5. Rechtspraak over behandeling IRS als zelfstandig vermogensbestanddeel
5.6. Uitspraak Rechtbank Gelderland
5.6.1. De casus
Belanghebbende heeft in deze zaak een krediet afgesloten voor de financiering van zowel zijn onderneming als het tot zijn privé vermogen behorende eigen huis. Op basis van vermogensetikettering ziet dit krediet voor 25 % op de financiering van zijn onderneming en voor 75% op de financiering van zijn eigen woning. Tevens is in de kredietovereenkomst opgenomen dat de bank de mogelijkheid heeft om een derivatentransactie te beëindigen indien het krediet wordt beëindigd. Belanghebbende sluit dan ook een ‘Cap with Knock in Floor’ af, waarbij er binnen een bandbreedte van 1% geen verschil wordt uitgewisseld. Indien de rente verder stijgt vergoed de bank aan belanghebbende het verschil en indien de rente verder zakt vergoed belanghebbende het verschil aan de bank. De hoofdsom van het krediet en onderliggende hoofdsom van het contract wijken van elkaar af. In de aangifte IB/PVV geeft belanghebbende 75% van de totaal aan de bank betaalde kosten voor het derivatencontract aan als kosten eigen woning.
5.6.2. Uitspraak Rechtbank
De rechtbank beslist hier over de vraag of deze kosten in aanmerking komen als kosten eigen woning. Hierbij neemt zij als eerste overweging op dat een derivatencontract als een losstaand vermogensbestanddeel moet worden beschouwd, omdat het ook mogelijk is om deze los af te sluiten ter speculatie. Dit vindt echter uitzondering indien de swap en de lening in onderlinge samenhang moeten worden bezien. De rechtbank overweegt hier dat de uit het derivaat voortvloeiende kosten ten eerste niet worden aangemerkt als rente of kosten van een geldlening. Het derivaat heeft namelijk slechts een fictieve hoofdsom en is daarmee geen echte geldlening. De vraag of de kosten vervolgens in aanmerking kunnen worden genomen omdat zij in samenhang met de geldlening moeten worden bezien, beantwoordt de rechtbank ontkennend. Hoewel de rechtbank het aannemelijk acht dat belanghebbende deze renteswap heeft afgesloten ter afdekking van het renterisico, is in haar mening het contract niet dusdanig verbonden dat deze kosten als kosten voor de eigenwoningschuld zijn aan te merken.
Als doorslaggevende criteria worden hier het niet naar elkander verwijzen in beide contracten, het niet aannemelijk maken van het afsluiten van het derivaat voor het verkrijgen van de financiering en het afwijken van de looptijd en de hoofdsom aangegeven. Ook een wijziging in de hoogte van het krediet, welke niet is doorgevoerd in het derivaat, is een overweging die de rechtbank doet besluiten dat de renteswap en de schuld niet in samenhang moeten worden beoordeeld. De kosten gemaakt voor dit derivaat zijn derhalve niet aftrekbaar als kosten voor de eigenwoningschuld.
32 5.7. Commentaar
Zoals in hoofstuk 3 is besproken heeft het contract op het begin en einde van de looptijd geen waarde. Het renteswap contract krijgt een bepaalde waarde doordat de marktrente bijvoorbeeld daalt ten opzichte van de gelijkblijvende vaste rente. Als in dit geval de ondernemer de vaste rente betaalt en de variabele rente ontvangt, betaalt hij meer rente dan hij ontvangt en vertegenwoordigen de toekomstige uitwisselingen van rente uit het contract een negatieve waarde.
Hoe deze waardefluctuatie verwerkt moet worden is een punt van discussie. Asma en Storm van ’s Gravensande55
zien de betalingen voortvloeiend uit het contract en daarmee de negatieve waarde van het contract, als voorwaardelijke verplichtingen en kijken daarom of er is voldaan aan de voorwaarden uit het baksteenarrest. Zij stuiten hierbij echter op het niet voldoen aan het toerekeningcriterium en het zekerheidscriterium. Omdat er geen voorziening kan worden opgenomen, stellen zij dat er wellicht tegen kostprijs of lagere marktwaarde gewaardeerd kan worden.
Deze manier van verantwoorden in de winstbepaling stuit echter op het criterium uit de hedge arresten, dat het verlies nooit gerealiseerd wordt omdat er een ongerealiseerde winst tegenover staat. Zij beargumenteren hier dat de negatieve waarde slechts een tijdelijke stand is en daarmee aan het eind van de looptijd van het contract wederom nihil is. Zij trekken vervolgens de conclusie dat het contract tegen kostprijs gewaardeerd moet worden om tot de juiste fiscale winstbepaling te komen. Ook halen zij hierbij de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 1 mei 2014 aan, waarin wordt aangegeven dat de rentelasten moeten worden toegerekend naar de periode waarop zij betrekking hebben.
Bruins Slot en Gerrits56 hebben een andere visie op de waardering van een renteswap in het fiscale winstregime, waarbij zij als eerste aangeven dat bij het bepalen van de waarde rekening moet worden gehouden met het verloop van de variabele rente.
Daarnaast geven zij aan dat er uit huidige jurisprudentie van de Hoge Raad slechts blijkt dat er bij een fair value hedge samenhangend gewaardeerd moet worden en dat het nog maar de vraag is of hetzelfde geld voor een cash flow hedge. Bruins Slot en Gerrits geven hierbij aan dat een cash flow hedge verwerkt kan worden door het opnemen van een transitoire passiefpost, de fiscale variant voor de cash flow hedge reserve en dat deze waarderingsmethode een betere manier van verwerken is ten opzichte van de waardering tegen kostprijs. Indien de hedgerelatie niet volledig effectief is kan op deze manier de ineffectiviteit via het resultaat worden verantwoord.
Ook halen Bruins Slot en Gerrits de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 1 mei 2014 aan en geven hierbij aan dat een swap in een hedgerelatie door de rechtbank wordt behandeld als een synthetische vast rentende lening. Het gevolg is dat tussentijdse waardefluctuaties niet tot uitdrukking mogen worden gebracht. Rentewijzigingen hebben
55 J.H. Asma en L.H. Storm van ’s Gravesande, ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’, WFR 2015/15 56
W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, ‘Een andere behandeling van Interest Rate Swaps in de winstsfeer’, WFR 2015/359
33 namelijk geen invloed op de waardering van een schuld met een vaste rente. Zij merken hier op aan dat indien deze schuld als een zodanige synthetische vast rentende lening wordt beschouwd, het van belang is dat de renteswap is aangegaan om het renterisico te beperken. De gevolgen van het voortijdig afwikkelen van het contract roept vragen op over de behandeling van de resterende schuld. Zij geven aan dat de mogelijkheid tot voortijdige afwikkeling en de bedoeling van de belanghebbende de actuele waarde een waarderingsmethode maken die wel degelijk relevant is. Of directe verliesneming of amortiseren van de afwikkelingskosten moet plaatsvinden bij beëindiging, indien er een verlies wordt gerealiseerd bij afwikkeling van het contract is het naar de mening van Bruins Slot en Gerrits verplicht dit verlies op de lening te activeren als er wordt gestreefd naar een voortdurende afdekking van het risico, welk criterium zij ontlenen aan het Marketmakerarrest. Of dit echter ook geldt in het geval van een cash flow hedge is onduidelijk. Zij geven hierbij aan dat het van belang is of er in dit geval samenhangend gewaardeerd moet worden.
Cornelisse57 benadrukt dat het onderscheid tussen de fair value hedge en cash flow hedge van belang is. Naar zijn mening is, bij gelijke kritische kenmerken, het uiteindelijke economische resultaat van belang en zijn daarmee de waarde fluctuaties niet van invloed op de fiscale jaarwinstbepaling. Hij vervolgt dat, indien de lening of de renteswap (al dan niet gedeeltelijk) wordt afgelost of wordt beëindigd, de waardemutatie niet meer aan de overblijvende lening of renteswap kan worden toegerekend. In overeenstemming met het realiteitsbeginsel kan dit bedrag dan ook in het betreffende jaar ten laste van de fiscale winst worden gebracht.
Tot slot gaan Asma en Storm van ’s Gravensande58
in het naschrift in op het commentaar op het artikel ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’. Het standpunt dat een cash flow hedge afzonderlijk moet worden gewaardeerd, waarbij de vergelijking wordt gemaakt met een lening in Engelse ponden die een aankoopbedrag in Engelse ponden afdekt, vinden zij niet toereikend. Asma en Storm van ’s Gravensande lichten toe dat zij het artikel hebben geschreven vanuit de invalshoek van een ondernemer die een renteswap afsluit om deze gedurende de looptijd aan te houden. Zij behandelen daarom de intentiewijziging en voortijdige afwikkeling van het contract als een geheel nieuwe situatie. Hier voegen zij aan toe dat in geval er een afkoopsom wordt betaald, naar hun mening het amortiseren over de looptijd van de lening tot de juiste winstbepaling zal leiden.
Als reactie op de verschillende behandeling van de cash flow hedge en de fair value hedge geven Asma en Storm van ’s Gravensande aan dat zij van mening zijn dat de economische realiteit benaderd moet worden. Als gevolg mag alleen de vaste rente (van de synthetische lening) het fiscale resultaat beïnvloeden.
Tot slot is de beschouwing van Bruins Slot59 over de uitspraak van de rechtbank Noord- Holland van 18 december 2015 van belang. Hij constateert dat de rechtbank niet de rechtsvraag beantwoordt hoe een lening met een vaste rente moet worden behandeld, maar
57 R.P.C. Cornelisse, Reactie op het artikel ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’, WFR 2015/366 58 J.H. Asma en L.H. Storm van ’s Gravesande, 'Naschrift', WFR 2015/368
59
W. Bruins Slot, Leningsovereenkomst en renteswap moeten in onderlinge samenhang worden gewaardeerd, NTFR 2016/594
34 hoe een lening met een variabele rente in combinatie met een renteswap moet worden behandeld. Hij is van mening dat het oordeel dat samenhangende waardering verplicht is, omdat er in dit geval sprake is van een dusdanige samenhang tussen de vermogensbestanddelen aanvechtbaar is. Hij onderbouwt dit door te stellen dat contante waarde van een schuld alleen een waarde wijziging vertoont bij een rentewijziging indien deze schuld een vaste rente heeft, in tegenstelling tot een variabel rentende lening. Tevens is het oordeel naar zijn mening onjuist omdat het risico dat wordt ingedekt niet de waardeverandering is, en daarmee reële waarde hedging niet van toepassing is, maar een verandering in de toekomstige rentestromen. Hij verwijst hierbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 11 april 2003, waarin is bepaald dat een cash flow hedge afzonderlijk gewaardeerd moet worden. Tevens merkt hij op dat de rechtbank bij samenhangende waardering beide vermogensbestanddelen of op kostprijs of op actuele waarde had moeten waarderen. In overeenstemming met goed koopmansgebruik zou waardering op actuele waarde in dit geval leiden tot een verlies op de swap en een ongewijzigde waarde van de lening.
5.8. Conclusie
In dit hoofdstuk zijn de criteria die gehanteerd worden bij de beoordeling van samenhang tussen een renteswap en een lening behandeld. Hierbij hebben we gezien dat ondermeer het moment van afsluiten, de omvang van de hoofdsom en de bedoeling van de belastingplichtige van belang zijn in de behandelde zaken.
Daarnaast is er de discussie die in de vakliteratuur wordt behandeld. Hieruit kan geconcludeerd worden dat er geen eenduidig beeld is over de waardering van renteswaps. Wel is er in de vakliteratuur overeenstemming dat de gekozen waardering de economische realiteit moet weergeven.
Ook kan uit het voorgaande geconcludeerd worden dat het subjectieve oogmerk van de belastingplichtige van groot belang is. In de rechtspraak is dit een doorslaggevend criterium voor de beoordeling of er een lening in samenhang met een renteswap is of een synthetische lening met een vaste rente. In de vakliteratuur wordt aan dit criterium tevens belang toegekend voor het bepalen van de waarderingsmethode.
Het is opmerkelijk dat met de kosten voor de eigen woning60 in de zaken van de rechtbanken Noord-Holland, Zeeland-West-Brabant en Gelderland er verschillend wordt omgegaan inzake de kwalificatie van de hedgerelatie. Aangezien in alle zaken hoger beroep is ingesteld, is het interessant om te zien wat het oordeel van de hogere gerechtshoven is betreffende de kwalificatie van de hedgerelatie.
35
6. Conclusie
In beantwoording op de vraag hoe worden renteswaps gewaardeerd op basis van goed koopmansgebruik en in hoeverre werken de eerder uiteengezette criteria uit de hedge accounting rechtspraak door in de fiscale behandeling van deze renteswaps, is op basis van het in dit onderzoek behandelde het volgende te concluderen.
Uitgangspunt van de behandeling van renteswaps is de economische realiteit en het daarmee gepaard gaande realiteitsbeginsel. Hierdoor is het onwenselijk om een waardedaling van een renteswap in het fiscale resultaat te verantwoorden, indien slechts de vaste rente die in combinatie met de samenhangende lening moet worden betaald daadwerkelijk gerealiseerd gaat worden.
Naar mijn mening is uit dit onderzoek gebleken dat bij de samenhangende waardering van een renteswap en een lening de cash flow hedge methode een betere waarderingsmethode is dan de kost prijs hedge methode. Hierbij wordt de waarde van het contract opgenomen op de balans en wordt de waardefluctuatie verantwoord door middel van een transitoire post die op de balans wordt opgenomen. Het effectieve deel van de hedge is daarmee niet van invloed op de fiscale winst.
Hiermee wordt de tussentijdse waarde fluctuatie weergegeven op de balans en hoewel de rente over de looptijd veranderd, zal de overlopende passiefpost evenredig variëren met de waarde fluctuatie van het derivaat zelf. De transitoire post zal hierbij vrijvallen bij voortijdige afwikkeling of aflopen van het contract. Hierdoor wordt er geen verlies genomen dat niet gerealiseerd wordt, maar wordt er wel rekening gehouden met de actuele waarde van het derivaat. Het subjectieve oogmerk van de belastingplichtige is hierin meegenomen en houdt daarbij rekening met voortijdige afwikkeling. Het is mijns inziens een betere weergave van de werkelijkheid en eventuele verplichtingen waar de belastingplichtige mee geconfronteerd kan worden en geeft daarmee een betere weergave van de economische realiteit. Deze waarderingsmethode is niet in strijd met de beginselen van goed koopmansgebruik, omdat de fiscale winst niet wordt beïnvloed door de waardefluctuatie en er daarmee geen ongerealiseerd verlies als aftrekpost in aanmerking wordt genomen welke nooit gerealiseerd gaat worden.
In aanvulling daarop is deze waarderingsmethode in lijn met het subjectieve oogmerk van de belastingplichtige. Deze sluit een renteswap af ter beheersing van het renterisico, waarmee hij het risico van toekomstige kasstromen beoogd te beperken.
Voor de beantwoording van het gedeelte van de probleemstelling dat ziet op de doorwerking van de in de hedge accounting rechtspraak gehanteerde criteria, valt op dat het cacaobonen arrest over het algemeen een grote invloed op de beoordeling van renteswaps in de fiscale winstbepaling lijkt te hebben. Zo komen de beoordelingscriteria die worden gehanteerd voor de bepaling van samenhang terug, in toegepaste vorm, in de rechtspraak van lagere instanties. Hierbij zijn de aard van het contract, de daaraan klevende risico’s en of beoogd is deze risico’s af te dekken op een zelfde manier vormgegeven. Zij komen terug in de uitspraken van
36 de lagere rechtsinstanties in het moment van afsluiten, de grote van de hoofdsom en de vraag of de swap is afgesloten tot beheersing van het renterisico.
De kritische kenmerken ‘looptijd’ en ‘hoofdsom’ behoeven in dit geval nadere beschouwing. De hoofdsom is hierbij van belang omdat deze als argumentatie in de rechtspraak over renteswaps wordt gebruikt als vaststelling van een samenhang tussen vermogensbestanddelen. Hierbij wordt er verwezen naar een zelfde hoofdsom, waarbij dit een uitwerking van het samenhangvereiste is. Betreffende de looptijd is in het valutahedge arrest bepaald dat deze niet van invloed is op het oordeel of samenhangende waardering moet worden toegepast. De lijn die hier is uitgezet door de Hoge Raad zien wij tevens terug in de rechtspraak over renteswaps. Zo is bepaald in de zaak van 30 december 2015 dat het verschil in looptijd tussen de renteswap en de lening niet van belang is, maar dat dit een manier is om de rente voor een korte periode vast te zetten.
Er wordt in de gedane rechtspraak over renteswaps niet naar de 80/125% vereiste verwezen. Hierbij wordt er geen specifiek vereiste voor de effectiviteit van de hedge gesteld. Het is in dit geval verdedigbaar dat er een kwalitatieve toets wordt uitgevoerd voor de beoordeling van de samenhang tussen vermogensbestanddelen op basis van bijvoorbeeld de eerder behandelde kritische termen. In het geval dat deze niet overeenkomen, kan er worden beoordeeld of er bedrijfseconomisch alsnog sprake is van samenhang tussen de vermogensbestanddelen.
37
7. Literatuurlijst
7.1. Boeken
D. Brull, J.W. Zwemmer, R.P.C. Cornelisse, Goed koopmansgebruik, FED fiscale brochures
O.A. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Sdu Uitgevers: 2012 – Den Haag
M. Velthaak en L. van der Wielen, Handboek Derivaten, Financial Markets Books 7.2. Artikelen
J.H. Asma en L.H. Storm van ’s Gravesande, ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’, WFR 2015/15
J.H. Asma en L.H. Storm van ’s Gravesande, 'Naschrift', WFR 2015/368
W. Bruins Slot, ‘Gezamenlijk waarderen na het jongste marketmakerarrest’, WFR 2014/1528
W. Bruins Slot, Leningsovereenkomst en renteswap moeten in onderlinge samenhang worden gewaardeerd, NTFR 2016/594
W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, ‘Een andere behandeling van Interest Rate Swaps in de winstsfeer’, WFR 2015/359
R.P.C. Cornelisse, Reactie op het artikel ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’, WFR 2015/366.
S.F.M. Niekel, ‘Een multidisciplinaire analyse naar aanleiding van het cacaobonenarrest’, WFR 2010/576 7.3. Jurisprudentie Hoge Raad HR 20 februari 1924, B. 3378 HR 21 februari 1934, B. 5580 HR 17 juni 1936, B. 6129 HR 16 februari 1938, B. 6622 HR 10 januari 1940, B. 7058 HR 08 mei 1957, nr. 12931, BNB 1957/208 HR 29 oktober 1958, nr. 13.649, BNB 1958/342 HR 18 januari 1961, nr. 14.428, BNB 1961/69 HR 18 december 1968, nr. 16.019, BNB 1969/49 HR 29 april 1970, nr. 16.293, BNB 1970/164 HR 7 juli 1982, nr. 20.880, BNB 1982/257 HR 1 december 1982, nr. 20.899, BNB 1983/131 HR 27 juni 1990, nr. 26.050, BNB 1990/252 HR 17 april 1991, nr. 26.632, BNB 1991/236 HR 18 december 1991, nr. 26.674, BNB 1992/181 HR 11 maart 1992, nr. 26 101 HR 12 april 1995, nr. 29 866, BNB 1995/180 HR 24 april 1996, nr. 31143, BNB 1996/279 HR 26 augustus 1998, nr. 33.417, BNB 1998/409 HR 30 juni 1999, nr. 33.495, BNB 1999/333
38 HR 28 juni 2000, nr. 34.169, BNB 2000/275 HR 18 oktober 2002, nr. 37.413, BNB 2003/4 HR 23 januari 2004, nr. 38029 HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2014/214 HR, 05 maart 2004, nr. 37976, AO5052. HR 16 november 2007, nr. 42 970, BNB 2008/26 HR 10 april 2009, nr. 42 916, BNB 2009/271 HR 21 maart 2014, nr. 12/02793, BNB 2014/116 Rechtbank
Rb. Noord-Holland, 1 mei 2014, AWB 12/3234
Rb. Zeeland-West-Brabant, 17 Juni 2014, AWB 13/5335 Rb. Noord-Holland, 18 december 2015, AWB 14/842 Rb. Gelderland, 24 december 2015, nr. AWB 15/335 Rb. Noord-Holland, 30 December 2015, AWB 14/ 4757 7.4. Overige bronnen
Besluit eigenwoningrente 2010, nr. DGB2010/921, 10 juni 2010 International Financial Reporting Standarts