De kring van enquêtebevoegden op grond van art. 2:346 BW : “onbuigzaam recht schept rechtsonzekerheid”

De kring van enquêtebevoegden

op grond van art. 2:346 BW

“Onbuigzaam recht schept rechtsonzekerheid”

Edmée Peijster (5965292)

Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam

Begeleider: dhr. Mr. J. Barneveld

Inhoudsopgave

Inleiding ... 2

1. Enquêtebevoegdheid voor aandeelhouders en certificaathouders... 6

1.1. Een dode letter... 6

1.2. Kritische geluiden... 6

1.3. Het ‘nieuwe’ enquêterecht ... 7

1.3.1. Certificaathouders ook enquêtebevoegd... 7

1.3.2. Een veranderd beeld van de onderneming ... 8

1.4. Een grote vlucht ... 8

2. Enquêtebevoegdheid voor economisch rechthebbenden... 10

2.1. Economische certificaathouders ... 10 2.1.1. ... 10 2.1.2. ... 13 2.2. Concernenquête ... 16 2.2.1. De wetswijzigingen van 1971 en 1994 ... 16 2.2.2 Concernenquête in de rechtspraak ... 18 2.3. Vragen ... 19

3. Enquêterecht in internationale concernverhoudingen ... 21

3.1 Het territorialiteitsbeginsel... 21 3.2. Internationale concernverhoudingen... 22 3.2.1. TESN... 22 3.2.2. Chinese Workers... 26 3.3. Kritiek ... 27 Conclusie... 31 Literatuurlijst ... 34 Jurisprudentie ... 37 Hoge Raad ... 37

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) ... 37

[ A ]

Inleiding

Hoewel in andere Europese landen vergelijkbare rechtsmiddelen bestaan1, kan worden gesteld dat het Nederlandse enquêterecht in zijn soort uniek is.2 Het enquêterecht, dat wordt geregeld in artikel 2:344 e.v. BW biedt de mogelijkheid een onderzoek te laten verrichten naar het beleid en de gang van zaken van een onderneming wanneer de Ondernemingskamer van oordeel is dat er gegronde twijfel bestaat aan een juist beleid.

Vanwege de in de afgelopen decennia opgebouwde specialistische kennis van de

Ondernemingskamer en de mogelijkheid om verregaande voorzieningen te treffen tijdens of na het enquêteonderzoek, wordt artikel 2:344 e.v. gezien als een bijzonder effectief rechtsmiddel om inzicht te verkrijgen in de gang van zaken binnen een onderneming. Wanneer de verhoudingen tussen de aandeelhouders zodanig zijn verstoord dat een impasse is ontstaan in het besturen van de

vennootschap en bij een vermoeden van wanbeleid wordt regelmatig een beroep gedaan op het enquêterecht.3

Het is volgens critici echter niet de bedoeling dat de rechter bij de enquêteprocedure op de stoel van de ondernemer gaat zitten. Hier werd bij de wetswijziging van het enquêterecht van 1971 al op gewezen.4 Desondanks kreeg in 1994 de Ondernemingskamer de mogelijkheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen waarmee de bevoegdheden om in te grijpen in de gang van zaken van de vennootschap nog groter werden. Willems, oud voorzitter van de Ondernemingskamer, stelde trots vast: “In het buitenland begrijpt men nooit hoe het kan dat een rechter zich zo kan bemoeien met het beleid van een onderneming”.5 Toch bleef het enquêterecht een enorm populair rechtsmiddel, waar gezien het aantal verzoeken bij de Ondernemingskamer duidelijk behoefte aan bestond.6

Ondanks het positieve imago van de Ondernemingskamer als een efficiënte en gespecialiseerde rechterlijke instantie, is de laatste jaren veel kritiek geuit op zijn werkwijze. De beslissingen van de Ondernemingskamer zouden onvoorspelbaar zijn en dit zou rechtsonzekerheid met zich

meebrengen.7 Het gebrek aan een ‘concreet normkader’ bij de invulling van het enquêterecht door de Ondernemingskamer zou leiden tot wel erg creatieve uitspraken waarbij de ‘grenzen van het

1

A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe: A Consultative Document of the High Level Group of Company

Law Experts , p. 14.

2

Zie ook: Willems 2009, p. 569.

3

De Mol van Otterloo 2005, p. 175-176.

4

Kamerstukken II, 1967/68, 9596, nr. 3, p. 6.

5

Jorritsma & Mat 2007, p. 26.

6

Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, woord vooraf.

speelveld’ worden opgezocht. Vooral over de grote vrijheid die de Ondernemingskamer heeft én neemt bij het treffen van ingrijpende voorzieningen bestaat onvrede.8

Het moge duidelijk zijn dat het enquêtemiddel eerder aangewend zal worden als verzoekers

vertrouwen hebben in de betrokkenheid van de Ondernemingskamer en als de rechterlijke uitspraken logisch en helder gemotiveerd zijn. Wanneer de justitiabelen weten wat ze van de

Ondernemingskamer kunnen verwachten, zullen zij eerder een beroep doen op zijn gespecialiseerde kennis. Ook in het licht van de toenemende concurrentie tussen landen binnen Europa om het meest gunstige vestigingsklimaat te faciliteren, is rechtszekerheid van groot belang. Van der Sangen lijkt het hiermee eens te zijn en stelt: “Een goed werkend rechterlijk apparaat kan een factor zijn voor een multinational om juist hier zijn hoofdkantoor te vestigen. Ondernemingen moeten weten waar ze aan toe zijn”.9 Bij de wetswijziging van het ondernemingsrecht in 2013 werd het belang van het

enquêterecht voor zowel binnen- als buitenlandse ondernemers benadrukt: “Het Nederlands

bedrijfsleven heeft groot belang bij de enquêteprocedure en ook het investerings- en vestigingsklimaat in Nederland wordt mede bepaald door het bestaan van deze procedure”.10

Naast de grote vrijheid van de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen schuilt het gevaar van rechtsonzekerheid ook in de beoordeling of iemand wel of niet bevoegd is tot het doen van een enquêteverzoek. Artikel 2:346 BW bepaalt wie tot de kring van enquêtebevoegden behoort. Een belangrijke beschikking over dit onderwerp werd gedaan in de De Vries Robbé zaak van 2000. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat zowel op grond van de tekst van dit artikel als de

wetsgeschiedenis moest worden geconcludeerd dat slechts aan diegenen die in artikel 2:346 worden genoemd de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek toekomt. De rechtspersoon zelf, in dit geval De Vries Robbé die verzoeker was, viel niet binnen de - volgens de Hoge Raad limitatieve – opsomming van enquêtebevoegden.11 Sindsdien is een aantal belangrijke uitspraken gedaan over de kwestie van enquêtebevoegdheid. Naar de mening van sommigen is de Nederlandse rechter in deze uitspraken afgeweken van zijn oordeel in de De Vries Robbé zaak. De kring enquêtebevoegden van artikel 2:346 zou (onterecht) te ver zijn uitgebreid.12 Een te ruime interpretatie van het artikel zou volgens critici niet stroken met de oorspronkelijke doelstellingen van het enquêterecht en zou

rechtsonzekerheid met zich mee kunnen brengen voor de te onderzoeken rechtspersoon.13 Dit was nu precies datgene wat de wetgever heeft willen voorkomen. Als antwoord op de vraag of

enquêtebevoegdheid aan iedere belanghebbende van de onderneming moest worden toegekend werd naar voren gebracht:

8

Rolvink 2007 en Jorritsma & Mat 2007, p. 26.

9

Jorritsma & Mat 2007, p. 26.

10

Kamerstukken II, 2011/12 32887, nr. 5, p. 2.

11

HR 1 februari 2002, NJ 2002/225, r.o. 3.3.

12 _{Zie o.a.: De noot van Van den Ingh bij HR 4 februari 2005, JOR 2005/58, onder 2, de noot van M. Brink bij HR 10 september}

2010, ARO 2010/140, onder 9 en de noot van A. Doorman bij OK 5 november 2009, JOR 2010/10, onder 8.

4 “De aard van het enquêterecht verdraagt niet dat een bevoegdheid wordt toegekend aan een zo vaag omschreven groep. Een zo voorspelbare en vergaande verruiming van de kring van

enquêtegerechtigden zou een overspanning van de mogelijkheden van het enquêterecht met zich meebrengen. Rechtsonzekerheid ten aanzien van de rechtspersonen op wie het enquêterecht van toepassing is zou daarvan het gevolg zijn.”14

In deze scriptie zal ik ingaan op de vraag of de Ondernemingskamer en de Hoge Raad bij het

vormgeven en ontwikkelen van het enquêterecht in de afgelopen decennia rechtsonzekerheid hebben veroorzaakt door hun uitspraken over de ontvankelijkheid van verzoekers tot een enquête. Door de focus te leggen op de kring van enquêtebevoegden en de ontwikkeling van dit specifieke aspect van het enquêterecht gedurende de laatste veertig jaar te analyseren, zal ik deze vraag proberen te beantwoorden. Ik zal mij hierbij beperken tot de categorie enquêtebevoegden die kapitaalverschaffer zijn omdat de overgrote meerderheid van verzoekers bij de Ondernemingskamer tot deze groep behoort.15

In hoofdstuk een zal kort de wetsgeschiedenis van het enquêterecht aan bod komen om een goed beeld te krijgen van de bedoelingen van de wetgever bij de invoering van het enquêtemiddel. Daarbij zal ik met name aandacht besteden aan de belangrijke uitbreiding van enquêtebevoegdheid naar certificaathouders, naast aandeelhouders, die bij de wetswijziging van 1971 werd bewerkstelligd. Noch de certificaathouders noch de aandeelhouders werden overigens in de wetstekst nader gedefinieerd.

Hoofdstuk twee zal gaan over de wijze waarop de Ondernemingskamer en de Hoge Raad verdere invulling hebben gegeven aan deze niet nader bepaalde termen ‘aandeelhouder’ en ‘certificaathouder’ door de ‘economische gerechtigden op aandelen en certificaten’ daarmee gelijk te stellen.16 Allereerst komen de en zaken aan bod, waarin werd uitgemaakt dat ook certificaathouders die geen eigendomsrechten hadden ten aanzien van de certificaten bevoegd werden geacht tot het verzoeken van een enquête. Daarnaast bespreek ik de Landis zaak van 2009, waarmee het vaste rechtspraak werd dat onder omstandigheden een aandeelhouder van een moedervennootschap bevoegd kan zijn tot het verzoeken van een enquête bij de dochtervennootschap.

In hoofdstuk drie komt een aantal internationale aspecten van de kring van enquêtebevoegden aan de orde. De TESN en Chinese Workers zaak betreffen de vraag in hoeverre het Nederlandse

enquêterecht zich uitstrekt tot aandeelhouders in buitenlandse vennootschappen met een

Nederlandse dochter. De Landis zaak had weliswaar uitgemaakt dat een concernenquête binnen de

14

Staatssecretaris A. Kosto in de Memorie van Toelichting bij de wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, Kamerstukken II, 1991/92, 22400, nr. 3, p. 4.

15 _{Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 50-55.} 16

Reijnen stelt dat door het gebrek aan een definitie van de ‘certificaathouder’ de deur voor andere economische gerechtigden op een kier is gezet, Reijnen 2013, p. 1. Zie ook: Bulten 2014, onder punt 5.3.

Nederlandse rechtssfeer mogelijk kon zijn maar het was nog onduidelijk of een verzoek tot enquête bij een Nederlandse dochtervennootschap door een aandeelhouder van een buitenlandse vennootschap kon worden toegewezen.

Tot slot zal ik in de conclusie een korte samenvatting geven van de besproken onderwerpen en de hoofdvraag van deze scriptie beantwoorden.

6

1. Enquêtebevoegdheid voor aandeelhouders en certificaathouders

1.1. Een dode letter

Het enquêterecht deed voor het eerst zijn intrede in de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel in 1928. Vanaf dat moment werd het mogelijk, indien er gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid, de rechter te vragen onderzoekers te benoemen die werden belast met een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Het idee achter het enquêtemiddel was om de minderheidsaandeelhouder van de naamloze vennootschap te

beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken.17 Om dit te bewerkstelligen konden een of meer aandeelhouders, die ten minste een vijfde deel van het

geplaatste kapitaal vertegenwoordigden, de rechtbank verzoeken tot het instellen van een onderzoek. Voorstanders meenden dat een verdergaande bescherming van de minderheidsaandeelhouders gewenst was en dat machtsmisbruik door middel van het enquêterecht kon worden tegengegaan.18

Het enquêtemiddel in zijn oorspronkelijke vorm had echter niet de kracht om deze doelstellingen te verwezenlijken. Een groot verschil tussen het enquêtemiddel van toen en dat in zijn huidige vorm is, dat het enquêterecht weliswaar in de mogelijkheid tot een onderzoek voorzag, maar niet in het instellen van voorzieningen, wanneer van een onjuist beleid gebleken was. De rechtbank beperkte zich tot het beantwoorden van de vraag of er gegronde redenen bestonden om aan een juist beleid en een goede gang van zaken te twijfelen. Het werd vervolgens aan de rechtspersoon zelf overgelaten om maatregelen te treffen bij gebleken wanbeleid.19 Ondanks het feit dat het enquêterecht niet erg ingrijpende gevolgen leek te hebben, bestond er aardig wat verzet tegen haar invoering. Een onderzoek naar de rechtspersoon werd gezien als bemoeizucht met de ondernemer en bestempeld als een ‘offer aan de goden van den dag’.20 Het zal door critici dan ook niet als een grote teleurstelling zijn ervaren, dat slechts een of twee keer een enquêteverzoek is gedaan in de eerste 40 jaar na de invoering daarvan.21

1.2. Kritische geluiden

Vanaf halverwege de twintigste eeuw kwam de vraag op om het enquêterecht te herzien. Vooral het gebrek aan praktische toepasbaarheid van het middel kwam onder vuur te liggen. Van der Grinten trok de kar in deze discussie en stelde dat door uitbreiding van het enquêterecht ongewenste

geheimzinnigheid op een juiste manier kon worden doorbroken. Het treffen van voorzieningen door de rechter was hierbij volgens Van der Grinten cruciaal. Hij stelde enerzijds dat daardoor het

17

Schild 2009, p. 273-274.

18

Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 14.

19

Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 14.

20

Storm 2014, p. 45.

enquêtemiddel een preventieve werking kon hebben. Anderzijds erkende hij de zorgen van sceptici door te benadrukken dat bij het treffen van voorzieningen door de rechter een grote mate van voorzichtigheid moest worden betracht, zodat ongewenste bemoeizucht zou worden voorkomen.22

Er bestond lange tijd weerstand tegen het voorstel van Van der Grinten. Het enquêterecht in zijn toenmalige vorm leverde volgens de zittende minister van Justitie voldoende transparantie op omdat de mogelijkheid bestond om inzage van boeken en bescheiden te verkrijgen. Bovendien merkte de minister op dat ingrijpende en permanente voorzieningen de zeggenschap van de

aandeelhoudersvergadering zou aantasten en dat zo een essentieel kenmerk van de N.V. zou verdwijnen. De minister wenste geen verdere uitbreiding van het enquêterecht, temeer nu daar volgens hem niet eens behoefte aan zou zijn.23

1.3. Het ‘nieuwe’ enquêterecht

Een keerpunt in de ontwikkeling van het enquêterecht was de wetswijziging van 1971. De commissie-Verdam had in 1964 een rapport gepresenteerd inzake onder andere de wijziging van het

enquêterecht, dat in 1967 door de Sociaal Economische Raad met instemming werd ontvangen in zijn Advies inzake het Enquêterecht.24 Hieruit kwam in 1968 een wetsontwerp voort dat in brede lijnen, bijna vijftien jaar na het eerste advies van Van der Grinten, diens inzichten volgde met betrekking tot de uitbreiding van het enquêterecht. Het belangrijkste gevolg van de wetswijziging van 1971 was dat de effectiviteit van het rechtsmiddel aanzienlijk werd vergroot. De drempel voor aandeelhouders werd verlaagd tot een tiende (in plaats van een vijfde) van het geplaatste kapitaal. Verder werd als enige bevoegde rechter de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam aangewezen. Bovendien werd, in overeenstemming met het plan van Van der Grinten, de Ondernemingskamer bevoegd om na afloop van het onderzoek bepaalde voorzieningen te treffen. Het ‘nieuwe’ enquêterecht behelsde verder een uitbreiding van de regeling tot alle N.V. ’s en B.V. ’s.25

1.3.1. Certificaathouders ook enquêtebevoegd

In 1971 kwam ook de kwestie van (de verruiming van) de enquêtebevoegden onder de aandacht. De vraag werd opgeworpen of certificaathouders, net als aandeelhouders, de bevoegdheid moesten krijgen om een enquête te verzoeken bij de Ondernemingskamer. Het belangrijkste verschil tussen de twee partijen, het feit dat aandeelhouders wél - en certificaathouders over het algemeen niet -

zeggenschap kunnen uitoefenen in de onderneming, werd door de commissie-Verdam reeds erkend. Deze commissie leek echter meer waarde te hechten aan de overeenkomsten dan aan de verschillen tussen de twee belanghebbenden. In navolging van het advies van de commissie werd in de Memorie van Toelichting van de wetswijziging gesteld: “De certificaathouders zijn, evenals de aandeelhouders,

22_{Van der Grinten 1953, p. 72-74.} 23

Kamerstukken II, 1957/58, 3769, nr. 5, p. 30-31.

24

Herziening van het ondernemingsrecht. Rapport van de commissie ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1965; Advies inzake wijziging van het enquêterecht (advies van 21 oktober 1988, SER 88/14), Den Haag: SER 1988.

8 verschaffers van risicodragend kapitaal, doch missen in tegenstelling tot de aandeelhouders

zeggenschap in de NV. Voor de bijzondere bescherming die de mogelijkheid van een enquête biedt, bestaat in hun geval dan ook alle reden”.26 Cruciaal voor de beslissing om certificaathouders gelijk te stellen met aandeelhouders bij hun toegang tot het enquêterecht, was dus het feit dat ook zij kapitaal verschaffen aan de onderneming. In hoofdstuk twee zal duidelijk worden dat door het feit dat

‘certificaathouders’ in de wet niet duidelijk gedefinieerd werden, de Ondernemingskamer de ruimte kreeg deze categorie enquêtebevoegden nader in te vullen.27

1.3.2. Een veranderd beeld van de onderneming

De veranderingen die het enquêterecht doormaakte met de wetswijziging van 1971 waren zeer ingrijpend. Niet alleen werd de mogelijkheid om een onderzoek in te stellen aan meer partijen geboden, maar ook de praktische toepasbaarheid van het enquêtemiddel werd aanzienlijk vergroot. Dit kwam dan ook tot uiting in de mate waarin van het recht gebruik werd gemaakt. Een belangrijke reden waarom deze wetswijziging met open armen werd ontvangen was het veranderde beeld over de rol van de ondernemer in Nederland. De nadruk op de vrijheid van de ondernemer werd steeds meer verlegd naar zijn verantwoordelijkheid ten opzichte van zijn arbeidskrachten en kapitaalverschaffers. In de Memorie van Toelichting van de wetswijziging van 1971 komt dit duidelijk naar voren:

“De ondernemer heeft behoefte aan een grote mate van vrijheid (…) Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het produktieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Men mag aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanig waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. Enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt”.28

Het - steeds krachtiger wordende – instrument van het enquêterecht en de verruimde toegang daartoe, paste goed binnen de gewijzigde opvattingen over het ondernemen in Nederland.29

1.4. Een grote vlucht

Vanaf de wetswijziging in 1994 nam het aantal enquêteverzoeken gestaag toe. Het recht van enquête kreeg ten eerste een eigen plaats in het nieuwe Burgerlijk Wetboek in Boek 2 (artikelen 2:344 e.v.). Daarnaast werd het toepassingsgebied van het enquêteonderzoek uitgebreid tot verenigingen en stichtingen die een onderneming in stand houden, waarin op grond van de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Ook de mogelijke rechtsgevolgen van het middel werden ingrijpender. Vanaf 1994 kon de Ondernemingskamer (op verzoek) onmiddellijke voorzieningen in elk stadium van het

26

Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p 5.

27

Reijnen 2013, onder punt 2 en Bulten 2014, onder punt 5.3.

28

Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p 4.

geding treffen. Deze ontwikkeling veranderde de aard van het enquêterecht aanzienlijk.30 De

rechtspersoon die het onderwerp was van een enquêteonderzoek kon op grond van het nieuwe artikel 2:349a ieder moment van de procedure te maken krijgen met ingrijpende maatregelen, zelfs wanneer het onderzoek nog niet was afgerond en wanbeleid nog niet was vastgesteld. In de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging gaat de wetgever in op de aard van deze onmiddellijke voorzieningen. Gesteld wordt dat de voorzieningen een ordemaatregel moeten inhouden en niet een te definitief karakter mogen dragen zoals het geval zou zijn bij het ontslaan van bestuurders of het vernietigen van besluiten. Schorsing van een besluit of schorsing van bestuurders en het tijdelijk aanstellen van een bestuurder werden gezien als voorbeelden van onmiddellijke voorzieningen die bij de onderneming op elk moment in het onderzoek konden worden ingesteld zonder dat deze te verstrekkende gevolgen zouden hebben voor de bedrijfsvoering.31

30

Schild 2009, p. 274-275.

2. Enquêtebevoegdheid voor economisch rechthebbenden

2.1. Economische certificaathouders

In de De Vries Robbé zaak van 2002 verzocht de vennootschap De Vries Robbé bij de Ondernemingskamer een onderzoek naar haar eigen beleid en gang van zaken. De Ondernemingskamer verklaarde De Vries Robbé ontvankelijk en het enquêteverzoek werd

toegewezen. In cassatie werd opgeworpen dat de Ondernemingskamer onterecht tot dat oordeel was gekomen, omdat de verzoeker niet behoorde tot een van de categorieën enquêtebevoegden van het toenmalige artikel 2:346 BW32 (sinds de wetswijziging van 2013 kan een rechtspersoon op grond van 2:346 sub d wel een enquêteverzoek indienen).33 De Hoge Raad was het hier mee eens en stelde dat zowel op grond van de tekst van het artikel als de wetsgeschiedenis moest worden geconcludeerd dat slechts aan diegenen die in artikel 2:346 worden genoemd de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek toekomt. De rechtspersoon zelf, in dit geval De Vries Robbé , stond niet in de - volgens de Hoge Raad limitatieve – opsomming van enquêtebevoegden.34

2.1.1.

Een jaar na de uitspraak van De Vries Robbé leek de Hoge Raad deze strikte interpretatie van artikel 2:346 weer wat los te laten. In de zaak van 2003 werd wederom een enquêteverzoek ingediend door een partij die geen aandeelhouder of certificaathouder was, maar wel risicodragend vermogen aan de vennootschap in kwestie had verschaft. Het ging hier om de vennootschap B.V., waarvan alle aandelen gecertificeerd waren. De certificaten werden gehouden door Credit Lyonnais Luxembourg S.A. (hierna CLL), 50% voor rekening en risico van verzoeker Issaurat en 50% voor verweerder Pich. De twee hadden naast de certificaten ieder 35% van de aandelen in de Franse vennootschap SNF S.A. in eigendom, terwijl de overige 30% in SNF door B.V. werd

gehouden. Na onenigheid over de gang van zaken binnen SNF ontstond er een impasse, waarna Issaurat een verzoek tot enquête deed bij de Ondernemingskamer met betrekking tot B.V. waarin ondanks de gelijke positie van partijen, Pich als enig bestuurder het beleid bepaalde. Pich in zijn verweer stelde dat CLL de houdster van de certificaten was en dat daarom Issaurat niet

enquêtebevoegd kon zijn. De Ondernemingskamer wees het verzoek van Issaurat toe en beval een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van B.V.35 In het onderstaande Figuur 1 is deze structuur schematisch weergegeven.

32 HR 1 februari 2002, NJ 2002/225, r.o. 3.2. 33 Kamerstukken II, 32887, nr. 3, p. 14. 34 HR 1 februari 2002, NJ 2002/225, r.o. 3.3.

35 _{OK 31 oktober 2002, JOR 2002/193, r.o. 2.1-2.10, 4.}

[ A ]

[ A ]

[ A ]

[ A ]

[ A ]

[ A ]

Figuur 1

De Ondernemingskamer hechtte in zijn oordeel veel waarde aan het ‘Contrat Fiduciaire’ tussen CLL aan de ene kant en Issaurat en Pich aan de andere kant. Uit deze overeenkomst leidde de

Ondernemingskamer de rechtsverhouding tussen de drie partijen af. Hij oordeelde dat de certificaten weliswaar formeel op naam stonden van CLL, maar dat het nooit de bedoeling was geweest van Issaurat noch Pich om het economisch belang in B.V. over te dragen aan CLL. Om deze reden beschouwde de Ondernemingskamer zowel Issaurat als Pich economisch rechthebbende op de certificaten van aandelen, zodat Issaurat bevoegd was een enquêteverzoek in te dienen.36

De Hoge Raad volgde het oordeel van de Ondernemingskamer en stelde dat een economisch rechthebbende op certificaten onder omstandigheden gelijk kan worden gesteld aan de certificaathouder als bedoeld in 2:346 BW:

“Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen”.37

36

OK 31 oktober 2002, JOR 2002/193, r.o 3.5.

37 _{HR 6 juni 2003, NJ 2003,486, r.o. 3.5.2.}

12 Dat de Hoge Raad in zijn overwegingen waarde hecht aan het feit dat de certificaten voor rekening en risico van Issaurat gehouden werden lijkt niet veel uitleg te behoeven. Hoewel Issaurat geen eigenaar was van de certificaten, had hij wel het economisch belang bij de certificaten van aandelen in

B.V. Issaurat, niet CLL, was de kapitaalverschaffer en om deze reden verkreeg hij toegang tot het recht van enquête. Dit oordeel van de Hoge Raad is zeker niet onlogisch, aangezien de wetgever eerder had besloten de certificaathouder het enquêtemiddel toe te staan. De ratio hierachter was het feit dat de certificaathouder, zonder de zeggenschapsrechten van een aandeelhouder, net als de laatstgenoemde een economisch belang had in de vennootschap. Om deze reden moest hij dit belang door middel van het enquêterecht kunnen waarborgen.

Het feit dat de Hoge Raad in zijn oordeel de nadruk legt op de eventuele zeggenschap van de economische certificaathouder lijkt daarentegen wel vraagtekens op te roepen. Er is nogal wat kritiek geuit op deze door de Hoge Raad gestelde voorwaarde in de zaak. Die komt voort uit het feit dat de Hoge Raad in de geciteerde overweging niet duidelijk aangeeft waarop deze zeggenschap betrekking heeft.38 Velen gaan ervan uit dat de Hoge Raad bedoelde dat de zeggenschap zou moeten gelden ten aanzien van de vennootschap.39 Wanneer die gedachte zou worden gevolgd zou het onterecht zijn dat de Hoge Raad van de economische certificaathouder zeggenschap in de

onderneming zou verlangen, terwijl een juridisch certificaathouder zelf in beginsel nooit aan deze eis zou kunnen voldoen. Naar mijn mening kan de Hoge Raad nooit de zeggenschap over de gang van zaken binnen de vennootschap hebben bedoeld. Hij gebruikt hier de term zeggenschap bij het vaststellen van de vraag of een economische certificaathouder bij het indienen van een

enquêteverzoek gelijkgesteld kan worden aan de juridische certificaathouder. Als in dit verband de Hoge Raad de term zeggenschap hanteert, kan hij niet anders dan zeggenschap over de certificaten bedoelen want een certificaathouder heeft immers nooit de invloed van een aandeelhouder. Deze discussie was wellicht niet ontstaan als de Hoge Raad in zijn uitspraak: “Issaurat en Pich hebben gekozen voor een juridische constructie die ertoe leidt dat zij samen zowel de zeggenschapsrechten als het economisch belang bij de gecertificeerde aandelen hebben behouden”, in plaats van de woorden ‘gecertificeerde aandelen’, de term ‘certificaten van aandelen’ had gebruikt.40

Naar mijn mening interpreteren deze critici de overwegingen van de Hoge Raad derhalve op een verkeerde manier. In de zaak had CLL nou eenmaal de eigendom van de certificaten en vond de Hoge Raad het belangrijk genoeg om aan te geven dat Issaurat en Pich zeggenschap hadden met betrekking tot de certificaten. Opmerking verdient nog dat de Ondernemingskamer wel

38 _{De annotatie van Josephus Jitta bij HR 6 juni 2003, JOR 2003/161 was ook niet duidelijk over deze kwestie, blijkens zijn}

publicatie van zeven jaar na de uitspraak, zie: Josephus Jitta 2010, p. 23, noot 72.

39

Zie o.a.: Conclusie van A-G Timmerman bij HR 10 september 2010, ARO 2010/140 onder 3.9 (“zeggenschap in de N.V.), de noot van M. Brink bij HR 10 september 2010, ARO 2010/140, onder 3 (“zeggenschap (in de vennootschap)”), de conclusie van A-G Vlas bij HR 8 april 2011, NJ 2011/338, onder 2.10 (“zeggenschap in de vennootschap”) en Bartman 2012, p. 381. (“zeggenschap in de vennootschap”).

40 _{HR 6 juni 2003, NJ 2003,486, r.o. 3.5.3.}

[ A ]

[ A ]

aandacht besteedde aan de vraag of er sprake was van zeggenschap bij de onderneming, terwijl de Hoge Raad dit aspect vervolgens onbesproken liet.41

De essentie van de beschikking is mijns inziens dat de belangrijkste voorwaarden voor de toegang tot het enquêterecht zijn dat sprake moet zijn van kapitaalverschaffing door de verzoeker en een daaruit voortvloeiend economisch belang bij het reilen en zeilen van de vennootschap. De Hoge Raad stelde de positie van de juridische- en de economische certificaathouder gelijk en gaf hiermee aan dat een dergelijk economisch belang ook kan bestaan wanneer de certificaten niet in eigendom van de verzoeker zijn. Strikt genomen is de verzoeker dan geen certificaathouder zoals bedoeld in 2:346 BW. De wetgever heeft echter de certificaathouder in dit wetsartikel juist opgenomen om te waarborgen dat kapitaalverschaffers van een onderneming, die slechts een economisch belang hebben, ook enquêtebevoegd zijn. Daarom is de beslissing van de Hoge Raad om aan Issaurat, die zonder twijfel kapitaal verschafte aan B.V., het enquêteverzoek toe te wijzen in lijn met de strekking van het enquêterecht en de bedoeling van de wetgever. In de zaak heeft de Hoge Raad de kring enquêtebevoegden niet verruimd, maar heeft hij aan het begrip ‘certificaathouder’ nadere invulling gegeven.42

2.1.2.

In deze beschikking van 2010 betrof het wederom certificaten van aandelen die voor rekening en risico van de verzoekers werden gehouden, maar in dit geval waren de juridische feiten volstrekt anders. In het onderstaande Figuur 2 wordt de vennootschappelijke structuur in een schema weergegeven. Het ging in de zaak om een nalatenschap die onder andere bestond uit

certificaten van aandelen door Holding uitgegeven, welke vennootschap 49% van de aandelen in Beleggingsmaatschappij hield. Twee van de erfgenamen, dienden een verzoek in bij de Ondernemingskamer tot een enquête naar het beleid en de gang van zaken van

Holding. die via zijn aandelen in Holding enig bestuurder was van Holding en rechtstreeks 51% van de aandelen in Beleggingsmaatschappij hield, bracht hier tegen in dat zijn broers niet ontvankelijk waren in hun verzoek omdat zij geen eigenaar van de certificaten waren, maar als erfgenamen slechts een voorwaardelijk recht op levering hadden.43 De Ondernemingskamer was het met verweer niet eens en oordeelde:

“Indien het economische belang van de certificaten bij de verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de

economisch rechthebbende op de certificaten kon worden ingeroepen. Verzoekers moeten daarom gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in 2:346 aanhef en onder b BW”.44

41

OK 31 oktober 2002, JOR 2002/193, r.o. 3,3: “Issaurat en Pich hebben door hun positie in de Stichting de zeggenschap in de vennootschap geheel in handen. Zeggenschap is daarentegen door Credit Lyonnais Luxembourg nimmer uitgeoefend.”

42

Zie ook: Zweedijk 2005, p. 83.

43

OK17 februari 2009, ARO 2009, 45, r.o. 3.2.

44 _{OK17 februari 2009, ARO 2009, 45, r.o. 3.3.}

[ A ]

[ A ]

[ A ]

[ D ] en [ E ]

[ B ]

[ B ]

[ B ]

[ B ]

[ B ]

[ B ]

[ B ]

[ B ]

14 De Hoge Raad volgde dit oordeel van de Ondernemingskamer en stelde dat het niet beslissend was voor de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek of de verzoeker houder van de certificaten was, maar wel of de kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij de certificaten had.45

Figuur 2

De overeenkomst tussen de en de zaken is het feit dat de verzoekers niet meer dan een economisch belang bij de certificaten hadden. Het verschil is dat in de zaak de verzoekers (nog) geen directe zeggenschap over de certificaten hadden omdat deze zich in een onverdeelde boedel bevonden. In de zaak hadden de verzoekers daarentegen door middel van de

45 _{HR 10 september 2010, ARO 2010/140, r.o. 3.6.3.}

[ A ]

[ A ]

[ B ]

juridische structuur wel de zeggenschap behouden tot de certificaten. Vanwege deze laatste tegenstelling stellen verschillende auteurs dat de Hoge Raad het ‘zeggenschapsvereiste’ van de beschikking heeft laten vallen.46 Mijns inziens is deze conclusie te kort door de bocht. Allereerst is het nog maar de vraag of de Hoge Raad überhaupt in de zaak wel een ‘zeggenschapsvereiste’ heeft gesteld. Immers, daarin stelde de Hoge Raad vast dat de Ondernemingskamer terecht had geconcludeerd dat de economische certificaathouders de zeggenschap over de certificaten hadden behouden.47 Daarmee is nog niet gezegd dat de Hoge Raad de bedoeling had het

‘zeggenschapsvereiste’ als een voorwaarde te stellen voor de toegang van de economische certificaathouder tot het enquêterecht. Om dit toe te lichten citeer ik nogmaals de belangrijkste overweging hieromtrent:

“Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen”.48

Wanneer de Hoge Raad duidelijk had willen maken dat het hebben van zeggenschap over de certificaten een strikt vereiste was om enquêtebevoegd te zijn, had hij de bovenstaande geciteerde overweging kunnen beginnen met het woord ‘Slechts’ of ‘Alleen’. Zonder deze toevoeging is deze rechtsoverweging voor meerdere interpretaties vatbaar. Ik ben geneigd de twee zaken zo te interpreteren dat de Hoge Raad in de zaak nooit een ‘zeggenschapsvereiste’ heeft willen stellen. In de zaak was het nu eenmaal nodig om te constateren dat de verzoeker

zeggenschap had over de certificaten, omdat deze door CLL in eigendom werden gehouden. Uit het ‘Contrat Fiduciaire’ leidde de Hoge Raad af dat hier inderdaad sprake van was, zodat hij kon bepalen dat Issaurat een voldoende economisch belang had bij deze certificaten. In de zaak was het echter niet nodig om het hebben van zeggenschap aan de orde te brengen, omdat het economisch belang bij de certificaten voor de hand lag. De verzoekers en erfgenamen in deze zaak zouden immers in de toekomst eigendom verkrijgen over de certificaten en daarmee natuurlijk ook de

zeggenschap daarover. Nog afgezien van het feit dat de executeur testamentair in de zaak een hele andere positie inneemt dan CLL onder het ‘Contrat Fiduciaire’. Mijns inziens staat met het feit dat de Hoge Raad in de zaak, voor de beoordeling of de verzoeker enquêtebevoegd kon zijn het hebben van zeggenschap bij de certificaten noemde, niet vast dat alle in de rechtsoverweging

genoemde omstandigheden een conditio sine qua non waren voor de toekenning van enquêtebevoegdheid aan economische certificaathouders.

46

Zie o.a.: De noot van M. Brink bij HR 10 september 2010, ARO 2010/140, onder 3; Bartman 2012, p. 381; Reijnen 2013, p. 3; Van Solinge 2012, p. 86 en Berkhout 2013, p. 134.

47 HR 6 juni 2003, NJ 2003,486, r.o. 3.5.3. 48 _{HR 6 juni 2003, NJ 2003,486, r.o. 3.5.2.}

[ A ]

[ A ]

[ A ]

[ A ]

[ B ]

[ B ]

[ B ]

16 Mijns inziens was in beide zaken uiteindelijk doorslaggevend voor de toegang tot het enquêterecht dat de verzoeker kapitaalverschaffer was en een financieel risico droeg. Het doel van de

enquêteprocedure was, en is gebleven, om deze kapitaalverschaffer juist wanneer hij geen zeggenschap heeft bij de onderneming openheid van zaken te bieden zodat hij zijn belangen kan behartigen. Met deze twee uitspraken is duidelijkheid gecreëerd in situaties waarbij certificaten door een ander dan de verzoeker worden gehouden, maar de verzoeker nog steeds een duidelijk economisch belang heeft bij de certificaten. Met en heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat ook in deze gevallen toegang moet bestaan tot de enquêteprocedure. Aangezien bij deze

overweging het economisch belang van de verzoeker door zijn kapitaalverschaffing en financiële risico doorslaggevend was, volgt de Hoge Raad hiermee de lijn die de wetgever in 1971 had getrokken toen certificaathouders enquêtebevoegd werden gemaakt.

2.2. Concernenquête

Bij een concern komt het veelvuldig voor dat het door de houdstermaatschappij vastgestelde beleid in de praktijk bij de dochtervennootschappen daadwerkelijk tot uitvoering wordt gebracht, omdat daar meestal de eigenlijke ondernemingsactiviteiten plaatsvinden.49 Omdat artikel 2:346 BW bepaalt dat het recht van enquête toekomt aan de houders van aandelen in de vennootschap waarin het onderzoek wordt verzocht, biedt de wet in beginsel niet de mogelijkheid tot een concernenquête. Nadat de Hoge Raad het begrip “houders van certificaten” had opgerekt tot economische

certificaathouders die de certificaten niet in eigendom hadden50, was het niet verrassend dat in geval van een concern aandeelhouders van de moedermaatschappij toegang zouden verkrijgen tot een enquêteonderzoek bij de dochter. Immers, wanneer aan een enge interpretatie van het begrip “houders van aandelen” zou worden vastgehouden zou aan een grote groep indirecte

kapitaalverschaffers een belangrijk recht ontzegd worden. Ik zal hieronder achtereenvolgens de relevante wetsgeschiedenis en de rechtspraak over dit onderwerp behandelen.

2.2.1. De wetswijzigingen van 1971 en 1994

In de Memorie van Toelichting van de wetswijziging van 1971 wordt met betrekking tot de invoering van artikel 53b van het Wetboek van Koophandel vermeld:

“Het zal in concernverhoudingen dikwijls niet mogelijk zijn een juist beeld van het beleid en de gang van zaken in de ene vennootschap te verkrijgen, wanneer men niet tevens inzicht heeft in de situatie van geaffilieerde vennootschappen. Om aan de moeilijkheden van deze aard tegemoet te komen bevat het laatste lid een regeling, volgens welke de rechter kan toestaan, dat het onderzoek wordt uitgebreid tot andere rechtspersonen, die met de vennootschap nauw verbonden zijn”.51

Artikel 53b WvK, voorloper van het huidige artikel 2:351 lid 2 BW, bood dus de mogelijkheid aan onderzoekers in een enquêteprocedure om informatie in te winnen bij een rechtspersoon die nauw betrokken was bij de rechtspersoon die voorwerp van enquête was, omdat anders een juist inzicht niet

49

Bartman 2005, onder punt 2 en Van Solinge 2012, p. 87.

50

HR 6 juni 2003, NJ 2003,486 ( en HR 10 september 2010, ARO 2010/140 (

51 _{Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3., p. 8.}

[ A ]

[ A ]

[ B ]

kon worden verkregen. Het lijkt er zelfs op dat de wetgever verder wilde gaan dan het inwinnen van informatie bij verwante rechtspersonen, omdat gesproken werd over het ‘uitbreiden van het

onderzoek’ tot andere vennootschappen. Of de wetgever deze uitbreiding daadwerkelijk voor ogen had blijkt niet uit artikel 2:351 lid 2. In dit artikel is niet met zoveel woorden opgenomen dat de onderzoekers meer rechten hebben dan het inwinnen van informatie bij gelieerde vennootschappen.

Bij de bespreking van de wetswijziging van 1994 behandelde de wetgever het enquêteonderzoek binnen concernverhoudingen in een ander verband. De vraag kwam naar voren of vakorganisaties een enquête konden verzoeken “bij concerngenoten van de rechtspersoon, in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten”.52 In de Memorie van Toelichting van deze wetswijziging verwees de toenmalige staatssecretaris van Justitie naar een advies van de Sociaal Economische Raad van 17 november 1989. In dit advies ging de Raad ervan uit dat de wetgever het enquêteonderzoek in beginsel alleen toestond met betrekking tot de rechtspersoon ten aanzien waarvan een enquête was verzocht. Toch was de Raad van mening dat er enige

mogelijkheden waren om in een enquête het beleid van concerngenoten te betrekken “zij het niet rechtstreeks als voorwerp van het onderzoek”.53 De vraag is of hier werd gedoeld op de mogelijkheid tot het inwinnen van informatie van artikel 2:351 lid 2 of dat de Raad zelfs vond dat artikel 2:346 op zichzelf de mogelijkheid tot een concernenquête bood, in elk geval wanneer vakorganisaties dat verzochten. Ik heb in het advies van de SER van 17 november 1989 niet het antwoord op deze vraag kunnen vinden. De staatssecretaris ging nog verder dan de Raad en was van mening dat het recht van vakorganisaties om een concernenquête in te stellen reeds in de wet lag verankerd. Hiervoor was naar zijn mening geen nadere wetswijziging nodig:

“Naar het mij voorkomt zou een interpretatie van de wet in deze zin, dat onder omstandigheden onder rechtspersoon mede mag worden begrepen de rechtspersoon die als moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon waar de leden van de een enquêtes verzoekende

vakorganisatie werkzaam zijn, geheel of in de belangrijke mate bepaalt, volkomen beantwoorden aan de bedoeling die de wetgever met het enquêterecht voor ogen had. Een dergelijke interpretatie komt niet in strijd met de letter van de wet en kan in ieder geval worden beschouwd overeen te stemmen met de geest waarin de opstellers hebben gewerkt”.54

Aldus gaf de wetgever aan dat de wet de mogelijkheid bood aan vakorganisaties om niet alleen informatie in te winnen bij een gelieerde vennootschap, maar zelfs om deze voorwerp van enquête te maken. Het zou niet lang meer duren voordat deze mening van de staatssecretaris en het advies van de SER in de rechtspraak zouden leiden tot het toestaan aan kapitaalverschaffers van een onderzoek bij geaffilieerde vennootschappen, waarbij de term ‘concernenquête’ in zwang zou raken.

52 Kamerstukken II, 1991/92, 22400, nr. 3., p. 9. 53 Kamerstukken II, 1991/92, 22400, nr. 3., p. 9. 54 _{Kamerstukken II, 1991/92, 22400, nr. 3., p. 10.}

18

2.2.2 Concernenquête in de rechtspraak

In 2000 oordeelde de Ondernemingskamer in de Bot-Bouw zaak voor het eerst dat een onderzoek dat werd verzocht door een aandeelhouder van een moedervennootschap zich ook kon uitstrekken tot het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap. In het licht van de (oorspronkelijke) doelstellingen van het enquêterecht zou volgens de Ondernemingskamer in de Bot-Bouw zaak het enquêtemiddel alleen volledig tot zijn recht kunnen komen indien een onderzoek toegelaten zou worden tot het hele concern.55

In de Landis zaak van 2005 werd tegen een door de Ondernemingskamer toegewezen

concernenquête voor het eerst cassatie aangetekend, waardoor de Hoge Raad de gelegenheid kreeg zich over deze kwestie uit te spreken. De Hoge Raad heeft toen de 'bevoegdheidsdoorbraak' door de Ondernemingskamer bekrachtigd. In deze zaak hielden de verzoekers tot enquête uitsluitend

aandelen in de moedervennootschap. De Hoge Raad oordeelde dat naar de economische werkelijkheid moest worden gekeken om te beoordelen of een verzoeker bevoegd was tot een enquête bij de dochtervennootschap terwijl hij slechts aandelen in eigendom had van de

moedermaatschappij.56 Deze economische werkelijkheid is nader ingevuld door een aantal juridische voorwaarden op grond waarvan een concernenquête mogelijk zou moeten zijn. De belangrijkste daarvan zijn dat (1) er sprake moet zijn van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, waarbij (2) de dochtervennootschap haar beleid niet zelfstandig bepaalde of kon voeren. Want, zo oordeelde de Hoge Raad, bij zo’n economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding zijn de belangen van de verzoekers bij het beleid en de gang van zaken van de dochter niet anders dan bij het reilen en zeilen van de moedervennootschap.57 De Hoge Raad beriep zich bij zijn beslissing niet alleen op de strekking van het enquêterecht en de daarbij behorende economische werkelijkheid maar ook op de wetsgeschiedenis. Hierbij werd in de beschikking verwezen naar het eerder besproken Aanvullend advies wijziging enquêterecht van de Sociaal Economische Raad uit 1989. Volgens de Hoge Raad blijkt uit het Advies van de SER en de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel van 1994 dat de wet ruimte biedt voor deze

‘bevoegdheidsdoorbraak’. Hoewel het in dit Advies ging om de concernenquête bij vakorganisaties, oordeelde de Hoge Raad dat “kapitaalverschaffers en werknemers wat hun toegang tot het middel van een enquête betreft zoveel mogelijk gelijk dienen te worden behandeld” en dat daarom geen reden bestond niet eenzelfde ‘bevoegdheidsdoorbraak’ voor kapitaalverschaffers mogelijk te maken.58

Opvallend aan de Landis zaak is dat de mogelijkheid van een concernenquête door de Hoge Raad wordt gezocht in artikel 2:346 BW59, terwijl hij geen aansluiting probeerde te vinden bij artikel 2:351 lid 2 BW. Zoals besproken heeft de wetgever met dit laatste artikel de mogelijkheid tot de uitbreiding van

55

OK 27 april 2000, JOR 2000/127, r.o. 4.5.

56

HR 4 februari 2005, JOR 2005/58, r.o. 3.3.4.

57

HR 4 februari 2005, JOR 2005/58, r.o. 3.3.5.

58

HR 4 februari 2005, JOR 2005/58, r.o. 3.3.3-3.3.4.

het enquêteonderzoek tot ‘nauw verbonden’ rechtspersonen open willen stellen. In de Landis zaak besprak de Hoge Raad artikel 2:351 echter in zijn geheel niet.60

Na de Landis zaak is het vaste rechtspraak geworden dat een aandeelhouder van een

moedervennootschap de mogelijkheid heeft een onderzoek te vragen bij zowel de moeder- als de dochtervennootschap. Het is verdedigbaar dat door de uitspraak in de Landis zaak de reikwijdte van het enquêteonderzoek is vergroot, nu dit zich blijkbaar ook onder omstandigheden kan uitstrekken over de dochteronderneming van de moedermaatschappij waarvan de verzoeker aandeelhouder is. Toch wil ik daar tegenover stellen dat het eerder gaat om een nadere invulling van het in de

zaak geïntroduceerde begrip ‘economisch gerechtigde’. Naar mijn mening is er geen sprake van een daadwerkelijke verruiming van het voorwerp van de enquête noch wordt een nieuwe categorie aan de groep enquêtebevoegden van artikel 2:346 BW toegevoegd.61 Het mijns inziens doorslaggevende criterium van de Hoge Raad voor de toekenning van het enquêteverzoek dat uit de Landis zaak kan worden afgeleid, is het feit dat de belangen van de aandeelhouders in de moedervennootschap evenzeer worden geraakt door het beleid en de gang van zaken binnen de dochtermaatschappij. Om deze reden werd de aandeelhouder in de moedervennootschap mede bevoegd geacht tot het indienen van een verzoek tot enquête bij de dochtermaatschappijen.62 Het lijkt er dus op dat de verzoeker door de economische werkelijkheid binnen de concernstructuur, als aandeelhouder van de moedermaatschappij economisch gerechtigd werd geacht tot de aandelen van de

dochtervennootschap.

2.3. Vragen

De beslissing van de Hoge Raad in de Landis zaak heeft een aantal vragen opgeroepen. Allereerst is gesteld dat een concernenquête alleen mogelijk kan zijn wanneer de moedervennootschap 100% van de aandelen in de dochtervennootschap bezit.63 Spanjaard merkt mijns inziens terecht op dat de Hoge Raad door de formulering “(100%)dochtervennootschap” niet lijkt uit te sluiten dat een

concernenquête ook mogelijk kan zijn wanneer de moedermaatschappij een kleiner aandeel dan 100% in de dochter heeft.64 Ik meen dat ook in dergelijke gevallen, wanneer rekening wordt gehouden met de economische werkelijkheid, een concernenquête mogelijk zou kunnen zijn.65

60

Overigens wordt dit artikel wel door advocaat-generaal Timmerman besproken in zijn conclusie bij de Landis zaak, al lijkt hij in dit artikel geen heil te zoeken voor een wettelijke grond voor de concernenquête. Hierbij haalt hij P.G.F.A. Geerts aan die stelt: “een dergelijke uitbreiding kan ook niet via art. 2:351 lid worden bewerkstelligd; het beleid van de nauw verbonden rechtspersoon wordt met het uitbreiden van de bevoegdheden van de onderzoeker niet zelf mede voorwerp van de enquête”. F.J.P. Van den Ingh meent daarentegen wel dat 2:351 een oplossing kan bieden in dit kader, zie: Van den Ingh 2002, p. 55-58.

61

S.M. Bartman meent dat hiervan wel sprake is, zie: Bartman 2005, onder punt 3.

62

HR 4 februari 2005, JOR 2005/58, r.o. 3.3.5.

63

De Mol van Otterloo 2005, p. 189.

64

Zie de noot bij OR 2005, 80, onder punt 22.

65 _{Zie ook: Geerts 2005, p. 12-13 en Schild 2009, p. 281}

20 Ten tweede bestond er verschil van mening over de belangen die ‘geraakt’ moesten worden om de verzoeker van een concernenquête ontvankelijk te verklaren. Ingelse meent dat deze door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf66 ongeschikt is en stelt dat eerder relevant is of de moeder het beleid van de dochter volledig bepaalt.67 Geerts gaat ervan uit dat de Hoge Raad bedoeld heeft dat de moeder- en dochtervennootschap elkaars belangen moeten hebben geraakt.68 Ik sluit mij liever aan bij de mening van Timmerman die stelt dat een aandeelhouder van de moedervennootschap in zijn verzoek ontvankelijk moet zijn wanneer hij kan aantonen dat “het beleid en de gang van zaken bij de dochter hem substantieel en daadwerkelijk raakt in zijn belang als aandeelhouder van de moeder”.69

In feite wordt in de Landis zaak naar mijn mening niet de reikwijdte van het onderzoek vergroot, maar wordt de verzoeker ten aanzien van de dochtervennootschap geacht een economisch belang te hebben. Bij een verzoek tot een concernenquête moet dus dezelfde vraag worden gesteld als bij de beoordeling van bijvoorbeeld de enquêtebevoegdheid van economische certificaathouders: is de verzoeker een kapitaalverschaffer van de te onderzoeken (dochter)vennootschap met daarin een eigen economisch belang, terwijl de moedervennootschap als het ware de aandelen in de dochtervennootschap voor rekening en risico van de verzoekende aandeelhouder houdt?

66 _{Dat de belangen van de aandeelhouders in de moedervennootschap evenzeer worden geraakt door het beleid en de gang}

van zaken binnen de dochtermaatschappij.

67

Ingelse 2012, p. 32-33.

68 _{Geerts 2004, p. 120.} 69

Conclusie van Timmerman bij HR 4 februari 2005, JOR 2005/58, onder 2.15. Geerts lijkt zich overigens in een latere publicatie eerder bij het inzicht van Timmerman aan te sluiten. Zie: Geerts 2005, p. 11.

3. Enquêterecht in internationale concernverhoudingen

3.1 Het territorialiteitsbeginsel

Artikel 2:344 BW bepaalt het toepassingsgebied van het enquêteonderzoek. In dat artikel worden slechts Nederlandse rechtspersonen genoemd, zodat aangenomen wordt dat geen onderzoek kan worden verzocht naar het beleid en de gang van zaken van een buitenlandse rechtspersoon. Dit artikel is van dwingend recht, zodat vennootschappen de werking daarvan in hun statuten niet kunnen uitsluiten.70 Ondanks de ondubbelzinnige tekst van dit artikel zijn er toch enkele verzoeken gericht aan de Ondernemingskamer waarbij een enquête werd verzocht met betrekking tot een buitenlandse onderneming.

In 2004 oordeelde de Ondernemingskamer in de Citadel beheer zaak over een verzoek tot een enquête naar een rechtspersoon opgericht in Dover, Verenigd Koninkrijk, die alle

ondernemingsactiviteiten in Nederland verrichte en daar ook een vestiging had. De conclusie van de Ondernemingskamer was dat, ondanks de genoemde omstandigheden, de enquêtebevoegdheid zich niet kan uitstrekken tot een buitenlandse rechtspersoon.71

In 2005 kwam de Zeelandia zaak voor de Ondernemingskamer en later voor de Hoge Raad, waarbij een onderzoek werd verzocht naar een vennootschap die was opgericht naar Nederlands-Antilliaans recht. In cassatie werd aangevoerd dat de Ondernemingskamer het territorialiteitsbeginsel van het enquêterecht had miskend door een onderzoek toe te staan bij een vennootschap opgericht naar vreemd recht. De Hoge Raad erkende dat alleen de in artikel 2:344 genoemde rechtspersonen voorwerp kunnen zijn van een enquêteonderzoek, maar stelde dat de onderzoeker wel gegevens mag verzamelen omtrent het beleid van de in het buitenland gevestigde rechtspersonen die “betrekkingen hebben onderhouden” met de vennootschap die het voorwerp van enquête is.72 Deze bewoording komt vrijwel overeen met de tekst van artikel 2:351 lid 2 BW. Ook al noemt de Hoge Raad dit artikel niet specifiek, in de conclusie van de Zeelandia zaak bespreekt advocaat-generaal Timmerman 2:351 lid 2 wel. Timmerman haalt in zijn conclusie Maeijer aan die stelt dat de onderzoekers in dit kader “de soevereiniteit van de buitenlandse rechtsorde hebben te respecteren”. Timmerman concludeert dat buitenlandse rechtspersonen uiteindelijk niet onder de rechtsmacht van de Ondernemingskamer kunnen vallen. Hij stelt echter dat ook zonder de toepassing van 2:351 lid 2 de onderzoekers bij buitenlandse rechtspersonen hun onderzoek moeten kunnen verrichten, wanneer dit kan bijdragen aan de beoordeling van het beleid van de Nederlandse rechtspersoon die het voorwerp van enquête is.73 Het is derhalve onduidelijk of dit artikel de ruimte biedt om ondanks de strikte interpretatie van

70

Artikel 2:25 BW.

71

OK 16 juli 2004, ARO 2004, 96, r.o. 3.5.

72

HR 13 mei 2005, NJ 2005,298, r.o. 3.3.

22 artikel 2:344 het beleid van een naar vreemd recht opgerichte rechtspersoon bij een onderzoek te betrekken.74

3.2. Internationale concernverhoudingen

Hierboven is uiteengezet dat een naar vreemd recht opgerichte rechtspersoon niet het voorwerp kan zijn van een enquêteonderzoek. In het vorige hoofdstuk is besproken dat een aandeelhouder van een Nederlandse moedermaatschappij een enquête kan verzoeken bij de Nederlandse dochter. Daarmee is de vraag of een aandeelhouder van een buitenlandse vennootschap een enquête kan verzoeken bij een Nederlandse dochteronderneming nog niet beantwoord. Het is niet verwonderlijk dat deze vraag recentelijk is opgekomen aangezien in de afgelopen jaren steeds meer Nederlandse

dochtervennootschappen in handen zijn gekomen van een buitenlands moederbedrijf.75 Met deze veranderde economische werkelijkheid heeft de wetgever bij de invoering van het enquêterecht geen rekening gehouden, zodat de rechter nu met een nieuwe groep verzoekers te maken kreeg. Deze buitenlandse aandeelhouder heeft, zeker wanneer de moedervennootschap 100% van de aandelen in de dochter houdt, in een dergelijk situatie zonder twijfel een groot belang bij de gang van zaken van de dochtervennootschap. Zoals eerder besproken is hij echter, gelet op artikel 2:346, niet bevoegd tot het verzoeken van een enquête omdat hij geen aandeelhouder is van de vennootschap waarop het verzoek van enquête zich richt. De in het vorige hoofdstuk besproken ‘bevoegdheidsdoorbraak’ kan in deze situatie ook geen uitkomst bieden. De aandeelhouder is gezien artikel 2:344 niet bevoegd een enquête te verzoeken bij de buitenlandse moedervennootschap, zodat zijn verzoek ten aanzien van de dochter op niet-ontvankelijkheid zal stuiten.

Voor deze vraag zal ik de twee belangrijkste uitspraken bespreken, de TESN zaak van 2011 en de Chinese Workers zaak van 2013. In de eerste werd het enquêteverzoek van een aandeelhouder van een buitenlandse moedervennootschap afgewezen en in de tweede werd dat verzoek bij een andere internationale concernverhouding toegewezen.

3.2.1. TESN

In de TESN zaak was sprake van een ingewikkelde internationale structuur van rechtspersonen, die om een goed begrip van de zaak te krijgen hieronder is weergegeven in Figuur 3. TESN was een Nederlandse holding die geen werknemers in dienst had. Zij hield alle aandelen in JCB Service PLC, een rechtspersoon opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk die onderdeel uitmaakte van een groot concern, de JCB Group. Joseph Bamford had het bedrijf opgericht en had bij zijn overlijden het belang in de groep nagelaten aan zijn twee zoons Mark en Anthony.

De aandelen in TESN werden voor 75% gehouden door de in Curaçao gevestigde vennootschap Global N.V. en voor 25% door de eveneens in Curaçao gevestigde vennootschap Castor N.V. Alle

74 _{Zie ook: Geerts 2005, p. 29, Bartman 2005, onder punt 3.} 75

In 2008 waren dat 5810 Nederlandse bedrijven, in 2011 9025; zie: Centraal Bureau voor Statistiek, Buitenlandse

aandelen van Global en Castor waren door Joseph Bamford in trust overgedragen aan Bermuda Trust Company Limited (BTCL). De ene zoon Mark was ‘primary beneficiary’ van 50% van de in trust gehouden aandelen en zijn broer Anthony was dat van de resterende 50%. Als ‘trustee’ had BTCL een grote mate van vrijheid, niet alleen over de aanwending van het trustvermogen maar ook ten aanzien van het doen van uitkeringen en zelfs ten aanzien van het aanwijzen of uitsluiten van ‘beneficiaries’.76 De indiener van het enquêteverzoek was Mark Bamford die wenste dat bij de Nederlandse B.V. TESN een onderzoek werd verricht nadat er een verschil van mening was gerezen tussen hem en zijn broer Anthony.

Figuur 3

24 Bamford probeerde op verschillende gronden zijn verzoek toegewezen te krijgen. Allereerst stelde hij dat hij economisch rechthebbende was tot de aandelen in TESN en subsidiair dat zijn positie daarmee gelijkgesteld moest worden. Daarnaast voerde hij aan dat hij ‘bij wege van een concernenquête’ een verzoek tot enquête bij TESN kon indienen.77 De Ondernemingskamer, en later de Hoge Raad, zagen niets in de argumenten van Bamford. De Ondernemingskamer verklaarde Bamford niet ontvankelijk in zijn verzoek en de Hoge Raad liet deze uitspraak in stand.78

Economisch gerechtigde

De Ondernemingskamer en de Hoge Raad stelden in deze zaak voorop dat de aandelen in TESN werden gehouden door de Antilliaanse vennootschappen Global en Castor: “Alleen zij zijn derhalve degenen die naar de letter van artikel 2:346, aanhef en onder b, bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek betreffende TESN”.79

Mark Bamford had aangevoerd dat Global en Castor om fiscale redenen waren tussengevoegd, geen reële betekenis hadden en dat zij slechts als administratiekantoor moesten worden aangemerkt, “zodat aan hen ook in rechte bij de beoordeling van de enquêtebevoegdheid geen betekenis moet worden toegekend”. Om deze redenen vond Bamford dat niet Global en Castor maar hijzelf als aandeelhouder in TESN moest worden beschouwd. De Ondernemingskamer ging niet mee in dit betoog en stelde dat, ook wanneer de juridische constructie uitsluitend om fiscale redenen was opgezet, aan Global en Castor wel betekenis toekwam omdat zij de aandelen in TESN hielden. Daarmee was een “keuze ten aanzien van de vennootschappelijke structuur en ten aanzien van de onderscheiden plaatsen van vestiging” gemaakt, die in rechte gerespecteerd moest worden.80 De Hoge Raad was van mening dat dit oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en voegde summierlijk toe dat de Curaçaose vennootschappen dus niet konden worden ‘weggedacht’ bij de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van Bamford.81

Gelijkstelling aan een economisch gerechtigde

Ook het argument van Bamford dat zijn positie gelijkgesteld zou moeten worden aan die van een economisch gerechtigde vond geen gehoor. De Hoge Raad concludeerde dat het ‘economisch belang’ dat Bamford in TESN had op grond van de trustverhouding onvoldoende was om hem gelijk te stellen aan een economisch rechthebbende ‘voor wier rekening en risico de aandelen in TESN worden gehouden’.82 De Ondernemingskamer ging ook al op dit punt in en stelde dat Bamford weliswaar een

77

OK 5 november 2009, JOR 2010/10, r.o. 3.4.

78

OK 5 november 2009, JOR 2010/10, r.o. 4 en HR 8 april 2011, NJ 2011/338,r.o. 4.

79

OK 5 november 2009, JOR 2010/10, r.o. 3.3.OK en HR 8 april 2011, NJ 2011/338,r.o. 3.4.1.

80

OK 5 november 2009, JOR 2010/10, r.o. 3.7.

81

HR 8 april 2011, NJ 2011/338,r.o. 3.4.2.

verwachting had ten aanzien van de opbrengsten uit het trustvermogen, maar niet een in rechte te handhaven aanspraak daarop had.83

Ik kan mij goed vinden in deze overwegingen van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad. Bamford is als ‘primary beneficiary’ van een trust nu eenmaal niet te vergelijken met een

minderheidsaandeelhouder die de wetgever beoogde te beschermen door middel van het enquêtemiddel. Hij was allereerst geen kapitaalverschaffer, zodat hij niet viel onder een van de categorieën enquêtebevoegden van artikel 2:346. Daarnaast bestond er mijns inziens geen aanleiding om Bamford aan te merken als economisch rechthebbende op de aandelen. Voor mij was het feit dat een tweetal buitenlandse vennootschappen tussen Bamford en TESN waren geplaatst minder belangrijk voor het ontzeggen van de enquêtebevoegdheid aan hem als economisch rechthebbende. Veeleer gaat het hier om het gegeven dat Bamford weliswaar als ‘primary beneficiary’ samen met zijn broer meedeelde in de opbrengsten van de PLC Group maar dat hij in rechte geen enkele aanspraak kon maken op het trustvermogen waarin het concern van zijn vader was ondergebracht, laat staan dat de aandelen door BTCL als ‘trustee’ voor zijn rekening en risico werden gehouden.

Concernenquête

Zowel de Ondernemingskamer als de Hoge Raad oordeelden dat het verzoek tot het instellen van een enquête bij de dochtermaatschappij alleen moest worden gehonoreerd wanneer een dergelijk verzoek ontvankelijk kon zijn bij de moedervennootschap. Een concernenquête was daarom volgens beide instanties niet mogelijk in de TESN zaak omdat een buitenlandse rechtspersoon, in dit geval Global en Castor opgericht naar Antilliaans recht, zelf niet het voorwerp konden zijn van een

enquêteprocedure.84

Het feit dat de rechters in deze zaak zijn ingegaan op het beroep van Bamford op de concernenquête was mijns inziens onnodig. Hoewel in de Landis zaak een concernenquête was toegestaan, ging het in dat verzoek nog altijd om een aandeelhouder in de Nederlandse moedervennootschap. Vanwege de economische omstandigheden in die zaak werd de verzoekende aandeelhouder geacht een voldoende economisch belang te hebben bij de aandelen van de dochtervennootschap, zodat hij enquêtebevoegd werd geacht. In de TESN zaak was verzoeker echter een ‘primary beneficiary’ die noch als aandeelhouder noch als economisch rechthebbende tot aandelen van de dochter kon worden aangemerkt. Bovendien, als dit wel het geval was geweest, zou de ‘economische werkelijkheid’, die in de Landis zaak nog de economische gerechtigdheid van de verzoeker

ondersteunde, Bamford in de TESN zaak niet hebben kunnen helpen. Zowel de Ondernemingskamer (Global en Castor hebben reële betekenis) als de Hoge Raad (Global en Castor kunnen niet worden weggedacht) konden het bestaan van de Curaçaose vennootschappen binnen de concernstructuur niet negeren.

83

OK 5 november 2009, JOR 2010/10, r.o. 3.18.

26 Wat de verzoeker ook niet zal hebben geholpen is het feit dat de ondernemingsactiviteiten waarop Bamford het onderzoek wilde richten vooral buiten Nederland plaatsvonden aangezien TESN slechts als houdstermaatschappij fungeerde.85 Het is voor mij duidelijk dat het enquêterecht niet is

geïntroduceerd in de Nederlandse wetgeving om activiteiten van buitenlandse vennootschappen van de JCB Group waarvan de aandelen werden gehouden door TESN B.V. die “uitsluitend een

houdsterfunctie heeft”86 aan de effecten van een enquêteprocedure in Nederland te onderwerpen.

3.2.2. Chinese Workers

In de Chinese Workers zaak van 2013 ging het nogmaals om een verzoek tot enquête bij een Nederlandse dochtervennootschap met een buitenlandse moeder, in casu een vennootschap opgericht naar het recht van Hong Kong. De moeder, Chinnede Ltd., hield 100% van de aandelen in de Nederlandse dochter, Chinese Workers B.V. Anders dan in de TESN zaak oordeelde de

Ondernemingskamer in 2012 en de Hoge Raad in 2013 dat de aandeelhouder in de Chinese moedervennootschap bevoegd was een enquête te verzoeken bij de Nederlandse

dochteronderneming.87

Figuur 4

85

OK 5 november 2009, JOR 2010/10, r.o. 3.10; zie ook: Reijnen 2013, p. 3.

86

OK 5 november 2009, JOR 2010/10, r.o. 3.10.

Zowel de Ondernemingskamer als de Hoge Raad kwamen tot de conclusie dat de verzoeker economisch gerechtigd was tot de aandelen van Chinese Workers.88 De Ondernemingskamer besteedde bij dat oordeel vooral aandacht aan de door de verzoeker Yeh-Chiu aangevoerde ‘economische werkelijkheid’. Met name de omstandigheden dat Chinnede enig aandeelhouder van Chinese Workers was en alle ondernemingsactiviteiten in Nederland plaatsvonden, deden de Ondernemingskamer het verzoek inwilligen.89

Over het begrip ‘concernenquête’ laten beide rechterlijke instanties zich overigens niet uit. Hetzij omdat in de eerdere TESN zaak duidelijk was dat een concernenquête via een buitenlandse moedervennootschap bij de Nederlandse dochter niet was toegestaan; hetzij omdat de verzoeker überhaupt geen beroep had gedaan op een dergelijke grond voor het onderzoek.90

3.3. Kritiek

Naar aanleiding van de Chinese Workers zaak is een lawine van kritiek neergestort op de

Ondernemingskamer en de Hoge Raad, omdat deze beschikking de deur zou hebben opengezet voor een enquêteverzoek door ‘iedere belanghebbende’ bij een onderneming.91 De Chinese Workers uitspraak werd zelfs ‘provocerend’ genoemd en de Ondernemingskamer werd ervan beschuldigd doelbewust een cassatieberoep te hebben uitgelokt bij de Hoge Raad.92 Daarnaast werd aangevoerd dat de uitspraak van 2013 niet in overeenstemming was met de eerdere TESN-beschikking.93

De Kluiver merkt mijns inziens terecht op dat de Hoge Raad niet duidelijk genoeg is geweest in zijn motivering in de Chinese Workers uitspraak.94 Het is daarom niet verwonderlijk dat de meningen verschillen over de omstandigheden die in deze zaak doorslaggevend waren voor de toewijzing van het enquêteverzoek. De kritiek op de Chinese Workers uitspraak lijkt er vooral op neer te komen dat, hoewel de situatie in beide zaken vergelijkbaar was, de Hoge Raad in de Chinese Workers

beschikking wel het enquêteverzoek toewees en in de TESN zaak niet. Om deze reden worden de twee uitspraken door velen als tegenstrijdig gezien.95 Ik zal hieronder aan de hand van de feitelijke verschillen tussen TESN en Chinese Workers proberen aan te tonen dat de uitkomst in de laatste beschikking, ondanks de vele kritiek, verenigbaar is met de eerdere rechtspraak over de kring van enquêtebevoegden. De belangrijkste verschillen bestaan naar mijn mening met betrekking tot het

88 _{OK 7 februari 2012, JOR 2012/143, r.o. 3.6 en HR 10 juni 2013, JOR 2013/166, r.o. 3.6.} 89 _{OK 7 februari 2012, JOR 2012/143, r.o. 3.5 en 3.6.}

90

Zie ook: Reijnen 2013, p. 4.

91

Van Solinge 2012, p. 90. Zie ook: De Kluiver 2013, p. 996.

92 Bartman 2012, p. 383. 93 Van Solinge 2012, p. 90. 94 De Kluiver 2013, p. 996.

28 economisch belang van de verzoekers in de Nederlandse vennootschap, de rol van de buitenlandse moedermaatschappij binnen het internationale concern en de locatie van de ondernemingsactiviteiten.

Zowel Mark Bamford als Yeh-Chiu hadden een indirect belang in respectievelijk TESN en Chinese Workers via een buitenlandse vennootschap. In de uitspraak van de Hoge Raad in de Chinese Workers zaak werd Yeh-Chiu aangemerkt als verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in de Nederlandse dochter. De Hoge Raad gaf echter niet aan waarom hij tot deze conclusie kwam.96 Bamford werd weliswaar geacht een economisch belang te hebben in de

Nederlandse dochter maar de Hoge Raad oordeelde dat dit belang niet kon worden gelijkgesteld aan het belang van een economisch rechthebbende op de aandelen in TESN.97 In beide zaken is de Hoge Raad in zijn oordeel zeer summier en neemt eerder de mening van de Ondernemingskamer over dan dat hij zijn eigen beslissing motiveert. Bartman vindt dat onderscheid tussen een verzoeker met een ‘economisch belang’ en een economisch gerechtigde ‘flinterdun’ en ziet het in de praktijk niet werken. Ik ben het eens met Bartman dat de twee begrippen lastig te differentiëren zijn, vooral omdat de Hoge Raad door de summiere motivering daarvoor weinig houvast biedt. Ik meen echter dat het wel een onderscheid is dat in de praktijk van belang kan zijn. Waar bij TESN door de bestaande

trustverhouding een discussie ontstond over het economisch belang dat Bamford had bij de

dochtervennootschap, lag dat bij de verzoeker in de Chinese Workers zaak naar mijn mening voor de hand. Yeh-Chiu was immers aandeelhouder van Chinnede, die op haar beurt 100% van de aandelen van Chinese Workers in eigendom had.98 Mijns inziens werd de verzoeker in de Chinese Workers zaak daarom gezien als “verschaffer van risicodragend kapitaal” met “een eigen economisch belang in Chinese Workers”99, hetgeen niet gezegd kan worden van de twee broers Bamford in de TESN zaak, die immers slechts ‘primary beneficiaries’ waren. In dit opzicht kan ik mij goed vinden in de mening van Reijnen dat het in de Chinese Workers zaak in feite ging om een verdere invulling van het niet vastomlijnde, reeds eerder opgerekte begrip ‘certificaathouder’.100

Het tweede verschil dat hier bespreking behoeft is de rol van de buitenlandse moedervennootschap binnen het internationale concern. Deze rol werd in beide kwesties volstrekt anders benaderd. In de TESN zaak werd aan de Antilliaanse moedervennootschappen reële betekenis toegekend omdat zij de aandelen in TESN hielden. Deze omstandigheid speelde een belangrijke rol bij de afwijzing van het enquêteverzoek. Met de moedermaatschappij Chinnede werd in de Chinese Workers zaak

daarentegen geen rekening gehouden hoewel ook zij aandeelhouder van de Nederlandse

96 _{HR 10 juni 2013, JOR 2013/166, r.o. 3.7. De Hoge Raad sluit zich aan bij de Ondernemingskamer en stelt dat het oordeel}

niet “getuigt niet van een onjuiste opvatting”.

97 _{HR 8 april 2011, NJ 2011/338, r.o. 3.4.3.} 98

OK 7 februari 2012, JOR 2012/143, r.o. 2.1.

99

HR 10 juni 2013, JOR 2013/166, r.o. 3.5.

100

Zie ook: Reijnen 2013, 4. Reijnen wijst in dit kader op de uitbreiding van enquêtebevoegdheid naar certificaathouders. Aangezien deze groep enquêtebevoegden ongedefinieerd is gebleven (zie noot 15) is het volgens Reijnen een kwestie van uitleg of iemand met een ander afgeleid economisch belang enquêtebevoegd kan worden geacht.