Fraude in het schadeverzekeringsrecht : in hoeverre wordt de verzekeraar beschermd tegen fraude bij de vaststelling van de omvang van de verzekeringsuitkering door de verzekerde en is dit een voldoende bescherming? Een

In hoeverre wordt de verzekeraar beschermd tegen fraude bij de vaststelling van

de omvang van de verzekeringsuitkering door de verzekerde en is dit een

voldoende bescherming?

Een rechtsvergelijkend onderzoek tussen Nederlands en Belgisch recht

Naam: M.N. de Bruijn

Studentnummer: 5601169

Datum: 9 december 2014

Scriptiebegeleider: mr. H.P.D. Den Teuling Tweede begeleider: prof. dr. M.L. Hendrikse Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam

Master: Privaatrecht: privaatrechtelijke rechtspraktijk

Voorwoord

Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master Privaatrecht: privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam.

Graag wil ik de heer mr. H.P.D. Den Teuling bedanken voor de begeleiding tijdens het schrijven van mijn scriptie.

Amsterdam, 9 december 2014 Mandy de Bruijn

Inhoudsopgave

1. Inleiding pag. 05

2. Historisch perspectief van de fraudebepaling in het verzekeringsrecht pag. 07

§ 2.1 De geschiedenis van het verzekeringsrecht pag. 07

§ 2.2 De geschiedenis van het fraude-leerstuk in het verzekeringsrecht pag. 09

§ 2.3 Conclusie pag. 12

3. De medewerkingsplicht en fraudebepaling naar huidig Nederlands recht pag. 13

§ 3.1 Algemeen pag. 13

§ 3.2 Ratio & rechtskarakter medewerkingsplicht pag. 14

§ 3.3 Tijdstip van de melding pag. 16

§ 3.4 Niet-nakoming van de medewerkingsplicht pag. 18

§ 3.5 Artikel 7:941 lid 5 BW: algemeen pag. 21

§ 3.6 Reikwijdte van artikel 7:941 lid 5 BW pag. 24

§ 3.7 Reikwijdte van het begrip ‘opzet’ pag. 25

§ 3.8 De ‘behoudens-zin’ van artikel 7:941 lid 5 BW pag. 25

§ 3.9 Artikel 7:941 lid 4 BW versus artikel 7:941 lid 5 BW pag. 27

§ 3.10 Beëindiging van de verzekeringsovereenkomst pag. 28

§ 3.11 Conclusie pag. 30

4. De medewerkingsplicht en fraudebepaling naar huidig Belgisch recht pag. 32

§ 4.1 Algemeen pag. 32

§ 4.2 Privaatrechtelijke definitie van fraude pag. 34

§ 4.3 Privaatrechtelijke definitie van verzekeringsfraude pag. 35

§ 4.4 De meldings- en mededelingsplicht pag. 36

§ 4.5 Tijdstip van de melding pag. 37

§ 4.6 Artikel 76 § 1 Wet betreffende de Verzekeringen pag. 39

§ 4.7 Artikel 76 § 2 Wet betreffende de Verzekeringen pag. 40

§ 4.8 Gevolgen frauduleuze schending

artikel 74 Wet betreffende de Verzekeringen pag. 41

§ 4.9 Conclusie pag. 44

5. Rechtsvergelijking tussen Nederlands en Belgisch recht pag. 46

§ 5.1 Algemeen pag. 46

§ 5.2 Meldingsplicht & mededelingsplicht pag. 46

§ 5.3 Niet-nakoming medewerkingsplicht pag. 49

§ 5.4 Fraude-bepaling: de behoudens-zin pag. 50

§ 5.6 Conclusie pag. 62

6. Conclusie pag. 64

1. Inleiding

De algemeen heersende opvattingen in het verzekeringsrecht zijn sinds het Wetboek van Koophandel uit 1838 aanzienlijk veranderd. Waar veel bepalingen in het Wetboek van Koophandel strekten ter bescherming van de verzekeraar – tegen onder andere fraude –, lijkt in de huidige regeling, titel 17 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, juist meer aandacht te zijn voor bescherming van de verzekeringnemer.1 Gedurende de tijd heeft de verzekeringsovereenkomst een belangrijke sociale functie gekregen. De gedachte dat de burger bescherming behoeft tegen de gevaren van de maatschappij begon steeds meer centraal te staan; de verzekering dient zekerheid aan de burger te bieden door de risico’s die hij in het maatschappelijk verkeer loopt en die hij zelf niet kan dragen, af te wentelen op de collectiviteit.2 _{Deze gedachte is duidelijk terug te zien de nieuwe verzekeringswet, titel} 7.17 BW, welke op 1 januari 2006 in werking trad. Titel 7.17 BW biedt meer aandacht voor bescherming van de verzekeringnemer in het verzekeringsrecht dan het Wetboek van Koophandel.

Een belangrijk artikel in deze wettelijke regeling is artikel 7:941 BW. In dit artikel, waarin de zogenaamde medewerkingsplicht wordt geregeld, wordt de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde verplicht gesteld zodra hij op de hoogte is van de verwezenlijking van het risico waartegen hij verzekerd is, de verzekeraar deze verwezenlijking te melden. Hierbij dient de verzekerde of de tot uitkering gerechtigde de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te onderzoeken.3 _{Artikel 7:941} lid 5 BW regelt vervolgens dat, indien de verzekerde of de tot uitkering gerechtigde de bovengenoemde verplichtingen niet nakomt met het opzet de verzekeraar te misleiden, het recht op uitkering vervalt, behoudens voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.4 _{Een geheel verval van recht op uitkering is een ver strekkende sanctie. De} behoudens-zin ex artikel 7:941 lid 5 BW, welke betrekking heeft op fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering, is er dan ook op gericht de verzekerde of de tot uitkering gerechtigde te beschermen tegen de consequenties van het opzettelijk misleiden van de verzekeraar. Aangezien frauduleus handelen – naar mijn mening – streng gestraft dient te worden, kan worden afgevraagd of de verzekeraar, in plaats van de verzekeringnemer, wel voldoende wordt beschermd. In deze scriptie zal bovengenoemde fraude-bepaling nader worden onderzocht. Interessant te onderzoeken is in hoeverre de verzekeraar in titel 7.17 BW wordt beschermd tegen fraude bij de vaststelling van de omvang van de verzekeringsuitkering door de verzekerde, en of deze bescherming voldoende is. Dit onderzoek zal zich specifiek richten op het schadeverzekeringsrecht om te voorkomen dat het

1 _{Hendrikse e.a. 2011, p. 2.} 2 _{Hendrikse e.a. 2011, p. 2.}

3 _{Artikel 7:941 lid 1 BW jo artikel 7:941 lid 2 BW} 4 _{Artikel 7:941 lid 5 BW}

onderzoek te breed wordt. Om bovengenoemde vragen te kunnen beantwoorden zal in deze scriptie de Nederlandse fraude-bepaling worden vergelijken met de Belgische regeling inzake fraude bij het vaststellen van de verzekeringsuitkering. De keuze voor een rechtsvergelijkend onderzoek is gemaakt opdat bekeken kan worden op welke punten gemeenschappelijke opvattingen bestaan en op welke punten de twee rechtsstelsels juist van elkaar verschillen. Het doel van dit onderzoek is om mogelijke oplossingen te vinden voor de knelpunten die bestaan ten aanzien van de toepassing van de Nederlandse fraudebepaling.

De keuze voor de vergelijking van de Nederlandse fraudebepaling in het verzekeringsrecht met die van België is ten eerste gemaakt omdat er in België in 1992 een herziening heeft plaatsgevonden van de Landverzekeringsovereenkomst5. Hoewel de meeste bepalingen uit de Wet op de Landverzekeringsovereenkomst zijn gecodificeerd in de Wet van 4 april 2014 betreffende de Verzekeringen is de herziening van belang voor deze scriptie. Ten tweede is er in het najaar van vorig jaar door Daily Wuyts, postdoctoraal onderzoeker aan de Universiteit van Antwerpen, een proefschrift verschenen over verzekeringsfraude.6 _{Dit proefschrift bevat mogelijk interessante inzichten over het} onderwerp verzekeringsfraude die van belang kunnen zijn voor de Nederlandse rechtspraktijk. De probleemstelling in deze scriptie luidt als volgt: in hoeverre wordt de verzekeraar beschermd tegen fraude bij de vaststelling van de uitkering door de verzekerde en is dit een voldoende bescherming? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal allereerst in hoofdstuk 2 worden ingegaan op de geschiedenis en de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Specifiek zal hierbij worden ingezoomd op de totstandkoming van de fraude-bepaling zoals deze in het huidige artikel 7:941 lid 5 BW luidt. In hoofdstuk 3 zal vervolgens worden bekeken wat de medewerkingsplicht en de fraudebepaling naar huidig Nederlands recht inhouden. Onderzocht zal worden of, en zo ja welke, knelpunten zich voordoen in het kader van de toepassing van artikel 7:941 lid 5 BW. In hoofdstuk 4 zal de medewerkingsplicht naar Belgisch recht worden besproken. Gekeken zal hierbij worden naar de Belgische fraude-bepaling, mogelijke privaatrechtelijke problemen ten aanzien van de fraude-bepaling en hoe met deze problemen wordt omgegaan. In hoofdstuk 5 zal het Nederlandse recht worden vergeleken met het Belgische recht. De reikwijdte wordt bepaald door de fraude-bepaling uit deze rechtsstelsels. In hoofdstuk 6 zal met een conclusie antwoord worden gegeven op de probleemstelling.

5 _{Wet op de Landverzekeringsovereenkomst 25 juni 1992.} 6 _{Wuyts 2013.}

2. Historisch perspectief van de fraude-bepaling in het verzekeringsrecht

Voordat in hoofdstuk 3 uitgebreid op de huidige bepaling over fraude bij de vaststelling van de uitkering zal worden ingegaan, is het van belang te weten waarom de wetgever tot het huidige artikel 7:941 lid 5 heeft besloten. In dit hoofdstuk zal daarom eerst in paragraaf 2.1 de geschiedenis van het algemene (schade)verzekeringsrecht worden besproken. In paragraaf 2.2 zal vervolgens op het fraude-leerstuk worden ingegaan. De aanloop naar en de totstandkoming van artikel 7:941 lid 5 BW zal in laatst genoemde paragraaf worden behandeld. In paragraaf 2.3 volgt een conclusie van het hoofdstuk. § 2.1 De geschiedenis van het verzekeringsrecht

Een verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren.78 _{Kort gezegd houdt dit in dat de één zich verzekert tegen een bepaald} risico, terwijl de ander datzelfde risico verzekert, en het risico dus overneemt.9 Hoewel deze behoefte, zich veilig willen stellen tegen financiële consequenties die aan de verwezenlijking van bepaalde risico’s zijn verbonden, ook al in een ver verleden en in de klassieke oudheid aanwezig was, zijn vormen van verzekering die meer aansluiten bij de hedendaagse verzekering voor het eerst voorgekomen rond de middeleeuwen.10 _{Deze verzekeringen hadden bijvoorbeeld betrekking op} vormen van lijfrenten, maar voornamelijk moet worden gedacht aan zeehandel.11 Zo hadden scheepslieden er baat bij om een verzekering voor hun zeeschepen – en de goederen die op deze schepen werden vervoerd – af te sluiten.

Oorspronkelijk geschiedde risicoafwenteling bijvoorbeeld door de goederen vooraf te verkopen en daarbij de afspraak te maken dat de koper het risico zou dragen. Een andere manier om risico af te wentelen bereikte men in de tijd voor de middeleeuwen door een geldleningsafspraak te maken om de zeereis te financieren, met daarbij af te spreken dat het geld – plus de rente – slechts bij een succesvolle aankomst van goederen diende te worden terugbetaald.12 _{Dit figuur van de Griekse} zeerente werd door de Romeinen Foenus Nauticum of Foenus Nautiarum genoemd en bevat naast een

7 _{Zie artikel 7:925 lid 1 BW.} 8 _{Asser e.a. 2012, p. 19-20.} 9 _{Asser e.a. 2012, p. 3.} 10 _{Asser e.a. 2012, p. 3.} 11 _{Wery 1995, p. 1.} 12 _{Wery 1995, p. 1.}

geldleningselement ook kenmerken van een risico-overdracht.13 _{Het Foenus Nauticum werd ondanks} genoemde kenmerken veelal niet als verzekering beschouwd.14

De oudste vorm van risicodekking die echter wel als een vorm van verzekering kan worden aangemerkt moet gezocht worden na de Griekse zeerente, en wel in de bodemerij-overeenkomst.15 Bij een overeenkomst van bodemerij diende de schipper bij een behouden aankomst het door hem geleende geld tegen een verhoogde rente terug te betalen. Als het schip en/of de goederen die als zekerheid diende tijdens de zeereis verloren ging(en), verviel de terugbetalingsplicht van de schipper die het geld had geleend.16 Bodemerij was dus, anders dan een afspraak als Foenitus Nauticum, een geldleningovereenkomst waarbij de geldlener, indien de waarde van het schip en/of goederen verloren zou gaan, het volle risico hiervan op zich zou nemen.17 De figuur van bodemerij, welke ontstond in en na de middeleeuwen, was tot 1924 ook als zodanig in het Wetboek van Koophandel van 1838 verankerd.18

Zoals vermeld zijn de eerste duidelijke vormen van een schadeverzekering met betaling van premie zoals wij die nu kennen ontstaan in de veertiende eeuw rondom de Middellandse zee en deze hadden dan ook betrekking op de zeeverzekering.19 Wie vroeger een schip bezat en daarmee goederen vervoerde liep door de vele gevaren op zee een groot risico zijn goederen – en daarmee zijn vermogen – te verliezen. Om deze reden was het begrijpelijk dat de zeelieden dit risico op anderen wilden afwentelen.20 _{Degenen die een schip en/of de lading van het schip wilden verzekeren wendde zich tot} een soort van makelaar. Deze makelaar bracht de kooplieden of eigenaren van het schip vervolgens in contact met assuradeuren – vaak particulieren – waarbij de verzekering werd ondergebracht.21 _{Later, in} de achttiende en negentiende eeuw, maakten de particuliere assuradeuren echter plaats voor assurantiemaatschappijen.

In de zestiende eeuw werd in Nederland de verzekering voornamelijk geregeld in plakkaten en ordonnanties van de Spaanse heersers Karel de Vijfde en Philips de Tweede. Deze plakkaten en ordonnanties worden door Dorhout Mees gezien als de eerste belangrijke regelingen van (schade)verzekeringsrecht van overheidswege in Nederland.22 _{Het doel van deze regelingen was} vooral het tegengaan van fraude door zowel de assuradeur als door de verzekeringnemer. Zo wilden particuliere verzekeraars graag voor de zeereis een hoge premie incasseren, maar wanneer het schip eenmaal was vergaan probeerden zij zich met allerlei smoezen van hun uitkeringsverplichting te onttrekken. Anderzijds waren er zeelieden die verzekeringen afsloten waarbij zij geen belang hadden

13 _{Van Huizen e.a.1999, p. 5.} 14 _{Asser e.a. 2012, p. 5.} 15 _{Van Huizen e.a.1999, p. 5.}

en weer anderen verzekerden juist goederen waar zij wel belang bij hadden voor veel te hoge bedragen om vervolgens het schip tot zinken te brengen, welk opzet voor verzekeraars moeilijk te bewijzen viel.23

In 1809 gaf Lodewijk Napoleon opdracht tot het ontwerpen van een Wetboek van Koophandel.24 _{Het ontwerp hiervan had wat betreft het verzekeringsrecht alleen betrekking op de} zeeverzekering en het ontwerp heeft dan ook geen kracht van wet gekregen. Echter, het heeft wel grote invloed gehad op het Wetboek van Koophandel van 1838.25 _{Het ontwerp werd namelijk uitgebreid met} andere soorten van verzekering en algemene beginselen, die op alle verzekeringstypen van toepassing waren.26 _{De bepalingen over verzekeringsrecht van het Wetboek van Koophandel traden uiteindelijk in} 1838 in werking. Omdat het verzekeringsrecht zich hierna buiten de regelingen in het Wetboek om heeft ontwikkeld – namelijk in overeengekomen polisvoorwaarden – zijn hierin dan ook nauwelijks wijzigingen aangebracht.

Doordat de verzekeringsovereenkomst door de tijden heen een meer sociale functie heeft gekregen en de gedachte ontstond dat er meer aandacht voor de verzekeringnemer moest komen in plaats van de verzekeraar, ontstond halverwege de vorige de vorige eeuw de gedachte dat het Wetboek van Koophandel niet meer voldeed.27 _{De verzekeringsovereenkomst werd geregeld in een bijzondere} overeenkomst dat onderdeel uitmaakt van boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Vele jaren en wetsvoorstellen later zijn ingevolge de Invoeringswet28_{, welke op 3 juni 2005 aan de Tweede Kamer is} aangeboden, de aan de verzekering gewijde titels en afdelingen in het Wetboek van Koophandel met de inwerking van titel 7.17 BW per 1 januari 2006 vervallen.29 _{Op 1 januari 2006 is titel 7.17 BW dan} ook in werking getreden.

§ 2.2 De geschiedenis van het fraude-leerstuk in het verzekeringsrecht

Verzekeringsfraude is een verschijnsel van alle tijden; het is een verschijnsel dat zich eeuwen geleden ook al voordeed. Zo beschreef Livius in zijn boek magnum opus Ab urbe condita fraudeverschijnselen van kapiteins die in opdracht van de overheid goederen vervoerden op schepen die niet zeewaardig waren. De zeelieden lieten deze schepen vervolgens met de goederen van slechte kwaliteit op zee vergaan.30 _{Omdat de overheid het vervoersrisico op zich had genomen, verkregen de kapiteins} vervolgens van de overheid een bedrag om een nieuw schip aan te schaffen. Het voordeel voor de

23 _{Wery 1995, p. 2.}

24 _{Hendrikse e.a. 2011, p. 2.}

kapiteins bestond er verder in dat zij winst maakten door de achtergehouden A-kwaliteit goederen van de overheid door de verkopen.31

Regelingen om verzekeringsfraude tegen te gaan werden voor het eerst gehanteerd in de zestiende eeuw.32 Zoals eerder in dit hoofdstuk genoemd hebben wetgevers spoedig regelingen uitgevaardigd om misbruiken van particuliere verzekeraars en verzekeringsnemers tegen te gaan. In het Wetboek van Koophandel werden vervolgens veel bepalingen opgenomen die strekten ter bescherming van de verzekeraar tegen fraude door de verzekeringnemer. Zo was in artikel 251 WvK speciaal voor de verzekeraar een regel gegeven waarop hij zich kon beroepen indien de verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst verkeerde of leugenachtige informatie had verstrekt of bij hem bekende omstandigheden had verzwegen die zodanig van aard waren dat de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten indien de verzekeraar deze gegevens zou hebben gekend.33 _{In artikel 276 WvK werd bepaald dat wanneer} verliezen of schade door eigen schuld van de verzekerde werd veroorzaakt, deze niet ten laste van de verzekeraar kwamen.34

Voor wat betreft bepalingen ten aanzien van fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering kan het volgende worden opgemerkt. In de inleiding is genoemd dat in het huidige recht in titel 7.17 BW bepalingen zijn opgenomen die de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde verplicht stellen aan de verzekeraar de verwezenlijking van het risico te melden en daarbij ook verplicht worden gesteld om binnen een redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Daarbij is bepaald dat indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde deze verplichtingen niet nakomt met het opzet de verzekeraar daarbij te misleiden het recht op uitkering in beginsel vervalt. In het WvK was zo een soortgelijke bepaling opgenomen, en wel in artikel 283 WvK. De bepalingen in artikel 283 WvK over het verplicht melden van het voorval en het verplicht verschaffen van informatie en bescheiden zijn in grote lijnen in het Burgerlijk Wetboek overgenomen. Echter, het artikel in het WvK bood, in tegenstelling tot andere fraude-bepalingen in het WvK, de verzekeraar geen bescherming tegen fraude bij de vaststelling van de omvang van de uitkering.35 De wet kende geen regeling van verval van recht op uitkering en de verzekerde hield dan ook recht op het werkelijke uitkeringsbedrag, ongeacht of er sprake was van frauduleus handelen.36 _{De verzekeraar} kon ook geen gebruik maken van de ontbindingsmogelijkheid om de verzekerde ieder recht op uitkering te ontzeggen. Dit is door de Hoge Raad bepaald in het zogenaamde Benzol-arrest.37 _{In deze}

31 _{Hendrikse 2013, p. 1.}

zaak had de verzekerde de verzekeraars onjuist ingelicht over de omvang van de door hem geleden schade. De verzekerde had bedongen dat de verontreinigde benzol enkel met hoge kosten kon worden gereinigd. Echter, de verzekerde had op ditzelfde moment de benzol op een goedkopere manier gereinigd. Na de ontdekking van de fraude door de verzekeraars weigerden zij uit te keren. De Hoge Raad bepaalde vervolgens dat de verzekerde recht had op de daadwerkelijk geleden schade omdat een eenmaal ontstane verbintenis tot het doen van een uitkering niet kan worden aangetast door misleiding die na het voorval heeft plaatsgevonden.38

De uitspraak van de Hoge Raad in het benzol-arrest had tot gevolg dat verzekeraars in hun verzekeringsvoorwaarden of verzekeringspolissen de zogenaamde fraudevervalclausule gingen opnemen die bepaalde dat ieder recht op uitkering vervalt in geval van fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering. Van deze clausule werd veelvuldig gebruikt gemaakt.

De leemte in de wet wat betreft fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering is de wetgever bij het wetsvoorstel van titel 7.17 BW ook niet ontgaan. Volgens de wetgever is het in geval van fraude ontoelaatbaar dat de bedrieger geen enkel risico loopt en er slechts ontoelaatbaar voordeel uit zou kunnen trekken.39 De wetgever is in de Nota van Wijziging van 21 juni 2000 echter op bovengenoemde gedachte teruggekomen door te stellen dat een geheel verval van recht op uitkering geen vanzelfsprekendheid is.40 Dit luidde het begin van artikel 7:941 lid 5, wat de verzekeraar in beginsel de mogelijkheid biedt de gehele uitkering te weigeren indien sprake is van opzettelijke misleiding, behoudens voor zover de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt.

In het kader van de toelaatbaarheid van een beroep op de fraudevervalclause heeft de Hoge Raad op 3 december 2004 in het zogenaamde Lorus-arrest al op het toen nog in te voeren artikel 7:941 lid 5 BW geanticipeerd.41 In deze zaak had de fraude betrekking op een klein gedeelte van de verzekeringsclaim. De Hoge Raad oordeelde dat in geval van fraude bij de vaststelling van de uitkering een beroep op de fraudevervalclausule slechts in bijzondere omstandigheden niet gerechtvaardigd is en dat de geringe omvang van fraude niet een zodanige bijzondere omstandigheid is. Ook de Raad van Toezicht heeft nog vóór de invoering van artikel 7:941 lid 5 op dit artikel – specifiek op de behoudens-zin van lid 5 – geanticipeerd. In zijn uitspraak van 8 april 2002 oordeelde de Raad dat een verzekeraar die de sanctie geheel verval van recht op uitkering wil inroepen, gehouden is te onderzoeken of de bijzondere omstandigheden van het concrete geval nopen tot het toepassen van een minder vergaande sanctie.42

§ 2.3 Conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat duidelijke vormen van schadeverzekering zoals wij die nu kennen zijn ontstaan in de veertiende eeuw en dat deze betrekking hadden op de zeeverzekering. De plakkaten en ordonnanties in de zestiende eeuw van heersers als Karel de Vijfde en Philips de Tweede worden gezien als de eerste belangrijke regelingen van het schadeverzekeringsrecht van overheidswege in Nederland en hadden voornamelijk het doel om fraude door zowel de assuradeur als de verzekeringnemer tegen te gaan. Het door Napoleon in opdracht gegeven ontwerp van het Wetboek van Koophandel in 1809 heeft, hoewel het geen kracht van wet heeft gekregen, wel grote invloed gehad op het Wetboek van Koophandel van 1838. Het ontwerp, dat werd uitgebreid met andere soorten van verzekering en algemene beginselen die op alle verzekeringstypen van toepassing waren, trad met de bepalingen over verzekeringsrecht van het Wetboek van Koophandel in 1838 in werking. In dit Wetboek van Koophandel werden vervolgens veel wetsbepalingen opgenomen die strekten ter bescherming van de verzekeraar tegen fraude door de verzekeringnemer. Echter bood het Wetboek van Koophandel de verzekeraar geen bescherming tegen fraude bij de vaststelling van de omvang van de uitkering. De Hoge Raad bepaalde in het belangrijke Benzol-arrest vervolgens dat de frauderende verzekerde recht had op de daadwerkelijk geleden schade omdat een eenmaal ontstane verbintenis tot het doen van een uitkering niet kan worden aangetast door misleiding die na het voorval heeft plaatsgevonden. Deze uitspraak had tot gevolg dat veel verzekeraars in hun polis zogenaamde fraudevervalclausules opnamen, welke hen het recht gaven de gehele uitkering te weigeren indien sprake was van fraude. De wetgever heeft de leemte in de wet wat betreft fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering opgevuld door de bepaling in artikel 7:941 lid 5 BW, welke de verzekeraar in beginsel de mogelijkheid biedt de gehele uitkering te weigeren indien sprake is van opzettelijke misleiding, behoudens voor zover de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt. De Hoge Raad en de Raad van Toezicht hebben vervolgens beide in een uitspraak geanticipeerd op het toen nog niet in werking getreden artikel 7:941 lid 5 BW. Geconcludeerd kan worden dat zowel de Hoge Raad als de Raad van Toezicht verval van ieder recht op uitkering ingeval van fraude bij de vaststelling van de omvang met een beroep op de fraudevervalclausule toelaatbaar achtten, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Vermeld is dat dit ook het uitgangspunt van de wetgever is in artikel 7:941 lid 5 BW, en in het volgende hoofdstuk zal dan ook uitgebreid worden ingegaan op dit artikel.

3. De medewerkingsplicht en fraudebepaling naar huidig Nederlands recht

Aangezien in deze scriptie onderzocht wordt in hoeverre de verzekeraar tegen fraude in het schadeverzekeringsrecht wordt beschermd, is het van belang eerst te realiseren wat onder fraude in het schadeverzekeringsrecht wordt verstaan. In dit hoofdstuk zal dan ook worden ingegaan op de bepaling in het Burgerlijk Wetboek die betrekking heeft op fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering, namelijk artikel 7:941 lid 5 BW. Gekeken zal worden naar de betekenis van deze bepaling, naar de reikwijdte van het artikel en naar de sancties die de verzekeraar kan inzetten wanneer wordt vastgesteld dat er sprake is van fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering. Omdat lid 5 van artikel 7:941 BW niet los kan worden gezien van de overige leden van dit artikel, zal in dit hoofdstuk aan deze leden ook uitvoerig aandacht aan worden besteed.

§ 3.1 Algemeen

Zoals eerder in deze scriptie vermeld, staat de definitie van de verzekeringsovereenkomst omschreven in artikel 7:925 lid 1 BW. Verzekering is volgens dit artikel een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Verder stelt dit artikel dat het een schadeverzekering of een sommenverzekering betreft. Een schadeverzekering is, volgens artikel 7:944 BW, een verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde gedurende de looptijd van de verzekering zou kunnen lijden. Op grond van deze artikelen zou men dus kunnen aannemen dat op het moment dat een in de polis gedekt evenement heeft plaatsgevonden, en de verzekeringnemer gedurende de overeenkomst premie heeft betaald, de verzekeraar gehouden is de verzekeringnemer een of meer uitkeringen te doen. Artikel 7:941 BW stelt echter wel voorwaarden aan de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde alvorens de verzekeraar tot uitkering overgaat.

Zo is volgens artikel 7:941 lid 1 BW de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde, zodra hij van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is – of behoort te zijn – verplicht zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Deze plicht wordt de zogenaamde meldingsplicht genoemd. Artikel 7:941 lid 2 BW bepaalt in aanvulling op lid 1 van ditzelfde artikel dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden dienen te verschaffen welke voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Een invulling van deze verplichting wordt vaak

door verzekeraars op polis-niveau gegeven.43 _{Aangezien de verzekeringnemer en de tot uitkering} gerechtigde niet alleen de verwezenlijking van het risico dienen te melden, maar ook moeten meewerken door het verschaffen van informatie en documenten, wordt in plaats van een meldingsplicht ook wel gesproken van een medewerkingsplicht. De dubbele verplichting van de verzekeringnemer en/of de uitkeringsgerechtigde – spoedig melden plus spoedig inlichtingen verstrekken – kan behalve als een medewerkingsplicht ook worden aangeduid als de verplichting tot informatieverstrekking.44 _{In deze scriptie zal de aanduiding medewerkingsplicht worden gehanteerd.}

In tegenstelling tot de verplichting omschreven in lid 1 van artikel 7:941 BW, was de verplichting in het tweede lid niet expliciet in het oude Wetboek van Koophandel verwoord.45 _Echter, uit het eerder aangehaalde benzol-arrest kon wel worden opgemaakt dat de verplichting tot medewerking kon worden afgeleid uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, omschreven in artikel 6:248 lid 1 BW.46 _{In dit arrest heeft de Hoge Raad namelijk overwogen dat ten} aanzien van de verplichting tot het verschaffen van inlichtingen en bescheiden welke van belang zijn voor de verzekeraar om zijn uitkeringsplicht te beoordelen, een redelijke en behoorlijke uitvoering van de verzekeringsovereenkomst en bij die uitvoering in acht te nemen goede trouw eisten dat de verzekerde de verzekeraar volledig op de hoogte diende te houden van alle in het kader van het overleg voor de schaderegeling zijnde omstandigheden. Ook heeft de Hoge Raad in dit arrest kenbaar gemaakt dat het niet of niet behoorlijk nakomen van deze verplichting door de verzekerde wanprestatie oplevert.47

§ 3.2 Ratio & rechtskarakter medewerkingsplicht

De verzekeraar heeft er vanzelfsprekend belang bij dat hem zo spoedig mogelijk mededeling wordt gedaan van het plaatsvinden van een in de polis genoemd gedekt evenement. Gesteld kan worden dat de ratio van de medewerkingsplicht bij schadeverzekeringen tweeledig is. Ten eerste dient door een spoedige melding te worden voorkomen dat de verzekeraar in zijn belang wordt geschaad.48 _De verzekeraar is na de melding namelijk pas in de gelegenheid om zelf onderzoek in te stellen naar de feitelijke toedracht van het voorval. De verzekeraar is ook na deze melding in de gelegenheid om de aard en omvang van de geleden schade vast stellen en zijn uitkeringsplicht naar behoren beoordelen.49 Ten tweede kan de verzekeraar na de melding beoordelen of en zo ja, welke maatregelen dienen te

worden getroffen om (mogelijk verdere) schadelijke gevolgen van het ingetreden evenement te beperken.

Ten aanzien van dit laatst genoemde doel van de medewerkingsplicht kan verdedigd worden dat in sommige gevallen de schade zelfs in zijn geheel ongedaan kan worden gemaakt.50 Zo kan de tot uitkering gerechtigde die de diefstal van zijn fiets spoedig aan zijn verzekeraar meldt, de verzekeraar de gelegenheid geven de fiets op te sporen. Hoe sneller diefstal in zo een geval wordt gemeld, des te groter is de kans dat de maatregelen die de verzekeraar tot zijn beschikking heeft om de fiets op te sporen ook daadwerkelijk leiden tot het terugvinden van de fiets.

Wat betreft het eerste doel van de medewerkingsplicht, de verzekeraar in staat te stellen op een zo juist mogelijke wijze de omvang van de schade vast te stellen, kan het volgende worden opgemerkt. Indien de verzekeraar spoedig in kennis wordt gesteld van een voorval tegen de gevolgen waarvan de verzekeraar dekking verleent, is de verzekeraar snel in de gelegenheid zelfstandig onderzoek te verrichten naar de precieze gang van zaken met betrekking tot het plaatsvinden van het schadevoorval.51 _{Dit snelle zelfstandige onderzoek van de verzekeraar voorkomt dat de tot uitkering} gerechtigde later met de verzekeraar in discussie moet treden over de omstandigheden waaronder het schadevoorval zich heeft voorgedaan.52 _{Een spoedige melding is een zeer belangrijke voorwaarde voor} het slagen van zo een onderzoek. Immers, de meeste sporen die van cruciaal belang zijn voor een goed onderzoek, verdwijnen snel na de schadeveroorzakende gebeurtenis – denk bijvoorbeeld aan opruimwerkzaamheden na een volledig afgebrand huis –. Tot slot is van belang dat de verzekeraar bij de tot uitkering gerechtigde nadere informatie kan verkrijgen over feiten die bij het zelfstandige onderzoek van de verzekeraar niet duidelijk zijn geworden en die voor de bepaling van de omvang van de schade van belang kunnen zijn. Hierbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan aankoopnota’s van beschadigde of stukgevallen verzekerde voorwerpen.

Wat betreft het rechtskarakter van de medewerkingsplicht geldt het volgende. De schadeverzekeringsovereenkomst kent twee belangrijke hoofdverplichtingen. Enerzijds is er de verplichting van de verzekeringnemer om de verzekeringspremie aan de verzekeraar te betalen. Anderzijds bestaat hiertegenover de verplichting van de verzekeraar om ten tijde van de verzekeringsperiode het afgesproken risico te lopen.53 _{Deze twee verplichtingen kunnen als} verbintenissen worden aangemerkt. Een verbintenis uit een overeenkomst zoals deze in de wet staat omschreven is een rechtens afdwingbare verplichting waarbij er wel een rechtsgrond bestaat en er geen sanctie kan worden opgelegd.54 Afgevraagd kan nu worden of nevenverplichtingen, zoals de twee behandelde verplichtingen, ook gezien moeten worden als verbintenissen uit de wet. Volgens de

Memorie van Toelichting moeten de in lid 1 en 2 van artikel 7:941 BW omschreven verplichtingen worden opgevat als verbintenissen uit de wet welke ingevolge artikel 6:74 BW bij een toerekenbare niet-nakoming door de verzekeringnemer tot schadevergoeding verplicht.55 _{De schade die de} toerekenbare niet-nakoming door de verzekeringnemer tot gevolg heeft kan in de relatie tussen verzekeringnemer en verzekeraar dus worden verrekend met de uitkering. Wanneer echter de tot uitkering gerechtige – wanneer hij zijn aanwijzing als verzekerde nog niet heeft aanvaard – de medewerkingsplicht niet is nagekomen kan er geen sprake zijn van een toerekenbare niet-nakoming omdat de tot uitkering gerechtigde geen partij bij de overeenkomst is.56 Daarom biedt artikel 7:941 lid 3 BW in aanvulling op deze sanctieregeling een zelfstandige grondslag voor vermindering van de uitkering voor het geval de meldingsplicht niet is nagekomen door de tot uitkering gerechtigde die op dat moment geen partij bij de overeenkomst is, maar die in de zin van artikel 7:926 BW door aanvaarding van zijn aanwijzing als verzekerde wel recht op uitkering kan verkrijgen.57 _{De plicht die} op de derde – in dit geval de tot uitkering gerechtigde – rust om de schade te melden dient te worden opgevat als een Obliegenheit die bij niet- nakoming leidt tot vermindering of verval van de eigen rechten van degene op wie de Obliegenheit rust. Een Obliegenheit is een verplichting die geen civiele verbintenis is omdat deze niet afdwingbaar is. Echter, niet-nakoming van een zogenaamde Obliegenheit wordt, in tegenstelling tot de natuurlijke verbintenis, wel bestraft met een juridische sanctie. De plicht om te melden kan door de verzekeraar niet worden afgedwongen.

De wetgever vindt niet dat niet altijd sprake is van een Obliegenheit, maar alleen in de situatie dat de verzekerde zijn aanwijzing nog niet heeft aanvaard op het moment van het plaatsvinden van het evenement. Dan kunnen die verplichtingen worden opgevat als Obliegenheit. Hendrikse vindt echter dat meteen al sprake is van een Obliegenheit omdat naleving van de medewerkingsplicht niet door verzekeraars kan worden afgedwongen, zoals premie wel kan worden afgedwongen. Echter heeft de vraag of de medewerkingsplicht als een verbintenis moet worden opgevat of als een Obliegenheit niet zo veel betekenis, omdat de verzekeraar de schade kan verrekenen met de uitkering.58

§ 3.3 Tijdstip van de melding

Het moment waarop de verplichting ontstaat tot het doen van melding is het moment waarop de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is of behoort te zijn.59 _{Het zinsdeel ‘behoort te zijn’ is in artikel 7:941 lid 1 opgenomen omdat een strikte} toepassing, het ontstaan van de mededelingsplicht dadelijk na het ontstaan van de schade, in strijd met

55 _{Wansink e.a. 2010, p. 35. Hendrikse e.a. 2007, p. 100.} 56 _{Asser e.a. 2012, p. 270.}

57 _{Asser e.a. 2012, p. 270.} 58 _{Hendrikse 2013, p. 122.} 59 _{Artikel 7:941 lid 1 BW.}

redelijkheid en billijkheid wordt geacht.60 _{Afgevraagd kan worden wanneer de verzekerde ervan op de} hoogte behoort te zijn dat het risico zich heeft verwezenlijkt. Stadermann is van mening dat het criterium ‘op de hoogte behoort te zijn’ alleen van toepassing zou moeten zijn op de verzekerde die op grond van de concrete omstandigheden van het geval had behoren te begrijpen dat het risico zich had verwezenlijkt.61 _{Volgens de Memorie van Toelichting dient de melding zo spoedig als redelijkerwijs} mogelijk is, te worden gedaan.62 Dit is ook opgenomen als laatste zin van lid 1 van artikel 7:941 BW. Gezegd kan dus worden dat er wel sprake is van een termijn, maar dat deze termijn niet precies is.63 De verzekeraar kan in ieder geval geen gebruik maken van de mogelijkheid om een andere concretisering van de meldingstermijn op te nemen in zijn polis, nu artikel 9:743 lid 2 BW bepaalt dat verzekeraars niet ten nadele van de verzekerde mogen afwijken van artikel 7:941 lid 1 BW. Hendrikse is van mening dat het in de praktijk echter wel zal voorkomen dat een concrete schademeldingstermijn korter is dan de termijn die de verzekerde gezien de omstandigheden redelijkerwijs gegund moet worden.64 Verder kan wat dit betreft nog opgemerkt worden dat onder ‘zo spoedig mogelijk’ kan worden verstaan, afhangt van de omstandigheden van het geval.65 _{Daarentegen kan ook de aard van de} verzekering meebrengen dat de mededelingsplicht in de polisvoorwaarden juist aan strikte termijnen wordt gebonden. Hierbij moet gedacht worden aan een ongevallenverzekering waarvan de polisvoorwaarden over het algemeen voorschrijven dat de verzekeringnemer of de begunstigde in geval van overlijden verplicht is de verzekeraar hiervan ten minste achtenveertig uur voor de uitvaart in kennis te stellen.66

Zo er wat betreft de vraag wat onder ‘op de hoogte behoort te zijn’ dient te worden verstaan geen onduidelijkheid bestaat, is dat anders wat betreft het zinsdeel ‘verwezenlijking van het risico’ in artikel 7:941 lid 1 BW. Bij objectverzekeringen zal het doorgaans niet moeilijk zijn te bepalen wanneer het risico zich heeft verwezenlijkt. Anders ligt dit bij aansprakelijkheidsverzekeringen. Afgevraagd kan dan namelijk worden of de verzekerde die schade heeft veroorzaakt deze schade aan de verzekeraar dient te melden direct na het schadeveroorzakende voorval, of dat de verzekerde een melding aan zijn verzekeraar dient te maken op het moment nadat hij aansprakelijk is gesteld. In de literatuur worden wat deze kwestie betreft twee leidende benaderingen ingenomen, namelijk door Stadermann en Wansink.67

Wansink is van mening dat sprake is van verwezenlijking van het risico op het moment dat de verzekerde schade aan een derde toebrengt.68 Wansink geeft als argument voor deze stelling dat de

aansprakelijkheidsverzekeraar op het moment waarop een schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvindt waaruit voor hem een verplichting tot uitkering kan bestaan, een belang bij de meldingsplicht heeft. Omdat er een verplichting tot uitkering kan bestaan, wordt de verzekeraar op deze manier in de gelegenheid gesteld alvast voorbereidingen te treffen.

Stadermann daarentegen is van mening dat onder verwezenlijking van het risico begrepen moet worden pas het moment wanneer de verzekerde door de benadeelde aansprakelijk wordt gesteld.69 _{Hij onderbouwt zijn mening door te stellen dat de verzekeraar niet het risico van het} veroorzaken van de schade door de verzekerde op zich heeft genomen, maar slechts alleen het aan het veroorzaken van schade door de verzekerde verbonden gevolg dat de verzekerde daarvoor aansprakelijk zal zijn en daardoor dus in zijn vermogen wordt aangetast. Volgens Stadermann is het namelijk lang niet altijd zo dat de verzekerde ook daadwerkelijk aansprakelijk wordt gesteld.70

Logischerwijs ligt de benadering van Stadermann meer voor de hand nu noodzakelijk voor de aansprakelijkheidsverzekering is dat er pas sprake is van een opeisbare vordering onder de polis als de derde (de benadeelde dus) de verzekerde op terechte gronden aansprakelijk stelt.71 _{Het risico} waartegen men zich verzekert is namelijk of de verzekerde door een derde aansprakelijk wordt gesteld.

§ 3.4 Niet-nakoming van de medewerkingsplicht

Zoals reeds besproken worden de leden 1 en 2 van artikel 7:941 BW gezien als verbintenissen. Bij een toerekenbare niet-nakoming van de medewerkginsplicht – ook wel wanprestatie genoemd – dient de verzekeringnemer ingevolgde artikel 6:74 de verzekeraar schadevergoeding te betalen. Dit gebeurt dikwijls op basis van verrekening in de eigen rechtsverhouding verzekeringnemer-verzekeraar. Ook is de situatie besproken wanneer een derde, in dit geval de tot uitkering gerechtigde die zijn aanwijzing nog niet heeft aanvaard, zijn medewerkingsplicht niet nakomt. In dat geval biedt artikel 7:941 lid 3 uitkomst: de verzekering kan de uitkering verminderen met de schade hij daardoor lijdt.

Deze wettelijke sanctie die wordt verbonden aan de niet-nakoming van de medewerkingsplicht, een vordering tot schadevergoeding op basis van verrekening, is in de praktijk een moeilijk te gebruiken sanctie.72 _{De verzekeraar dient namelijk aan te tonen dat en tot welk bedrag} schade had kunnen worden voorkomen wanneer de verzekerde zijn medewerkingsplicht wel juist zou zijn nagekomen. Dit is doorgaans erg moeilijk te bewijzen.

Om bewijsproblemen te voorkomen maken verzekeraars vaak gebruik van de mogelijkheid om in hun verzekeringsvoorwaarden een sanctie op te nemen bepalende dat de niet-nakoming van de

69 _{Stadermann 2005, p. 135.} 70 _{Hendrikse 2011, p. 308.} 71 _{Hendrikse 2011, p. 308.} 72 _{Wansink e.a. 2010, p. 36.}

medewerkingsplicht leidt tot verval van recht op uitkering. Dit wordt een meldingsvervalclausule genoemd.73 Het artikel op basis waarvan verzekeraars zo een clausule in hun overeenkomst kunnen opnemen betreft artikel 7:941 lid 4 BW. Deze bepaling is van dwingend recht, wat betekent dat er niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde kan worden afgeweken.74 Omdat dit een zware sanctie is bepaalt artikel 7:941 lid 4 BW dat de verzekeraar het vervallen van recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 van artikel 7:941 BW slechts kan bedingen in het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Van belang te realiseren is dat het hier moet gaan om verzekerden die niet met het opzet tot misleiden hebben gehandeld. Sancties tegen deze groep van verzekerden, waarbij er dus sprake is van fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering, komt later in deze scriptie aan bod.

Afgevraagd kan worden wanneer er sprake is van een ‘redelijk belang’ in de zin van artikel 7:941 lid 4 BW. Volgens de toenmalige Minister van Justitie diende lid 4 van artikel 7:941 lid BW aan te sluiten bij de jurisprudentie zoals deze zich heeft ontwikkeld sinds het Twaalfhoven-Railway Passengers-arrest75 _{waarin de Hoge Raad bepaalde dat de ongevallenverzekeraar door de verlate} aangifte in een redelijk belang was geschaad omdat het voor de verzekeraar in verband met een eventuele bewijslevering van belang is dat een ongeval zo spoedig mogelijk wordt gemeld en dat de meldingsvervalclausule mede de strekking heeft te voorkomen dat de verzekeraar nog in discussie zou moeten treden over de verloop van gebeurtenissen indien hij niet al vanaf het moment van het schadeveroorzakende gebeurtenis in de gelegenheid is geweest om een zelfstandig onderzoek in te stellen. In dit arrest heeft de Hoge Raad enkel naar het belang van de verzekeraar gekeken, en het belang van de verzekerde niet in zijn beoordeling meegenomen.76 _{Voldoende voor een redelijk belang} was volgens de Hoge Raad een theoretisch belang van het ontnemen van de mogelijkheid om onderzoek is te stellen. De verzekeraar was niet in de gelegenheid geweest een onderzoek in te stellen naar de toedracht van het ongeval. Het ontnemen van een onderzoeksmogelijkheid was dus al voldoende voor het aannemen van een redelijk belang.

Echter, in het zogenaamde tros-arrest77 _{heeft de Hoge Raad een iets andere koers genomen dan} het deed in het Twaalfhoven-Railway Passengers-arrest. In het tros-arrest, waarin de Hoge Raad anticipeert op het toen nieuwe titel 7.17 BW, heeft de Hoge Raad overwogen dat van een redelijk belang niet enkel sprake is wanneer in theorie de mogelijkheid aan de verzekeraar ontnomen is onderzoek te verrichten, maar dat er sprake dient te zijn van een voldoende praktisch redelijk belang.78 Concluderend kan gesteld worden dat er bij een schademelding onderscheid dient te worden gemaakt tussen een theoretisch belang en een daadwerkelijk praktisch belang van de verzekeraar. Enkel in

73 _{Asser e.a. 2012, p. 271.} 74 _{Zie artikel 7:943 lid 2 BW.} 75 _{HR 29 mei 1970, NJ 1970,435.} 76 _{Asser e.a. 2012, p. 273.}

77 _{HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57.}

geval van een daadwerkelijk belang van de verzekeraar is sprake van een redelijk belang van de verzekeraar in de zin van artikel 7:941 lid 4 BW.

Het Royal Sun Alliance/Polygram-arrest heeft vervolgens duidelijk gemaakt dat ook al bedingen verzekeraars in hun polis algeheel verval van recht ingeval zij in een redelijk belang zijn geschaad, er aanleiding kan zijn om bij bewezen belangenbenadeling van de verzekeraar te besluiten tot een proportionele vermindering van de geleden schade. Het Hof oordeelde hierin dat het beroep op een algeheel vervalbeding door verzekeraars naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid krachtens artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar was omdat verzekeraars door de te late melding van de vordering slechts in zeer geringe mate waren benadeeld.79 _{Omdat het Royal Sun} Alliance/Polygram-arrest betrekking had op een situatie waarin artikel 7:941 lid 4 BW nog niet van toepassing was, is het proportionaliteitsbeginsel geïntroduceerd aan de hand van artikel 6:248 lid 2 BW. Aangenomen werd wel dat dit tot een gelijk resultaat leidt nu artikel 7:941 lid 4 BW een codificatie is van inzichten onder het oude verzekeringsrecht.

Men kan zich afvragen wat het voordeel van artikel 7:941 lid 4 is ten opzichte van artikel 7:941 lid 3 nu er bij lid 4 ook sprake kan zijn van een gedeeltelijk verval van recht. Echter, de stelplicht en bewijslast brengen mee dat een beroep op artikel 4 voor de verzekeraar gunstiger dan lid 3 is. Als de verzekeraar op grond van artikel 6:74 BW of artikel 7:941 lid 3 BW tot een actie tot schadevergoeding wil overgaan, zal hij eerst moeten stellen en zo nodig dienen te bewijzen dat er sprake is van een niet-nakoming van één van de verplichtingen van lid 1 en 2 door de tot uitkering gerechtigde. Ook zal hij moeten stellen en zo nodig dienen te bewijzen welke schade hij precies heeft geleden door die niet-nakoming. De verzekeraar dient dus te bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen de te late melding en/of de te late informatieverschaffing en de geleden schade. De verzekeraar dient te stellen tot welk bedrag schade had kunnen worden voorkomen wanneer er wel spoedige melding en/of informatieverschaffing had plaats gevonden.80 _{Voor het toepassen van 6:74} BW gelden in principe dezelfde voorwaarden, maar wordt het schadevergoedingsbedrag niet verrekend met de uitkering, maar vindt er een zelfstandige vordering plaats jegens de verzekeringnemer. Slaagt de verzekeraar hierin, dan kan hij het bedrag verrekenen met de uitkering.

In geval artikel 7:941 lid 4 ligt de situatie iets anders. De verzekeraar dient te bewijzen dat de verplichtingen in lid 1 en/of lid 2 zijn geschonden. De verzekeraar kan dan in beginsel volstaan met het stellen en zo nodig bewijzen dat er sprake is van een redelijk belang. Het enkele feit dat de verzekeraar door de niet-nakoming of niet-tijdige nakoming van de medewerkingsplicht de mogelijkheid is onthouden om op tijd zelfstandig onderzoek te doen en bescheiden te verzamelen die van belang zijn voor de dekkingsvraag is niet voldoende. Volgens Hendrikse betekent dit dat de verzekeraar moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat het ingeroepen belang ook een

79 _{Asser e.a. 2012, p. 274.}

daadwerkelijk praktisch belang is.81 _{Dit betekent dat de verzekeraar niet kan volstaan met het enkel} aangeven van een specifiek belang waarin hij stelt te zijn geschaad, maar dat hij ook concrete feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig dient te bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat hij in het concrete geval ook daadwerkelijk in een ongunstigere positie is geraakt.82 Heeft de verzekeraar voldoende gemotiveerd bewezen dat hij in een redelijk belang is geschaad, dan kan hij een beroep doen op geheel verval van recht op uitkering. Bewijs over de omvang van de schade dient de verzekeraar wanneer hij zich beroept op lid 4, in tegenstelling tot in lid 3, niet te leveren. Dit omdat de verzekeraar zich in beginsel beroept op algeheel verval van recht. Echter, als de verzekerde bewijst dat gedeeltelijk verval van recht meer op zijn plaats is door zich te beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW, zal de tot uitkering gerechtigde dit op grond van artikel 150 Rechtsvordering dienen te stellen, en zo nodig dienen te bewijzen.83

§ 3.5 Artikel 7:941 lid 5 BW: algemeen

Kenmerkend voor fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering is dat de wanprestatie plaatsvindt wanneer het verzekerde voorval zich al heeft gerealiseerd.84 _{Dit betekent dat de} verplichting van de verzekeraar om schade te vergoeden een onvoorwaardelijk karakter heeft gekregen door het intreden van het evenement.85

In de meeste gevallen is bij fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering sprake van partieel bedrog.86 _{Hiermee wordt bedoeld een opzettelijke gedeeltelijke misleiding van de verzekeraar} door de verzekerde, met het doel een verzekeringsuitkering te verkrijgen, waarop anders op grond van verzekeringsvoorwaarden en/of wettelijke bepalingen geen recht zou bestaan.

Bij fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering waarbij sprake is van partieel bedrog (de verzekerde handelt dus frauduleus, maar enkel ten aanzien van een deel van de vordering tot schadevergoeding) kan gedacht worden aan de volgende gevallen. Ten eerste kan gedacht worden aan het vervalsen van bewijsstukken die van belang zijn bij de beoordeling van de claim van de verzekerde door de verzekeraar. Als voorbeeld hiervan kan gegeven worden een persoon die bedrijfsmatig een bedrijfsuitrusting- en inventarisatieverzekering afsluit. Na diefstal met braak wordt door de verzekerde een vordering tot schadevergoeding ingediend van 120.000 gulden. De verzekerde meldt aan de verzekeraar dat onder de gestolen zaken een partij zeilkleding behoort met een waarde van tussen 20.000 en 30.000 gulden. Uiteindelijk is gebleken de partij zeilkleding zich ten tijde van de diefstal met braak niet in het verzekerde pand bevond. De verzekeraar ontzegt de verzekerde elk recht

81 _{Hendrikse e.a. 2011, p. 318. Hendrikse 2007, p. 104.} 82 _{Hendrikse e.a. 2011, p. 320.}

83 _{Hendrikse e.a. 2011, p. 318.} 84 _{Hendrikse 2013, p. 85.} 85 _{Hendrikse 2013, p. 85.}

op schadevergoeding, een consequentie die het Hof niet onredelijk acht.87 _{Een ander voorbeeld betreft} een particulier die een inboedelverzekering heeft afgesloten. Na een brand die is voorafgegaan door diefstal wordt door de verzekerde een vordering tot schadevergoeding ingediend ter waarde van 26.000 gulden. Bij nader onderzoek bleek echter dat de verzekerde op de door hem opgestelde lijst van gestolen of beschadigde zaken de waarde van een aantal zaken opzettelijk heeft verhoogd voor een bedrag van 4.500 gulden. De verzekeraar weigert vervolgens dekking voor het geheel van de gevorderde schade. Het Hof acht een dergelijke sanctie gerechtvaardigd. 88 _{Tot slot kan als voorbeeld} van het vervalsen van bewijsstukken het volgende geval worden gegeven. Een particulier, die een opstal- en inboedelverzekering heeft afgesloten, vordert na inbraak bij de verzekeraar een schadevergoeding van 37.000 gulden. Na onderzoek door de verzekeraar is echter gebleken dat de verzekerde ter zake van een als gestolen opgegeven collier ten onrechte heeft gemeld dat er briljantjes ter waarde van 1.000 gulden op het collier zaten, en de verzekerde ten onrechte een nota heeft overgelegd waarop het cijfer ‘1’ voor het bedrag van 980 gulden was gezet. Ook in deze zaak acht het Hof zo een zware sanctie op welke de verzekeraar zich beroept, namelijk algeheel verval van recht op uitkering, gerechtvaardigd.89

Een ander geval waarbij sprake is van fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering betreft de situatie waarin door de verzekerde niet de waarheid wordt verteld over de omstandigheden waaronder het verzekerd voorval zich heeft voorgedaan.90 _{Hierbij kan gedacht worden aan een} verzekerde die de verzekeraar meldt dat zijn goed afgesloten auto is gestolen, en daarbij nalaat te melden dat het zijraam open stond. Op deze manier krijgt de verzekerde zijn vermogensschade vergoed die hij bij een juiste opgave van de feiten waarschijnlijk niet vergoed – want denk aan een mogelijke merkelijke schuldclausule in de verzekeringsvoorwaarden – zou krijgen. Een ander voorbeeld betreft een particulier die een inboedel/woonhuisverzekering heeft afgesloten. Na een brand in het woonhuis wordt door de verzekerde bij de verzekeraar een vordering tot schadevergoeding ingediend van een paar duizend gulden. Wanneer de verzekeraar onderzoek naar het voorval instelt wordt duidelijk dat de verzekerde opzettelijk heeft verzuimd aan de verzekeraar mede te delen dat hij bij het verlaten van zijn woning drie waxinelichtjes heeft laten branden omdat hij zich realiseerde dat het laten branden van de waxinelichtjes waarschijnlijk de oorzaak is geweest van de brand en hij om deze reden anders geen schadevergoeding zou hebben ontvangen. Het Hof stelt dat algeheel verval van recht een gerechtvaardigde sanctie is, omdat de verzekeraar bij het bepalen van de omvang van de schade zeer afhankelijk is van de juistheid van de opgave door de verzekerde. Het hof is van mening

87 _{Hof ’s-Gravenhage 22 augustus 2000, Prg. 2000, 5565.} 88 _{Hof Amsterdam 9 november 2000, rolnr. 461/99.} 89 _{Hof Arnhem 21 november 2000, rolnr. 99/178.} 90 _{Hendrikse 2013, p. 86.}

dat het niet zo moet zijn dat de verzekerde straffeloos kan proberen of de verzekeraar de frauduleuze handelingen van de verzekerde doorziet.9192

Waar de verzekeraar krachtens artikel 7:941 lid 4 BW de mogelijkheid heeft een algeheel verval van recht op uitkering te bedingen, heeft de verzekeraar in artikel 7:941 lid 5 BW een wettelijk recht om, behoudens uitzondering, in geval van fraude bij de vaststelling van de uitkering de gehele uitkering te weigeren. De eis dat de verzekeraar in een redelijk belang moet zijn geschaad wil hij zich met succes kunnen beroepen op de zware sanctie verval van recht op uitkering geldt dus niet indien de verzekerde de verplichting in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden.93

Verzekeringsfraude bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst – en dus fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering – is te zien wanprestatie. De verzekeraar komt namelijk moedwillig de verzekeringsovereenkomst niet na.94 _{Een verzekerde die op zo een dergelijk manier} fraudeert, bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering, handelt in strijd met de op hem rustende verbintenis zich als een goed verzekerde te gedragen.95 _{De verplichting vloeit voort uit hetgeen de} redelijkheid en billijkheid eisen.

Zoals eerder in deze scriptie behandeld, bood de wet de verzekeraar tot de invoering van het huidige verzekeringsrecht haast geen bescherming tegen fraude bij de vaststelling van de omvang van de verzekeringsuitkering.96 _{Omdat de wet geen regeling van verval van ieder recht kende, hield de} verzekerde het recht op het werkelijke uitkeringsbedrag.97 Met het Benzol-arrest was bovendien duidelijk geworden dat de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet kon ontbinden om de verzekerde ieder recht op uitkering te ontzeggen.98 _{Al vermeld is ook dat verzekeraars om} bovengenoemde reden in hun verzekeringsvoorwaarden zogenaamde fraudevervalclausules opnamen, die de verzekeraar op dit punt wel bescherming boden. Standaard was in de meeste verzekeringsovereenkomsten de clausule dat fraude bij de vaststelling van de omvang van de schade leidt tot verval van recht op een verzekeringsuitkering.

Het huidige recht beschermt de verzekeraar wel tegen fraude bij de vaststelling van de omvang van de verzekeringsuitkering. Artikel 7:941 lid 5 bepaalt namelijk dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 van artikel 7:941 BW niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.99 Op grond van

91 _{Hof ’s-Hertogenbosch 30 januari 2001, Prg. 2001, 5652.} 92 _{Wansink, AV&S 2001, nr. 3, p. 71.}

93 _{Asser e.a. 2012, p. 276.}

94 _{Hendrikse & Rinkes 2009, p. 47.} 95 _{Hendrikse 1999, p. 23.}

96 _{Hendrikse e.a. 2012, p. 323.} 97 _{Hendrikse & Rinkes 2009, p. 50.} 98 _{Hendrikse e.a. 2012, p. 323.} 99 _{Wansink e.a. 2010, p. 34.}

artikel 7:943 lid 2 is deze bepaling van dwingend recht. De zware sanctie, verval van uitkering, is dus een breuk met het Benzol-arrest waarin de Hoge Raad oordeelde dat bedrog bij de afwikkeling van de schadeclaim niet de ontbinding van de verzekeringsovereenkomst rechtvaardigde omdat anders de verzekeraar door het bedrog zou worden bevrijd van een verbintenis die al voor het voorval was ontstaan.100 _{Een eenmaal ontstane verbintenis tot het doen van een uitkering wordt niet aangetast door} misleiding die nadien heeft plaatsgevonden, was de overweging destijds.101

De wetgever constateerde deze leemte in de wet en oordeelde in de Memorie van Toelichting dat het niet gewenst was dat bedrog bij de schaderegeling de verplichting van de verzekeraar om de werkelijk geleden schade te vergoeden onverlet zou laten omdat de bedrieger dan geen enkel risico loopt en er alleen maar voordeel uit zou kunnen trekken.102 Dit was het begin artikel 7:941 lid 5 BW. Lid 5 komt tegemoet aan de algemene opvatting dat het enkele feit dat de verzekerde heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden voldoende zwaar weegt om de sanctie van het verval van recht op uitkering in beginsel te rechtvaardigen.103 De Hoge Raad heeft in het zogenaamde afgehakte duim- arrest geoordeeld dat de verzekeraar niet alleen bij het sluiten, maar ook bij de uitvoering van een verzekeringsovereenkomst in grote mate afhankelijk is van de betrouwbaarheid van de verzekerde. Hiermee heeft de verzekeringsovereenkomst een bijzonder vertrouwenskarakter.104

§ 3.6 Reikwijdte van artikel 7:941 lid 5 BW

Omdat algeheel verval van recht op uitkering een ver strekkende sanctie is, dienen verzekeraars voorzichtig te zijn bij de vaststelling van verzekeringsfraude.105 _{Zo worden er hoge eisen gesteld aan} de gronden die een beroep op het artikel rechtvaardigen. In de Voetbalschoenen-uitspraak106 heeft de Geschillencommissie Kifid bepaald dat van fraude alleen sprake kan zijn als de feiten van de casus ondubbelzinnig op fraude wijzen. Geen sprake van fraude is er in het geval wanneer er op het eerste gezicht sprake lijkt te zijn van een onwaarschijnlijke gang van zaken, maar bij preciezere bestudering blijkt dat het niet geheel uitgesloten is dat het verhaal van de verzekerde waar kan zijn.107

Recent heeft het Hof geoordeeld dat lichamelijke gebreken en/of een geestelijke stoornis er aan in de weg kunnen staan aan de vraag of er sprake is van fraude in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW.108 _{Het Hof heeft in dit Geheugenprobleem-arrest namelijk bepaald dat “niet valt uit te sluiten dat} [geïntimeerde], gelijk hij stelt, als gevolg van de bij hem aanwezige geheugenproblematiek zich in