Een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van de Wet werk en zekerheid op een buitengerechtelijke ontbinding middels een vaststellingsovereenkomst

Een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van de

Wet werk en zekerheid op een buitengerechtelijke

ontbinding middels een vaststellingsovereenkomst

Onderzoeksrapport Rukiye Katirag Amsterdam, 20 juni 2016

Colofon

Titel: Een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van de Wet werk en zekerheid op een buitengerechtelijke ontbinding middels een vaststellingsovereenkomst.

Auteur: Rukiye Katirag

Opdrachtgever: Dhr. R.F. de Groot Van Loon Advocaten B.V.

Kerkewijk 82

3904 JG Veenendaal Tel: 0318 - 514 813

Onderwijsinstelling: Hogeschool van Amsterdam Domein Maatschappij en Recht

Opleiding HBO-Rechten

Wibautstraat 2-4

1091 GM Amsterdam

Docentbegeleider: Mevr. mr. D. Zijerveld-Beets d.beets@hva.nl

Docentbeoordelaars: Dhr. mr. M.P.P. Wehberg Mevr. mr. M.E. Culbard

Voorwoord

In het kader van de opleiding HBO-Rechten aan de Hogeschool van Amsterdam heb ik de opdracht gekregen een praktijkgericht juridisch onderzoek te doen. De aanleiding voor het schrijven van mijn afstudeeronderzoek is mijn afstudeerperiode van 1 februari 2016 tot en met 20 juni 2016 bij Van Loon Advocaten B.V.. Van Loon Advocaten gaf mij de opdracht om middels de software van Berkeley Bridge alles wat betrekking heeft op het arbeidsrecht te automatiseren door het bouwen van beslisbomen. Vervolgens moest ik onderzoek doen naar welke invloed de Wet werk en zekerheid heeft op de onderhandelingsposities van partijen op het moment dat er een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, middels een vaststellingsovereenkomst plaatsvindt. In het bijzonder wil de organisatie weten welke geautomatiseerde middelen zoals beslisbomen er ingezet kunnen worden voor de onderhandeling. Middels dit onderzoeksrapport zullen de bevindingen gepresenteerd worden aan Van Loon Advocaten B.V..

Verder wil ik Van Loon Advocaten B.V. als afstudeerorganisatie bedanken dat ik het laatste deel van mijn opleiding hier heb mogen volbrengen. Mijn collega’s van Van Loon Advocaten B.V. verdienen vermelding voor hun steun en oprechtheid en tot slot wil ik ze bedanken voor deze fijne samenwerking. Daarnaast wil ik mevrouw D. Zijerveld-Beets ontzettend bedanken voor haar ondersteuning gedurende mijn afstudeerfase.

R. Katirag

Inhoudsopgave

Colofon

2

Voorwoord

3

Inhoudsopgave

4

Samenvatting

6

Verklarende woordenlijst

7

Lijst met afkortingen

8

Hoofdstuk 1 Inleiding

9

1.1 Aanleiding

9

1.2 Doelstelling

9

1.3 Centrale vraagstelling

9

1.4 Deelvragen

9

1.5 Onderzoeksformulering

10

1.5.1 Onderzoeks- en begripsafbakening

10

1.6 Methodologische verantwoording

10

1.7 Leeswijzer

11

Hoofdstuk 2 Theorie

12

2.1 Wijzigingen van de Wwz ten opzichte van de oude wetgeving die betrekking hebben op

de buitengerechtelijke ontbinding

12

2.1.1 Bedenktermijn

12

2.1.2 Ontslagroutes

13

2.1.3 Transitievergoeding

13

2.1.4 Billijke vergoeding

13

2.1.5 Opzegtermijn

14

2.1.6 Instemming

14

2.1.7 Ketenregeling

14

2.1.8 Opzegverboden

15

2.1.9 Dagloonbesluit i.v.m. WW

15

2.2 Wat houdt de transitievergoeding in en hoe wordt zij berekend?

16

2.2.1 Berekening van de periodes

16

2.2.2 Hoogte van de transitievergoeding

18

2.2.3 Kosten die in mindering kunnen worden gebracht

19

2.3 Deelconclusie

20

Hoofdstuk 3 Praktijk

21

3.1 In hoeverre verdwijnt de kantonrechtersformule in het onderhandelingsproces met de

invoering van de Wwz?

21

3.1.2 De transitievergoeding in de praktijk

23

3.1.3 Billijke vergoeding

24

3.1.4 Praktijk

27

3.2 Dossieronderzoek

27

3.3 De invloeden van de gerechtelijke ontbinding op het onderhandelingsproces buiten

rechte

29

3.3 Specialisatie verenigingen in het arbeidsrecht

30

3.4 De middelen voor de onderhandeling

30

Hoofdstuk 4 Interviews

33

4.1 Veranderingen in de onderhandelingsstrategie

33

4.2 Veranderingen in de praktijk met betrekking tot de onderhandelingspositie van

partijen

34

4.3 Welke vergoeding indien er wordt opgetreden voor de werknemer

35

4.4 Het doel van Wwz

35

4.5 Interviewanalyse

37

4.6 Deelconclusie

37

Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen

39

5.1 Conclusies

39

5.2 Aanbevelingen

41

Literatuurlijst

43

Reflectie

46

Bijlagen

Bijlage A De transitievergoeding

Bijlage B De transitievergoeding meerdere contracten

Bijlage C De kantonrechtersformule

Bijlage D De transitievergoeding overgangsregeling

Bijlage E Dossieronderzoek

Bijlage F Casus I

Bijlage G Casus II

Bijlage H Casus III

Bijlage I Interview met de heer R.F. de Groot

Bijlage J Interview met mevrouw M.E.S. Fiselier

Bijlage K Interview met mevrouw W. van Briemen

Bijlage L Interview met mevrouw H.V. van Seventer

Samenvatting

Vanaf 1 januari 2015 is de Wet werk en zekerheid gefaseerd in werking getreden. Dit onderzoeksrapport is het resultaat van mijn onderzoek naar de gevolgen van de invoering van de Wet werk en zekerheid op een buitengerechtelijke ontbinding middels een vaststellingsovereenkomst. Een goede onderhandelingspositie bij een buitengerechtelijke ontbinding staat bij Van Loon Advocaten centraal. Om deze reden wil Van Loon Advocaten weten hoe zij haar onderhandelingspositie bij een buitengerechtelijke ontbinding kan verbeteren met de komst van de Wet werk en zekerheid, hierna: Wwz. Dit onderzoeksrapport is geschreven naar aanleiding van de veranderingen die de Wwz met zich meebrengt voor de buitengerechtelijke ontbinding. Het beoogde doel van dit onderzoek is om de valkuilen en de onderhandelingspunten bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst ten gevolge van de Wwz in kaart te brengen. Daarnaast zijn er tools gebouwd voor de opdrachtgever, zodat zij deze kunnen gebruiken in het onderhandelingsproces bij een buitengerechtelijke ontbinding.

De volgende vraag staat centraal:

Welke invloed heeft de op 1 januari 2015 in werking getreden Wet Werk en Zekerheid op de buitengerechtelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst en welke middelen kan Van Loon Advocaten inzetten tijdens de onderhandelingsfase?

Uit het praktijkgericht juridisch onderzoek is gebleken dat er met de invoering van de Wet werk en zekerheid een hoop is veranderd in het onderhandelingsproces bij een buitengerechtelijke ontbinding, omdat een ontbinding in rechte veel minder snel succesvol zal zijn. Nu een ontbinding in rechte ingewikkelder is geworden, kiezen de partijen eerder voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst buiten rechte. Dit wordt meestal gedaan door middel van een vaststellingsovereenkomst. Werkgevers zijn minder snel geneigd om de stap te zetten naar de kantonrechter, vanwege de risico’s van falen.

Verder blijkt uit het onderzoek dat de transitievergoeding slechts een ondergrens is tijdens de onderhandeling, maar vaak niet de uitkomst. Uit onderzoek blijkt dat de beëindigingsvergoeding die afgesproken wordt bij een buitengerechtelijke ontbinding meestal een aantal maal de transitievergoeding bedraagt en dicht tegen de neutrale kantonrechtersformule ligt. Het drukmiddel van de werkgever is hem feitelijk ontnomen, omdat een ontbinding in rechte ingewikkelder is geworden en de transitievergoeding ook via de procedure van het UWV wordt gehanteerd, in tegenstelling tot het oude ontslagstelsel.

Daarnaast zijn de door de juridische dienstverleners gebruikte tools die op verschillende websites te vinden zijn onjuist, onvolledig en onbetrouwbaar gebleken. Dit zorgt voor een verkeerde uitkomst in het onderhandelingsproces, waardoor het soms nadeliger kan uitpakken voor één van de partijen. Uit de meningen van de interviewanalyse blijkt dat het uitgangspunt in een onderhandeling bij iedereen ongeveer gelijk is. Iedereen is het erover eens dat de weg naar de kantonrechter veel ingewikkelder is geworden, waardoor werkgevers deze weg liever niet bewandelen en zeker niet als ze geen goede zaak in handen hebben. Daarnaast zijn de meeste advocaten het erover eens dat de meeste doelstellingen van de Wwz (vooralsnog) niet zijn behaald.

Verklarende woordenlijst

Billijke vergoeding: een beëindigingsvergoeding die de kantonrechter toekent, indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Buitengerechtelijke ontbinding: een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zonder tussenkomst van de rechter, dit kan door middel van een vaststellingsovereenkomst, instemming en wederzijds goedvinden.

Gerechtelijke ontbinding: een beëindiging van de arbeidsovereenkomst via een procedure via het UWV of de kantonrechter.

Kantonrechtersformule: een formule die voor 1 juli 2015 werd gebruikt voor de berekening van de ontslagvergoeding, aan de hand van de Aanbevelingen Kring van Kantonrechters.

Neutrale kantonrechtersformule: bij deze formule, die voor 1 juli 2015 werd gebruikt voor de berekening van de ontslagvergoeding wordt de correctiefactor 1 gehanteerd.

Opvolgend werkgeverschap: indien werknemer dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden aflegt voor het werk dat hij verricht en er tussen de oude en nieuwe werkgever dusdanige banden bestaan, dat het inzicht dat oude werkgever heeft in de werknemer ook aan de nieuwe werkgever kan worden toegerekend.

Vaststellingsovereenkomst: een overeenkomst, waarin de voorwaarden worden vastgelegd met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

Transitievergoeding: een wettelijk, onder voorwaarden verplicht gestelde vergoeding van de werkgever bij het ontslaan van een werknemer.

Lijst met afkortingen

AOW Art. BW CAO E.a. ECLI Gw. Hof HR. JAR Jo. Kamerstukken I Kamerstukken II Ktr. MvT P. Par. Rb. Stb. Stcrt. UWV VAAN WW Wwz Algemene Ouderdomswet Artikel Burgerlijk Wetboek Collectieve arbeidsovereenkomst En andere(n)

De European Case Law Identifier Grondwet

Gerechtshof

Hoge Raad der Nederlanden Jurisprudentie arbeidsrecht Juncto

Kamerstukken van de Eerste Kamer Kamerstukken van de Tweede Kamer Kantonrechter

Memorie van toelichting Pagina(‘s) Paragraaf Rechtbank Staatsblad Staatscourant Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen De Vereniging van Arbeidsrechtadvocaten Nederland

Werkloosheidswet Wet werk en zekerheid

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1 Aanleiding

Vanaf 1 januari 2015 is de Wet Werk en Zekerheid (hierna te noemen Wwz) gefaseerd in werking getreden. De Wwz betekent een grote verandering voor het ontslagrecht. De centrale vraag in dit onderzoek is in hoeverre de Wwz invloed heeft op de onderhandelingen voor een vaststellingsovereenkomst.

Een arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren beëindigd worden. Ontslag met wederzijds goedvinden is hier een van. Bij ontslag met wederzijds goedvinden maken werkgever en werknemer afspraken over het beëindigen van het contract. Deze afspraken worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.

Mijn opdrachtgever, Van Loon Advocaten B.V. (hierna te noemen opdrachtgever), werkt veelal met vaststellingsovereenkomsten. Nadat de Wwz in werking is getreden, heeft de zogenaamde transitievergoeding en billijke vergoeding haar intrede gedaan als beëindigingsvergoeding. Deze vergoeding is bedoeld als compensatie voor de gevolgen van het ontslag en om de overgang naar nieuw werk te vergemakkelijken (de transitie van werk naar werk). De opdrachtgever wil weten wat de gevolgen van de invoering van de Wwz zijn op de onderhandelingsfase voor vaststellingsovereenkomsten.

Uit dit onderzoek zal naar voren komen welke aandachtspunten opdrachtgever in acht dient te nemen ten aanzien van de onderhandelingspositie in een buitengerechtelijke ontbinding en welke middelen zij kan inzetten tijdens de onderhandelingsfase.

1.2 Doelstelling

Het beoogde doel van dit onderzoek is om de valkuilen bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst ten gevolge van de Wwz in kaart te brengen. Uiteindelijk zal er aan opdrachtgever informatie verstrekt worden en zal opdrachtgever geadviseerd worden over de positie die zij dient in te nemen in de onderhandelingsfase van een buitengerechtelijke ontbinding. Tot slot zullen er een aantal geautomatiseerde modellen via de software van Berkeley Bridge gebouwd worden, zodat opdrachtgever deze modellen kan gebruiken voor haar onderhandelingspositie en het opstellen van een vaststellingsovereenkomst.

1.3 Centrale vraagstelling

Welke invloed heeft de in werking getreden Wet werk en zekerheid op de buitengerechtelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst en welke middelen kan Van Loon Advocaten inzetten tijdens de onderhandelingsfase?

1.4 Deelvragen

Om een antwoord te kunnen geven op de centrale vraag, worden de volgende deelvragen beantwoord:

1. Wat zijn de wijzigingen van de Wwz ten opzichte van de oude wetgeving die betrekking hebben op de buitengerechtelijke ontbinding?

2. Wat houdt de transitievergoeding in en hoe wordt zij berekend?

3. In hoeverre verdwijnt de kantonrechtersformule in het onderhandelingsproces met de invoering van de Wwz?

4. Waar moet met de invoering van de Wwz rekening mee worden gehouden ten tijde van de onderhandeling?

1.5 Onderzoeksformulering

Het onderzoek richt zich op het onderhandelingsproces in geval van een buitengerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en welke gevolgen dit heeft voor de partijen.

1.5.1 Onderzoeks- en begripsafbakening

Dit onderzoek zal voornamelijk gericht zijn op de vaststellingsovereenkomst ook wel ’beëndigingsovereenkomst’ genoemd. De term beëindigingsovereenkomst zal, om verwarring te voorkomen, niet in het onderzoeksrapport voorkomen. Dit onderzoek beperkt zich tot de veranderingen binnen de Wwz die betrekking hebben op de beëindiging met wederzijds goedvinden.

1.6 Methodologische verantwoording

Voor de beantwoording van de centrale vraag en de daarbij behorende deelvragen wordt in dit onderzoek gebruik gemaakt van verschillende soorten onderzoeksmethoden. In het theoretische gedeelte zullen de deelvragen 1 en 2 worden behandeld. De derde en vierde deelvraag zal met behulp van praktijkonderzoek beantwoord worden, welke bestaat uit het afnemen van interviews en een jurisprudentieonderzoek. Verder zal er een dossieronderzoek verricht worden, zodat er gekeken kan worden in welke gevallen er welke afspraken zijn gemaakt, vervolgens zal dit in de interviewvragen verwerkt worden. Er zal onderzocht worden wat de mogelijke onderhandelingsposities zijn van partijen door opinies uit de interviews te analyseren. Er is voor deelvraag 1 gekozen, omdat ik allereerst wil laten zien wat er is gewijzigd met betrekking tot het ontslagrecht waardoor de onderhandelingsstrategieën en instrumenten zijn veranderd in een buitengerechtelijke ontbinding. Daarnaast is deelvraag 2 van belang, omdat de beoogde doelstelling van de wetgever met betrekking tot de transitievergoeding was om het goedkoper te maken en daardoor dit het grootste verschil maakt in de onderhandeling. In deelvraag 3 zal ik de verschillen tussen de kantonrechtersformule en de transitievergoeding uiteenzetten en door middel van dossieronderzoek en externe onderzoeken laten zien wat in de praktijk wordt gehanteerd. Tot slot heb ik voor deelvraag 4 gekozen, om te kijken waar rekening mee gehouden dient te worden en wat de meningen van advocaten zijn met betrekking tot de onderhandeling van partijen ten aanzien van een vaststellingsovereenkomst. Dit zal ik verwerken aan de hand van de afgenomen interviews. Theorieonderzoek: Het literatuuronderzoek bestaat uit de bestudering van handboeken en tijdschriftartikelen. Ik heb onder andere het handboek van prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, ’Schets van het Nederlandse arbeidsrecht’ geraadpleegd. Zodoende kwam ik meer te weten over de inhoud van het ontslagrecht. Ik heb voor de laatste ontwikkelingen de tijdschriften over het arbeidsrecht in de gaten houden, zoals het tijdschrift ArbeidsRecht, tijdschrift Arbeidsrecht praktijk (VAAN) en het tijdschrift Recht en Arbeid.

Praktijkonderzoek: Met betrekking tot het kwalitatief onderzoek heb ik naast dossieronderzoek en reeds bestaande onderzoeken, interviews afgenomen met verschillende advocaten die gespecialiseerd zijn op het gebied van het arbeidsrecht, zowel op kantoor als buiten kantoor, over de onderhandelingsposities van partijen in een ontbindingsprocedure.

1.7 Leeswijzer

In hoofdstuk één heeft u de inleiding van het onderzoek kunnen lezen. In hoofdstuk twee zullen de deelvragen (zie paragraaf 1.4), die gericht zijn op de theoriegedeelte, worden behandeld. Verder zal ik in hoofdstuk drie en vier de overige deelvragen beantwoorden door middel van praktijkonderzoek. Tot slot zal in hoofdstuk vijf de conclusie gegeven worden en eventuele aanbevelingen worden gedaan.

Hoofdstuk 2 Theorie

De eerste paragraaf van dit hoofdstuk gaat in op de eerste deelvraag, namelijk de wijzigingen van de Wet werk en zekerheid die betrekking hebben op de buitengerechtelijke ontbinding. In paragraaf 2.2 zal de tweede deelvraag met betrekking tot de transitievergoeding uiteen worden gezet.

2.1 Wijzigingen van de Wwz ten opzichte van de oude wetgeving die betrekking hebben op

de buitengerechtelijke ontbinding

De Wwz richt zich op de aanpassingen van het flexrecht, ontslagrecht en de Werkloosheidswet. In dit onderzoek zullen de veranderingen op het gebied van het ontslagrecht de meeste ruimte innemen en een klein deel van de Werkloosheidswet. Omdat het deel over het flexrecht niet relevant is voor het beantwoorden van de centrale vraag, zal ik hier niet verder op in gaan. Het doel van de Wwz is het ontslagrecht eerlijker, eenvoudiger, sneller en goedkoper te maken voor werkgevers.1 Ook zou de Wwz moeten zorgen voor meer rechtszekerheid bij ontslag, bescherming van de werknemers, beperken van de vergoeding bij ontslag en zorgen voor werkhervatting van de werknemer na ontslag. De Wwz brengt veel veranderingen met zich mee op het gebied van het ontslagrecht. Hierdoor bestaat er een grote kans dat er bepaalde aspecten en/of complicaties over het hoofd gezien zullen worden of dat de wetgever deze niet heeft (kunnen) voorzien.

Per 1 januari 2015 zijn er twee wijzigingen doorgevoerd, waarvan geen van beide betrekking hebben op de buitengerechtelijke ontbinding. Per 1 juli 2015 zijn er nog meer wijzigingen doorgevoerd met betrekking tot het ontslagrecht en één van de Werkloosheidswet welke een rol speelt in de onderhandelingsfase van de partijen. De wijzigingen die betrekking hebben op de buitengerechtelijke ontbinding zijn: 1. Bedenktermijn 2. Ontslagprocedures 3. De transitievergoeding 4. Billijke vergoeding 5. Opzegtermijn 6. Instemming 7. Ketenregeling (Ragetlie-regel) 8. Opzegverboden 9. Dagloonbesluit

2.1.1 Bedenktermijn

Allereerst geldt nu een bedenktijd voor de vaststellingsovereenkomst. Dit betekent dat als de werknemer een vaststellingsovereenkomst heeft getekend en achteraf spijt heeft, de werknemer binnen twee weken na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst deze kan vernietigen. Werkgever heeft hierbij de verplichting om werknemer schriftelijk te informeren over de bedenktijd. De bedenktijd vangt aan op het moment waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Deze laatste zin komt letterlijk uit de wet, namelijk art. 7:670b lid 2 BW. Dit impliceert dat de bedenktijd aanvangt zodra partijen overeenstemming hebben, immers is er dan een overeenkomst. Uit jurisprudentie is inmiddels gebleken dat de wetsbepaling zodanig uitgelegd dient te worden dat er

1

‘Sociaal akkoord basis Wet werk en zekerheid van minister Asscher’, Nieuwsbericht 1 september 2013, Rijksoverheid.nl (zoek op sociaal akkoord basis).

pas een overeenkomst tot stand is gekomen na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst.2 Indien werkgever de werknemer niet schriftelijk informeert over de bedenktijd van twee weken, wordt de bedenktijd verlengd tot drie weken. Een voorbeeld om de gevolgen van de bedenktermijn te laten zien: stel werknemer tekent op 25 april 2016 de vaststellingsovereenkomst, maar vervolgens denkt hij erover na en is hij niet tevreden over de beëindigingsvergoeding. Hij ontbindt vervolgens op 6 mei 2016 de vaststellingsovereenkomst. De wettelijke opzegtermijn schuift feitelijk minimaal een maand op, de consequenties voor de werkgever is dat hij een extra maand loon dient te betalen aan de werknemer en vervolgens moet werkgever opnieuw beginnen met een nieuwe onderhandeling.

2.1.2 Ontslagroutes

Verder had de werkgever volgens het oude ontslagstelsel voor alle ontslaggronden de keuze uit twee ontslagprocedures, namelijk die van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna te noemen UWV) en die van de kantonrechter. Per 1 juli 2015 bepaalt de ontslaggrond de ontslagroute naar het UWV of de kantonrechter. Er zijn acht ontslaggronden.3 Zo gaat het UWV over de a-grond en de b-grond en de kantonrechter gaat over de gronden c tot en met h. Waar voorheen het UWV geen enkele vergoeding toekende kan de werknemer thans na de inwerkingtreding van de Wwz bij een opzegging na de verleende ontslagvergunning recht hebben op de transitievergoeding. Met de invoering van de Wwz is eenzijdige beëindiging door werkgever enkel mogelijk indien er aan minimaal één van de gronden in artikel 7:669 lid 3 BW geheel is voldaan en ook geen andere passende functie mogelijk is. Voor 1 juli 2015 ontbond de rechter ook indien er sprake was van een optelling van enkele ‘gebrekkige’ ontslaggronden, die dan samen afdoende waren. Dit is van groot belang in de onderhandelingspositie van partijen, vanwege de onzekerheid die werkgever loopt omdat hij een beëindiging in rechte hoogstwaarschijnlijk niet voor elkaar krijgt, als er geen sprake is van een ‘volmaakte’ ontslaggrond.

2.1.3 Transitievergoeding

De transitievergoeding is in het leven geroepen door de wetgever, om ervoor te zorgen dat werkgever lagere kosten heeft bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met een werknemer. Daarnaast wil de wetgever met de transitievergoeding zorgen voor meer duidelijkheid, vermindering van de rechtsongelijkheid (ongeacht de route die de werkgever kiest), een eerlijker ontslagproces en het creëren van meer baanzekerheid en een stabielere arbeidsmarkt. De voorwaarden van de transitievergoeding zijn duidelijk voor zowel werkgever als werknemer. In beginsel komt de werknemer in aanmerking voor de transitievergoeding, mits de werknemer twee jaar of langer in dienst is geweest. Verder gelden er ook een aantal uitzonderingen op het recht op de transitievergoeding. In paragraaf 2.2 zal ik de transitievergoeding verder behandelen.

2.1.4 Billijke vergoeding

Daarnaast kan er naast bovengenoemde transitievergoeding een billijke vergoeding worden toegekend aan de werknemer. De billijke vergoeding kan alleen worden toegekend, indien er sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is bijvoorbeeld sprake als een werkgever discrimineert en er een onwerkbare sfeer ontstaat en er niets anders rest dan ontslag of bijvoorbeeld als werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met het oog op het creëren van een onwerkbare situatie. De billijke vergoeding

2

Rb. Rotterdam 10 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:996.

3

staat los van de transitievergoeding. Voor voorbeelden van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever kan men kijken in de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid.4

2.1.5 Opzegtermijn

De wettelijke opzegtermijn ex. artikel 7:672 lid 2 BW is feitelijk niet veranderd. Echter, per 1 juli 2015 ontbindt de kantonrechter niet meer per direct. De kantonrechter en het UWV dienen nu vanaf de dag van de beslissing ook de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen met aftrek van de procedureduur en er moet altijd tenminste één maand opzegtermijn overblijven.

2.1.6 Instemming

Overigens kan de werknemer door middel van instemming akkoord gaan met de opzegging door de werkgever. Met een schriftelijke instemming van werknemer kan de arbeidsovereenkomst zonder tussenkomst van het UWV of de kantonrechter worden beëindigd. De werkgever dient echter wel de werknemer binnen twee werkdagen na instemming van de werknemer schriftelijk te informeren dat werknemer binnen 14 dagen de instemming mag herroepen. Indien werkgever dit niet of niet op tijd doet, wordt de termijn verlengd naar 21 dagen. De begrippen instemming en wederzijds goedvinden lijken veel op elkaar, maar toch zijn er een aantal verschillen. Bij instemming met de opzegging heeft werknemer wettelijk gezien recht op een transitievergoeding, dit is niet het geval bij wederzijds goedvinden. Een mooi voorbeeld is: werkgever en werknemer hebben mondeling overleg gehad over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens geeft werkgever in een e-mail naar werknemer aan dat ze per 1 juli 2016 de arbeidsovereenkomst beëindigen en dat werknemer een vergoeding krijgt van € 5000,-, maar werkgever geeft niet aan dat de transitievergoeding hierin is opgenomen. Dit betekent dat werknemer, nu er sprake is van instemming en geen wederzijds goedvinden, naast de € 5000,- vooralsnog ook nog aanspraak kan maken op de transitievergoeding. Had er in de e-mail gestaan dat er sprake was van beëindiging met wederzijds goedvinden, dan had werknemer geen recht op een aanvullende transitievergoeding. Ook bij instemming dienen er dus nauwkeurige afspraken gemaakt te worden met betrekking tot de vergoeding.

2.1.7 Ketenregeling

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt in beginsel van rechtswege op de einddatum van de arbeidsovereenkomst. De ketenregeling maakt daarop een uitzondering.5 Voor 1 juli 2015 was de regel 3x3x3, namelijk maximaal drie contracten voor maximaal drie jaar in totaal en de onderbreking van deze keten was na een periode van drie maanden. Per 1 juli 2015 is de regel nu 3x2x6, dus maximaal drie contracten voor maximaal twee jaar in totaal en de onderbreking van de keten vindt pas na zes maanden plaats.

In lijn met de aangepaste ketenregeling is ook de onderbrekingstermijn van de Ragetlie-regel verlengd van drie naar zes maanden. De Ragetlie-regel houdt in dat indien een werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft en vervolgens de partijen deze beëindigde arbeidsovereenkomst voortzetten in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege eindigt, maar opzegging of ontbinding noodzakelijk is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

4

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34 (MvT).

5

De wetgever streeft ernaar met de nieuwe ketenregeling het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te verminderen en daarmee meer baanzekerheid te creëren, maar de vraag is of dit in de praktijk zo wordt ervaren, dan wel dat werkgevers voor een korter dienstverband kiezen. Verder waren werkgevers bereid om de werknemer na drie maanden weer terug in dienst te nemen, maar nu met de zes maanden regeling is dit haast niet meer mogelijk.

2.1.8 Opzegverboden

Daarnaast blijven dezelfde opzegverboden van toepassing, maar is per 1 juli 2015 veel veranderd voor het bedrijfseconomisch ontslag. De opzegverboden zijn te vinden in artikel 7:670 BW. Zo is bepaald dat de opzegverboden tijdens zwangerschap, OR-lidmaatschap of dienstplicht niet van toepassing zijn indien er sprake is van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen.6 Tevens gelden er per 1 juli 2015 een aantal andere uitzonderingen op het opzegverbod. Het opzegverbod is tijdens ziekte, zwangerschap, dienstplicht of OR-lidmaatschap niet van toepassing indien:

1. de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging; 2. het een opzegging tijdens proeftijd betreft;

3. de opzegging geschiedt wegens dringende redenen;

4. de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, met dien verstande dat de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die

zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet;

5. de opzegging geschiedt op of na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.7

De wetgever creëert een aantal opties om opzegverboden te vermijden, daarentegen is beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte onmogelijk gemaakt. Zoals we hier ook kunnen zien, heeft een zieke werknemer extra bescherming volgens de wet. Het UWV neemt geen enkele ontslagaanvraag in behandeling indien er sprake is van een opzegverbod, ten tijde van de aanvang van de aanvraag. Ook de kantonrechter neemt geen verzoekschrift voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst in behandeling indien er sprake is van een opzegverbod.

2.1.9 Dagloonbesluit i.v.m. WW

Tot slot is het Dagloonbesluit gewijzigd. Dit besluit gaat over de regels met betrekking tot het berekenen van het dagloon en is daarmee bepalend voor de hoogte van de WW-uitkering. Toegespitst op een beëindiging met wederzijds goedvinden, heeft dit voornamelijk consequenties voor een arbeidsongeschikte werknemer en de seizoenarbeider. Ik beperk me in deze tot de arbeidsongeschikte werknemer, omdat het te specifiek is voor het onderzoek en de onderhandelingspositie. Als uitgangspunt is de referteperiode veranderd, in die zin dat niet zoals voorheen werd gekeken naar het loon dat een werknemer verdiende voordat deze arbeidsongeschikt werd, maar thans wordt gekeken naar het loon van het laatste jaar voorafgaand aan de WW-uitkering. Indien een werknemer 70% loondoorbetaling ontving vanwege arbeidsongeschiktheid, is dit thans het uitgangspunt voor de berekening van de WW-uitkering. Vooral voor arbeidsongeschikte werknemers heeft dit dus op dit moment grote gevolgen. Dit is ook erkend door de Tweede Kamer, Minister Asscher heeft inmiddels aangegeven dat het Dagloonbesluit dient te worden gerepareerd.8

6

In art. 7:670a lid 3 BW.

7

Kortom, werknemer wordt arbeidsongeschikt en werkgever betaalt op dat moment 70% van zijn loon door. Op basis van het nieuwe Dagloonbesluit wordt dus bij de berekening van het dagloon anders dan voorheen 70% van dit laatst verdiende loon genomen als uitgangspunt voor het berekenen van het dagloon. Dit betekent een terugval voor de werknemer naar 49% (70% van 70%) van zijn bedongen loon. Het Dagloonbesluit wordt per 1 januari 2017 gerepareerd, maar speelt nu nog een grote rol in de onderhandelingspositie van partijen, omdat werknemers dit grote inkomensverschil gecompenseerd willen hebben. Minister Asscher heeft aangegeven dat er een eenmalige compensatie zal zijn voor deze werknemers, dit is echter nog niet concreet uitgewerkt.9

2.2 Wat houdt de transitievergoeding in en hoe wordt zij berekend?

De transitievergoeding is op grond van de Wwz door de werkgever verschuldigd aan de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mits er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Naast de transitievergoeding kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen. De billijke vergoeding zal ook kort worden uitgelegd, omdat deze ook een rol heeft naast de transitievergoeding. Er zijn drie categorieën voor de berekening van de transitievergoeding, namelijk de normale regeling, de overgangsregeling en de bijzondere regeling. Deze zullen uitgebreid worden behandeld.

Voorwaarde voor de transitievergoeding is dat de werknemer minimaal 2 jaar in dienst is geweest. Dit geldt voor zowel werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als onbepaalde tijd. In de volgende gevallen heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding:

 als de werknemer korter dan 2 jaar in dienst is geweest;

 als de werknemer is ontslagen door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer zelf;

 als de werknemer bij ontslag nog geen 18 jaar is en gemiddeld niet meer dan 12 uur per week heeft gewerkt;

 als de werknemer is ontslagen, omdat hij de AOW-leeftijd of andere pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt;

 als de werkgever failliet is, uitstel van betaling heeft of de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is op de werkgever;

 als er in de cao een gelijkwaardige voorziening voor een transitievergoeding is opgenomen;

 als werknemer een volgend tijdelijk contract is aangegaan vóór het (van rechtswege) eindigen van een tijdelijk contract. Voorwaarde daarbij is dat het nieuwe contract na maximaal 6 maanden ingaat na het eindigen van het vorige contract (en tussentijds kan worden opgezegd);

 als de werkgever een gelijkwaardig contract aanbiedt voordat het tijdelijk contract afloopt;

 als de werkgever aanbiedt het tijdelijk contract te verlengen, voordat dat contract afloopt. Het maakt niet uit of de werknemer het aanbod accepteert.

2.2.1 Berekening van de periodes

In deze paragraaf zal de berekening van de periodes uiteen worden gezet. Voor de berekening van de periodes is belangrijk of werknemer één contract, meerdere contracten zonder tussenpozen of

8

‘Kamerbrief reparatie van het dagloon’, www.rijksoverheid.nl (zoek op reparatie dagloon).

9

meerdere contracten met tussenpozen heeft gehad. Indien werknemer één contract heeft gehad, is de duur van dat contract doorslaggevend.

Ook voor meerdere contracten zonder tussenpozen verandert er eigenlijk niets. De periodes worden berekend vanaf de datum indiensttreding van het eerste contract tot en met de einddatum van het laatste contract bij dezelfde werkgever. Dit geldt tevens als er sprake is van een opvolgend werkgeverschap. Een voorbeeld hiervan is als de werknemer eerst via een uitzendbureau bij de werkgever heeft gewerkt en later bij dezelfde werkgever in dienst is getreden en soortgelijke arbeid heeft verricht of als er sprake is van een overname.

Voor meerdere contracten met tussenpozen verandert het een en ander voor de berekening van de periodes. De periodes worden berekend door de contracten op te tellen. De hoofdregel hiervoor is dat contracten mogen worden opgeteld indien de contracten elkaar opvolgen met een tussenpoos van maximaal 6 maanden. De tussenpozen worden vervolgens in mindering gebracht op het aantal periodes. Er zijn 2 uitzonderingen op de hoofdregel, namelijk:

1. Uitzondering als contract dat wordt beëindigd een vast contract is:

Indien er sprake is van voorafgaande contracten die elkaar hebben opgevolgd en zijn geëindigd voor 1 juli 2015 tellen ze – in afwijking van de hoofdregel – alleen mee als ze elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos van maximaal 3 maanden (of een andere termijn die geldt of gold op basis van de cao).10

2. Uitzondering als contract dat wordt beëindigd (of van rechtswege afloopt) een tijdelijk contract is:

Indien er sprake is van voorafgaande contracten die elkaar hebben opgevolgd en zijn geëindigd voor 1 juli 2012 tellen ze – in afwijking op van de hoofdregel – alleen mee als ze elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos van maximaal 3 maanden (of een andere termijn die geldt of gold op basis van de cao).11

Verder tellen de maanden voor de 18e verjaardag van werknemer waarin gemiddeld maximaal 12 uur per week is gewerkt niet mee voor de berekening van de periodes.

Voornoemde berekening van de periodes geldt alleen bij de normale regeling en de overgangsregeling. Voor de bijzondere regeling zit deze berekening iets anders in elkaar.

De bijzondere regeling is van toepassing indien werkgever valt onder een zogenaamde kleine werkgever. Dit is het geval als werkgever (samen met eventuele andere ondernemingen in een groep) gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst heeft. Het gaat hierbij om de periode van 1 juli tot en met 31 december (in het jaar voordat de ontslagaanvraag is ingediend) en de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens bedrijfseconomische redenen welke het gevolg zijn van de

10

Zie bijlage A p.2.

11

slechte financiële situatie van de werkgever. In dat geval mag werkgever de maanden voor 1 mei 2013 buiten beschouwing laten. Deze bijzondere regel geldt tot 1 januari 2020.12

2.2.2 Hoogte van de transitievergoeding

Allereerst wordt de transitievergoeding berekend over periodes van 6 maanden vanaf het begin van het dienstverband. Dit betekent bijvoorbeeld dat een dienstverband van 2 jaar en 4 maanden geldt als 4 periodes van 6 maanden (hierna te noemen periodes).13 Afronding vindt altijd naar beneden plaats.

De opbouw van de berekening van de transitievergoeding voor de normale regeling geldt als volgt: Voor de eerste 20 periodes geldt dat werknemer recht heeft op een zesde van het loon per maand voor elke periode. Voor elke daaropvolgende periodes van 6 maanden heeft de werknemer recht op een vierde van het loon per maand. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 76.000,- of maximaal het bruto jaarsalaris indien deze hoger is dan € 76.000,-.14

Indien werknemer bij ontslag 50 jaar of ouder is en langer dan 10 jaar in dienst is geweest, verandert de opbouw als volgt:

Over de periodes na de 50ste verjaardag heeft werknemer recht op de helft van het loon per maand. Deze regeling geldt niet indien er sprake is van een kleine werkgever zoals besproken in paragraaf 2.2.1. Bij de overgangsregeling gaan de meeste modellen de mist in, omdat de berekening van de periodes na de 50ste verjaardag gecompliceerder is dan dat je in eerste instantie zou denken. In de wet staat namelijk over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de 50ste jaar bij werkgever in dienst is geweest.15 Een voorbeeld hiervan: stel dat werknemer op 1 januari 2000 in dienst is getreden en op 8 oktober 2010 is werknemer 50 jaar geworden. De arbeidsovereenkomst eindigt per 1 juni 2016. De eerste periode van 6 maanden na zijn 50ste verjaardag vangt aan op 1 januari 2011 en niet op 8 oktober 2010, waar dus ook veel modellen op internet de fout maken in de berekening van de overgangsregeling. De overgangsregeling geldt tot 1 januari 2020.16

Looncomponent

Verder is een concrete berekening van het loon per maand van belang voor de hoogte van de transitievergoeding. Allereerst dient het bruto uurloon te worden vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Vervolgens dient het bedrag dat gereserveerd is voor de vaste eindejaarsuitkering hierbij te worden opgeteld. Verder worden de ploegentoeslagen en overwerkvergoedingen welke werknemer heeft ontvangen in de 12 maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst gedeeld door 12. Daarvan wordt het gemiddelde opgeteld bij het loon. De ontvangen bonussen, winstuitkeringen of variabele eindejaarsuitkeringen welke werknemer heeft ontvangen in de 36 maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst worden gedeeld door 36 (of naar rato). Het gemiddelde hiervan wordt ook opgeteld bij het loon. Tot slot wordt de vakantietoeslag (indien het loon exclusief vakantietoeslag bedraagt) berekend. De vakantietoeslag is in de meeste gevallen 8 procent. Echter, ik heb laatst een berekening opgesteld voor een cliënt 12 In art. 7:673d BW. 13 In art. 7:673 lid 2 BW. 14 In art. 7:673 lid 2 BW. 15 In art. 7:673a BW. 16

waarvan de vakantietoeslag 8,33 procent was. Dit is één van de gevallen waarbij de modellen op internet niet kloppen.

In het geval er geen concrete afspraken zijn gemaakt over de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst, geldt een referteperiode van één jaar. 17 De kantonrechter in Maastricht heeft vastgesteld dat er geen reden was om van de referteperiode af te wijken.18

Nuluren en min-max

In het geval werknemer een arbeidsovereenkomst heeft op basis van nuluren of min-maxuren dan verandert de berekening van het loon, omdat in dit geval geen sprake is van een overeengekomen arbeidsduur per maand. Om de arbeidsduur per maand te berekenen dienen er bij een nulurencontract de uren die werknemer in de 12 maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst heeft gewerkt gedeeld te worden door 12. Bij een min-maxcontract mag het gemiddelde nooit minder zijn dan het minimum aantal overeengekomen uren.

Provisie- en stukloon

Indien werknemer werkt op basis van provisie- of stukloon dan wordt het provisie- of stukloon die de werknemer heeft ontvangen in de 12 maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst gedeeld door 12. Het gemiddelde bedrag wordt aangenomen als het loon van de werknemer.

2.2.3 Kosten die in mindering kunnen worden gebracht

De werkgever heeft het recht om kosten in mindering te brengen op de transitievergoeding, maar wel enkel met voorafgaande instemming van werknemer. Dit worden transitie- en inzetbaarheidskosten genoemd. Hieronder zal ik kort uiteenzetten wat hieronder wordt verstaan. Transitiekosten

Dit zijn kosten die gemaakt worden in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst. Deze kosten worden gemaakt om werkloosheid van de werknemer te voorkomen of te verkorten. Hieronder valt te denken aan bijvoorbeeld kosten voor outplacement, scholing en/of een langere opzegtermijn.

Inzetbaarheidskosten

Bij inzetbaarheidskosten gaat het om kosten die gemaakt zijn om de inzetbaarheid van de werknemer buiten de organisatie te bevorderen. Dus kosten die zijn gemaakt om de inzetbaarheid binnen de organisatie te bevorderen vallen hier niet onder. Een aantal voorbeelden zijn: niet-werkgerelateerde cursussen, cursus persoonlijke ontwikkeling en/of bijvoorbeeld een managementcursus voor een werknemer terwijl er geen zicht is op een dergelijke functie binnen de organisatie. Verder vallen de kosten van een duale opleiding ook onder inzetbaarheidskosten, maar de werkgever mag alleen op het deel van de transitievergoeding, dat is opgebouwd in de periode waarin de werknemer de duale opleiding heeft gevolgd de kosten in mindering brengen. Tevens moeten deze kosten binnen een periode van maximaal vijf jaar voor het einde van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt, tenzij er andere afspraken tussen werkgever en werknemer zijn gemaakt over deze periode.

17

Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 oktober 2015, Stcrt. 2015, 34289.

18

In de onderhandelingsfase van een vaststellingsovereenkomst kunnen de transitie- en inzetbaarheidskosten ook een rol spelen, omdat werknemer de kosten niet wil aftrekken van de transitievergoeding en werkgever daarentegen juist wel. In de praktijk is dit haast nooit het geval, omdat werknemer de benodigde schriftelijke toestemming veelal niet verleent en dus werkgever de kosten niet in mindering kan brengen.

2.3 Deelconclusie

Er zijn negen wijzigingen die een rol innemen in de onderhandelingspositie van de partijen bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst, namelijk: de bedenktermijn, ontslagprocedures, transitievergoeding, billijke vergoeding, opzegtermijn, instemming, ketenregeling, opzegverboden en het dagloonbesluit. De belangrijkste wijziging van de Wwz met betrekking tot de onderhandeling is de transitievergoeding, omdat deze vele malen lager is dan de oude kantonrechtersformule. De transitievergoeding dient volgens de wetgever te zorgen voor meer duidelijkheid, vermindering van de rechtsongelijkheid, een eerlijker ontslagproces en het creëren van meer baanzekerheid en een stabielere arbeidsmarkt. Of deze doelen zijn gerealiseerd, zal in het volgende hoofdstuk blijken door middel van dossieronderzoek en de interviewanalyse. Het berekenen van de transitievergoeding is danig ingewikkeld, ook dit zal uiteen worden gezet in het volgende hoofdstuk waarin er door middel van vergelijkingen met andere tools (online middelen voor de berekening van de transitievergoeding) een conclusie getrokken zal worden.

Hoofdstuk 3 Praktijk

In het vorige hoofdstuk zijn de wijzigingen van de Wwz besproken, waarbij er voornamelijk is stilgestaan bij de belangrijke wijzigingen voor het onderhandelingsproces bij een vaststellingsovereenkomst. Daarbij is de transitievergoeding uitgebreid uiteen gezet. In dit hoofdstuk zal het praktijkgedeelte behandeld worden. In paragraaf 3.1 wordt de vraag, in hoeverre de kantonrechtersformule in het onderhandelingsproces verdwijnt beantwoord. In paragraaf 3.2 zal de uitkomst van dossieronderzoek worden behandeld en worden aangegeven waarom er voor desbetreffende dossiers is gekozen. Vervolgens wordt er in paragraaf 3.3 besproken wat de invloed van de gerechtelijke ontbinding is op het onderhandelingsproces. Verder wordt er in paragraaf 3.4 besproken wat de gespecialiseerde verenigingen van het arbeidsrecht hebben aangegeven over de gevolgen van de inwerkingtreding van de Wwz op de vaststellingsovereenkomst en op de gerechtelijke ontbinding. Daarnaast zal er in paragraaf 3.5 worden besproken welke middelen er voor de onderhandeling gebruikt kunnen worden en zal er een vergelijking gemaakt worden tussen de verschillende aanbieders.

3.1 In hoeverre verdwijnt de kantonrechtersformule in het onderhandelingsproces met de

invoering van de Wwz?

De kantonrechtersformule zoals die gold voor 1 juli 2015 bestond uit drie factoren. De eerste factor (A) houdt het aantal gewogen dienstjaren in. Vervolgens wordt deze vermenigvuldigd met de tweede factor (B) welke bestaat uit de bruto beloning per maand. Tot slot worden deze vermenigvuldigd met de derde factor (C), welke bestaat uit een zogenoemde correctiefactor. Hieronder zal ik kort toelichten wat deze factoren inhouden en hoe deze worden berekend.

Het aantal gewogen dienstjaren (A) wordt afgerond op hele jaren. De dienstjaren worden berekend aan de hand van de leeftijd bij aanvang van de arbeidsovereenkomst en de leeftijd bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In Tabel 3.1 wordt er een verduidelijking gegeven over hoe de dienstjaren worden gewogen.19

Tabel 3.1 Weging dienstjaren

Dienstjaren Weging

Tot het bereiken van de leeftijd van 35 jaar 0,5

Tussen de leeftijd van 35 en 45 jaar 1

Tussen de leeftijd van 45 en 55 jaar 1,5

Vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 jaar 2

De bruto beloning per maand (B) wordt uitgegaan van het bruto maandloon te vermeerderen met de emolumenten zoals vakantietoeslag, dertiende maand, bonussen, ploegentoeslagen en overwerkvergoeding.

De correctiefactor (C) is een factor waarmee de kantonrechter voorheen de bijzondere omstandigheden kon meewegen in de berekening van de beëindigingsvergoeding. Werknemers konden ook op eigen verzoek laten ontbinden. De kantonrechter hanteerde dan meestal correctiefactor 0,5. De neutrale correctiefactor was 1, maar de kantonrechter kon deze naar gelang verhogen mits de omstandigheden dit toestonden.

19

‘Aanbevelingen Kring van Kantonrechters (kantonrechtersformule)’, www.rechtspraak.nl (zoek op kantonrechtersformule vanaf 2009).

Werknemersverzoek

Ten tijde van de kantonrechtersformule bestond er geen wetsartikel dat ging over verzoeken tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer zelf, deze was opgenomen in de Aanbevelingen Kring van Kantonrechters. Het uitgangspunt voor de correctiefactor werd daarbij in beginsel tussen de 0 en de 1 gesteld.20 Feitelijk betekende dit dat de werknemer ongeveer de helft (meestal correctiefactor 0,5) van de kantonrechtersformule kreeg die zou zijn toegewezen als de werkgever hetzelfde verzoek had ingediend. Onder de Wwz is er voor de werknemer een apart artikel gekomen, namelijk artikel 7:671c lid 2 sub b BW. Eerder is er reeds gesteld dat de werknemer in beginsel geen recht op de transitievergoeding heeft op het moment dat hij een verzoek tot beëindiging indient. Het ontbindingsverzoek van de werknemer wordt toegewezen indien er omstandigheden zijn die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst direct dan wel op korte termijn behoort te eindigen. De limitatief opgesomde ontslaggronden van artikel 7:669 lid 3 BW zijn daarbij dus niet van toepassing. De werknemer heeft alleen recht op de beëindigingsvergoeding indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever wordt ontbonden.21 Dit geldt zowel voor de transitievergoeding als voor de billijke vergoeding.222324

Tot slot worden de factoren A x B x C vermenigvuldigd en wordt de beëindigingsvergoeding vastgesteld. Ook voor de kantonrechtersformule heb ik een beslisboom ontworpen, zodat Van Loon Advocaten de kantonrechtersformule zonder fouten kan berekenen. In de bijlage is er een screenshot van de beslisboom en een voorbeeld van de uitwerking bijgevoegd.25

3.1.1 Jurisprudentie met betrekking tot de kantonrechtersformule

Kort geleden heeft de kantonrechter in Amsterdam een oud paard van stal gehaald door de kantonrechtersformule toe te passen in plaats van de nieuwe formule. De kantonrechter was van oordeel dat de werkgever een bepaalde strategie had ingezet welke ervoor zou zorgen dat de werknemer zijn verzet tegen een eerder aangekondigd ontslag op zou geven c.q. om verstoorde verhoudingen te creëren in de hoop zo met een minimum aan kosten tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De kantonrechter achtte een aantal onderdelen van de strategie aantoonbaar, zoals het blokkeren van de toegang tot de computer, het opdragen van een eindige taak en continuering door derden van de overige werkzaamheden welke tot de taak van de werknemer behoorden. Conform vorenstaande kwam de kantonrechter tot het oordeel dat er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De kantonrechter heeft het volgende aangegeven: “Een en ander leidt tot de conclusie dat in geval een billijke vergoeding aan de orde is in beginsel de maatstaven bruikbaar zijn die zijn ontwikkeld om vergoedingen te berekenen welke voorheen op de voet van artikel 7:685 BW lid 8 (oud) werden toegekend.” Zodoende kwam de

20

‘Aanbevelingen Kring van Kantonrechters (kantonrechtersformule)’, www.rechtspraak.nl (zoek op kantonrechtersformule vanaf 2009) p. 6-7.

21

In art. 7:673 lid 1 sub b onder 1 BW.

22

Rb. Oost-Brabant (ktr.) 1 september 2015, AR Updates 2015, 0865.

23

Rb. Rotterdam (ktr.) 16 oktober 2015, AR Updates 2015, 1009.

24

Rb. Oost-Brabant 28 augustus 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5275.

25

kantonrechter op een beëindigingsvergoeding, waar de transitievergoeding en billijke vergoeding in was begrepen van € 60.000,- bruto met toepassing van de oude kantonrechtersformule.26

3.1.2 De transitievergoeding in de praktijk

In paragraaf 2.2 is de transitievergoeding uitgebreid behandeld. Daarbij is enkel de theorie uiteen gezet. In dit paragraaf zal er worden ingegaan op de bevindingen van de transitievergoeding in de praktijk.

Op internet zijn er verschillende berekeningen te vinden van de transitievergoeding welke juridische dienstverleners hebben geautomatiseerd, zodat werkgevers of werknemers een berekening kunnen maken van de transitievergoeding en vervolgens contact kunnen opnemen met het kantoor voor eventuele vragen. In 70% van de gevallen kloppen ze, maar in de overige 30% kloppen de berekeningen niet. Opdrachtgever is van mening dat als je een berekening oftewel een model op internet aanbiedt deze 100% moet kloppen, met alle uitzonderingen van dien.

Geen enkel model welke op het internet wordt aangeboden houdt rekening met meerdere contracten met tussenpozen, welke situatie wel kan voorkomen in de praktijk. In het model dat voor opdrachtgever is gebouwd wordt er exact een voorbeeld gegeven van de uitzonderingen en hoe deze ingevoerd moeten worden in het model voor een nauwkeurige berekening van de periodes. Vervolgens wordt er ook gevraagd hoeveel maanden de tussenpozen tellen, zodat deze in mindering worden gebracht op de periodes. In de bijlage treft u een voorbeeld van een uitwerking van de transitievergoeding indien er sprake is van meerdere arbeidsovereenkomsten met tussenpozen.27 Lexence N.V. (een gerenommeerd kantoor met ruim 80 advocaten en notarissen), zat fout in de berekening van de overgangsregeling. Daar is (in opdracht van opdrachtgever) contact met Lexence N.V. opgenomen en zij hebben hun modellen op basis van de feedback aangepast. Concluderend betekent dit dat een kleine fout grote gevolgen kan hebben voor de beëindigingsvergoeding.

Daarnaast gaat bijna elk model die op het internet is aangeboden uit van een vakantietoeslag van 8 procent, een voorbeeld hiervan is het model van Lexence N.V.. Zij vragen enkel of werknemer recht heeft op vakantiegeld, maar niet hoeveel procent deze bedraagt. Het model voor de berekening van de transitievergoeding welke is gebouwd voor opdrachtgever, vraagt hier wel naar en berekent het vakantiegeld aan de hand daarvan.

Ziekte

De transitievergoeding is ook verplicht indien de arbeidsovereenkomst eindigt na een langdurige arbeidsongeschiktheid.28Werkgevers proberen dit in de praktijk soms te voorkomen door de arbeidsovereenkomst ‘slapend’ te laten doorlopen en zodoende de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen. Theoretisch zou de werknemer alsdan nog een schadevergoeding kunnen vorderen op basis van goed werkgeverschap (art. 7:661 BW) mits werknemer aannemelijk kan maken dat de werkgever de arbeidsovereenkomst ‘slapend’ houdt om maar niet een transitievergoeding te hoeven betalen. Er zijn hierover verschillende procedures gevoerd waarin de werkgever toch zijn gelijk heeft

26

Rb. Amsterdam 29 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:400.

27

Zie bijlage B.

28

gekregen, omdat werkgever niet evident kan worden verplicht om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.2930 Immers spreekt de wet over “kan” opzeggen in plaats van “moet” opzeggen.31

Een van de voordelen van de transitievergoeding is dat de ongelijkheid tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is weggenomen. Daarnaast is het ook eerlijker dat de transitievergoeding is verschuldigd als werkgevers kiezen voor de ontslagroute via het UWV. Een van de nadelen van de transitievergoeding voor de werknemer is dat deze lager is dan de beëindigingsvergoeding zoals die werd aan de hand van de kantonrechtersformule. Voor de werkgevers is de transitievergoeding enerzijds nadeliger, omdat zij nu voor iedere werknemer die langer dan 24 maanden in dienst is geweest in beginsel de transitievergoeding dienen te betalen. Om dit te voorkomen, omzeilen werkgevers dit door contracten voor 23 maanden (7 maanden, 8 maanden, 8 maanden) aanbieden. De stimulans van wetgever om werknemers in dienst te houden en ervoor te zorgen dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen, wordt dus door werkgevers omzeilt. Anderzijds zijn de werkgevers wel goedkoper uit met de transitievergoeding vergeleken met de hoge vergoedingen middels de kantonrechtersformule.

3.1.3 Billijke vergoeding

Ondertussen zijn de eerste uitspraken gepubliceerd over het zogenoemde ‘muizengaatje’. Dit betreft het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ wat kan leiden tot toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. Een billijke vergoeding kan worden toegekend door de kantonrechter tijdens een gerechtelijke ontbinding, mits er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werkgever.32 Een aantal voorbeelden hiervan zijn: het geven van een valse grond voor ontslag, ontslag op een discriminatoire grond, het schenden van re-integratieverplichtingen, laakbaar gedrag van de werkgever of grovelijke niet-nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. In ruim 14% (24 van 167 uitspraken) van de uitspraken tussen 1 juli 2015 t/m 5 februari 2016 is er naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toegekend.33Verder zijn er enkele uitspraken bekend waarin door de rechtbank wordt toegelicht wat onder de billijke vergoeding moet worden verstaan.34 Een ander punt is daarbij hoe hoog de billijke vergoeding is en hoe deze moet worden berekend, ook op dit punt is er niks bekend. De jurisprudentie vordert zich op dit gebied enorm.

Zo heeft de kantonrechter in Alkmaar het volgende aangegeven: “Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen.”35 De wetgever geeft met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding het volgende aan: “De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.3637 Gelet op de aard van de additionele billijke

29

Rb. Midden-Nederland 2 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8495.

30

Rb. Rotterdam 6 november 2015, zaaknr. 4517329 / VV EXPL 15-507.

31

In art. 7:669 lid 1 BW.

32

Kamerstukken I 2013/2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113.

33

‘Position paper VAAN en VvA 2 maart 2016’, www.tweedekamer.nl (zoek op position paper VAAN).

34

Rb. Noord-Nederland 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611.

35

Rb. Noord-Holland 27 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9470.

36

vergoeding past het niet om hiervoor criteria op te nemen. Immers, rechters moeten de mogelijkheid behouden om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever.”38 Hieronder een aantal zaken om de billijke vergoeding te verduidelijken:

1. Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft het volgende geoordeeld: op grond van een ontbindingsverzoek van de werknemer, waarbij er door werkgever onnodig beschadigende privémails in een UWV-procedure gebracht zijn heeft geleid tot ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Werknemer werd geconfronteerd met e-mails. De handelswijze van de werkgever werkte als zodanig verstorend op de arbeidsrelatie dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet kon worden gevergd. Er werd een billijke vergoeding van € 10.000 bruto toegekend, waarbij er bij de berekening rekening is gehouden met de omstandigheden en de mate van verwijtbaarheid. Zoals duur dienstverband, gemiste inkomsten, aanspraak WW en leeftijd.39

2. De kantonrechter te Arnhem heeft het volgende geoordeeld: een winkelhulp was op staande voet ontslagen door WhatsApp-berichten en dit was volgens de kantonrechter niet rechtsgeldig. Er werd een billijke vergoeding van € 1.000,- netto toegekend, waarbij er bij de berekening rekening is gehouden met het salaris van € 338,- netto per maand.40

3. De kantonrechter te Leeuwarden heeft het volgende geoordeeld: op grond van een ontbindingsverzoek van werkgever op G-grond (verstoorde arbeidsverhouding) waarbij door een verbetertraject na te laten en vervolgens aan te sturen op een ontslag wegens disfunctioneren, heeft werkgever zelf gezorgd voor het risico op een verstoorde arbeidsverhouding. Er werd een billijke vergoeding van € 2.500,- bruto toegekend, waarbij de kantonrechter geen duidelijke motivatie van zijn berekening heeft aangegeven. Naar het oordeel van de kantonrechter was een verhoudingsgewijs geringe vergoeding die evenwel toch recht doet aan de situatie waarin werknemer door het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever terecht is gekomen en welke niet zonder gevolgen mag blijven voor de werkgever.41 4. De kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft het volgende geoordeeld: op grond van een

ontbindingsverzoek door werknemer waarin werkgever de werknemer in een lege BV heeft geplaatst en vervolgens maandenlang geen loon heeft uitbetaald. Waardoor er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Er is een billijke vergoeding toegekend van € 30.645,05. De motivatie van de kantonrechter was dat het bedrag gelijk is gesteld aan de transitievergoeding. Dus krijgt werknemer twee keer de transitievergoeding.42

37

Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91.

38

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 4 p. 61.

39

Hof ’s-Hertogenbosch 4 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:320.

40

Rb. Gelderland 7 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:543.

41

Rb. Noord-Nederland 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423.

42

5. De kantonrechter in Rotterdam heeft het volgende geoordeeld: op grond van een ontbindingsverzoek van werkneemster, waarbij de werkgever zich onbetamelijk en grievend jegens de werkneemster heeft uitgelaten en de adviezen van de Arboarts niet heeft opgevolgd waardoor er volgens de kantonrechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Er is een billijke vergoeding van € 50.000,- toegekend. De kantonrechter heeft hierbij gemotiveerd dat er bij de hoogte rekening is gehouden met het te verwachten verlies aan inkomen en pensioen en er wordt rekening gehouden met de transitievergoeding. Daarbij is ook de leeftijd (63 jaar) van werkneemster van belang, omdat zij niet snel elders aan werk zal kunnen komen.43 Zoals er eerder is aangegeven in de uitleg van de billijke vergoeding, hoeven criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol te spelen volgens de wetgever. Echter, in een uitspraak van de kantonrechter in Arnhem houdt de kantonrechter wel rekening met criteria als loon en lengte: “In dit geval acht de kantonrechter de volgende omstandigheden van belang. [verweerder] is 52 jaar en ruim 28 jaar in dienst bij [verzoeker]. [verzoeker] heeft erkend dat [verweerder] zijn werkzaamheden naar volle tevredenheid heeft verricht en daarbij zowel de waardering als het volledige vertrouwen van [verzoeker] genoot. Er is geen enkele aanwijzing in het dossier te vinden die er op duidt dat het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in zicht was. Hiervoor is overwogen dat de verstoring van de arbeidsrelatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , kort samengevat, bestaande uit het – zonder onderbouwde aanleiding – inschakelen van een recherchebureau en het niet geven van een kans het geschonden vertrouwen te herstellen. Hoewel de transitievergoeding volgens de wetgever wordt geacht te voorzien in de bescherming van de werknemer tegen alle inkomensgevolgen van een ontslag, brengen voorgaande omstandigheden mee dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ook moet worden meegewogen dat het brutoloon van [verweerder] ongeveer twee keer zo hoog is als het maximumdagloon voor de WW-uitkering.”44 Ook hieruit blijkt dat de criteria van de kantonrechtersformule zijn gehanteerd om een billijke vergoeding van € 90.000,- bruto toe te kennen. De kantonrechtersformule wordt als het ware niet genoemd, maar de componenten van de billijke vergoeding verwijzen hier wel naar. Een mooi Engelse gezegde luidt als volgt: ‘If it looks like a duck, swims like a duck and quacks like a duck, then it probably is a duck’. In dit geval komt het er op neer dat in sommige gevallen de kantonrechter de billijke vergoeding (tezamen met de transitievergoeding) berekent aan de hand van de criteria zoals die golden voor de kantonrechtersformule alleen wordt het nu de billijke vergoeding genoemd.

Kantonrechters hanteren verschillende criteria voor de berekening van de billijke vergoeding, zoals een billijke vergoeding van gelijke omvang als de reeds verschuldigde transitievergoeding (billijke vergoeding = transitievergoeding x 2)45, de oude kantonrechtersformule46, schadevergoedingen, etc. Ook het hof in ’s-Hertogenbosch kan zich niet vinden in de parlementaire geschiedenis en zoekt ook aansluiting bij de kantonrechtersformule.47 Vanwege het feit dat er geen toetsingskader van de billijke vergoeding bestaat, zien we dat de oordelen van de rechters zeer uiteenlopend zijn. Dit zorgt voor de komende periode voor rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid.

43

Rb. Rotterdam 16 oktober 2015, (5369522 /14A VERZ 15-180).

44

Rb. Gelderland 25 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1534.

45

Rb. Oost-Brabant (ktr.) 1 september 2015, AR 2015, 0865.

46

Rb. Amsterdam 29 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:400.

47

Kortom er is geen touw aan vast te knopen. Concluderend betekent dit dat de billijke vergoeding de komende jaren een factor van grote (rechts)onzekerheid zal creëren. In de praktijk zijn veel juristen het erover eens dat de billijke vergoeding op dezelfde manier moet worden vastgesteld als de schadevergoeding bij ‘kennelijk onredelijk ontslag’, waarbij de rechter een aantal factoren laat meewegen.

3.1.4 Praktijk

Opdrachtgever staat zowel werkgevers als werknemers bij in een ontslagprocedure. Aan de hand van de dossiers waar in dit onderzoek een bijdrage aan is geleverd middels het berekenen van de transitievergoeding, de opzegtermijn en het opstellen van verschillende vaststellingsovereenkomsten valt het op dat de werkgevers in de meeste gevallen maximaal de transitievergoeding willen betalen. In het geval dat een werkgever een werknemer wil ontslaan maar weet dat hij geen wettelijke redenen heeft om een ontslagprocedure via het UWV of via de kantonrechter aan te gaan, dan verandert al snel de hoogte van de beëindigingsvergoeding. Werkgever probeert het in dat geval zo aantrekkelijk mogelijk te maken voor de werknemer om de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. In dat geval wordt ook een berekening van de oude neutrale kantonrechtersformule gemaakt, om te kijken wat het verschil is tussen beide vergoedingen. In de meeste gevallen wordt er dan een beëindigingsvergoeding aangeboden die tussen beide vergoedingen zit. In het geval dat werknemer weet dat er geen gegronde redenen zijn voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan wordt er in de meeste gevallen onderhandeld totdat ze een beëindigingsvergoeding richting de oude kantonrechtersformule krijgen. Om te kijken of een werknemer recht heeft op de transitievergoeding en hoeveel de vergoeding bedraagt, zijn alle voorwaarden uit de wet geautomatiseerd middels een beslisboom via Berkeley Bridge, dit heeft ongeveer zeven weken geduurd, zodat opdrachtgever deze kan gebruiken en er zeker van kan zijn dat de berekening 100% klopt.

3.2 Dossieronderzoek

Voor het dossieronderzoek zijn enkel de dossiers geselecteerd die voldeden aan de navolgende criteria:

1. gedurende de stageperiode is er een bijdrage geleverd bij het desbetreffende dossier, d.m.v. het opstellen van transitie- en kantonrechtersformule berekeningen, en

2. er was geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van een der partijen, en 3. er was niet een dusdanige casus dat een ontbinding in rechte evident zou zijn, en 4. er is uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst getekend.

Vervolgens is er een vergelijking gemaakt van de hoogte van de transitievergoeding, de kantonrechtersformule, de uiteindelijk overeengekomen beëindigingsvergoeding en de onderlinge verhoudingen daartussen.

Daaruit kan geconcludeerd worden dat de uiteindelijk overeengekomen beëindigingsvergoeding veelal ligt tussen de transitievergoeding en de kantonrechtersformule. Uit deze dossiers blijkt dat de overeengekomen beëindigingsvergoeding van 1,4x tot 5,2 maal de transitievergoeding bedraagt. Het gemiddelde betrof ruim 3 keer de transitievergoeding en 85% van de neutrale kantonrechtersformule. De diversiteit van de factor is voornamelijk te wijten aan de casuïstiek van