en mr. F.M. van der Zeijden, ‘Het EU-rechtelijke risico van de earningsstrippingmaatregel’, Maandblad 2019/2.
Mr. I.M. de Groot, ‘Implementatie van de Controlled Foreign Company-regels in Nederland’, Weekblad Fiscaal recht 2019/13, afl. 7270.
M.J.A.M. van Gijlswijk, ‘Earningsstrippingmaatregel en de gevolgen voor de vastgoedsector, Data Juridica 2019/205, afl. 6.
Naslagwerken
Vakstudie Vennootschapsbelasting
ATAD 1, Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Deventer: Wolters Kluwer (online).
Cursus Belastingrecht Vpb.8.0.21
Mr. drs. S.A.W.J. Strik, ‘Vpb.8.0.21 Art. 34h, Overgangsbepaling in verband met het laten vervallen van art. 15ad e.a.’, Deventer: Kluwer 2019.
Van Egdom 2017
J. T. Van Egdom RA, Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (4e (herziene) druk).
Overige publicaties
Consultatiedocument implementatie ATAD1.
De OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen, Ministerie van Buitenlandse Zaken, Nederlandse vertaling, versie 2011.
OESO BEPS 2015 Final Report Action 4.
Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei, juli 2016. Resolutie 2018/2121(INI) van het Europees Parlement (26 maart 2019, Straatsburg).
WRR, 2016, Samenleving en financiële sector in evenwicht. (Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) in het rapport «Samenleving en financiële sector»)