Auteur: Gerrit-Jan Maters Begeleider: dhr. dr. Aad Rozendal Universiteit van Amsterdam,
Faculteit Belastingrecht, Nederlands Belastingrecht
De behandeling van
renteswaps in de
fiscale winstsfeer
Abstract:Deze scriptie is geschreven om inzicht te verkrijgen in de behandeling van renteswaps in de fiscale winstsfeer en in de huidige rechtspraak van de lagere rechtsinstanties over renteswaps. Er is een vergelijkend onderzoek gedaan naar de eerder uiteengezette criteria door de Hoge Raad, waarbij samenhangend waarderen verplicht is. Er is in dit onderzoek als startpunt een uiteenzetting gemaakt van de beginselen van goed koopmansgebruik en de toerekening van baten en lasten onder toepassing van deze beginselen. Vervolgens wordt behandeld wat renteswaps zijn, waarom ze worden afgesloten en hoe deze in de verslaglegging worden gewaardeerd. Daarna wordt de jurisprudentie omtrent hedge accounting behandeld. Waarbij eerst de uitspraken van de Hoge Raad en vervolgens de verschillende uitspraken van lagere rechtsinstanties over samenhangende waardering bij renteswaps en leningen worden behandeld.
Uit het onderzoek concludeer ik dat de waardering volgens de cash flow hedge accounting methode de waarderingsmethode is die de economische realiteit beter weergeeft dan de kostprijs hedge accounting methode. Uit de rechtspraak over renteswaps blijkt dat de beoordeling aan de hand van het subjectieve oogmerk van de belastingplichtige van belang is voor de beoordeling of samenhangende waardering verplicht is. Er vindt doorwerking van de uiteengezette criteria plaats, waarbij er aandacht wordt besteed aan de doorwerking van de kwalitatieve beoordeling van samenhang tussen vermogensbestanddelen.
1
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 4 1.1. Aanleiding ... 4 1.2. Probleemstelling ... 4 1.3. Opzet ... 4 2. Goed koopmansgebruik ... 5 2.1. Inleiding ... 52.2. Beginselen van goed koopmansgebruik ... 5
2.2.1. Realiteitsbeginsel ... 5
2.2.2. Voorzichtigheidbeginsel ... 5
2.2.3. Eenvoudbeginsel ... 6
2.3. Baten en lasten ... 6
2.4. Toerekening van ontvangsten ... 6
2.4.1. Toerekening levering van goederen ... 6
2.4.2. Toerekening van diensten ... 7
2.5. Toerekening van uitgaven ... 7
2.5.1. Matchingbeginsel ... 7
2.5.2. Veroorzakingsbeginsel ... 8
2.6. Toerekening van opbrengsten en kosten die niet direct tot inkomsten en uitgaven leiden ... 8
2.6.1. Inkomsten ... 8
2.6.2. Uitgaven ... 10
2.6.3. Samenhangende waardering ... 11
2.7. Resumé ... 11
3. Het IRS contract en de verwerking in de verslaglegging ... 12
3.1. Inleiding ... 12
3.2. Rentederivaten, de Interest Rate Swap ... 12
3.2.1. Renterisico ... 12
3.2.2. Het IRS-Contract ... 12
3.2.3. Risico’s ten gevolge van een Interest Rate Swap ... 14
3.3. Verantwoording in de verslaggeving ... 15
3.3.1. Fair value hedge accounting ... 15
2
3.3.3. Kostprijs hedge accounting ... 15
3.4. Resumé ... 15
4. Hedge accounting rechtspraak ... 17
4.1. Inleiding ... 17
4.2. Valutahedge arrest ... 17
4.2.1. De casus ... 17
4.2.2. Uitspraak Hoge Raad ... 17
4.2.3. Commentaar ... 18
4.3. Optiearrest ... 19
4.3.1. De casus ... 19
4.3.2. Uitspraak van de Hoge Raad ... 19
4.3.3. Commentaar ... 20
4.4. Cacaobonen arrest ... 21
4.4.1. De casus ... 21
4.4.2. Uitspraak Hoge raad ... 22
4.4.3. Commentaar ... 22
4.5. Marketmaker arrest ... 23
4.5.1. De casus ... 23
4.5.2. Uitspraak Hoge Raad ... 25
4.5.3. Commentaar ... 25
4.6. Conclusie ... 26
5. Rechtspraak over behandeling IRS als zelfstandig vermogensbestanddeel ... 28
5.1. Inleiding ... 28
5.2. IRS zelfstandig of niet? ... 28
5.2.1. De casus ... 28
5.2.2. Uitspraak van de rechtbank ... 28
5.3. Synthetische lening toch aanvaard? ... 29
5.3.1. De casus ... 29
5.3.2. Uitspraak Rechtbank ... 29
5.4. Synthetische lening bij hypotheek ... 29
5.4.1. De casus ... 29
5.4.2. Uitspraak rechtbank ... 30
3
5.5.1. De casus ... 30
5.5.2. Uitspraak Rechtbank ... 31
5.6. Uitspraak Rechtbank Gelderland ... 31
5.6.1. De casus ... 31 5.6.2. Uitspraak Rechtbank ... 31 5.7. Commentaar ... 32 5.8. Conclusie ... 34 6. Conclusie ... 35 7. Literatuurlijst ... 37 7.1. Boeken ... 37 7.2. Artikelen ... 37 7.3. Jurisprudentie ... 37 7.4. Overige bronnen ... 38
4
1. Inleiding
1.1. Aanleiding
Deze scriptie is geschreven naar aanleiding van de toenemende aandacht voor derivaten in het belastingrecht. Dit heeft voornamelijk te maken met de samenhangende waardering en de beginselen van goed koopmansgebruik. Deze beginselen schrijven in bepaalde gevallen voor dat er bijvoorbeeld een verlies moet worden genomen indien dit ‘voorzienbaar’ is tegenover het fiscaal opnemen van een winst wanneer deze ‘gerealiseerd’ is. Dit kan spanning opleveren in een situatie waarin er een tegengestelde waarde fluctuatie plaatsvindt. De laatste tijd wordt er naar gekeken hoe dergelijke gevallen moeten worden behandeld.
Hoewel er al de nodige rechtspraak is waarin samenhangende waardering behandeld wordt, is er over de fiscale behandeling van renteswaps recent rechtspraak verschenen. Genoeg aanleiding om te beschouwen hoe de fiscale behandeling van deze financiële instrumenten in elkaar steekt. Hierbij is het interessant om de werking van eerdere hedge accounting rechtspraak te vergelijken, aangezien het hier ook over een instrument en een onderliggende waarde gaat. De vraag hoe de beginselen van goed koopmansgebruik hier toegepast worden zal in deze beschouwing aan bod komen.
1.2. Probleemstelling
Om dit te onderzoeken heb ik de volgende probleemstelling opgesteld:
“Hoe worden renteswaps gewaardeerd op basis van goed koopmansgebruik en in hoeverre werken de eerder uiteengezette criteria uit de hedge accounting rechtspraak door in de fiscale behandeling van deze renteswaps?”
Om deze probleemstelling uit te werken heb ik de volgende deelvragen opgesteld: Hoe worden baten en lasten toegerekend volgens goed koopmansgebruik? Wat kenmerkt renteswaps en hoe worden ze verwerkt in de verslaglegging?
Welke criteria voor samenhangende waardering volgen er uit de hedge accounting rechtspraak?
Welke criteria voor samenhangende waardering hanteren de lagere rechtsprekende instanties in hun uitspraken over renteswaps?
1.3. Opzet
In het eerste hoofdstuk zullen de beginselen van goed koopmansgebruik worden uiteengezet. Vervolgens zal behandeld worden wat een renteswap is en welke waarderingsmethodes er in de verslaglegging worden gehanteerd.
Dan zal er aandacht worden besteed aan de vereisten en criteria die door de Hoge Raad zijn gesteld waarbij hedge accounting is voorgeschreven. Daarop volgend komt een behandeling van de eerste gedane uitspraken op het gebied van de behandeling van renteswaps aan bod. Tot slot wordt in de conclusie antwoord wordt gegeven op de onderzoekvraag, waarbij aandacht wordt besteed aan de behandeling van renteswaps en de criteria uit de rechtspraak.
5
2. Goed koopmansgebruik
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk worden de beginselen van goed koopmansgebruik behandeld. In beginsel sluiten veel van deze beginselen aan bij de bedrijfseconomische werkelijkheid, echter is het verschil gelegen in de begrenzing van de subjectieve invloedsfeer. Dit open en dynamische begrip is over de tijd begrensd door de rechterlijke macht om zo een overeenstemming te creëren tussen de invulling die de ondernemer aan het begrip geeft en de invulling die de fiscus daaraan geeft.
Achtereenvolgens wordt in dit hoofdstuk de beginselen behandeld die bepalend zijn voor toerekening behandeld. Hierbij wordt behandeld hoe ontvangsten en uitgaven worden toegerekend, hoe baten en lasten die niet direct tot ontvangsten en uitgaven leiden worden verantwoord en hoe deze beginselen zich verhouden tot samenhangende waardering.
2.2. Beginselen van goed koopmansgebruik
2.2.1. Realiteitsbeginsel
In de essentie ziet het realiteitsbeginsel erop toe dat de realiteit zo dicht mogelijk wordt benaderd. Zo moet de wijze van winstbepaling tegengaan dat winst willekeurig kan worden verschoven naar jaren waarop het geen betrekking heeft, dit gebeurt vaak naar de toekomst om zo een lagere winst te realiseren. Samenhangende waardering vloeit in grote mate uit dit beginsel voort, omdat door het voorschrijven van een zelfde waarderingsmaatstaf er een willekeurige verschuiving van de winst ofwel de winstneming wordt voorkomen.
Samenhangend met het hiervoor besproken principe van het realiteitsbeginsel is het standpunt dat gebeurtenissen die geen betrekking hebben op een boekjaar, op dat jaar de bepaling van de winst niet beïnvloeden. Het ziet hier op incidentele gebeurtenissen die niet voorspelbaar zijn. De behandelingen van dergelijke gebeurtenissen zien tevens op welke gegevens wel en niet van invloed zijn op de bepaling van de jaarwinst.1
Zo rijst bijvoorbeeld bij het vormen van een voorziening de vraag of deze gevormd mag worden en vervolgens op welk jaar de gemaakte kosten betrekking hebben. Uit het baksteenarrest volgt dat er een voorziening gevormd mag worden, indien er aan twee voorwaarden is voldaan. De toekomstige betalingen moeten hun oorsprong vinden in feiten dan wel omstandigheden die zich voor de balansdatum hebben voorgedaan en er moet een redelijke mate van zekerheid bestaan dat zij zich zullen gaan voordoen.2
2.2.2. Voorzichtigheidbeginsel
Het voorzichtigheidsbeginsel brengt twee eisen voort. De eerste houdt in dat winst niet behaald wordt voordat met een redelijke mate vaststaat dat deze ook daadwerkelijk gerealiseerd wordt. Inherent aan dit principe is dat de ‘verstandige koopman’ geen winsten neemt voordat zij ook daadwerkelijk vaststaan en dat hij verliezen neemt die voorzienbaar
1
Art.3.25 Wet IB 2001
6 zijn. In situaties waar samenhangend gewaardeerd dient te worden is dit beginsel niet altijd leidend.
2.2.3. Eenvoudbeginsel
Het eenvoudbeginsel is een beginsel dat de praktische hanteerbaarheid van de jaarwinstbepaling bewaakt, waarnaast het ook aangeeft dat dit behoort te worden toegepast naargelang de grote van de onderneming. Op basis van dit beginsel wordt er in principe toegestaan dat er een systeem wordt gehanteerd dat hanteerbaar is indien dit niet dusdanig van de werkelijkheid divergeert dat het in strijd komt met het realiteitsbeginsel.3
2.3. Baten en lasten
In deze paragraaf wordt een raamwerk4 voor toerekening van ontvangsten en uitgaven naar het jaar waartoe deze betrekking hebben uiteengezet:
Baten:
Toerekening van ontvangsten
Verplichte of vrijwillige opwaardering van activa of verplichte of vrijwillige afwaardering van passiva
Lasten:
Toerekening van uitgaven
Verplichte of vrijwillige afwaardering van activa of verplichte of vrijwillige opwaardering van passiva
Aan jurisprudentie wordt ontleend dat in beginsel de op balansdatum bekende feiten en omstandigheden bepalend zijn voor de waardering en toerekening. Hierop wordt in aanvulling door de Hoge Raad bepaald in het arrest van 18 juni 1943 dat ook datgene wat de belanghebbende tot verstande is gekomen na het opmaken van de balans tot herziening van de waardering kan leiden.
2.4. Toerekening van ontvangsten
2.4.1. Toerekening levering van goederen
Toerekening van ontvangsten vindt in beginsel plaats op basis van het realisatiebeginsel. Ten behoeve van de vervreemding van goederen is het tijdstip van winstneming het sluiten van de koopovereenkomst. De jurisprudentie ontwikkelt zich richting het beginsel dat winst uiterlijk in aanmerking moet worden genomen ten tijde van de uiteindelijke levering van het goed.5 Voor de winstbepaling is het ook bepalend of de belastingplichtige een vordering verkrijgt op diegene die het goed afneemt: ten gevolge van het ontstaan van de vordering en de daarmee behaalde winst is zijn vermogen toegenomen.
3 Een voorbeeld hiervan is de waardevermindering die wordt toegerekend volgens een vaste afschrijving, terwijl
de werkelijke waarde vermindering wellicht een ander verloop vertoond.
4O.A. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Sdu Uitgevers: 2012 – Den Haag
5
7
2.4.2. Toerekening van diensten
Toerekening van ontvangsten bij het verlenen van diensten geschiedt naar goed koopmansgebruik in eerste instantie op het moment van volle beëindiging van de werkzaamheid. Ook hier geldt het beginsel van winstneming ten tijde van het tot uitvoer brengen van de dienst zoals dit ook geldt bij de levering van een goed.6 Echter is het naargelang de aard van de dienst ook toegestaan om de winstneming eerder te laten plaatsvinden.7
Aangezien in deze scriptie de behandeling van Interest Rate Swaps centraal staat is de behandeling van het verstrekken van vermogen in betrekking tot de toerekening van belang. Zo werd in de uitspraak van de Hoge Raad van 1 december 19828 bepaald dat, indien een lening verstrekt werd die in maandelijkse termijnen werd terugbetaald, de rentebaten moeten worden toegerekend op basis van aflopende ontvangsten. Deze rentebaten mochten niet als een gelijkblijvend bedrag worden toegerekend, omdat in geval van een dergelijke lening de rentecomponent van de maandelijkse termijn geleidelijk afneemt.
2.5. Toerekening van uitgaven
2.5.1. Matchingbeginsel
Uitgaven moeten volgens goed koopmansgebruik worden toegerekend aan het jaar op welke zij betrekking hebben. Hiervoor zijn een aantal verschillende beginselen welke naargelang de situatie en de betreffende uitgave moeten worden toegepast. In beginsel worden uitgaven toegerekend als kosten in het jaar dat de opbrengsten die volgen uit de gedane uitgaven, ook daadwerkelijk gerealiseerd worden. Dit volgt uit het matchingbeginsel.
Indien bijvoorbeeld een uitgave wordt gedaan die in de toekomst opbrengsten gaat opleveren dan kunnen deze kosten verspreid worden over de jaren dat er opbrengsten uit deze uitgaven voortvloeien. Het vooruit betalen van toekomstige kosten vereist in dit geval nog extra aandacht met betrekking tot rentekosten en daarbij horende provisies.9 Deze dienen in principe ten laste te komen van het jaar waarover zij verschuldigd zijn. 10
Ook het toerekenen van onverwachte toekomstige opbrengsten heeft invloed op leningen en daarmee ook op daarbij behorende swaps. Uitgangspunt van het leiden tot opbrengsten in de toekomst is dat dergelijke kosten geactiveerd mogen worden. Er zijn echter een aantal gevallen waarbij er verplicht geactiveerd moet worden. Zo moet bij het afkopen van een lening om een nieuwe lening met gunstigere voorwaarden aan te gaan, het afkoopbedrag of de boeterente geactiveerd worden en vervolgens worden toegerekend over de looptijd van de nieuwe lening. Er moet hier echter wel expliciet een nauw verband zijn tussen het opzeggen van de lening met ongunstigere voorwaarden en het afsluiten van de lening met de gunstigere
6
Zie bijvoorbeeld HR 18 december 1991, nr. 26.674, BNB 1992/181
7 HR 16 februari 1938, B. 6622
8 HR 1 december 1982, nr. 20.899, BNB 1983/131 9
Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de liquiditeitsopslag.
8 voorwaarden.11 Daarentegen is het, afhankelijk van de omstandigheden, soms ook toegestaan om kosten die worden gemaakt voor het afsluiten van een lening in een keer ten laste van de winst te brengen.12
2.5.2. Veroorzakingsbeginsel
Uit het veroorzakingsbeginsel volgt dat, indien er kosten gemaakt worden waartegenover geen opbrengsten gegenereerd zullen worden, het in sommige gevallen ook is toegestaan een passiefpost op te nemen ten tijde van de kenbaarheid van deze toekomstige uitgaven.13 Dit beginsel ziet in zijn toepassing ook toe op boetes, schadevergoedingen en op verliesgevende contracten.
Indien een belastingplichtige een verlieslatend contract aangaat, zal hij een voorziening mogen vormen voor dit verlies. De vorming van dit verlies gaat ten laste van de winst. Aangezien deze zaken slechts sporadisch voorkomen wordt een gedeelte van de theorie over de behandeling ontleend aan het jaarrekeningrecht.14 Een verlieslatend contract wordt hierin gedefinieerd als een overeenkomst waarbij de kosten die uit dit contract voortvloeien de baten die uit dit contract voortvloeien overtreffen. De kosten die gemaakt moeten worden om het contract voortijdig te beëindigen of de kosten die verbonden zijn aan het voldoen aan de uit het contract voortvloeiende verplichtingen zijn de noodzakelijke kosten, welke de hoogte van de voorziening bepalen. Indien deze kosten niet aanwezig zijn is er geen sprake van een verliesgevend contract, omdat er tussentijds ontbonden kan worden, en is er geen reden voor het vormen van een voorziening. Lubbers geeft hierbij aan dat, naar zijn mening, het veroorzakingsbeginsel het verlies uit een dusdanig contract toerekent aan het jaar waarin het contract is afgesloten of verlieslatend is geworden.
2.6. Toerekening van opbrengsten en kosten die niet direct tot inkomsten en uitgaven leiden
2.6.1. Inkomsten
Bij opbrengsten zijn er twee manieren waarop er opbrengsten gerealiseerd kunnen worden zonder dat hier inkomsten aan verbonden zijn. Er kan een opwaardering van een activum of een afwaardering van een passivum plaatsvinden.
2.6.1.1. Opwaardering activum
In beginsel worden activa, hieronder ook meegenomen vorderingen, gewaardeerd op aanschaffings- of voortbrengingskosten. Alleen indien deze een aantoonbare lagere bedrijfswaarde hebben mogen deze worden afgewaardeerd naar een bedrag dat onder de verkrijgingsprijs ligt. In principe wordt indien er door een waardestijging een activum geherwaardeerd wordt een winst genomen in die betreffende periode.15
11 HR 17 juni 1936, B. 6129 12 HR 21 februari 1934, B. 5580 13 HR 26 augustus 1998, nr. 33.417, BNB 1998/409 14 Zie RJ 252.404 en 252.405
9 Bepaalde posten aan de activa zijde kunnen ook vrijwillig worden opgewaardeerd. Zo kan, met inachtneming van de bestendige gedragslijn, gekozen worden voor een waarderingstelsel naar werkelijke waarde, waarbij er jaarlijks wordt geherwaardeerd naar de waarde in het economisch verkeer. Hierbij mag overigens niet tevens worden afgeschreven op de activa in kwestie. Hierna wordt nader ingegaan op specifieke gevallen die relevant geacht worden. 2.6.1.1.1. Opwaardering in verband met de schommeling van een wisselkoers
De waardering van vorderingen en schulden in vreemde valuta moet in beginsel worden omgerekend naar de eigen valuta. Er moet hierbij een keuze worden gemaakt naar historische valutakoers of koers op balansdatum. Indien wordt gekozen voor koers op balansdatum kan dit leiden tot een uitdrukking van winst of een verlies als gevolg van een stijging of daling van de vreemde valuta. De Hoge Raad heeft hier echter expliciet zijn goedkeuring voor verleend.16 Zo stelt de Hoge Raad in het arrest van 10 januari 1940 zelfs dat indien een voorverkoop van vreemde valuta wordt gedaan, er tegen de hogere verkoopprijs gewaardeerd moet worden in plaats van de koers op balansdatum.17 Ook voor de waardering van een vaste inrichting waarbij het resultaat in een vreemde valuta wordt behaald heeft de Hoge Raad een zelfde lijn wat betreft de tussentijdse winstneming uitgezet.18
2.6.1.2. Afwaardering passivum
Of onzekere schulden als een passiefpost moeten worden opgenomen, is een vraag waarop de Hoge Raad geen eenduidig antwoord geeft. Het niet opnemen lijkt niet in strijd met goed koopmansgebruik. Indien hierdoor echter een hoge transactiewinst gerealiseerd wordt, welke wellicht in de toekomst moet worden bijgesteld, is het wel degelijk in strijd met goed koopmansgebruik. De waardering van deze schulden vindt in beginsel plaats tegen nominale waarde indien zij worden opgenomen op de balans, echter is het ook toegestaan om contante waarde te hanteren. Uit jurisprudentie volgt ook dat, in geval er zich een situatie voordoet waarin er een dusdanige discrepantie ontstaat tussen de nominale waarde en de contante waarde, de Hoge Raad waardering naar contante waarde voorschrijft.19 Het betrof hier een verschil van 10% van de nominale waarde van de onderliggende hoofdsom.
Er worden een aantal situaties onderscheiden waarin een afwaardering van een passivum leidt tot het in aanmerking nemen van een bate: het niet meer hoeven te voldoen aan de verplichting, een stijging van de rentestand en de afwaardering door het zich voordoen van een bijzondere omstandigheid.
Indien er niet langer aan een verplichting behoeft te worden voldaan kan er een vrijwillige of verplichte vrijval van de verplichting plaatsvinden. Indien er wordt kwijtgescholden moet de ondernemer deze winst in aanmerking nemen ten tijde van het jaar waarin de kwijtschelding plaatsvindt. 16 HR 23 januari 2004, nr. 37.893, BNB 2004/214 17 HR 10 januari 1940, B. 7058 18 HR 27 juni 1990, nr. 26.050, BNB 1990/252 19 HR 29 oktober 1958, nr. 13.649, BNB 1958/342
10 De stijging van de rentestand kan ook een aanleiding zijn voor de afwaardering van een schuld die gewaardeerd is tegen contante waarde. De Hoge Raad heeft hierbij aangegeven dat die geldt voor de situatie waarin er een eerdere opwaardering heeft plaatsgevonden en er vervolgens door een waardedaling een afwaardering plaatsvindt. Het lager waarderen dan de historische waarde ten tijde van het aangaan van de verplichting is niet toegestaan.20
2.6.2. Uitgaven
Ten aanzien van nadelen die niet direct tot uitgaven leiden zijn er twee beperkingen die aan de bepaling van hieruit voortvloeiende verliezen worden gesteld.21 Er mogen slechts verliezen in aanmerking genomen worden in het jaar dat het verlies wordt geleden en dergelijke verliezen mogen niet in aanmerking worden genomen indien zij niet (geheel) als verlies zijn te beschouwen.
Het niet in aanmerking nemen van verliezen indien zij niet of niet geheel als verlies kunnen worden beschouwd, werd door de Hoge Raad behandeld in een aantal uitspraken. Hier werd ondermeer het hanteren van een voorraadstelsel onder de inkoopprijs vanwege voorziene prijsschommeling of het nemen van een verlies op een obligatie die aangeschaft was boven pari vanwege een hogere marktrente niet geaccepteerd.
2.6.2.1. Afwaardering van een activum
Het vrijwillig afwaarderen van een activum vanwege het daarmee te realiseren verlies is een aantrekkelijke optie. Mede om deze reden is er in het verleden geprocedeerd over de afwaardering van activa. Dit heeft geleid tot jurisprudentie waarin is bepaald dat omstandigheden die reeds bekend zijn ten tijde van het investeren in een bedrijfsmiddel geen aanleiding kunnen vormen voor een afwaardering naar lagere bedrijfswaarde.22 Vooralsnog zijn er een aantal situaties waarin een activum vrijwillig kan worden afgewaardeerd.
Zo mag een bedrijfsmiddel alleen een afgewaardeerd worden indien deze afwaardering niet het gevolg is van tijdelijke of lokale invloeden op de markt.23 Een deelneming mag niet op lagere nettovermogenswaarde worden gewaardeerd. Voorraden mogen afgewaardeerd worden in twee situaties: een daling van de prijs op de inkoopmarkt en het incourant worden van de voorraad.
Indien de marktprijs daalt, mag bij een ijzeren voorraadstelsel deze daling in aanmerking worden genomen, maar moet daarentegen indien het prijspeil zich hersteld deze stijging wederom in aanmerking worden genomen. Vorderingen mogen worden afgewaardeerd indien het vermoeden bestaat dat zij niet volwaardig zijn. Effecten worden gewaardeerd op kostprijs of lagere marktwaarde. De waardering van leningen en obligaties die boven pari zijn verworven mogen worden afgewaardeerd tot de nominale waarde.
20 HR 28 juni 2000, nr. 34.169, BNB 2000/275
21 Het opwaarderen van een passivum of het afwaarderen van een activum. 22
Art. 3.29c Wet IB 2001
11 Er zijn een aantal gevallen waarin afwaardering als verplicht wordt aangemerkt. Dit wordt bepaald aan de hand van de criteria omvangrijkheid en duurzaamheid van de waardedaling. 2.6.2.2. Opwaardering van een passivum
De opwaardering van een passivum vindt plaats onder een aantal omstandigheden. Zo kan een passivum in waarde toenemen door de aangroei van waarde door waardering op contante waarde, een opwaardering door daling van de rentestand en een opwaardering door bijzondere omstandigheden.
2.6.3. Samenhangende waardering
Hier wordt kort besproken hoe van activa en passiva worden gewaardeerd indien deze een samenhang vertonen om bepaalde risico’s af te dekken. Dit afdekken staat ook wel bekend als ‘hedging’ en heeft in de fiscale praktijk tot gevolg dat er slechts een verlies kan worden genomen op (een van) beide instrumenten indien er een verlies wordt geleden naar saldo van beide instrumenten.
Of samenhangende waardering verplicht is hangt af van de vraag of de activa en passiva aan de criteria voldoen die ontwikkeld zijn door de jurisprudentie over hedge accounting. Uit deze jurisprudentie24 zal blijken, dat er in geval van samenhangende waardering een andere manier van winstbepaling wordt gehanteerd. Er mag in beginsel geen verlies genomen worden indien er een waardevermeerdering tegenover staat in een samenhangend instrument.
2.7. Resumé
De beginselen van goed koopmansgebruik zijn hier achtereenvolgens behandeld. Zo hebben we eerst gezien welke beginselen aan dit begrip ten grondslag liggen, waarna behandeld is hoe deze uitwerken bij verschillende baten en lasten.
De toerekening van baten en lasten die niet direct tot inkomsten leiden zijn van belang voor de waardefluctuatie van renteswaps die later behandeld zal worden. In beginsel zal de negatieve waarde van het contract in aanmerking mogen worden genomen op grond van het voorzichtigheidsbeginsel. Echter is deze negatieve waarde gebaseerd op toekomstige rentelasten waartegenover rentelasten staan van een lening en is daarmee samenhangende waardering verplicht.
Uit dit hoofdstuk kan geconcludeerd worden dat samenhangende waardering een leerstuk is dat wordt geïntroduceerd om te voorkomen dat de beginselen van goed koopmansgebruik leiden tot een fiscale winstbepaling die niet de werkelijke situatie benaderd.
12
3. Het IRS contract en de verwerking in de verslaglegging
3.1. Inleiding
Om de implicaties van de uitspraken omtrent Interest Rate Swaps te beschouwen, zal er eerst een uiteenzetting worden gemaakt van het Interest Rate Swap contract in dit hoofdstuk. Eerst zal er beschouwd worden wat de ratio voor het gebruik van Interest Rate Swaps is. Daarna zullen de verschillende componenten waaruit een Interest Rate Swap, en een daaruit ontstaan synthetische lening, bestaan en zal er beschouwd worden wat de risico’s zijn die kunnen ontstaan als gevolg van het gebruik van een Interest Rate Swap (hierna wordt naar de Interest Rate Swap mede gerefereerd als IRS of renteswap).
Tevens zal er beschouwd worden wat de verschillende verantwoordingen van derivaten in de jaarstukken zijn en de gevolgen daarvoor vanuit fiscaal oogpunt bezien. Achtereenvolgens worden behandeld: fair value hedge accounting , cash flow hedge accounting en kostprijs hedge accounting.
3.2. Rentederivaten, de Interest Rate Swap
3.2.1. Renterisico
De ratio achter het afsluiten van rentederivaten is het afdekken van renterisico. Dit behelst de stijgende rentekosten indien er een renteverandering plaatsvindt. Om dit risico te beheersen kunnen derivaten worden aangewend als de renteswap en de renteoptie. Bij een renteswap wordt door middel van een contract gedurende de looptijd van de lening een variabele rente ontvangen tegen de betaling van een vaste rente. Hiermee wordt bewerkstelligd dat de rente op de lening verandert van een variabele naar een vaste rente. Ook kan een renteswap worden afgesloten om een lening met een vaste rente om te zetten in een lening met een variabele rente. Zo kan bij een vaste rente gedurende een bepaalde (korte) tijd, geprofiteerd worden van de rentefluctuaties.
In het geval van een renteoptie kan een plafond aan de rentekosten worden gesteld. Zoals bij alle opties wordt bij het afsluiten van een dergelijke optie wel een premie verschuldigd. De werking van een optie is gebaseerd op de verrekening van de referentie en de afgesproken rente en heeft daarmee als voordeel dat in tegenstelling tot de IRS geprofiteerd kan worden van een rentedaling. Daarnaast betreft dit een optie en daarmee geen recht of verplichting, zoals bij een renteswap.
3.2.2. Het IRS-Contract
Een IRS is een financieel instrument waarbij twee partijen rentestromen uitwisselen. Bij een IRS worden over het algemeen de volgende zaken in het contract vastgelegd: de hoogte van de hoofdsom, de looptijd, eventueel aflossingschema, referentierente van de variabele rente, 25 niveau van de vaste rente, 26 de methode om de rente te berekenen, de
25
Hiervoor wordt in veel gevallen de EURIBOR gehanteerd.
13 couponfrequentie van de lange rente en welke partij de vaste rentecoupon betaalt en welke deze ontvangt.27
Voor de uitwisseling van rentestromen wordt een fictieve hoofdsom28 afgesproken om de rentebedragen over te berekenen. De betaling van de rentebedragen verloopt naar gelang de in het contract vastgelegde afspraken hierover. Dit betreft periodieke betalingen. Indien de betaling van zowel de vaste als de variabele rente in dezelfde periode zijn verschuldigd kan er ook gesaldeerd worden.
Er zijn twee partijen bij het afsluiten van een IRS, te weten de betaler van de vaste rente (vaak de koper genoemd) en de betaler van de variabele rente (vaak de verkoper genoemd). In de meeste gevallen zal de koper een onderneming zijn die een lening heeft bij een bank waarover variabele rente betaald moet worden, waartegenover de verkoper in een dergelijk geval vaak een bank zal zijn die een IRS afsluit.29
Ondernemingen kunnen zich door middel van een IRS indekken tegen een schommelende rente en de daarmee gepaard gaande kosten. Hiermee kan de koper zich indekken tegen het risico van toekomstige kasstroom fluctuaties. De liquiditeitsopslag blijft echter onverzekerbaar en daarmee zal niet het gehele risico afgedekt kunnen worden.
Ter verduidelijking een voorbeeld: uitgaande van een lening met een rente gebaseerd op een twaalf maanden EURIBOR plus 1% kredietopslag. Waartegen een IRS contract met een zelfde onderliggende waarde als de lening wordt afgesloten, waarbij er een rente van 4% wordt betaald en een twaalf maanden EURIBOR wordt ontvangen. Schematisch is de situatie dan als volgt weer te gegeven:
12 maand Euribor + 1%
Hierbij komt naar voren dat de onderneming 4% plus 1% rente opslag betaalt over de looptijd van de lening in plaats van twaalf maanden EURIBOR plus 1% rente inclusief opslag. Deze samenstelling van een IRS en de onderliggende lening heeft als gevolg dat er in principe een
27
M. Velthaak, L. van der Wielen en Hans van Sonderen, Handboek derivaten, Financial Markets Books, 2013; Hoofdstuk 3, Gebruik van rentederivaten.
28 In de praktijk wordt hiervoor doorgaans de hoofdsom van de onderliggende lening genomen. 29
M. Velthaak, L. van der Wielen en Hans van Sonderen, Handboek derivaten, Financial Markets Books, 2013; Hoofdstuk 3, Gebruik van rentederivaten.
Onderneming A Onderneming A Bank B Bank C 4% 12 maand Euribor IRS: Lening:
14 lening met een vast rente percentage van 5% is ontstaan. Door deze eigenschap wordt deze combinatie ook wel een synthetische lening genoemd.
Een groot voordeel van het afsluiten van een IRS ten opzichte van het afsluiten van een zelfde lening met een vaste rente is dat er geen aflossing van de eerder afgesloten lening hoeft plaats te vinden en er ook geen nieuwe lening overeenkomst hoeft te worden afgesloten.30
3.2.3. Risico’s ten gevolge van een Interest Rate Swap
Er zijn twee situaties te onderscheiden waarin zich risico’s voordoen ten gevolge van een IRS. Ten eerste zal het ontstaan van overdekking door voortijdige aflossing worden behandeld en daarna zal het afsluiten van een zogenoemde ‘forward start’ IRS worden behandeld.
Indien er vervroegd wordt afgelost31 ontstaat er overdekking van de lening door de afgesloten IRS. Doordat het overtollige gedeelte van de renteswap geen onderliggende waarde dekt, heeft dat gedeelte een speculatief karakter gekregen, waardoor er niet een rente risico wordt beheerst maar een nieuw risico gecreëerd wordt. Dit kan echter worden opgelost door dit overtollige deel af te kopen. Het afkopen van een gedeelte van het rentederivaat heeft over het algemeen wel tot gevolg dat de inkomsten die de bank hieruit zou verkrijgen vergoed moeten worden.
Ook kan een onderneming een financieringsbehoefte hebben die over meerdere periodes in de toekomst is verdeeld Om zekerheid te krijgen over de rentepercentages die over deze leningen betaald moeten worden kan gebruik gemaakt worden van een ‘forward start’ swap. De forward start swap is in beginsel gelijk aan een normale IRS, maar gaat pas in op een moment in de toekomst. Zo kan voorkomen worden dat over de tijd dat er nog geen financieringsbehoefte ontstaat geen overdekking ontstaat, maar kan er wel een swap worden afgesloten waarbij de rentepercentages voor een bepaalde tijd worden vastgezet.
Hierbij worden echter twee risico’s gelopen. Ten eerste kan de rente in de periode dat er geen financieringsbehoefte is dalen en zal er op die manier een hogere rente zijn vastgezet op de lening, dan wanneer op het moment van het afsluiten van de lening er een IRS zou zijn afgesloten. Hiertegenover staat wel dat er zekerheid bestaat bij de onderneming over de rentekosten vanaf het moment dat er bekend werd dat er een lening afgesloten moest worden.Ten tweede wordt er een risico gelopen dat er geen financiering benodigd is omdat de investering niet doorgaat.
Als het moment wordt bereikt waarop het financiële instrument van start gaat zijn er in dit geval twee mogelijkheden. De marktrente ligt hoger of de marktrente ligt lager. In het geval dat deze hoger ligt krijgt de onderneming een bedrag toe bij het sluiten van de forward start swap. Bij een lagere marktrente zal de onderneming een bedrag moeten betalen om de forward start swap af te kopen.
30 Dit heeft namelijk tot gevolg dat er opnieuw over de voorwaarden moet worden onderhandeld, wat een nadelig
effect kan hebben.
15 3.3. Verantwoording in de verslaggeving
3.3.1. Fair value hedge accounting
Indien in de commerciële jaarrekening een fair value hedge (hedge tegen reële waarde) wordt verantwoord, wordt zowel de ingedekte positie als het hedge instrument op reële waarde gewaardeerd. De verandering van waarde wordt vervolgens verantwoord via de resultatenrekening, waar de waardefluctuaties van het instrument en de afgedekte positie tegengesteld verlopen. Fiscaal gezien wordt hiervan niet afgeweken, aangezien samenhangende waardering hier moet worden toegepast.
3.3.2. Cash flow hedge accounting
De cash flow hedge wordt in de commerciële verslaglegging toegepast om het risico in te dekken dat toekomstige kasstromen lager of hoger uitvallen dan verwacht. In geval een vermogensbestanddeel waar een variabele rente over wordt ontvangen en deze wordt omgezet door middel van een IRS wordt omgzet in een vaste rente, kan gebruik gemaakt worden van cash flow hedge accounting. Het verschil met fair value hedge accounting is dat de waardeverandering van het hedge instrument in dit geval als reserve wordt opgenomen in het eigen vermogen. Hierdoor wordt er geen waardefluctuatie weergeven die niet op een verandering in de reële waarde van de onderneming berust.
3.3.3. Kostprijs hedge accounting
De kostprijs hedge is een methode van verslaglegging waarin het hedge instrument voor de gehele looptijd tegen kostprijs wordt verantwoord. Deze verslaggeving is alleen naar Nederlandse maatstaven toegestaan en is een van de eenvoudigste methoden om een hedge te verantwoorden. Hierbij worden zowel de onderliggende waarde als het hedge instrument tegen kostprijs opgenomen en worden er geen reële waarderingen, naargelang er waardeontwikkelingen plaatsvinden, verantwoord. Fiscaal kan, indien er op kostprijs wordt gewaardeerd, de commerciële verslaglegging gevolgd worden. Er treedt hier echter een verschil op indien er tussentijds wordt afgewikkeld, waarbij fiscaal gezien de winst in een keer genomen mag worden en er commercieel geamortiseerd moet worden.
3.4. Resumé
De IRS worden afgesloten om renterisico’s te beheersen door de rentekosten vast te zetten. Hierbij blijft er echter altijd nog de onzekerheid over de kredietopslag die niet geswapt kan worden tegen een vast percentage.
Hierdoor wordt het equivalent van een lening met een vaste rente gecreëerd zonder dat er een nieuwe lenig afgesloten hoeft te worden, wat vaak voordeliger is voor de onderneming dan het opnieuw afsluiten van een lening.
Er zitten echter ook risico’s aan het afsluiten van een IRS. Zo kan bij vervroegde aflossing van de lening een overdekking ontstaan waardoor een gedeelte van de swap vervroegd afgelost moet worden. Ook het voortijdig afsluiten van een IRS voor een financiering in de toekomst (forward start swap) kan risico’s met zich meebrengen wat betreft rentedalingen of wederom een overdekking in geval de financiering niet nodig blijkt te zijn bij aanvang van de swap.
16 De IRS kan op drie manieren worden verantwoordt. Iedere waarderingsmethode heeft verschillende gevolgen voor het fiscale resultaat: bij fair value hedge accounting is de gehele waarde fluctuatie verantwoord in het resultaat, bij cash flow accounting is slechts het ineffectieve deel van de hedge in het resultaat verantwoord wordt en bij de kostprijs hedge accounting wordt er geen tussentijdse waarde fluctuatie verantwoord.
17
4. Hedge accounting rechtspraak
4.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal achtereenvolgens de jurisprudentie behandeld worden die tot dusver is gedaan op gebied van hedge accounting. Hierbij zal worden gekeken naar de verschillende arresten en wat voor voorwaarden er gesteld worden voor het toepassen van hedge accounting.
4.2. Valutahedge arrest
4.2.1. De casus
Belanghebbende in deze zaak32 is een in Nederland gevestigde vennootschap die als financieringsmaatschappij binnen de groep functioneert. Vanuit de moedermaatschappij verkrijgt belanghebbende een vordering van 295 mil. in dollars op J Inc. tegen een vordering die de moedermaatschappij krijgt op belanghebbende van 620 mil. gulden. Later wordt deze schuld omgezet in aandelenkapitaal en wordt er eveneens een swap overeenkomst gesloten waarbij belanghebbende een schuld krijgt tegenover de moedermaatschappij van 295 mil. dollar en een vordering van 620 mil. gulden.
Belanghebbende had een winstvaststellingsovereenkomst waarin bepaald was dat het belanghebbende toegestaan was om valuta risico’s af te dekken door middel van overeenkomsten met derden of groepsvennootschappen.
Door de inspecteur wordt aangevoerd dat er zich geen valutarisico voordoet bij belanghebbende, omdat er tegenover de vordering in dollars een gelijkwaardige schuld jegens de moedermaatschappij bestaat. Daarnaast beweert de inspecteur, om verschillende redenen, dat de regels van goedkoopmansgebruik zich verzetten tegen de waardering van de vordering tegen de valutakoers op datum.
4.2.2. Uitspraak Hoge Raad
Na beide middelen te hebben afgewezen, overweegt de Hoge Raad het volgende33:
Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op. Mitsdien zal een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar.
Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan. Dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de
32
HR 23 januari 2004, BNB 2004/214
18 tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is.
Hieruit volgt dat indien er tegengestelde posities bestaan er, ongeacht verschil in looptijd, geen verliesneming kan ontstaan uit de tegengestelde posities. Het betreft hier geen keuzemogelijkheid, en er wordt ook benadrukt dat het lijden van een valutarisico dat ontstaat in de toekomst door overdekking niet rechtvaardigt dat er reeds een verlies of winst wordt genomen dat gecompenseerd wordt door een even grote winst of verlies.
4.2.3. Commentaar
De conclusie van de Advocaat-generaal mr. Groeneveld wordt betreffende het vraagstuk van de samenhangende waardering zijn conclusie voorzien van de mening van de commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten.34 Zij geven aan dat een van de richtinggevende elementen van goed koopmansgebruik in dit geval het voorzichtigheidsbeginsel is. Ook de commissie is daarbij van mening dat indien een financieel instrument zijn karakter ontleent aan de samenstelling van twee transacties, deze samenhangend gewaardeerd moeten worden zolang deze samenhang tussen de transacties bestaat. Dit is naar de mening van de commissie het geval indien er sprake is van ‘fully hedged transactions’. Zij zetten voor een dergelijke transactie de volgende voorwaarden uiteen: de afgedekte transactie is een lening in een vreemde valuta, een gelijke looptijd van de onderliggende lening en de termijntransactie of currency swap. Zowel het rentepercentage op de lening als die op de wisselkoersen onder de hedge dienen te worden gefixeerd en het valutarisico op de onderliggende transactie moet door de hedge worden afgedekt.
Ook Bruins Slot wordt in deze conclusie aangehaald en gaat daarbij in op het verschil tussen ‘fully hedged’ en ‘partial hedged’ transactions. Zo schetst hij hierbij de kanttekening dat in geval er een volledige hedge plaatsvindt, dit vaak gebeurt voor het volledig afdekken van het risico op een activa, passiva of transactie. Daar tegenover zijn er ook bedrijven die gebruik maken van een gedeeltelijke hedge, doordat zij een hedge instrument gebruiken om meerdere transacties af te dekken. Zo zou, volgens Bruins Slot, in geval de looptijd afwijkt, gesproken kunnen worden van een gedeeltelijke hedge.
Van der Geld voegt hier aan toe dat op het moment dat er bij een volledige hedge vanuit het voorzichtigheidsbeginsel een verlies wordt genomen dat indien er gesaldeerd werd niet zou zijn geleden, dit een verkeerd beeld afgeeft over de risico’s die een bedrijf loopt.
Vervolgens wordt er beschreven dat er ook verschillende hedge strategieën zijn en dat er niet altijd sprake is van een perfecte hedge strategie, zoals in deze casus, waar er een 100% negatieve correlatie bestaat tussen de twee verschillende vermogensbestanddelen. Zo geven zij aan dat er ook een situatie kan bestaan waar er slechts een gedeelte van een vermogensbestanddeel wordt afgedekt, een strategie waar een netto-positie wordt afgedekt en nadat clearing heeft plaatsgevonden het openstaande risico wordt afgedekt, een hedge waarbij een hedge instrument wordt gekozen dat niet de gehele waardeontwikkeling afdekt en een
19 strategie waarbij het hedge instrument en het afgedekte vermogensbestanddeel worden ondergebracht in verschillende vennootschappen.
4.3. Optiearrest
4.3.1. De casus
In het Optiearrest wordt een zaak behandeld waarin een belegger aandelen in portefeuille afdekt door het schrijven van call opties. Belanghebbende hanteert voor de fiscale winstbepaling voor de aandelen kostprijs of lagere beurswaarde en voor de call opties de optiepremie of hogere beurswaarde als waarderingsgrondslag. Als gevolg van deze waardering heeft belanghebbende een stijging in de waarde van haar optieverplichting ten laste van het resultaat gebracht. De inspecteur heeft hierop een correctie aangebracht en vervolgens door toepassing van de foutenleer het bedrag van de waardevermeerdering tot de winst gerekend.
Belanghebbende is het hier niet mee eens en betoogt bij het hof dat er sprake is van verschillende markten, waar de waardedaling van het ene vermogensbestanddeel los staat van het andere vermogensbestanddeel.
De inspecteur brengt hier tegen in verweer dat indien er gekeken wordt naar het saldo van de aandelen en de call opties er geen verlies wordt geleden maar een winst wordt geboekt, aangezien de waarde van de aandelen een grotere toename vertoont dan de toename van de verplichtingen van de opties.
De inspecteur betoogt dat er een verband tussen de opties en de onderliggende aandelen bestaat, vanwege de vergelijkbare aard van de vermogensbestanddelen, het overeenkomen van de fondsen, de hoeveelheid geschreven opties komt overeen met het aantal uitstaande aandelen, de waardeontwikkeling correleert, uit gedragingen blijkt dat het schrijven van opties een beleggingsstrategie is van belanghebbende en indien het bezit van de vermogensbestanddelen alsnog puur toeval zou zijn, er alsnog samenhangend gewaardeerd zou moeten worden.
Het Hof heeft hierop besloten, dat het nemen van een verlies in strijd is met goed koopmansgebruik. Het Hof onderbouwt dit met de reden dat in het onderhavige geval de kostprijs van de aandelen onder de uitoefenprijs van de optieverplichting ligt en dat daarmee zowel bij uitoefening als bij expiratie van de optieverplichting er een boekwinst op de aandelen wordt gerealiseerd en de optiepremie tot de winst kan worden gerekend. Het Hof neemt hierin de argumentatie van de inspecteur (gedeeltelijk) over in zijn oordeel.
4.3.2. Uitspraak van de Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat in dit geval doordat het op de opties geleden verlies, geheel gecompenseerd wordt door de waardestijging van de beursaandelen, samenhangend gewaardeerd moet worden. Omdat er in beginsel geen vermogensverlies optreedt, is het in strijd met het realisatiebeginsel om hier de optieverplichting niet in samenhang te waarderen. Als gevolg moeten beide op kostprijs of lagere beurswaarde worden gewaardeerd. De Hoge Raad laat hiermee het oordeel van het Hof in stand en geeft aan dat naar aan leiding van
20 hetgeen uit de uitspraak en de stukken blijkt, dat er gewaardeerd moet worden op de vergoeding en de kostprijs van de aandelen. Derhalve kan geen verlies worden genomen op de optieverplichting.
4.3.3. Commentaar
Advocaat-Generaal mr. Wattel behandelt in de bijlage van zijn conclusie de criteria die betrekking hebben op hegde accounting uit dit arrest nader. Zo haalt hij hier IAS 39 aan, welke richtlijn in de IFRS(International Finanacial Reporting Standards) aangeeft hoe derivaten en andere financiële producten moeten worden verantwoord. Nadat hij hier benadrukt dat er op den duur wordt gestreefd naar volledige waardering naar reële waarde, zijn er, omdat er wordt afgeweken van de ‘normale’ standaarden voor waardering, strikte voorwaarden aan de toepassing van hedge accounting verbonden in de commerciële verslaglegging. Onder IAS 39 moet de hedgerelatie worden aangewezen, waarbij er documentatie moet worden aangelegd over welke hedge er wordt aangegaan, welk instrument er wordt gebruikt voor de afdekking van een positie, welke positie er wordt afgedekt, wat de achterliggende risicomanagement doelstelling is en er wordt vastgelegd op welke wijze de effectiviteit wordt beoordeeld en getoetst. Daarnaast moet er vastgesteld zijn dat er een hoge mate van effectiviteit is. Deze effectiviteit moet tevens betrouwbaar te meten zijn in de vaststelling van kasstromen of de bepaling van de reële waarde. Deze effectiviteit moet iedere rapportage periode getoetst worden, waarbij er een marge gehanteerd wordt van 80 tot 125%. Hij geeft aan dat er vanuit de commerciële verslaglegging voornamelijk zal worden overgegaan tot hedge accounting om winstfluctuaties tegen te gaan. Dit is in tegenstelling tot de fiscale winstbepaling waar belastingplichtige voornamelijk gebruik zal willen maken van de asymmetrie van goed koopmansgebruik om zo zijn winst (kunstmatig) te verlagen. Meneer Wattel is van mening dat indien een onderneming hedge accounting toepast volgens IAS 39 dit ook aan de eisen van goed koopmansgebruik voldoet. Hij geeft hierin aan dat hij het van belang acht dat de jurisprudentie over hedge accounting zich richting de reële situatie ontwikkeld.
In de noot van Cornelisse stelt hij dat uit dit arrest blijkt dat de Hoge Raad, het onweersproken door belanghebbende gestelde feit, dat er geen historisch causaal verband bestaat tussen de aandelen en de geschreven opties, niet van belang acht voor het oordeel of samenhangend gewaardeerd moet worden. Er wordt hier geen waarde toegekend aan het subjectieve oogmerk van de belanghebbende.
Ook gaat hij in op het verschil tussen ‘global’ en ‘specific’ hedges, waarbij hij betoogt dat het oordeel dat, indien er samenhang bestaat tussen vermogensbestanddelen, er in dit arrest geen antwoord is gegeven op de vraag of dit ook moet worden toegepast bij ‘global’ hedgerelaties. Hierbij gaat hij tevens in op de behandeling van Wattel, waarbij hij aangeeft dat het verschil in de commerciële en fiscale verslaglegging zit in de reden die ten grondslag ligt aan beide winstbepalingen. Bij commerciële jaarstukken is het verschaffen van een waarheidsgetrouw beeld het uitgangspunt, waartegen bij de fiscale jaarstukken de bepaling van de bijdrage van de belastingplichtige aan de algemene middelen het uitgangspunt is. Hij geeft aan dat, naar
21 zijn mening, de doorwerking van commerciële grondslagen zal leiden tot onwerkbare situaties.
4.4. Cacaobonen arrest
4.4.1. De casus
Belanghebbende in deze zaak35 betreft een fabriek die behoort tot een internationaal concern. Deze fabriek produceert halffabricaten welke vervaardigd worden uit cacaobonen. De verkoop van deze halffabricaten geschiedt voor het grootste deel door middel van termijncontracten, ofwel forward sales. Op deze manier verkoopt belanghebbende zijn productie op voorhand, waarbij de betaling plaatsvindt op het moment van levering. Daartegenover wordt de inkoop van bonen voor de productie ook gedaan op basis van voorinkopen. Deze bonen kunnen echter niet gekocht worden voor de oogstperiode, wat tot gevolg heeft dat de voorinkopen later plaatsvinden dan de voorverkopen.
Deze voorverkopen worden in het administratieve systeem van de belanghebbende omgerekend tot de hoeveelheid benodigde cacaobonen. Vanwege het tijdsverschil ontstaat er echter een verschil, wat in dit geval wordt afgedekt door middel van termijncontracten op cacaobonen.
De transacties die belanghebbende uitvoert voor zijn bedrijfsvoering worden gedaan in verschillende valuta’s. Om risico’s gevormd door prijsschommelingen in verschillende valuta’s af te dekken worden er ook valutatermijncontracten afgesloten. Om de prijsrisico’s in kaart te brengen worden er overzichten opgesteld waarin ook de contracten worden opgenomen.
Geheel volgens een richtlijn van het overkoepelende concern waardeert belanghebbende zowel de fysieke voorraad, de voorinkopen en voorverkopen alsmede de valutacontracten op marktwaarde voor de commerciële jaarwinstbepaling. Fiscaal wordt het ijzerenvoorraadstelsel toegepast op de voorraad bonen.
In de commerciële jaarwinstbepaling wordt onder een post ‘resultaat op open posities inclusief productiekosten’ het verwachte resultaat uit openstaande verkoopcontracten opgenomen.36 Ook de winst op de future contracten en de valuta contracten is verantwoord in de winst van de commerciële jaarrekening.
Hierop heeft de inspecteur aangegeven dat de toepassing van het ijzerenvoorraadstelsel niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik, waarop belanghebbende heeft aangegeven dat de ongerealiseerde winsten pas moeten worden opgenomen indien deze ook daadwerkelijk worden gerealiseerd.
In geschil is of de ongerealiseerde verliezen in mindering mogen worden gebracht op het belastbaar bedrag. Belanghebbende stelt zich op het volledige bedrag van ongerealiseerde verliezen. Waartegenover de inspecteur stelt dat belanghebbende slecht dat bedrag, wat ziet
35
HR 10-04-2009, nr. 42916, BNB 2009/271
22 op de ongerealiseerde verliezen die de ongerealiseerde winsten overschrijden, in mindering mag brengen.
4.4.2. Uitspraak Hoge raad
Ingaand op het geschilpunt in deze zaak, betreffende de vraag of belanghebbende de commerciële winst mag verminderen met het gehele bedrag van de ongerealiseerde verliezen of dat, zoals de inspecteur in casu stelde, deze winst slechts mag worden verminderd met het bedrag waarmee deze ongerealiseerde verliezen de ongerealiseerde winsten overtreffen. Het betreft hier de vraag of hedge accounting moet worden toegepast. Het Hof had in voorgaande procedure geoordeeld dat de gescheiden behandeling van de ongerealiseerde winsten en verliezen een kunstmatig karakter had en dientengevolge in strijd is met goed koopmansgebruik. Deze conclusie heeft het Hof onderbouwd met de stelling dat belanghebbende er op de lange termijn goed in slaagt de prijs en valuta risico’s te beheersen. De Hoge Raad geeft voor deze conclusie een nadere motivering en stelt daarbij dat er sprake moet zijn van twee voorwaarden. Ten eerste moet er samenhang zijn tussen de voorverkopen enerzijds en de voorinkopen en futures anderzijds. Ten tweede moet het prijsrisico op de balansdatum in hoge mate beperkt zijn.
Om te beoordelen of er sprake is van samenhang tussen eerder genoemde posten dient naar omstandigheden te worden beoordeeld. In dit geval wordt de samenhang bezien naar de aard van de contracten, waarbij tevens gewicht wordt toegekend aan de daaraan klevende risico’s en aan de omstandigheid of beoogd is deze risico’s af te dekken.
Of het prijsrisico in hoge mate beperkt is hangt af van de waardeontwikkeling in tegenoverstaande posten. Indien deze zich omgekeerd evenredig binnen een bandbreedte van 80 tot 125% bewegen, correleren zij dusdanig dat er sprake is van een effectieve afdekking van het risico. 37
4.4.3. Commentaar
Dit arrest ligt in de lijn met voorgaande en later verschenen arresten die het gebied ontginnen omtrent samenhangende waardering en de voorwaarden voor de verplichte toepassing hiervan. Zo merkt van der Geld38 op dat er in vergelijk met het ‘valuta hedgearrest’ slechts werd geëist dat belanghebbende een vordering en een schuld in dezelfde valuta bezat. In het ‘optiearrest’ moet een optie samenhangend gewaardeerd worden met een onderliggende optie. En in dit arrest moeten voorverkopen, voorinkopen en futures samenhangend gewaardeerd worden. Hij merkt hierbij op dat er in tegenstelling tot de voorgaande arresten een tweetal voorwaarden is, waarvan de correlatie bandbreedte hoogstwaarschijnlijk is ontleend aan de IFRS regels39 betreffende hedge acounting. Hij betwist hier of er noodzaak is aan de twee vereisten en stelt dat, indien er sprake is van de vereiste correlatie, de samenhang is
37 Ter vaststelling van de waardeontwikkeling wordt de historische waardeverloop van de posten als
uitgangspunt genomen.
38
Zie de noot in het cacaobonenarrest.
23 vastgesteld.40 Hij geeft hierbij aan dat, indien de Hoge Raad de eerste vereiste met opzet zo heeft geformuleerd, er juist ruimte is voor de interpretatie van historische en subjectieve invloeden ter bepaling van de aanwezigheid van een hedgerelatie.
Bruins Slot41 betoogt dat de Hoge Raad met de formulering van de 80/125% bandbreedte eis heeft beoogd dat daarmee die relaties samenhangend worden gewaardeerd waarvan de belanghebbende ook daadwerkelijk verwacht dat zij dusdanig correleren dat de belanghebbende zijn risico kan uitsluiten danwel kan beperken in grote mate. Bruins Slot geeft vervolgens twee aanmerkingen op het 80/125% criterium. Ten eerste geeft hij aan dat er verschil kan bestaan tussen verwachting en realiteit, zo kan er in geval een koers stijgt weliswaar sprake zijn van een effectieve hedge42, maar hoeft dit niet ook vice versa het geval te zijn indien diezelfde koers daalt. In aanvulling op deze eerste aanmerking maakt hij ook een aanmerking op de absoluutheid van dit criterium. Zo moet er niet gezamenlijk gewaardeerd worden indien er sprake is van een 70% correlatie tussen hedge instrument en de onderliggende waarde. Dit is in strijd met het realisatiebeginsel aangezien er een verlies genomen zal worden dat nooit wordt gerealiseerd. Tot slot bemerkt Bruins Slot dat, indien een ondernemer geconfronteerd wordt met een hoge frequentie van transacties, dit in de praktijk kan leiden tot ondoenbare situaties. Hoewel hij het niet zodanig verwoordt, doelt hij in mijn optiek hier op strijd met het eenvoudbeginsel.
Als alternatief stelt hij voor dat de norm van correlatie tussen 80 en 125% wordt losgelaten, en het een verbetering betreft indien het bestaan van correlatie als criterium wordt aangehouden. Hij definieert correlatie als ‘een voorspelbare relatie tussen de koersontwikkeling van de ene en de andere post’. Hij geeft aan dat hiermee het bezwaar dat er bij een mindere correlatie niet hoeft te worden gewaardeerd in samenhang, wordt opgeheven. In aanvulling daarop stelt hij dat het discussiepunt of en indien er verschil in looptijd of de grootte van de hoofdsom bestaat er samenhangend gewaardeerd moet worden niet meer van belang is. Hij geeft zelf aan dat het nadeel van dit criterium is dat er alleen wordt gekeken naar de situatie aan het eind van het boekjaar, en daarmee transacties gedurende het jaar hierin niet worden meegenomen. Hij betoogt hier echter dat dit alleen een probleem oplevert als de dekking wordt opgeheven voor peildatum en weer wordt afgesloten na peildatum.
4.5. Marketmaker arrest
4.5.1. De casus
Belanghebbende in deze zaak is een marketmaker, wat inhoudt dat belanghebbende de markt in bepaalde opties en aandelen onderhoudt voor de Euronext beurs.43 Het verdienmodel is voornamelijk gebaseerd op de spread bij transacties, waarbij belanghebbende tevens voor eigen rekening posities inneemt. De hiermee gepaard gaande risico’s probeert de
40 Dit in overeenstemming met de mening van Bruins Slot. 41 Hoge Raad 10 april 2009, nr.42.916, NTFR-B 2009/27 42
Ter verduidelijking verwijst hij naar een voorbeeld waarbij een aandeel wordt afgedekt door een optieverplichting.
24 belanghebbende zo veel mogelijk te dempen door middel van ‘delta-hedging’44, waarbij er wordt gestreefd naar een positie waarin haar activa en passiva posities tegengestelde koersveranderingen ondergaan.
Het geschil begint met een brief van de inspecteur aan de belanghebbende waarin hij mededeelt dat er na onderzoek van de fiscale balans naar zijn mening geen rekening wordt gehouden met de samenhang tussen opties en onderliggende waarden. Hierdoor worden er verliezen gepresenteerd die niet geleden worden in de fiscale winstbepaling. Belanghebbende reageert hierop door te stellen dat op het eerste gezicht de indruk kan worden gewekt dat er verliezen gepresenteerd worden die niet meer worden geleden op gesloten posities, maar dat er hier alsnog waardewijzigingen op kunnen treden.45 Teneinde het geschil wordt door middel van een vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat er enerzijds wordt geaccepteerd dat er verband bestaat tussen posities en dat deze overeenkomstig gewaardeerd moeten worden, anderzijds worden er categorieën opgesteld om te voorkomen dat de waardereactie van posities verschillend kan zijn. Deze overeenkomst wordt afgesloten voor een periode, waarbij na het verstrijken van de periode waarvoor deze overeenkomst geldend is, hij wordt verlengd tenzij zwaarwegende redenen zich daartegen verzetten.
De inspecteur zegt, enige tijd na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst, de gemaakte afspraken op, omdat zij het waarderingssysteem in strijd acht met goed koopmansgebruik. Hier worden ondermeer strijd met het realisatiebeginsel vanwege winstverschuiving, invorderingsproblemen, manipulatie van afwaarderingverliezen en strijd met het eenvoudbeginsel bij grote posities aangehaald. Na het vervallen van de waarderingafspraak heeft de inspecteur het belastbaar bedrag opgehoogd met het verschil dat is ontstaan tussen de commerciële en fiscale waardering. Belanghebbende maakt vervolgens deze zaak aanhangig.
Aangaande samenhangende waardering wordt bij het Hof, na het oordeel dat er zwaarwegende redenen zijn op grond waarvan de inspecteur de afspraak kon opzeggen, het volgende overwogen.
Het risico dat belanghebbende loopt over uitstaande posities is minimaal, wat blijkt uit de zogenoemde ‘haircut’46
, en het niet vormen van een voorziening in de commerciële jaarrekening door de externe accountant.
De registratie van ingenomen posities gebeurt tegen beurswaarde of marktwaarde, er wordt in geen geval waarde bepaald op basis van de historische kostprijs. Elke positie die wordt ingenomen en analyses die daarmee gemoeid zijn worden gedaan op basis van de beurswaarde. Voor de bepaling van het vermogen is de beurswaarde dan ook bepalend. In de commerciële jaarrekening worden deze posities ook onder beurswaarde verantwoord.
44 De delta coëfficiënt wordt gedefinieerd door de verhouding: optiewaarde/aandeelkoers.
45 Hier onderbouwt belanghebbende deze stelling door ondermeer de mogelijkheid tot afwijken van de looptijd
door het nakomen van verplichtingen en het afwijken van de lengte van de looptijd bij tegengestelde posities.
25 Belanghebbende maakt in zijn dagelijkse administratie geen onderscheid tussen ongerealiseerde en gerealiseerde winsten aangezien de effecten, vanwege de liquiditeit van de markt, als liquide middelen te beschouwen zijn.
Onder deze voorwaarden is onder de beginselen van goed koopmansgebruik, het waarderen op actuele waarde voor de fiscale winstbepaling verplicht. Dit principe vindt slecht uitzondering indien er ongerealiseerde winsten volgen uit waardeontwikkelingen voor zover die niet volgen uit gedekte posities. Ook de foutgevoeligheid van de winstberekening op basis van historische kostprijs, is een reden waarom deze niet gehanteerd mag worden.
4.5.2. Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad geeft aan dat in het oordeel van het Hof, aangaande de stelling van de inspecteur dat de waardering van de ingenomen posities in strijd is met goed koopmansgebruik, het volgende van belang is. Het is in beginsel in overeenstemming met goed koopmansgebruik om op kostprijs te waarderen totdat de winst daadwerkelijk gerealiseerd wordt door middel van levering, waarbij het tevens is toegestaan te waarderen op lagere marktwaarde. Wanneer er samenhangend gewaardeerd moet worden, indien op balansdatum de waarde ontwikkeling van de vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk binnen 80 tot 125% zal correleren47, mag er pas afgewaardeerd worden op lagere marktprijs voor zover deze waardefluctuatie niet wordt gecompenseerd door een waardefluctuatie in het tegengestelde instrument.
De aandelen en opties in kwestie moeten samenhangend gewaardeerd worden. Ook vermogensbestanddelen waarvan het waardeverloop samenhangt met dat van aandelen moeten samenhangend worden gewaardeerd. Indien er vermogensbestanddelen betrekking hebben op verschillende aandelen is samenhangende waardering tevens vereist indien er een zeer effectieve hedge is. Het in aanmerking nemen van een verlies, dat in een groep effecten niet aanwezig is, is in strijd met het realiteitsbeginsel.
Als gevolg is, bij de waardering tegen lagere marktwaarde van effecten waartegenover een groep effecten wordt aangehouden met een in gelijke grootte aanwezige winst, het nemen van een verlies niet toegestaan.
Er wordt tot slot nog vermeldt dat indien na verwijzing het Hof vaststelt dat de waardering tegen kostprijs op betrouwbare wijze wordt gedaan, deze waarderingsmethode ook is toegestaan.
4.5.3. Commentaar
In de noot licht Lubbers toe wat de implicaties wat naar zijn mening de implicaties van het Marketmaker arrest zijn. De introductie van het begrip ‘groep effecten’ is volgens Lubbers de toepassing van een samenhangfictie, waarbij hij verwijst naar het criterium volgend uit het optie arrest waarin er verplicht samenhangend moet worden gewaardeerd vanwege de samenhang tussen optie en aandeel. Hij geeft aan, hoewel hij bij dit vereiste aangeeft dat het de beoordeling van de verplichting tot samenhangende waardering vergemakkelijkt, er twee
26 vragen zijn die bij de invulling van dit begrip moeten worden beantwoord. Ten eerste hoe de afbakening van een groep effecten verloopt48 en ten tweede wanneer effecten die op meerdere groepen van toepassing zijn samenhangend moeten worden gewaardeerd.
Ook behandelt Lubbers de vraag of indien een vermogensbestanddeel tussentijds beëindigt wordt, een gerealiseerd verlies mag worden genomen. De Hoge Raad geeft aan dat dit in strijd is met goed koopmansgebruik en dat het gerealiseerde verlies verwerkt moet worden door op- of afwaardering van het nog openstaande samenhangende vermogensbestanddeel.
Daarnaast geeft Lubbers aan dat, hoewel er in dit arrest de regels omtrent het nemen van verliezen bij samenhangende waardering worden uitgediept, er geen uitwerking is van de regels omtrent het nemen van winsten bij samenhangende waardering.
Bruins Slot is van mening dat Lubbers terecht constateert dat het samenhangvereiste in dit arrest verdwenen is. Hij geeft aan dat er twee vereisten naar voren komen in dit arrest, te weten de correlatie vereiste49 en de vereiste van een groep effecten.
Hij merkt hierbij op dat indien er een ‘mandje’ aanwezig is waartoe de vermogensbestanddelen behoren, deze ongeacht de mate van correlatie samenhangend gewaardeerd worden. Hoe bepaald wordt welke risico’s in welke groep horen, is volgens Bruins Slot onduidelijk. Hij betoogt dat het evident is dat verschillende valuta in verschillende groepen horen, maar vraagt zich af of deze duidelijkheid ook bestaat voor renterisico’s met verschillende renteperioden.
Daarnaast betoogt Bruins Slot dat het toetsingsmoment van ‘op balansdatum’ verschuift naar het verwachten van een samenhang. Ingaand op de samenhangende waardering is Bruins Slot van mening dat er verschil bestaat tussen het standpunt van de inspecteur en de regel die geformuleerd is door de Hoge Raad. Deze bestaat erin dat de inspecteur wil dat bij verbreking van de hedgerelatie gewaardeerd wordt tegen beurswaarde, waartegen de Hoge Raad stelt dat het geleden verlies, voor zover de winst bepaald op basis van de gezamenlijke marktwaarde de gezamenlijke kostprijs niet overtreft, moet worden op- of afgewaardeerd op het achterblijvende vermogensbestanddeel. Hij interpreteert de tekst die betrekking heeft op een groep effecten op een zodanige manier dat verhoging van de kostprijs alleen moet worden toegepast indien er op korte termijn herstel van de hedgerelatie plaatsvindt, dat verhoging van de kostprijs alleen toepassing vindt bij het ‘groep vereiste’ en dat het verhogen van de kostprijs ook effect moet sorteren indien het gerealiseerde verlies gelijk is aan de ongerealiseerde winst.50
4.6. Conclusie
In dit hoofdstuk zijn alle arresten waarin de criteria voor de boordeling van samenhangende waardering uiteengezet worden door de Hoge Raad aan bod gekomen. In het valutahedge arrest wordt alleen de samenhang tussen een vordering en een schuld gebaseerd op dezelfde
48 In geval er bijvoorbeeld meerder soorten aandelen van een bedrijf worden uitgegeven. 49
Ontleend aan HR 10 april 2009, nr. 42 916, BNB 2009/271
