De afgelopen twee decennia zijn er grofweg vier grote verdragswijzingen geweest: Maastricht (1993) , Nice (2004) , Amsterdam (2007) en Lissabon (2009) waarbij het bereik van de Unie steeds verder is opgerekt. Met het voortschrijdende integratie proces is de vraag steeds sterker naar voren gekomen hoe de Unie in staatsrechtelijke termen gedefinieerd kan worden. Vanaf het begin van de jaren ’90 is daarom de belangstelling van staatsrechtgeleerden voor het Europese samenwerkingsverband sterk toegenomen. 166 Sinds het arrest Les Verts is de term ‘constitutie’ steeds gangbaarder geworden in het Europese juridische discours, omdat dit het moment was waar de Unie voor het eerst als een constitutionele rechtsorde werd omgeschreven.167 De Kadi arresten vormen een nieuwe mijlpaal in de constitutionele ontwikkeling van de Unie doordat zij de
verhouding tussen de Europese constitutionele rechtsorde en de internationale rechtsgemeenschap vorm geven. Deze ontwikkeling roept de vraag op wat de aard van de Europese rechtsorde is. In de literatuur wordt deze vraag ook wel gesteld als ‘What kind of legal animal is the European Union?’168
In dit hoofdstuk wordt deze vraag in verband gebracht met de categorisering van de Europese Unie als sui generis. Een daadwerkelijk antwoord van het karakter van de Europese Unie in relatie tot het internationaal recht kan gevonden worden met behulp van de theorieën van het monisme en het dualisme. De vraag naar de aard en karakter van de Europese rechtsorde is onlosmakelijk verbonden met de vraag naar de eindbestemming van de constitutionele ontwikkelingen, oftewel quo vadis?
5.1 Het Europees recht in relatie tot het internationaal recht: Monisme en Dualisme
166 Jan-Willem, van Rossem, ‘Soevereiniteit en pluralisme, een conceptuele zoektocht naar de constitutionele
grondslagen van de Europese rechtsorde’ Proefschrift Rijksuniversiteit Groningen, juni 2014, pp. 120-131.
167 Jan Willem, van Rossem, ‘Interaction between EU Law and International Law in the light of intertanko and
Kadi: The dilemma of norms binding the member states but not the community’ Netherlands Yearbook of
International Law, 2009, Vol.40, p. 132
De concepten van het monisme en dualisme geven kennis van de ordening van de internationale rechtsgemeenschap aan de hand van een staatsrechtelijke analyse. Van oorsprong worden monisme en dualisme gebruikt als begrippen om de relatie van een staat tot een
internationaal samenwerkingsverband te duiden. De toepassing van monisme en dualisme op de ordening van de internationale rechtsgemeenschap en de plaats van de Europese Unie daarin kent dus op die manier automatisch statelijke kenmerken toe aan de Europese Unie.169 De theorieën van het monisme en dualisme analyseren het ‘Archimedean point’ van de Europese Unie, oftewel het punt van waaruit alle rechtsmacht kan worden verklaard.170 Zij voorzien daardoor in een extern referentiekader, waardoor zij zeer geschikt zijn om de relatie tussen de Europese en de internationale rechtsorde te analyseren. Zij geven inzicht in de constitutionele status van de Europese rechtsorde bij conflicten en soevereiniteitskwesties, zoals in de arresten van Kadi en Al Barakaat aan de orde was. Hoe worden de constitutionele ontwikkelingen van de Europese rechtsorde geïnterpreteerd door middel van deze twee concepten? Bij de discussie over een monistische dan wel dualistische verhouding binnen de internationale rechtsgemeenschap is het allereerst van belang of er een ‘aparte versie’ van het internationaal publiekrecht tot stand gekomen is in de vorm van de Europese Unie, welke zich onderscheidt van het internationale publiekrecht zoals dat in de rest van de wereld bestaat. En als dit zo is, is deze aparte positie van het Unierecht te rechtvaardigen? Teruggevoerd op de Kadi arresten; is het toetsen van VN veiligheidsmaatregelen aan constitutionele beginselen van de Unie een logisch uitvloeisel van de ontwikkeling van de Unie van een internationale organisatie tot een constitutionele rechtsorde?
5.1.1 Het monisme en dualisme in theorie
Het constitutionele denken is historisch gezien gefundeerd op de notie van een
onverdeelbare soevereiniteit, waarbij de locus van de soevereiniteit staat centraal. 171 Dit absolute soevereiniteitsidee sluit aan bij de theorie van het monisme. Het uitgangspunt van een monistische opvatting is dat de internationale rechtsorde bestaat als één geheel, waar de Europese rechtsorde een onderdeel van is. Rechtsfilosoof Kelsen vat het begrip ‘rechtsorde’ op als het geheel van rechtsnormen die hun gelding ontlenen aan dezelfde rechtsbron. Deze rechtsbron is bij Kelsen ‘de Grundnorm’, de ultieme geldingsgrond van de rechtsorde. 172 Om de eenheid van het internationale recht te verklaren, moet dus aangetoond worden dat zowel de Europese als de internationale rechtsorde hun gelding aan dezelfde Grundnorm ontlenen. Europees recht is ontstaan uit het internationale publiekrecht, dus in die zin is er sprake van dezelfde Grundnorm. Als de Europese orde behoort tot de internationale rechtsorde en daaruit ontstaan is, volgt daaruit de hiërarchisch hogere positie van het internationale recht. De Grundnorm wordt als ultieme geldingsgrond een hogere positie toegekend. De zienswijze van Kelsen van het monisme heeft als fundament dat het recht hiërarchisch is; rechtsnormen staan per definitie in een onder of bovengeschikte verhouding tot elkaar doordat een rechtsregel zijn geldigheid altijd aan een hogere rechtsregel moet ontlenen. Het
169 Jan-Willem, van Rossem, ‘Soevereiniteit en pluralisme, een conceptuele zoektocht naar de constitutionele
grondslagen van de Europese rechtsorde’ Proefschrift Rijksuniversiteit Groningen, juni 2014, pp. 125.
170 Robert, Schütze, ‘European Union Law’, Cambridge: Cambridge University press, 2015, p. 64. 171 Robert, Schütze, ‘European Union Law’, Cambridge: Cambridge University press, 2015, p. 62
172 Hans, Kelsen,‘ Principles of International Law ‘, New York: Rinehart 1952, p. 70-72, 147-150, p. 221-223, 336-343
recht is hiermee een gesloten hiërarchisch normenstelsel. 173 Er is automatisch sprake van onverdeelde soevereiniteit.
In de monistische traditie zijn internationale verdragen, voor zover hun inhoud zich daarvoor leent, een ieder verbindend. Het theoretisch fundament onder deze traditie wordt gelegd doordat staten die een verdrag sluiten waarin voorschriften van algemene strekking zijn opgenomen, daarmee een gemeenschappelijke regeling voor hun jurisdicties tot stand brengen die rechtstreeks voor hun organen en onderdanen van kracht is en die – omdat zij voor een groter rechtsgebied geldt – voorrang heeft op het recht van een individuele verdragsstaat. 174 Op basis van deze theorie zouden internationale verdragen en andere vormen van internationaal recht als zodanig deel uitmaken van het recht dat geldt binnen de Europese Unie. In het Verdrag van de Europese Unie staan bepalingen die haar verbintenis met ander internationaal recht vastleggen, op deze wijze heeft de Unie als het ware een verdrag gesloten met andere internationale samenwerkingsverbanden zoals de Verenigde Naties.175 Bovenal heeft het Europese recht heeft haar ontstaan te danken aan deze internationale rechtsregels, en daarom impliceert dit dat het internationaal publiekrecht automatisch als hogere norm en overkoepelend recht aangeduid. Daarbij werken internationale rechtsnormen automatisch door in de Europese Unie, zonder dat omzetting nodig is. Hieruit volgt logischerwijs dat bij een strijd tussen rechtsregels uit beide systemen de hogere regel voor gaat, aangezien de lagere regel haar geldig ontleend aan de hogere regel. Lex superior derogat legi inferiori. Om de eenheid van het juridische systeem veilig te stellen moeten lidstaten de volledige mogelijkheid geboden worden te kunnen gehoorzamen aan de hoogste rechtsregels. De Gemeenschap moet daarom het juridisch gesloten systeem respecteren. In een strikt monistische opvatting zou zelfs impliceren dat Europese rechtsnormen die in strijd zijn met internationale rechtsnormen bij een conflict buiten toepassing zouden moeten worden gelaten. Dit is precies de omgekeerde situatie zoals deze in Kadi en Al Barakaat aan de orde was.
Met de definiëring van het Volkenrecht als het recht dat de betrekkingen tussen staten reguleert en de ondergang van het natuurrecht als bron van geldend recht dat staten bindt, zijn twee belangrijke voorwaarden vervuld voor het ontstaan van het dualisme.176 Het dualisme impliceert dat het tussen staten geldende recht uit zichzelf geen bron van geldend recht kan zijn. Hieruit volgt dat bij een dualistische opvatting verschillende rechtsordes naast elkaar kunnen bestaan, als uitwerking van het multi level systeem van het recht. Deze theorie biedt meer nuances in soevereiniteit, omdat deze gedeeld kan zijn bij een dualistisch perspectief. Het legal institutionalism van MacCormick geeft hiervoor een basis. ‘Legal systems are thought objects, products of particular discourses rather than presuppositions of them’.177 Rechtsordes zijn daardoor zelf-referentieel, oftewel voor hun geldigheid
niet afhankelijk van andere rechtsordes. Het hiërarchische aspect vervalt hiermee automatisch. Het bestaan van een pluriformiteit aan constitutionele bronnen is hierdoor mogelijk. MacCormick concludeert hierover dat ’Therefore the most appropriate analysis of the relations of legal systems is pluralistic rather than monistic, and interactive rather than hierarchical. Interacting systems of law, 173 L.F.M. Besselink, ‘Is de grondwet voor bange mensen?’ TvCR, januari 2011, 45-50.
174 C. van Vollenhoven,’ Omtrek en inhoud van het international recht’ (diss. Leiden), Leiden: S.C. van Doesburgh 1898, p. 23-24, 44-47, 71-72.
175 Artikelen 351 VWEU, 3(5) VEU.
176 Jospeh, Fleuren, ‘De historische ontwikkeling van de verhouding tussen internationaal en nationaal recht’, Ars Aequi, juli/augustus 2012, pp. 513.
177 Neil MacCormick, ‘The legal framework: institutional normative order, in: Questioning sovereignty, law: state and nation in the European Commonwealth, Oxford University press 2002, p. 261.
and hierarchical relationships do not add up to any sort of all-purpose superiority of one system over another’. 178 Dat er in het geval van pluriformiteit aan constitutionele bronnen automatisch
onbegrensde soevereiniteit is, gaat volgens MacCormick niet altijd op. Soevereiniteit is in zijn ogen ‘Like virginity, something that can be lost by one, without other’s gaining it’. 179 In zijn optiek heeft
soevereiniteit als concept dus aan verklaringskracht verloren.180 Een meer gangbare opvatting in het dualistische discours is de opvatting van gedeelde soevereiniteit, waarbij soevereiniteit zeker niet aan betekenis heeft verloren, maar juist verdeeld is tussen verschillende organen die naast elkaar
bestaan.
Een belangrijk uitgangspunt van het dualisme met betrekking tot de verhouding van de Europese rechtsorde tot de internationale rechtsorde, is dat een rechtsorde uitsluitend relaties kan regelen tussen rechtssubjecten die behoren tot één rechtsorde, en dus niet tussen rechtsordes onderling. Rechtsordes bestaan naast elkaar, in een horizontale relatie in plaats van een verticale, hiërarchische verhouding. Beide rechtsordes zijn autonoom, verschillend en hebben iedere hun werkingssfeer in de lidstaten. Triepel zei hierover: ‘Omdat slechts staten lid zijn van de
Volkenrechtelijke rechtsorde kan het volkenrecht geen betrekkingen van individuen (en verbanden) jegens elkaar en jegens andere internationale organisaties regelen’.181 In een dualistisch perspectief
bestaan er voor de Unie dus geen verplichtingen onder internationaal recht, omdat het simpelweg gaat om twee constituties die naast elkaar bestaan en onafhankelijk van elkaar zijn. Een uit een internationaalrechtelijke verbintenis voortvloeiende bindende werking geldt niet voor de
Gemeenschap an sich, omdat deze als zodanig niet rechtstreeks gebonden is aan het Handvest van de Verenigde Naties, omdat zij noch lid van de VN, noch adressant van de resoluties van de
Veiligheidsraad.182 Indien een geschreven of ongeschreven regel van internationaal recht gericht is op het vestigen van bevoegdheden, rechten en plichten van particulieren en overheidsorganen, dan kan dit effect slechts bereikt worden door de inhoud van deze regel van internationaal recht om te zetten of te transformeren in een rechtsnorm van Europese origine.183
5.2 De constitutionele ontwikkeling van de Europese Unie in relatie tot het internationaal recht
In principe is de Unie vrij in haar keuze voor een monistische of dualistische opvatting van de internationale rechtsorde waar zij onderdeel van is. 184 De constitutionele ontwikkeling van de Europese Unie heeft de relatie met het internationale recht zeker niet eenvoudiger gemaakt. Het is duidelijk dat de Unie graag zelf zeggenschap heeft over welke internationaal rechterlijke normen er van toepassing zijn in de rechtsorde van de Unie. Zij benadrukt de centrale en autonome positie van de eigen rechtsgemeenschap. De houding van de Europese Unie ten aanzien van de internationale rechtsorde kan samengevat worden als dat zij weliswaar zegt dat deze gerespecteerd moeten 178 Ibid, 132-133.
179 Ibid, p. 126.
180 Robert Schütze, ‘European Union Law’, Cambridge: Cambridge University press, 2015, p. 63. 181 H. Triepel,’ Völkerrecht und Landesrecht’, Leipzig: Hirschfeld 1899.
182 T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Raad en Commissie [2005] ECR II – 3649, R.O. 242
183 H. Triepel, ‘Les rapports entre le droit interne et le droit international’, RdC (1) 1923, p. 73-121.
184 Jospeh, Fleuren, ‘De historische ontwikkeling van de verhouding tussen internationaal en nationaal recht’, Ars Aequi, juli/augustus 2012, pp. 513.
worden, maar hieraan toevoegt dat deze wel in het licht van EU recht dienen te worden uitgelegd.185 De Unie beschouwt haar plaats in de internationale rechtsorde op een manier waarop zij een nieuwe rechtsorde in het leven heeft geroepen, die haar wortels vindt maar onderscheiden moet worden van het bestaande internationale publiekrecht.186 Hoewel de Unie zelf nooit expliciet van een dualistische verhouding spreekt, is haar houding alleen verenigbaar met een dualistische opvatting. Alleen een dualistische perspectief voorziet in de mogelijkheid voor de Unie om intern zelf de hiërarchie van normen in haar rechtsorde vaststellen, en dus beslissen over de toepassing van internationale rechtsnormen binnen haar eigen rechtsorde. Zoals Maduro stelt in zijn opinie bij het tweede Kadi arrest. ‘The relationship between international law and the Community legal order is governed by the Community legal order itself, and international law can permeate that legal order only under the conditions set by the constitutional principles of the Community’. 187 Paul Kirchhoff beaamt deze opvatting : ‘Judges operating within the putatively closed entity have the function of guards deciding whether or not a legal act from a foreign power may pass, with the guard exclusively applying his own standards’188.
De Europese Unie heeft deze speciale positie ten opzichte van het internationaal recht in de geschiedenis van de Europese integratie al lang voor de Kadi arresten naar voren gebracht. Dit kwam duidelijk naar voren in opinie 1/91 en het MOX plant arrest, waarin de Unie stelt dat ze de werking van internationale verplichtingen binnen de Unie vaststelt aan de hand van haar eigen
rechtsnormen. Het is daarmee uitgesloten dat een internationale overeenkomst op enige manier inbreuk zou kunnen maken op de algemene beginselen die ten grondslag liggen aan de Europese Unie.189 De geldigheid van primair EU recht staat daardoor nooit ter discussie, evenals het buiten toepassing laten van EU recht door lidstaten. In het licht van deze arresten kwam het uitspraak van het Hof in Kadi in 2008 niet als een verrassing. Een zelfde redenering werd eerder toegepast in de Fotofrost zaak; hier benadrukte het Hof dat een internationale overeenkomst geen inbreuk kan maken op de Verdragen van de Unie en haar autonome rechtsstelsel.190 Tenslotte oordeelde het Hof in het arrest Racke dat zij bevoegd was om de aantasting van Europese regels door regels van internationaal recht te onderzoeken. 191 In Kadi en Al Barakaat wordt deze lijn voortgezet, doordat
het EU recht ook niet buiten toepassing kan worden gelaten wegens strijdigheid met VN recht, wat zou neer komen op een ongeldigverklaring. Ook de meest recente juridische ontwikkeling op dit gebied, advies 2/13, bevestigt de autonome positie van het Unierecht waarop internationale normen geen afbreuk aan kunnen doen.192 De uitspraak in Kadi en Al Barakaat past eveneens in de lijn van jurisprudentie van het Hof ten aanzien van de constitutionele status van de Unie. In Kadi wordt deze 185 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie
[2008] ECR-I 6351, r.o 280-287.
186 Jan-Willem, van Rossem, ‘Soevereiniteit en pluralisme, een conceptuele zoektocht naar de constitutionele
grondslagen van de Europese rechtsorde’ Proefschrift Rijksuniversiteit Groningen, juni 2014, pp. 129-131.
187 Opinie van de Advocaat-Generaal Maduro Poiares, zaak C-415/05, Al Barakaat International Foundation vs
Council of the EU and Comission, 23 januari 2008, para. 24, http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf? celex=62005CC0415&la/ng1=en&lang2=NL&type=TXT&ancre
188 M. Nettesheim, ´U.N. Sanctions Against Individuals – A Challenge to the Architecture of European Union
Governance´, Common Market Law Review, Vol. 44, No. 3/2007, p. 580.
189 Zaak C-459/03, Commission v. Ireland (Mox plant) ECR I-4635,2006.
190 C-402 en 415/05 P Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation v Raad en Commissie [2008] ECR-I 6351, r.o 280-284.
191 Zaak C-162/196, Racke, HvJ, 1998.
192 Paul, Craig, Gráinne, de Búrca, ‘EU law: Tekst, cases and materials’, Oxford University Press, 2015, pp. 356- 372.
constitutionele status en de eenheid en autonomie van de Unie rechtsorde nadrukkelijk naar voren gebracht. In dat licht bouwen de Kadi arresten verder op de klassieke arresten die de Europese samenwerking fundering hebben gegeven. In advies 2/94 benadrukte het Hof dat het respecteren van fundamentele rechten een voorwaarde is voor de rechtmatigheid van
Gemeenschapshandelingen. Maatregelen die dit niet zijn kunnen geen werking hebben binnen de Europese rechtsorde. 193 De kadi en Al Barakaat arresten passen in het rij van fundamentele arresten van het Hof, waarbij wordt verder gebouwd aan de constitutionele rechtsorde van de Europese Unie. De Kadi arresten impliceren een definitief afscheid van de monistische verhouding tussen de Europese Unie rechtsorde en de internationale rechtsorde. In die zin gaan de Kadi en Al Barakaat arresten een stap verder in het kristalliseren van de dualistische verhouding tussen de internationale rechtsorde en de Unie rechtsorde. Zij luiden een nieuwe fase in bij het volwassen worden van de Europese Unie door de ontwikkeling van haar eigen constitutionele rechtsorde. In zekere mate dwingt de status als constitutionele rechtsorde de Europese rechter tot het kiezen voor een dualistische opvatting. Allereerst maakt het recht van de Europese Unie krachtens de
oprichtingsverdragen deel uit van de rechtsorden van de lidstaten, en heeft daarin voorrang op het nationale recht. Ten tweede hebben lidstaten krachtens artikel 5 VEU specifieke competenties overgedragen aan de Europese Unie. De bevoegdheden van de Unie ontstaan dus niet uit het niks, zij moeten specifiek overdragen zijn door de lidstaten aan het Europese niveau. Een constitutionele rechtsorde moet deze overgedragen bevoegdheden waarborgen, en zij moet handelen in het kader van de bevoegdheden die zij heeft gekregen. Bij een doorwerking van internationale rechtsnormen in het Europese systeem zou deze specifieke competentie attributie losgelaten worden. De Europese Unie, en dus de lidstaten, zouden daarmee gebonden zijn aan normen waar zij nooit een
bevoegdheid over hebben afgedragen. Een constitutionele rechtsorde kan zelf de keuze maken of zij gebonden zijn aan internationale rechtsnormen, zoals ook nationale staten zoals Nederland
bijvoorbeeld voor een monistisch stelsel hebben gekozen. Als de Unie voor een monistische opvatting zou hebben gekozen zou dit indruisen tegen de specifieke competentie attributie van de lidstaten aan de Unie. Teruggevoerd op de Kadi arresten is het toetsen van VN
veiligheidsmaatregelen aan constitutionele beginselen van de Unie een logisch uitvloeisel van de ontwikkeling van de Unie van een internationale organisatie tot een constitutionele rechtsorde.
Doordat de Kadi en Al Barakaat arresten een monistische opvatting uitsluiten, is de
automatische doorwerking van internationale rechtsnormen in de Europese rechtsorde niet langer vanzelfsprekend. De autonome positie van de Europese rechtsorde wordt aangehaald als legitimatie grond voor de eigen koers die het Unierecht vaart binnen de internationale rechtsorde. Het is de vraag waar deze autonome positie van de Europese rechtsorde op haar beurt gelding aan ontleent. De vraag komt neer op het vraagstuk of autonomie een concept is dat aangemerkt kan worden als een natuurlijk verschijnsel, of een sociale constructie die door mensen bedacht is? Enerzijds kan autonomie opgevat worden als een vorm van natuurrecht, oftewel als een natuurlijk gegeven dat voor vloeit uit de innerlijke structuur.194 Gegeven de manier waarop de Europese rechtsorde tot