Op welke wijze ontwikkelt de Europese Unie
zich van een internationale organisatie tot een
constitutionele rechtsorde? Een onderzoek naar
aanleiding van de Kadi arresten.
Masterscriptie Europese Studies: institutionele integratie van Europa/European Studies: Governing Europe
Begeleider: Dhr. mr. dr. A.C. van Wageningen Universiteit van Amsterdam
2015-2016
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding
4-6
Hoofstuk 2: Bespreking van de Kadi arresten
7-19
2.1 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649 7-12 2.1.1 Achtergronden bij het arrest 7
2.1.2 De rechtsbasis van de verordening 8 2.1.3 De strijdigheid met artikel 249 EG 8
2.1.4 De bevoegdheid tot toetsing aan VN recht 8-10 2.1.5 De schending van fundamentele rechten 11 2.1.6 De toetsing aan het ius cogens 11-12 2.1.7 Concluderend 12
2.2 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351. 12-19
2.2.1 De rechtsbasis van de verordening 13 2.2.2 De strijdigheid met artikel 249 EG 14
2.2.3 De bevoegdheid tot toetsing aan VN recht 14-17 2.2.4 De schending van fundamentele rechten 17 2.2.5. De toetsing aan het ius cogens 18
2.2.6 Concluderend 19
Hoofdstuk 3: De internationale rechtsorde en het ius cogens
20-26
3.1 De geschiedenis van het Volkenrecht 203.2 De Verenigde Naties 20-21
3.3 De kenmerken van het internationaal publiekrecht: soevereiniteit 22-23 3.4 Het ius cogens als speciale internationale rechtsnormen 23-26
Hoofdstuk 4: De ontwikkeling van de Europese rechtsorde: Het proces van
constitutionalisering 27-36
4.1 De definiëring van een constitutionele rechtsorde 27 4.2 De ontwikkeling van de rechtsorde van de Europese Unie 28-31
4.2.1 De toetreding tot het EVRM en advies 2/13 31 4.3 Het karakter van de Europese rechtsorde 32-35
4.3.1 De bevoegdheidsuitbreiding in Kadi en Al Barakaat 34-35 4.4 Concluderend 35-36
Hoofdstuk 5: De ontwikkeling van de Europese Unie tot een constitutionele rechtsorde:
Een analyse aan de hand van monisme en dualisme
37-47
5.1 Het Europees recht in relatie tot het internationaal recht: Monisme en Dualisme 37-38 5.2 Monisme en dualisme in theorie 38-40
5.3 De constitutionele ontwikkeling van de Europese Unie in relatie tot het internationaal recht 40-43
5.4 De dualistische houding van het Hof in Kadi 43-45 5.5 Quo vadis? De Unie als sui generis organisatie 46-47
Hoofdstuk 6: Conclusie: op welke wijze ontwikkelt de Europese Unie zich van een
internationale organisatie tot een constitutionele rechtsorde? Een onderzoek naar
aanleiding van de Kadi arresten
48-50
HOOFDSTUK 1: Inleiding
In deze scriptie staat de ontwikkeling van het recht van de Europese Unie binnen het internationale publiekrecht centraal aan de hand van de Kadi en Al Barakaat arresten.1 Twee van de in totaal drie arresten vormen een mijlpaal in de meest recente ontwikkeling van de Europese Unie als eigen constitutionele rechtsorde binnen de internationale gemeenschap. Aangezien het derde Kadi arrest niet relevant is voor dit onderzoek zal dit arrest niet worden besproken.
De Kadi en Al Barakaat arresten spelen zich af tegen de achtergrond van de opkomst van moslim terroristische organisaties in het Midden Oosten, zoals Al-Qaida en de Taliban. De Saoedi-Arabier, maar woonachtig in Zweden, Yassin Abdullah Kadi en de Zweedse stichting Al Barakaat International werden na de aanslagen van 11 september 2001 door het Sanctiecomité van de VN Veiligheidsraad aangemerkt als terreurverdachten. Zij werden vervolgens door de VN Veiligheidsraad op een zogeheten VN- Sanctielijst geplaatst. Als gevolg van plaatsing op deze lijst werden hun financiële tegoeden bevroren. De Europese Unie nam de betreffende VN-Sanctielijst over en gebruikte deze bij de uitvoering van Europese verordening 881/2002 voor de uitvoering van het Buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB), waardoor Kadi en de Al Barakaat stichting ook in de Europese Unie geen beschikking meer hadden over hun financiële middelen. Zij gingen hiertegen in beroep bij het Gerecht en bij het Europese Hof van Justitie in Luxemburg, waar zij met succes betoogden dat hun fundamentele rechten geschonden waren. Het ging hierbij onder andere om het recht op een eerlijk proces en het recht op eigendom, wat beide algemene beginselen van het Unie recht zijn. Het Gerecht en het Hof deden sterk uiteenlopende uitspraken, voornamelijk wat betreft de mogelijkheid tot toetsing van VN recht aan Europese communautaire rechten. Het Gerecht verklaarde deze toetsing onmogelijk, terwijl het Hof hierin geen problemen voorzag. De verschillende benaderingen van de twee rechtsprekende instanties hebben een omvangrijk debat in het leven geroepen, onder andere over de constitutionele status van de rechtsorde van de Europese Unie.
Voor dit onderzoek zijn de gevolgen voor de uitvoering van financiële sancties en de positie van grondrechten binnen de Europese Unie in mindere mate van belang. De nadruk ligt op de implicaties die de arresten te weeg hebben gebracht voor de verhouding tussen Europees en internationaal recht. Naar aanleiding van de Kadi zaken zijn de hiërarchische verhoudingen binnen de
internationale gemeenschap onder druk komen te staan, in het bijzonder de relatie tussen de Europese Unie en de Verenigde Naties. De eerste organisatie is met vrijwel universeel lidmaatschap een ‘instrument for world governance’2, terwijl de Europese Unie in beginsel een regionale
organisatie is. De strijd tegen terrorisme wordt door beide organisaties gedeeltelijk gezamenlijk gevoerd, in de vorm van de uitvoering van een VN-Sanctielijst door een Europese verordening met betrekking tot het GBVB. Hierdoor zijn het internationale publiekrecht en het recht van de Europese Unie beide van toepassing zijn op de uitvoering van dit beleid. De juridische vraagstukken die ontstaan als twee rechtssystemen jurisdictie claimen zoals in Kadi en Al Barakaat, zijn veelzeggend over de positie van de Europese Unie binnen de internationale rechtsgemeenschap en de
1 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649, C-402 en 415/05 P , C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351 2 N.D. White, ‘The United Nations System: Towards international justice’, Londen: Lynnne Rienner Publishers, 2002, p. 21.
constitutionele status van de Europese rechtsorde. De Kadi en Al Barakaat arresten zijn daardoor waardevol voor een onderzoek naar de constitutionele ontwikkeling van de Europese Unie.
De huidige Europese Unie is kort na de Tweede Wereldoorlog ontstaan uit het internationale recht, waarvan de wortels teruggaan in de Romeinse tijd. De Europese Unie is dus een relatief nieuwe speler op het internationale toneel. Desondanks wordt de Europese rechtsorde steeds vaker als een ‘eigen categorie’ binnen het internationale recht beschouwd. Dit komt door de autonome positie die het Europese recht inneemt en het unieke karakter wat zij heeft in relatie tot de lidstaten. 3 Door sommigen wordt deze verhouding gekarakteriseerd als een samenwerkingsverband met federale trekken.4 De Europese Unie is gebaseerd op de rule of law, wat inhoudt dat het handelen van de eigen instituties conform de beginselen in de Verdragen moet zijn.5 De uitoefening van gezag door de Europese Unie wordt dus aan een aantal fundamentele rechtsregels en rechtsbeginselen onderworpen, welke door het Hof van Justitie kunnen worden getoetst. Dit wordt aangeduid als de constitutionalisering van de Europese Unie.6 Het proces van constitutionalisering is het resultaat van een sterke integratie van de Europese Unie in relatief korte tijd, waarvoor het recht van de Europese Unie als een belangrijke motor dient. Dit proces speelt zich af binnen het overkoepelende kader van het internationale publiekrecht als juridische systeem, en de Verenigde Naties als politieke
vertegenwoordiger van dit systeem. 7
Om de ophef die over de Kadi zaken is ontstaan in relatie tot hiërarchie in de internationale rechtsorde goed te begrijpen, is het cruciaal om te beseffen dat de Europese en de Internationale rechtsorde beide behoren tot bronnen van internationaal recht. Zij staan immers boven het nationale recht van staten. De theorieën over monisme en dualisme ordenen die verhoudingen binnen de internationale rechtsorde. Zowel het monistisch als dualistisch perspectief worden in de Kadi zaken vertegenwoordigd door respectievelijk het Gerecht en het Hof. De theorieën zijn
onmisbaar bij het onderzoek naar de ontwikkeling van de Unie van internationale organisatie tot constitutionele rechtsorde.
Hoewel de Kadi en Al Barakaat arresten in beginsel een juridisch conflict zijn, moet niet vergeten worden dat ook politieke kwesties een rol spelen; is het wel aan het Hof om twijfel te zaaien over maatregelen die de Gemeenschap heeft getroffen ter uitvoering van resoluties die de Veiligheidsraad nodig heeft geacht voor het behoud van de vrede en van de internationale veiligheid? 8 Voor een masterscriptie Europese studies zijn de Kadi arresten zeer interessant omdat zij zowel aan politieke als juridische vraagstukken raken en sterk verbonden zijn met het proces van Europese integratie. In dit onderzoek worden de arresten dan ook mede in die context bekeken. Primair zal de ontwikkeling 3 Opinie van de Advocaat-Generaal Maduro Poiares, zaak C-415/05, Al Barakaat International Foundation vs
Council of the EU and Comission, 23 januari 2008, para. 44 http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf? celex=62005CC0415&lang1=en&lang2=NL&type=TXT&ancre
4 Zoals bijvoorbeeld door Robert Schütze.
5 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 281.
6 P.J.G. Kapteyn, ‘De constitutionalisering van de Europese Unie: de post Nice agenda, de internationale spectator nr 9, 2001, p. 424. http://www.internationalespectator.nl/system/files/20010900_is_art_kapteyn.pdf 7 Wouter G., Werner, Ramses A., Wessel, ‘Internationaal en Europees recht: een verkenning van grondslagen
en kenmerken’, Groningen: Europa Law Publishing 2005, p. 21.
8 Opinie van de Advocaat-Generaal Maduro Poiares, zaak C-415/05, Al Barakaat International Foundation vs
Council of the EU and Comission, 23 januari 2008, para. 33, http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf? celex=62005CC0415&lang1=en&lang2=NL&type=TXT&ancre
van de Europese Unie als organisatie binnen het internationale recht op een juridische manier benaderd worden, waarbij de betekenis van de Kadi zaken in een bredere context bekeken zal worden.
Vast staat is dat de Kadi en Al Barakaat zaken met recht ‘leading cases’ worden genoemd in de ontwikkeling van de communautaire rechtsorde. 9 Wat de zaken zo bijzonder maakt is dat er zo veel juridische complexiteiten tegelijk aan bod komen, zoals het vraagstuk van het ius cogens, de verhouding tussen internationaal en EU recht en de status van fundamentele rechten binnen de Europese Unie. Zonder twijfel verbinden de Kadi en Al Barakaat arresten de meest uitdagende vraagstukken van de moderne internationale rechtsproblematiek, of om Armin Cuyvers te citeren: ‘Ik weet niet precies wat het juridische equivalent van seks, drugs en rock ‘n’ roll is, maar de Kadi-zaken moeten in de buurt komen.’ 10 Dat de opkomst van een nieuwe entiteit binnen het internationale recht voor problemen kan zorgen is na Kadi en Al Barakaat meer dan ooit zichtbaar geworden. In een wereld waarin de onderlinge afhankelijkheid toeneemt zullen verschillende rechtsordes hun
bevoegdheidsclaims onderling moeten afstemmen. De Kadi zaken zijn het schoolvoorbeeld van de problemen die kunnen ontstaan door de toenemende samenhang van de nationale, Europese en mondiale rechtsorde.11
Dit onderzoek begint met de bespreking van de twee relevante Kadi arresten in het tweede hoofdstuk, waarbij de juridische complexiteiten nader toegelicht zullen worden. Daarna volgt in het derde hoofdstuk een bespreking van de internationale rechtsorde en de rol van het ius cogens. Het vierde hoofdstuk gaat verder in op het juridische integratie proces toegespitst op de
constitutionalisering van de Europese Unie. Het vijfde hoofdstuk geeft verdieping door middel van een theoretische analyse. Er zal kort aandacht worden besteed aan sui generis. De theorieën van het monisme en dualisme zullen gebruikt worden als handvaten om de ontwikkeling van de Europese rechtsorde ten opzichte van de internationale rechtsorde te bestuderen. De conclusie vormt het zesde en laatste hoofdstuk, dat antwoord geeft op de vraag hoe de Europese Unie zich van een internationaal samenwerkingsverband tot een constitutionele rechtsorde heeft ontwikkeld, en welke rol de Kadi arresten daarin hebben gespeeld.
HOOFDSTUK 2: bespreking van de Kadi arresten
2.1 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649
2.1.1 Achtergronden bij het arrest
9 Armin Cuyvers, ‘Tussen Scyllii en Charybdii: terrorisme, rechtsbescherming en de verhouding tussen
rechtsordes in Kadi’, Ars Aequi maart 2009, pp. 145-155.
10 Ibid p. 155.
11 Ramses A. Wessel, ‘The invasion by international organizations. De samenhang tussen de mondiale,
Yassin Abdullah Kadi (Kadi) is een vermogend zakenman afkomstig uit Saoedi- Arabië maar woonachtig in Zweden. Hij wordt samen met de Zweedse stichting Al Barakaat International (Al Barakaat) verdacht van financiële steun aan terroristische activiteiten van onder meer Osama bin Laden, het Al-Qa’ida-netwerk en de Taliban. Als gevolg hiervan worden Kadi en de Al Barakaat stichting op een lijst met verdachten geplaatst door de Verenigde Naties, de zogeheten
VN-Sanctielijst. Deze lijst is gekoppeld aan de Europese verordening 467/2001, waarover de Raad heeft besloten dat in de Europese Unie uitvoering gegeven moeten worden aan de Sanctielijst door middel van deze verordening. In de verordening staat onder meer dat alle financiële tegoeden worden bevroren van terrorisme verdachte personen op de Sanctielijst binnen de Europese Unie. ‘Alle tegoeden en andere financiële middelen van Usama bin Laden en met hem verband houdende personen en entiteiten, zoals bepaald door het sanctiecomité, worden bevroren; er mogen geen tegoeden en andere financiële middelen meer aan Usama bin Laden en met hem verband houdende personen en entiteiten, zoals bepaald door het sanctiecomité, ter beschikking worden gesteld, overeenkomstig de voorwaarden van resolutie 1267(1999) ‘. 12
De VN Veiligheidsraad heeft bepaald dat alle VN-lidstaten de financiële tegoeden moeten bevriezen van personen op de Sanctielijst. In 2002 wordt de verordening 467/2001 vervangen door
verordening 881/2002. Voor Kadi blijft de situatie onveranderd; hij blijft op de VN-Sanctielijst staan als verdachte van steun aan terroristische organisaties en heeft daardoor geen beschikking over zijn financiële middelen.
In 2005 stelt Yasin Al-Qadi samen met de Al Barakaat stichting beroep in tegen de Raad en de Commissie bij het Gerecht. De eis omvat het feit dat al zijn financiële activa binnen de Gemeenschap al geruime tijd bevroren zijn zonder dat daarvoor een einddatum is bepaald, en in omstandigheden waarin er voor hem geen adequaat middel bestaat om verweer te voeren tegen de stelling dat hij schuldig zou zijn.13 Het Verenigd Koninkrijk wordt in deze zaak toegelaten ter interventie bij de verwerende partijen. De eis omvat verder vernietiging van de Europese verordening 881/2002 omdat deze onrechtmatig zou zijn vastgesteld, de strijdigheid van deze verordening met art. 294 EG en schending van fundamentele rechten. Specifiek zouden de volgende rechten zijn geschonden: het recht op eigendom en effectieve rechterlijke controle, het recht te worden gehoord en het
evenredigheidsbeginsel. Dit rechten zijn algemene beginselen van het Unierecht, en tevens terug te vinden in het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) in protocol 6 en 13.14
2.1.2 De rechtsbasis van de verordening
De Europese verordening 881/2002 van de Raad van de Europese Unie is gebaseerd op de artikelen 60, 301 en 308 van het voormalige EG-Verdrag (huidige artikelen 75, 215 en 352 VWEU) dat binnen de Unie uitvoering geeft aan het gemeenschappelijk standpunt 2002/402/GBVB, een gemeenschappelijk standpunt over het Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid. Dit standpunt geeft vervolgens uitdrukking aan de volgende resoluties van de VN Veiligheidsraad van de Verenigde Naties: 1267(1999), 1333(2000), 1390(2002). Later zijn hier nog de resoluties 1452(2002) 12 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649, r.o. 17.
13 Ibid, r.o. 136-140.
14 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 338-339
en 1455(2003) aan toegevoegd, waarbij het standpunt is aangepast in 2003/140/GBVB. De resoluties zijn gebaseerd op hoofdstuk VII van het VN Handvest.Centraal bij deze samenwerking tussen de Europese Unie en de Verenigde Naties staat de handhaving van internationale vrede en veiligheid en het onderdrukken van internationaal terrorisme. Wat betreft de geldigheid van de verordening beslist het Gerecht dat de artikelen 60 EG, 301 EG en 308 EG een juiste basis bieden om een nieuw soort ‘smart sanctions’ in te voeren gericht tegen internationaal terrorisme. Het kenmerk van deze sancties is dat er geen enkele band hoeft te bestaan tussen het derde land, het heersende regime aldaar en de Europese Unie. De Raad was hiertoe bevoegd uitvoering te geven aan de verordening omdat er bij het Verdrag van Maastricht in 1993 een brug is geslagen tussen het
optreden van de Gemeenschap, waarbij economische sancties worden opgelegd door de artikelen 60 EG en 301 EG, en de doelstellingen van het EU-Verdrag op het gebied van externe betrekkingen.15 2.1.3 De strijdigheid met artikel 249 EG
Door Kadi en Al Barakaat wordt een schending van artikel 249 EG beweerd, het artikel dat rechtsinstrumenten van de voormalige EG vaststelt. De huidige corresponderende artikelen zijn 288 tot en met 292 VWEU, zij geven de rechtsinstrumenten van de Unie weer. De klacht is dat er een inbreuk is gemaakt op rechten van particulieren door de toepassing van individuele sancties, en dat de verordening daarmee niet voldoet aan het vereiste van een algemene strekking. De verordening zou daarmee een reeks individuele beschikkingen zijn, wat in strijd is met het vereiste voor een verordening. Het Gerecht verwerpt deze grief door te stellen dat de verordening wel degelijk een algemene strekking heeft. Het Gerecht zegt hierover dat de omstandigheid dat de personen in bijlage I bij deze verordening met name worden genoemd, zodat zij daardoor rechtstreeks en individueel lijken te worden geraakt in de zin van artikel 230(4)EG, niets afdoet aan het algemene karakter van dit verbod, dat erga omnes, dus jegens iedereen geldt. 16
2.1.4 De bevoegdheid tot toetsing aan VN recht
Alvorens aan de bespreking van de eventuele schending van grondrechten toe te komen, moet het Gerecht eerst oordelen over de mate waarin de bevoegdheden van de Gemeenschap en haar lidstaten gebonden zijn aan krachtens hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties vastgestelde resoluties van de Veiligheidsraad. Dit onderzoek is namelijk bepalend voor de beoordeling van de omvang van de wettigheidscontrole.17 Hierbij komen de meest belangrijke overwegingen naar voren voor dit onderzoek, waarbij het Gerecht raakt aan de verhouding tussen Europees en internationaal recht door de concrete vraag of toetsing van de verordening mogelijk is. Het Gerecht komt hierbij tot de conclusie dat de betwiste Europese verordening niet mag worden vernietigd omdat deze uitwerking geeft een resolutie van de VN veiligheidsraad. De kwestie valt daarom buiten de jurisdictie van het Gerecht. Hiermee geeft het Gerecht een strikte uitleg van art. 103 VN Handvest in combinatie met art. 25 VN Handvest, waarin gelezen kan worden dat bepalingen van de VN veiligheidsraad voorrang hebben boven EU verplichtingen. 18
15 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649, R.O. 123,159 16 Ibid, r.o. 184-188
17 Ibid, r.o. 178-180
In het voormalige artikel 307 EG (huidig artikel 351 VWEU) staat dat EU lidstaten volgens Europees recht voorrang mogen geven aan internationale rechterlijke verplichtingen zoals verdragen die zij vóór de toetreding tot het EU-verdrag hebben gesloten, zoals het geval is met het VN Handvest. Deze bepaling moet volgens vaste jurisprudentie van het Hof uitgelegd worden volgens de beginselen van het Volkenrecht, zodat de betreffende lidstaat verbintenissen kan na komen die zij door een eerder verdrag is aangegaan, dit wordt door de toepassing van het Unie verdrag niet aangetast.19 Lidstaten mogen zelfs strijdige bepalingen van Europees recht met internationaal recht totaal buiten
toepassing laten als dit nodig is. In het arrest wordt nog een keer benadrukt dat vanuit het oogpunt van het Volkenrecht de verplichtingen van leden van de VN krachtens het Handvest van de VN ontegenzeggelijk voorrang hebben boven andere verplichtingen van nationaal of internationaal recht, [….] en van degenen daarvan die ook lid zijn van de Gemeenschap ook boven hun
verplichtingen krachtens het EG-verdrag. 20 Het Gerecht heeft hieruit afgeleid dat resoluties die de Veiligheidsraad krachtens hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties heeft vastgesteld, bindende werking voor de lidstaten hebben, die in die hoedanigheid alle noodzakelijke maatregelen moeten treffen om de uitvoering daarvan te verzekeren. Hierdoor moeten zij een bepaling van gemeenschapsrecht buiten toepassing kunnen laten, ongeacht of het een bepaling van primair recht dan wel een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is, wanneer deze in de weg staat aan de juiste nakoming van de krachtens dit Handvest aangegane verplichtingen.21 Hiermee wordt dus de hogere status van het Volkenrecht ten opzichte van het Unie recht als leidraad genomen.
Volgens het Gerecht vloeit er op zich geen verbindende werking uit van een internationaalrechtelijke verbintenis voor de Gemeenschap zelf, aangezien deze als zodanig niet rechtstreeks gebonden is aan het Handvest van de Verenigde Naties, omdat zij noch lid van de VN, noch adressant van de
resoluties van de Veiligheidsraad, noch opvolger in de rechten en plichten van haar lidstaten in de zin van het internationaal publiekrecht is.22 Het gaat in die zin dus puur om een verplichting voor de lidstaten. Desalniettemin vloeit een dergelijke bindende werking voor de Gemeenschap wel voort uit het Gemeenschapsrecht.23 De EU lidstaten hebben bepaalde verplichtingen onder VN recht, en de EU kan hier niet aan de in weg staan dat zij deze na kunnen komen. 24 het Gerecht heeft hieruit afgeleid dat de Gemeenschap de krachtens het Handvest van de Verenigde Naties op haar lidstaten rustende verplichtingen niet mag schenden noch de uitvoering daarvan mag belemmeren. Zij is krachtens het Verdrag waarbij zij is opgericht, dus het Verdrag van de Europese Unie, verplicht om in de uitoefening van haar bevoegdheden alle noodzakelijke bepalingen vast te stellen om haar lidstaten in staat te stellen deze verplichtingen na te komen. Bovendien zou een rechterlijke toetsing door de Europese rechter van het VN recht de internationale betrekkingen dusdanig verstoren, dat het de verplichting van de Gemeenschap om het internationale recht na te leven zou schenden.25
Dit standpunt wordt verder bekrachtigd doordat het Gerecht het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer aan haalt: art. 30 van dit verdrag stelt dat de internationaal rechterlijke
19 Ibid, r.o. 186 20 Ibid, r.o. 181 21 Ibid, r.o. 239, 240 22 Ibid, r.o. 242 23 Ibid, r.o.243. 24 Ibid, r.o. 158-174
voorrangsregel geldt zowel ten aanzien van eerdere als latere verdragen dan het VN Handvest.26 Het art. 103 VN Handvest bevestigt deze voorrang van het Handvest nogmaals. De bevoegdheid tot toetsing zou dus onverenigbaar zijn met de verbintenissen van de lidstaten die zij hebben krachtens het Handvest van de Verenigde Naties, in het bijzonder met de artikelen 25, 48 en 103 van het VN Handvest evenals ook artikel 27 Verdrag van Wenen. Het Gerecht oordeelt hierbij in
overeenstemming met wat eerder in de zaak International Fruitcompany bepaald werd: Voor zover de Gemeenschap de bevoegdheden van de lidstaten ten aanzien van uitvoering van het VN Handvest heeft overgenomen krachtens het gemeenschapsrecht, zijn de bepalingen van het Handvest voor de Gemeenschap verbindend.27 Verder is de betwiste toetsingsbevoegdheid in strijd met de bepalingen van het EG-Verdrag zelf: de voormalige artikelen 5 EG, 10 EG, 297 EG en 307 EG ( huidige artikelen 347, 352 VWEU) waaruit volgt dat de gemeenschapsrechter zijn bevoegdheden uitoefent onder de voorwaarden en ter verwezenlijking van de doelstellingen die zijn vastgesteld in de bepalingen van het EG-Verdrag en het EU-Verdrag. Bovenal is toetsing van het VN recht aan het Unierecht
onverenigbaar met het algemene beginsel dat de bevoegdheden van de Gemeenschap moeten worden uitgeoefend in overeenstemming met het Volkenrecht. Hierbij haalt het Gerecht de arresten Poulsen en Diva Navigation en Racke aan, waarin dit beginsel bekrachtigd werd. 28
Het Gerecht benadrukt dat men name gelet op artikel 307 EG en artikel 103 van het
Handvest van de Verenigde Naties, de beweerde inbreuken op fundamentele rechten zoals die door de communautaire rechtsorde worden beschermd of algemene beginselen van die rechtsorde, niet afdoen aan de rechtsgeldigheid van een resolutie van de Veiligheidsraad of aan de werking daarvan op het grondgebied van de Gemeenschap. Vast staat dat de betrokken resoluties van de
Veiligheidsraad in beginsel ontsnappen aan de rechterlijke controle van het Gerecht, en dat zij niet bevoegd is, ook al zij het incidenteel, de rechtmatigheid daarvan uit het oogpunt van het
gemeenschapsrecht te onderzoeken. Het Gerecht is verplicht dit recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de verplichtingen van de lidstaten onder het Handvest van de Verenigde Naties uit te leggen en toe te passen.29
2.1. 5 De schending van fundamentele rechten
Gezien de conclusie dat als de Europese rechter de verenigbaarheid van Europese
verordening 881/2002 niet kan toetsen aan fundamentele rechten (recht op eigendom en recht op een eerlijk proces), aangezien dit automatisch een toetsing zou inhouden van de VN veiligheidsraad resolutie 1267, ziet het Gerecht hier van af.
2.1.6 De toetsing aan het ius cogens
Het Gerecht benadrukt aan het eind van het arrest dat zij bij hoge uitzondering wél bevoegd zou zijn om resoluties van de Veiligheidsraad aan normen van dwingend recht, oftewel ius cogens, te
26 Ibid, r.o. 183
27 Zaak C21/72-24/72, International Fruitcompany, p. 1219.
28 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649, R.O. 217-225. 29 Ibid.
toetsen.30 ‘Ius cogens is een norm die aanvaard en erkend is door de internationale gemeenschap van staten in haar geheel als een norm, waarvan geen afwijking is toegestaan en die slechts kan worden gewijzigd door een latere norm van algemeen volkenrecht van dezelfde aard’.31 Zowel ius cogens als VN resoluties vallen onder het internationaal publiekrecht. 32Op grond van het
Volkenrecht kan worden aangenomen dat een grens is gesteld aan het beginsel van de bindende werking van de resoluties van de Veiligheidsraad: De fundamentele, dwingende bepalingen van het ius cogens moeten in acht worden genomen. 33 De rechterlijke controle die het Gerecht uitoefent kan bij hoge uitzondering wel een controle omvatten van de naleving van de hogere regels van
volkenrecht met betrekking tot het ius cogens, en met name van de dwingende normen inzake de universele bescherming van de rechten van de mens. Hiervan kunnen zowel de lidstaten als de organen van de VN niet afwijken, omdat zij niet te overtreden beginselen van internationale recht zijn. Bij deze overweging verwijst het Gerecht naar het advies van het Internationaal Gerechtshof in Recueil des arrêts en het Bosphorus arrest. 34Ondanks deze toegestane toetsing, komt het Gerecht tot de conclusie dat in het geval van de vermeende geschonden fundamentele rechten van Kadi er geen sprake is van ius cogens normen, met als argument dat de maatregel genomen tegen hem (de bevriezing van financiële tegoeden) niet tot doel en ook niet tot gevolg had dat de personen die op de VN Sanctielijst vermeld staan, onmenselijk of onmenswaardig worden behandeld. 35Dit komt onder meer omdat art. 2(i) van verordening 881/2002 bepaalt dat middelen die noodzakelijk zijn ter dekking van basisuitgaven, zoals betalingen voor voedsel, huur of hypotheeklasten, geneesmiddelen of geneeskundige behandelingen, belastingen, verzekeringspremies of openbare voorzieningen buiten deze maatregel vallen. Het recht op eigendom is op deze manier geen recht wat tot het ius cogens behoort. 36Het recht om gehoord te worden is ook niet geschonden, omdat de Raad niet verplicht was met Kadi te horen voor de plaatsing op de VN Sanctielijst. Als algemeen beginsel van Unierecht is het recht om te worden gehoord niet van toepassing in omstandigheden waarbij de institutie geen enkele mogelijkheid heeft om de positie van de persoon in kwestie te herzien.37 2. 1.7. Concluderend
De essentie van dit arrest is dat de Gemeenschapsrechter in beginsel niet bevoegd is om de geldigheid van verordening 881/2002 te toetsen, omdat deze verordening haar basis in een VN resolutie vindt. Toetsing zou het beginsel dat internationaal rechterlijke verplichtingen voorrang genieten in de weg staan. Er wordt daardoor niet getoetst of de fundamentele rechten van Kadi en Al Barakaat zijn geschonden. De toetsing aan normen van ius cogens vormen een uitzondering en zijn wel toegestaan, maar daar was in dit geval geen sprake van. Kortom, de lidstaten moeten zich overeenkomstig het Handvest van de Verenigde Naties voegen naar de resoluties van de Veiligheidsraad, omdat het een internationaal verdrag is dat voorrang heeft boven het gemeenschapsrecht. In dit arrest werden alle middelen verworpen en bleef de verordening 30 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649, R.O. 231.
31 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649, r.o. 179-185. 32 Ibid, r.o. 226.
33 Ibid, r.o. 227-231
34 Recueil des arrêts, advies over de rechtmatigheid van de dreiging van het gebruik van kernwapens, EHRM 1996, pag. 226, r.o. 79. Zaak 45036/98, Bosphorus vs Ierland, EHRM 30 juni 2005,.
35 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649, r.o. 239-240, 290-291 36 Ibid, r.o. 240
881/2002 onverminderd van kracht. De financiële sancties opgelegd aan Kadi en Al Barakaat bleven eveneens onverminderd van kracht. Wat betreft het recht om gehoord te worden oordeelt het Gerecht dat dit recht, ook in het licht van ius cogens, niet is geschonden. Redenen met betrekking tot internationale veiligheid verzetten zich er tegen dat Kadi precies op de hoogte was van zijn plaatsing op de lijst, dit zou mede aan de doeltreffendheid afdoen. 38
2.2 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351.
De zaak wordt in hogere voorziening behandeld door het Hof van Justitie op verzoek van Kadi en de stichting Al Barakaat international. Dit maal hebben ook Frankrijk, Spanje, Nederland en het Verenigd Koninkrijk zich als partijen gevoegd in de zaak. Er wordt geprocedeerd op dezelfde gronden als bij het Gerecht : de onjuiste bevoegdheid van de Gemeenschap om verordening
881/2002 vast te stellen, de strijdigheid van de verordening met art. 249 EG (huidig artikelen 288 t/m 292 VWEU) en de schending van fundamentele rechten van Kadi en Al Barakaat door de verordening. De Raad en Commissie zijn het oneens met deze grieven. Zij voeren onder meer aan dat de
verordening noodzakelijk is voor de uitvoer van verbindende resoluties van de VN Veiligheidsraad. De Gemeenschapsrechter moet zich daarom van toetsing van de verordening aan grondrechten
onthouden.39 Zij stellen dat ‘wanneer de Veiligheidsraad heeft gesproken, het Hof dient te zwijgen’.40
2.2.1 De rechtsbasis van de verordening
Allereerst moet de vraag opnieuw worden beantwoord of de artikelen 30 EG, 301 EG en 308 EG (huidige artikelen 75, 215 en 352 VWEU) voldoende rechtsgrondslag bieden voor de vaststelling van de omstreden verordening 881/2002. Kadi verwijt het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te aanvaarden dat artikel 308 EG de artikelen 60 EG en 301 EG kan aanvullen en zo een voldoende rechtsgrondslag kan vormen. Volgens Kadi kunnen de twee laatste artikelen (60 EG en 301 EG) geen gedeeltelijke rechtsgrondslag van de betwiste verordening vormen. Dit omdat maatregelen tegen personen of entiteiten die geen enkele band met het heersende regime van een derde land hebben en die de enige adressant van de litigieuze verordening vormen, volgens de uitlegging van het Gerecht zelf niet binnen de werkingssfeer van deze artikelen vallen. 41 Het Hof benadrukt dat artikel 308 EG ertoe strekt leemten in het recht aan te vullen die ontstaan zijn als gevolg van het ontbreken van uitdrukkelijk of impliciet, door specifieke bepalingen van het EG-Verdrag aan de gemeenschapsinstellingen, verleende handelingsbevoegdheden. Voor zover
dergelijke bevoegdheden niettemin noodzakelijk blijken om de Gemeenschap in staat te stellen haar taak te vervullen om een van de doelstellingen van dit Verdrag te verwezenlijken, zijn deze
38 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649, R r.o. 274
39 Opinie van de Advocaat-Generaal Maduro Poiares, zaak C-415/05, Al Barakaat International Foundation vs
Council of the EU and Comission, 23 januari 2008, r.o. 1 http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf? celex=62005CC0415&lang1=en&lang2=NL&type=TXT&ancre
40 Ibid.
rechtmatig. 42 Er zijn echter belangrijke verschillen in de redenering van het Hof en het Gerecht. Een belangrijk onderdeel in de overweging bij het Gerecht was dat de rechtsgrondslag van de
verordening 881/2002 voldoende was omdat art. 308 EG gebruikt kan worden om de voormalige tweede pijler doelstellingen (het Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid) te
verwezenlijken. Het Hof denkt hier anders over en legt art. 308 EG strikt uit waarbij het moet gaan om de verwezenlijking van communautaire doelstellingen. Er in dit geval sprake van zo’n
communautaire doelstelling; door een aanpak van de Gemeenschap wordt een wildgroei aan nationale bevriezingsmaatregelen voorkomen.43 Het Hof bepaalt verder dat deze maatregelen tegelijkertijd dienen voor de bescherming van de gemeenschappelijke interne markt, wat eveneens een communautaire doelstelling is. Het argument van de Commissie dat artikel 301 EG een
procedurele brug tussen de Gemeenschap en de Europese Unie slaat, zodat deze bepaling even ruim dient te worden uitgelegd als de relevante communautaire bevoegdheden, waaronder die
betreffende de gemeenschappelijke handelspolitiek en het vrije kapitaalverkeer, wordt door het Hof verworpen.44
2.2.2 De strijdigheid met artikel 249 EG
Nogmaals komt de klacht over de uitleg van art. 249 EG aan bod, (huidige artikelen 288 tot en met 292 VWEU) waarmee de verordening niet zou voldoen aan het vereiste van een algemene strekking. Deze grief wordt wederom ongegrond verklaard, om dezelfde redenen als bij het Gerecht. 45
2.2.3 De bevoegdheid tot toetsing aan VN recht
Voordat de vermeende schending van fundamentele rechten besproken kan worden, moet eerst de vraag beantwoord worden of het Hof überhaupt de bestreden verordening wel aan dit soort rechten mag toetsen. Specifiek worden de volgende grieven aangehaald door Kadi en de Al Barakaat stichting:
Met de eerste grief stelt Kadi dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de in artikel 103 van het Handvest van de Verenigde Naties vastgestelde 42 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 209-212.
43 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 176
44 Ministerie van Buitenlandse Zaken, ICER-notitie, ‘De Kadi uitspraak, analyse van de juridische implicaties’, 15 april 2009,
http://www.minbuza.nl/binaries/content/assets/ecer/ecer/import/icer/adviezen/2009_notitie_kadi_uitspraak/ kadi-notitie
45 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 247.
voorrang van de krachtens dit Handvest geldende verplichtingen van de staten te verwarren met de hiermee verwante, maar verschillende kwestie van het in artikel 25 van dit Handvest bedoelde bindende karakter van besluiten van de Veiligheidsraad.46
Met de tweede grief verwijt Kadi het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het bestreden arrest Kadi ervan uit te gaan dat de krachtens hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties vastgestelde resoluties evenals de verdragsverplichtingen automatisch vallen onder het recht en de bevoegdheid van de leden van de VN.47
Met de derde grief stelt Kadi dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het bestreden arrest Kadi te oordelen dat het niet bevoegd is om de wettigheid van de krachtens hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties vastgestelde resoluties te toetsen.48
Kadi en Al Barakaat halen onder meer het Bosphorus Airways arrest aan, waarin het Hof onderzocht of een verordening die was vastgesteld ter uitvoering van een resolutie van de VN Veiligheidsraad, waarbij een handelsembargo was opgelegd aan de voormalige Federale Republiek Joegoslavië, inbreuk maakte op grondrechten en op het evenredigheidsbeginsel. 49 In dat arrest werd bepaald dat het Gemeenschapsrecht vereist dat alle communautaire maatregelen worden onderworpen aan rechterlijke controle van het Hof, juist wat betreft de eerbiediging van grondrechten, ook al vindt de maatregel zijn oorsprong in een internationaal rechterlijk besluit. 50 In dit arrest past het Hof deze redenering uit Bosphorus Airways toe. Het Hof stelt dat er geen juridisch argument is waarom uitvoering van resoluties van de VN Veiligheidsraad een bijzondere behandeling zouden betreffen, of aan een uitzonderingsregel onderworpen zouden moeten worden. Ook VN recht moeten voldoen aan communautaire regels. 51 Verder redeneert het Hof dat de Unie is gebaseerd op de rule of law waardoor handelingen van noch de lidstaten noch van de Unie instellingen zelf kunnen ontsnappen aan toetsing van algemene beginselen en fundamentele rechten. Het Hof verwijst hierbij expliciet naar het oprichtingsverdrag van de Europese Unie, oftewel het constitutionele verdrag. Het Hof benadrukt dat de Unie een compleet systeem van rechtsbescherming in het leven heeft geroepen, welke moet worden toegepast. 52 Het Hof herhaalt hierbij ook een standpunt uit het vroege Nold arrest aan, dat bepaalt dat algemene beginselen van het Unie recht voorrang altijd voorrang hebben in het geval van conflict met andere (Gemeenschaps)regels. 53 Hiermee is het antwoord op de vraag of de Gemeenschapsrechter de bevoegdheid heeft om VN verordeningen te toetsen in principe gegeven door het Hof: De toetsing aan VN recht is mogelijk. Frankrijk, Nederland, het Verenigd Koninkrijk , de Commissie en de Raad denken echter in lijn met het Gerecht: Zij menen dat de
46 Idem, r.o. 250 47 Idem, r.o. 251
48 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie
[2008] ECR-I 6351, r.o. 252
49 Zaak C-84/95, Bosphorus Airways, 30 juli 1996. 50 Ibid, r.o. 255
51 Ibid, r.o. 261.
52 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 281 en Paul Craig, Gráinne de Búrca, ‘EU law: Tekst, cases and materials’, Oxford University Press, 2015, p. 403.
litigieuze verordening, voor zover deze uitvoering geeft aan hoofdstuk VII van het Handvest, in beginsel ontsnapt aan elke controle van de Gemeenschapsrechter.54
Het toetsingsvraagstuk raakt de kern van hoe de verhouding tussen de internationale en de communautaire rechtsorde moet worden beschouwd. Het Hof van Justitie bekijkt het
toetsingsvraagstuk vanuit een sterk communautair perspectief, in tegenstelling tot het Gerecht dat de internationale rechtsorde als geheel als uitgangspunt nam. De nadruk lag hierbij op de positie van de lidstaten en het feit dat zij hun verplichtingen van het VN Handvest na moeten kunnen komen. Had volgens het Gerecht nog de verplichting om besluiten van de VN Veiligheidsraad uit te voerende hoogste prioriteit, dit maal wordt de hoogste waarde toegekend aan de autonomie van de Europese rechtsorde. De Europese rechtsorde is een constitutionele rechtsorde waarover het Hof exclusieve jurisdictie heeft. 55 Fundamentele rechten vormen een integraal onderdeel van de algemene
beginselen deze rechtsorde, en de taak van het Hof is de naleving hiervan te verzekeren. Doordat de waarborg van fundamentele rechten een voorwaarde is voor de rechtmatigheid van
Gemeenschapshandelingen, kunnen internationale rechterlijke bepalingen hier niet aan in de weg staan. 56 Verplichtingen die voortvloeien uit een internationale overeenkomst kunnen dus geen afbreuk doen aan de constitutionele beginselen van het Verdrag. 57 Logischerwijs volgt hier uit dat maatregelen die niet in overeenstemming zijn met deze rechten niet toelaatbaar zijn in de Unie. 58 Dat hiermee de structurele grenzen aan de rechterlijke controle van de Unie zijn uitgebreid is daarvan een gevolg. 59
Wat betreft de internationaal rechterlijke voorrang van de uitvoering van resoluties krachtens hoofdstuk VII VN Handvest oordeelt het Hof dat immuniteit van jurisdictie van deze resoluties niet terug te vinden is in de Europese Verdragen. Zelfs artikel 307 EG, wat voorrang geeft aan internationale verplichtingen die gesloten zijn vóór 1958, kan beginselen die behoren tot de grondslagen van de communautaire rechtsorde niet op de helling zetten. 60 Rechtsoverweging 305 van het Kadi arrest gaat duidelijk in op de hiërarchie in de internationale rechtsgemeenschap: ‘Een vrijstelling van de litigieuze verordening van iedere vorm van rechterlijke controle van de
verenigbaarheid ervan met de grondrechten die haar oorsprong zou vinden in de vermeende absolute voorrang van de resoluties van de Veiligheidsraad waaraan deze verordening uitvoering beoogt te geven, kan evenmin worden gebaseerd op de positie die de uit het Handvest van de Verenigde Naties voortvloeiende verplichtingen zouden innemen in de hiërarchie van de normen in de communautaire rechtsorde indien deze verplichtingen een plaats kregen toebedeeld in deze
hiërarchie’. 61 Bovendien is het standpunt dat een internationaal rechterlijke overeenkomst geen
inbreuk kan maken op de Verdragen van de Unie en haar autonome rechtsstelsel, terug te vinden in
54 Ibid, r.o. 262.
55 Art. 220 voormalig EG verdrag
56 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 282-284. Paul Craig, Gráinne de Búrca, ‘EU law: Tekst, cases and materials’, Oxford University Press, 2015, p. 403.
57 Ibid.
58 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 284.
59 Ibid, r.o. 82. 60 Ibid, r.o. 304. 61 Ibid, r.o. 305.
eerdere arresten. In Commissie vs. Ierland en het Advies 1/9162 zijn er volgens het Hof zijn in de internationale rechtsorde geen aanwijzingen te vinden zijn die impliceren dat de rechter de wettigheid van de litigieuze verordening niet kan toetsen aan grondrechten.
Het Hof gaat nog kort in op het feit dat andere rechterlijke instanties wél afzien van toetsing van handelingen die uitvoering geven aan hoofdstuk VII van het VN Handvest, zoals het Europese Hof voor de rechten van de mens dat zichzelf meermaals onbevoegd verklaarde om uitspraak te doen over zulk soort handelingen afkomstig uit VN recht. Het ging hierbij om de zaken Behrami vs Frankrijk, en Recueil des arrêts et decisions. 63 Het Hof zegt dat het om fundamenteel andere zaken ging, waardoor deze precedenten hier niet opgaan. 64 ‘Deze zaken hadden betrekking op acties die rechtstreeks konden worden toegerekend aan de VN als universele organisatie die een dwingend doel van collectieve veiligheid nastreeft, in het bijzonder om acties van een in het kader van hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties opgericht ondergeschikt orgaan van de VN of om acties verricht in het kader van de uitoefening van door de Veiligheidsraad krachtens dit hoofdstuk geldig gedelegeerde bevoegdheden, en niet om acties die konden worden toegerekend aan de voor dat Hof gedaagde staten, en verder vonden deze acties niet plaats op het grondgebied van deze staten en vloeiden zij niet voort uit een beslissing van de autoriteiten hiervan’. 65 ‘In casu kan de litigieuze
verordening niet worden beschouwd als een handeling die uitgaat van een van de in het kader van hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties opgerichte ondergeschikte organen van de VN of die is verricht in het kader van de uitoefening van door de Veiligheidsraad krachtens dit
hoofdstuk geldig gedelegeerde bevoegdheden en die als zodanig rechtstreeks aan de VN kan worden toegerekend.’66
2.2.4 De schending van fundamentele rechten
Nu de bevoegdheid om te toetsen aan VN recht is vastgesteld, gaat het Hof over tot de behandeling van de mogelijke schending van de aangevoerde grondrechten door de verordening: Het recht om te worden gehoord, het recht op eerbiediging van eigendom, het
evenredigheidsbeginsel en tenslotte het recht op effectieve rechterlijke toetsing (algemene
beginselen van het Unierecht, artikelen 6 en 13 EVRM). Kadi en Al Barakaat voeren aan in hun vijfde grief: ‘Dat de omstandigheid dat de Veiligheidsraad geen onafhankelijke internationale rechterlijke instantie heeft ingesteld die ermee belast is om zowel rechtens als feitelijk te beslissen op beroepen tegen de individuele besluiten van het sanctiecomité, niet impliceert dat de lidstaten niet de wettige bevoegdheid hebben om redelijke maatregelen te nemen ter verbetering van de vaststelling van de feiten die aan de oplegging van sancties ten grondslag liggen, alsook van de identificatie van de personen waartegen deze gericht zijn, en evenmin dat het hun verboden is om krachtens de
62 Zaak c-459/03, Commissie vs Ierland , 30 mei 2006, Advies 1/9 van het HvJ inzake het ontwerp akkoord van de Europese Economische Ruimte, 1991.
63 Zaak 71412/01, Arrest Behrami vs Frankrijk, EHRM 25 mei 2007, Zaak 78166/01 ,advies over de
rechtmatigheid van de dreiging van het gebruik van kernwapens, Recueil des arrêts et decisions, EHRM, 25 juni 1996, r.o. 79.
64 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 311.
65 Ibid, r.o. 312. 66 Ibid, r.o. 314.
speelruimte waarover zij bij de nakoming van hun verplichtingen beschikken, in een passende beroepsmogelijkheid te voorzien.67
Hierover oordeelt het Hof dat de verordening buiten werking gesteld moet worden voor zover deze betrekking heeft op Kadi, omdat het recht op verdediging en het recht op effectieve bescherming inderdaad zijn geschonden. De motivering is dat geen van de gronden waardoor Kadi en de stichting Al Barakaat op de Sanctielijst waren geplaatst waren kenbaar gemaakt aan Kadi en Al Barakaat, noch hadden zij zich daarom hiertegen kunnen verweren. Het Hof beargumenteert dat de procedure voor plaatsing op de VN sanctielijst in essentie een diplomatieke en intergouvermentele procedure kent, waardoor het niet voldoende waarborgen bood wat betreft rechtsbescherming. 68Er was geen recht van vertegenwoordiging, geen verplichting tot motiveren van plaatsing of het laten zien van bewijs en geen procedure voor herziening. Om immuniteit van jurisdictie te geven aan de VN maatregelen binnen de Europese rechtsorde zou daarom een ‘significant derogation from the scheme of judicial protection of fundamental rights laid down by the EU treaties’ zijn.69 Tenslotte wordt vastgesteld dat ook het recht op eigendom is geschonden aangezien de
bevriezingsmaatregelen een disproportionele en ontoelaatbare inbreuk maakten op dit recht, en bovendien aangezien het feit dat Kadi en Al Barakaat niet in de gelegenheid zich te verdedigen tegen plaatsing op de VN Sanctielijst. Als gevolg van de geconstateerde schending wordt de Europese verordening 881/2002, welke uitvoering gaf aan de VN Sanctielijst in de Europese Unie, vernietigd.
2.2.5 De toetsing aan het ius cogens
Met de vierde grief stelt Kadi dat de redenering van het Gerecht in het arrest betreffende het ius cogens een grote ongerijmdheid bevat, aangezien het beginsel dat de resoluties van de
Veiligheidsraad niet aan rechterlijke controle kunnen worden onderworpen en in die zin immuniteit van jurisdictie genieten, zo dit zou primeren, op algemene wijze van toepassing zou moeten zijn, zonder dat vragen betreffende het ius cogens een uitzondering op dit beginsel vormen.70
Wat betreft de toetsing aan ius cogens zijn Frankrijk, Nederland, het Verenigd Koninkrijk, de Commissie en de Raad van mening dat toetsing aan deze normen niet mogelijk kan zijn; de Unierechter zou op geen enkele wijze een wettigheidscontrole moeten kunnen uitoefenen van internationale rechtsnormen en het ius cogens zou hierop geen uitzondering mogen vormen. 71 Daarbij zijn zij het oneens met de kwalificering van de rechten op eerlijk proces en het recht op eerbiediging van eigendom als normen van ius cogens door Kadi en Al Barakaat. Deze normen laten wel afwijking toe en zijn daarom geen absolute normen van dwingend recht. 72 Het Hof beslist in dit
67 Ibid, r.o. 254
68 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 250-260.
69 Ibid, r.o. 281. Paul Craig, Gráinne de Búrca, ‘EU law: Tekst, cases and materials’, Oxford University Press, 2015, p. 404.
70 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 253.
71 Ibid, r.o. 263. 72 Ibid, r.o. 265,266.
arrest ten aanzien van ius cogens dat daaraan als uitzondering wel getoetst mag worden en volgt hiermee de redenering van het Gerecht, waarbij zij ook dezelfde argumentatie hanteert. 73 2.2.6. Concluderend
Het Hof stelt vast dat de Europese rechter in principe de bevoegdheid heeft om de geldigheid van een Europese verordening te toetsen aan fundamentele rechten, ook als deze haar oorsprong vindt in een resolutie van de Verenigde Naties. In 2008 komt men in hoger beroep tot een verrassend ander oordeel dan in 2005. De belangrijkste conclusie uit dit arrest is dat het Europese Hof van Justitie zich in principe bevoegd acht tot volledige toetsing van of de rechtmatigheid van alle handelingen van de Unie, inclusief deze die uitvoering geven aan VN veiligheidsresoluties. Deze bevoegdheid vloeit voort uit de interne en autonome rechtsorde van de Gemeenschap, waarvan de litigieuze verordening deel uitmaakt en waarin het Hof bevoegd is om de geldigheid van de
gemeenschapshandelingen te toetsen aan de grondrechten 74 Het Hof volgt hiermee de conclusie van Generaal-Advocaat Maduro die in deze zaak stelt dat ‘ofschoon het Hof er zorgvuldig op toeziet dat de Gemeenschap de krachtens het internationale recht op haar rustende verplichtingen nakomt, het eerst en vooral het door het Verdrag gecreëerde constitutionele kader tracht te beschermen. Het is daarom verkeerd, te concluderen dat, zodra de Gemeenschap door een regel van internationaal recht is gebonden, de communautaire rechterlijke instanties zich daaraan moeten onderwerpen en deze regel onvoorwaardelijk dienen toe te passen in de communautaire rechtsorde. De verhouding tussen het internationale recht en de communautaire rechtsorde wordt beheerst door de communautaire rechtsorde zelf en het internationale recht kan daarin alleen interfereren onder de voorwaarden die voortvloeien uit de constitutionele beginselen van de Gemeenschap.’75
73 Ibid, r.o. 327.
74 Fretwell, Christopher, Press release 60/08 Judgment of the Court of Justice in Joined Cases C-402/05 P and C-415/05 P, Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council and Commission, Luxemburg, 3 september 2008, para. 317, europa.eu/rapid/press-release_CJE-08-60_en.pdf
75 Opinie van de Advocaat-Generaal Maduro Poiares, zaak C-415/05, Al Barakaat International Foundation vs
Council of the EU and Comission, 23 januari 2008, http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf? celex=62005CC0415&lang1=en&lang2=NL&type=TXT&ancre
HOOFDSTUK 3 : De internationale rechtsorde en het ius cogens
In dit hoofdstuk zal de internationale rechtsorde besproken worden als groter geheel waarbinnen de ontwikkeling van de Europese rechtsorde zich voltrekt. Hierbij zal kort worden ingegaan op de geschiedenis van het internationale recht en op de voornaamste actor binnen dit recht: de Verenigde Naties. Bovenal is het internationale recht van belang voor dit onderzoek omdat het de bron is waaruit het Europese recht is ontstaan. Deze bespreking geeft inzicht in de oorsprong van het Europees recht en haar distantiering van het internationale rechtssysteem door de
constitutionele ontwikkeling van haar eigen rechtsorde. Tenslotte zal verder worden ingegaan op de toetsing van het Europese recht aan de internationale rechtsnormen van het ius cogens, zoals dit aan bod kwam in de Kadi en Al Barakaat arresten.
Het volkenrecht regelt van oorsprong betrekkingen tussen staten onderling. In de oudste vondsten van het Romeinse recht komt het al voor, toen aangeduid als ‘ius gentium’.76 Dit recht omvatte klassieke internationale rechtsnormen als pacta sunt servanda, wat zoveel betekent als ‘afspraken moeten worden nagekomen’. In het werk van Hugo de Groot ‘iure belli ac pacis’ wordt het ‘ius gentium’ omschreven als een verzameling normen die een groter bereik hebben dan het lokale of nationale recht. Jeremy Bentham introduceerde het begrip ‘international law’ voor het eerst rond 1800.77 Vandaag de dag worden zowel de term ‘Volkenrecht’ als ‘internationaal (publiek)recht’ gebruikt voor het aanduiden van internationale rechtsnormen. Vanaf de Tweede Wereldoorlog ontstonden internationale organisaties met een brede samenwerkingsvorm, zowel op politiek, economisch en sociaal gebied. De samenwerking werd gedreven door een streven naar mondiale vrede en veiligheid. De eerste organisatie die hierin wereldwijd actief was, was de Verenigde Naties.78
3.2 De Verenigde Naties
De Verenigde Naties zijn het grootste draagvlak voor internationale samenwerking in de wereld. Momenteel zijn 193 landen aangesloten bij de VN. De organisatie is opgericht in 1945 en heeft haar hoofdvestiging in New York en neven vestigingen in Wenen en Genève. In hoofdzaak is deze organisatie opgericht als reactie op de Tweede Wereldoorlog, om daarna de internationale vrede en veiligheid te verzekeren met als doelstelling grote wereldoorlogen te voorkomen. Na de Koude oorlog was er een hernieuwde belangstelling voor internationaal recht merkbaar, door internationale kwesties zoals de Golfoorlog, de Joegoslavië oorlog, oorlogen in Afghanistan en Irak en klimaatverdragen. In al deze kwesties was een belangrijke rol weggelegd voor het internationale recht en de VN.79 Met de opkomst van aparte tribunalen zoals het Joegoslavië tribunaal, het Rwanda tribunaal en het Libanon tribunaal werd het internationale recht zichtbaarder, zoals ook de rol van de Verenigde Naties als organisatie achter diverse tribunalen en als belangrijkste handhaver van het internationale strafrecht. Momenteel is internationaal terrorisme een van de belangrijkste
bedreigingen voor de mondiale vrede en veiligheid. Dit wordt door de Verenigde Naties aangepakt door middel van diverse resoluties van de Veiligheidsraad. Hierin roept zij lidstaten op om
maatregelen te nemen die terrorisme actief bestrijden, onder andere door de bevriezing van
financiële tegoeden van terreur verdachten om zo de financiering van terreurdaden te voorkomen en onderdrukken. De resoluties zijn juridisch bindend voor alle 193 VN lidstaten, welke door de
Veiligheidsraad kunnen worden afgedwongen met sancties krachtens hoofdstuk VII van het VN Handvest. De VN ziet er op toe de wereldwijde coördinatie van deze inspanningen te verbeteren door middel van speciale conventies zoals de Internationale Conventie ter Bestrijding van Terroristische Bomaanslagen, de Internationale Conventie ter Bestrijding van de Financiering van Terrorisme en de Internationale Conventie ter Bestrijding van Nucleair Terrorisme.80
76 Jospeh, Fleuren, ‘De historische ontwikkeling van de verhouding tussen internationaal en nationaal recht’, Ars Aequi, juli/augustus 2012, p.513.
77 M.W. Janis, ‘Jeremy Bentham and the fashioning of international law’, The American Journal of International law, Vol. 78, n. 2, 1984, pp. 405-418.
78 Wouter G., Werner, Ramses A., Wessel, ‘Internationaal en Europees recht: een verkenning van grondslagen
en kenmerken’, Groningen: Europa Law Publishing 2005, p. 18.
79 Catherine, Bröllman, ’The institutional veil in public international law: International organizations and the
Het kader waar binnen de VN handelt is het Internationaal Publiekrecht, waarbij het VN-Handvest het belangrijkste institutionele document is. Het bepaalt de rechten en de plichten van de lidstaten en procedure binnen de Verenigde Naties, zoals het optreden van de VN veiligheidsraad, in de artikelen 23 t/m 32 VN-Handvest.81 De Veiligheidsraad is in het speciaal belast met de handhaving van internationale vrede en veiligheid. Zij telt vijftien leden, waaronder ook China, Rusland en de Verenigde Staten en diverse Europese landen. Wat Europa betreft wordt er zelfs gesproken van het streven naar een zetel voor de Europese Unie.82 Sinds het Handvest in 1945 is vastgesteld is het op slechts minimale punten veranderd, in tegenstelling tot de Verdragen van de Europese Unie. De doelstellingen in het eerste artikel geven een goed beeld van de VN als organisatie: ‘Internationale samenwerking tot stand te brengen bij het oplossen van internationale vraagstukken van
economische, sociale, culturele of humanitaire aard, alsmede bij het bevorderen en stimuleren van eerbied voor de rechten van de mens en voor fundamentele vrijheden voor allen, zonder onderscheid naar ras, geslacht, taal of godsdienst’ en daarbij ‘Een centrum te zijn voor de harmonisatie van het optreden van de naties ter verwezenlijking van gemeenschappelijke doelstellingen’.83 Zoals in de Kadi
arresten naar voren kwam is het Handvest de basis voor bijna al het optreden van de VN, zoals bijvoorbeeld de resoluties van de VN Veiligheidsraad in Hoofdstuk VII van het Handvest. Over het algemeen wordt aangenomen dat het VN Handvest internationaal rechterlijke voorrang geniet boven andere normen van internationaal recht zoals Unierecht, alhoewel dit beginsel na de Kadi arresten wankel is. 84
3.3 De kenmerken van het internationaal publiekrecht: soevereiniteit
De rechtssubjecten van internationaal publiekrecht bestaan uit staten, personen,
ondernemingen, volkeren en andere internationale organisaties.85 Staten zijn volledige subjecten van het internationale recht, doordat zij bepaalde bevoegdheden hebben overgedragen aan de
internationale organisatie in het oprichtingsverdrag. De internationale organisatie kan alleen binnen deze kaders handelen, dit wordt het attributiebeginsel genoemd.86 Internationaal recht is in beginsel bedoelt als interstatelijk recht, daarom zijn internationale organisaties zoals de Europese Unie beperkte deelnemers bij andere internationale verdragen. Zij hebben slechts bevoegdheden voor zover deze in het oprichtingsverdragen van beide organisaties zijn vastgelegd.87 De verhoudingen
80 N.J.M., Kwakman, ‘Terrorismebestrijding’, Deventer: Kluwer, 2013, overzicht terrorismebestrijdingmaatregelen.
81 Wouter G., Werner, Ramses A., Wessel, ‘Internationaal en Europees recht: een verkenning van grondslagen
en kenmerken’, Groningen: Europa Law Publishing 2005, p. 22.
82 Andre Nollkaemper, ‘ De kern van het internationaal publiekrecht’, Den Haag: Boom juridische uitgevers, 2011, pp. 158.
83 Handvest van de Verenigde Naties, 1945, art. 1 lid 3 en 4.
84 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o. 300.
85 Andre Nollkaemper, ‘ De Kern van het internationaal publiekrecht’, Den Haag: Boom juridische uitgevers, 2011, p. 5.
86 Ibid, p. 158., p. 19. 87 Ibid, pp. 2023.
tussen internationale organisaties onderling zijn vastgelegd in de eigen verdragen. Het Weens verdragen verdrag regelt de relatie tussen internationale samenwerkingsverbanden onderling.88
Een klassiek uitgangspunt van de internationale rechtsorde is dat het rechtsstelsel
gebaseerd is op de regel dat de ene staat niet bevoegd is om regels op stellen die juridisch bindend zijn voor een andere staat. Iedere staat is met andere woorden juridisch onafhankelijk van andere staten. 89 De onderwerping aan het internationale recht is vrijwillig, geleid door het principe ‘consent to be bound’. 90 Het behouden van soevereiniteit van de lidstaten staat dus centraal. Het
internationale recht wordt van oudsher gezien als een overkoepelend rechtssysteem van soevereine staten. In het lotus arrest uit 1927 is deze aard van het internationaal recht en de verhouding tussen soevereine staten vastgelegd. ‘International law governs relations between independent states. The rules of law binding upon states therefore emanate from their own free will as expressed in
conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law […]. Restrictions upon the independence of states cannot therefore be presumed’. 91 Bovendien is de soevereiniteit van VN
lidstaten is expliciet vastgelegd in het Handvest, in artikel 2 lid 1.
Naast de sterke nadruk op soevereiniteit van nationale staten heeft het internationale recht nog een aantal specifieke kenmerken. De meest in het oog springende daarvan is het ontbreken van een centrale wetgever. Er is geen orgaan aangemerkt dat algemeen verbindende regels uitvaardigt of kan uitvaardigen. Staten zijn zelf de belangrijkste schepper van internationale regels, welke
verbindend zijn geworden door gewoonterecht of verdragen. Ook voor de rechtspraak is geen centraal orgaan. Wel is er het Internationaal Gerechtshof, als belangrijkste rechterlijke instantie van de Verenigde Naties. Echter mag dit Hof zich pas uitspreken als de staten de bevoegdheid van het Internationaal Gerechtshof hebben erkend, krachtens art. 38 lid 2 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Een staat kan dus zelf kiezen voor jurisdictie van dit Hof, waarmee de sterke soevereine positie behouden blijft van de staten. Daaruit volgt dat er ook geen uitvoerend of handhavend orgaan aan te wijzen is wat optreedt bij de schending van internationaal recht, of dat uitspraken van het Internationaal Gerechtshof kan afdwingen. Staten spelen hierbij zelf een grote rol.92
Het internationaal recht is decentraal van karakter aangezien het bestaat uit horizontale relaties tussen staten. Er is geen verticale structuur zoals op nationaal niveau.93 Hiermee rijst de vraag of internationaal recht wel als recht gezien kan worden, of meer als een internationale publieke moraal. Dient het recht niet juist per definitie afgedwongen te kunnen worden door een centrale rechterlijke macht? Dit moet enigszins gerelativeerd worden doordat niet alle normen van internationaal recht zo vrij zijn, zoals het geval is bij bepaalde fundamentele normen. Het verbod op genocide zou zinloos zijn mits niet afdwingbaar. De VN Veiligheidsraad is het orgaan wat het gezag heeft om vast te stellen wanneer er sprake is van een schending van internationale vrede en 88 Weens Verdragen Verdrag inzake het diplomatie verkeer, art. 1, 1969
89 Wouter G., Werner, Ramses A., Wessel, ‘Internationaal en Europees recht: een verkenning van grondslagen
en kenmerken’, Groningen: Europa Law Publishing 2005, p. 5.
90 Willem van Genugten,’Handhaving van wereldrecht’, Nederlands juristenblad 85 (1), 44-46.
91 Zaak Lotus (Frankrijk vs Turkije) Internationaal strafhof, 1927. uit Elementair Internationaal recht, Den Haag: T.M.C. Asser Press, p.272.
92 Wouter G., Werner, Ramses A., Wessel, ‘Internationaal en Europees recht: een verkenning van grondslagen
en kenmerken’, Groningen: Europa Law Publishing 2005, p. 11.
93 R.A. Wessel, ‘Internationaal recht in ontwikkeling’, publicatie voor de Universiteit Twente, pp. 6-7. https://www.utwente.nl/bms/pa/research/wessel/wessel9.pdf
veiligheid, en daadwerkelijk maatregelen kan nemen (art. 39 VN Handvest), zoals in het geval van de sancties tegen Kadi en de Al Barakaat stichting. Er kunnen dus wel degelijk maatregelen genomen worden met vergaande invloed op het leven van het individu. Ook De sterke soevereine rol van staten onder internationaal recht moet enigszins gerelativeerd worden, het gaat namelijk over de staatssoevereiniteit binnen de grenzen die door het internationale recht zijn gesteld. 94 Ter
verduidelijking kan een vergelijking met individuele vrijheid in de nationale context worden gemaakt; binnen de nationale rechtsorde betekent het hebben van individuele vrijheid evenmin dat een individu geheel onafhankelijk is van zijn omgeving of dat een individu boven de wet zou staan. 95 Een soevereine bevoegdheid die de staten onder internationaal recht in ieder geval hebben is om via verdragen nieuwe internationale organisaties op te richten.
3.4 Het ius cogens als speciale internationale rechtsnormen
In Kadi en Al Barakaat kwam naast de vraag of de Unie rechter bevoegd is om internationale rechtsregels te toetsen aan Europees recht, ook de mogelijke toetsing aan de speciale categorie van het ius cogens aan bod. Deze rechtsregels die afkomstig zijn uit het internationaal publiekrecht worden door bijna alle staten aanvaard, en zijn voor de internationale gemeenschap van groot belang. Ius cogens geldt altijd, ook als er niet expliciet mee ingestemd is. Art. 53 van het Weens Verdagen verdrag geeft een definitie van ius cogens: ‘Een norm geaccepteerd en erkend door de internationale gemeenschap van staten als geheel, waarop geen inbreuk is toegestaan, en die alleen kan worden veranderd door een latere norm met een dwingend karakter. Verdragen die in strijd zijn met een norm van ius cogens zijn van rechtswege nietig. 96 Voorbeelden van ius cogens zijn het
verbod op slavernij, genocide, rassendiscriminatie en onrechtmatig gebruik van geweld. Er is geen volledige duidelijkheid over welke normen in het algemeen als ius cogens bestempeld mogen worden en welke niet.97 Wel is duidelijk dat het toepasbaar is op alle subjecten van internationaal recht: Zowel staten als internationale organisaties. Deze normen staan hiërarchisch zowel boven Europees als internationaal recht. Zij werken erga omnes, de EU is hier dus zonder twijfel aan gebonden.98 Iedereen is verplicht om schendingen van ius cogens tegen te gaan, en strijdigheid met deze normen kan een verdrag nietig verklaren. De binding aan dit type recht levert in de praktijk weinig conflicten op, aangezien internationale organisaties zich zelf niet snel schuldig maken aan de schending van zeer fundamenteel recht.99 De mogelijke toetsing van VN recht door de Unierechter aan deze normen in Kadi en Al Barakaat was dan ook omstreden.
In de Kadi arresten achtte zowel de rechters van het Gerecht als van het Hof de toetsing aan ius cogens mogelijk, al is het bij hoge uitzondering. Hierbij werd een brede opvatting van ius cogens gehanteerd: ‘Een internationaal publiekrechtelijke rechtsnorm die geldt voor alle internationale rechtssubjecten, waaronder de organen van de Verenigde Naties, en waarvan niet kan worden afgeweken’.100 Het ius cogens wordt hiermee beschouwd als een ‘structuur onderdeel’ van de 94 Ibid, p.16
95 Ibid, p. 16.
96 Pieter Hendrik Kooijmans, N.M. Blokker, L.A.J. Senden,’ Internationaal publiekrecht in vogelvlucht’, Deventer: Wolters Kluwer, 2008 p. 21.
97 Ibid, p. 102.
98 Zaak T-115/39, Opel Austria [1997] ECR II-39. 99 Art. 2 VEU, Art. 3 VEU.
