De kinderwens van verstandelijk
beperkten
Een onderzoek ter beantwoording van de vraag:
Is het juridisch mogelijk om, gelet op de nationale- en internationale regelgeving, door middel van verplichte anticonceptie te voorkomen dat verstandelijk beperkte ouders een kind verwekken?
Ladan Baharvand Studentnummer:10000224
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Scriptiebegeleidster: mw. mr. M.I. Peereboom- van Drunick 13 februari 2017
2
Voorwoord
Voor u ligt mijn afstudeerscriptie, ter afronding van de master Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
Mijn bachelor scriptie heb ik gewijd aan de juridische belemmeringen bij het uitvoeren van euthanasie voor dementerende patiënten. In deze master wilde ik opnieuw een onderwerp aansnijden dat nog niet uitgekristalliseerd is en deels te maken heeft met de gezondheidszorg.
Hierbij wil ik alle docenten bedanken voor de interessante colleges en in het bijzonder mijn scriptiebegeleidster voor de goede begeleiding.
Verder gaat grote waardering uit naar mijn ouders voor alle geboden steun.
Ladan Baharvand
Amstelveen, februari 2017
3
Abstract De kinderwens van verstandelijk beperkten
Sinds de zaak van baby Hendrikus, is er veel politieke- en media-aandacht gekomen voor onder andere verstandelijk gehandicapten met een kinderwens of kinderen en de mogelijkheid van verplichte anticonceptie. Hoewel de roep om verplichte anticonceptie een begrijpelijke reactie is bij de kinderwens van verstandelijk beperkte ouders, stuit deze maatregel op juridische en ethische bezwaren. In dit onderzoek is er gekeken naar de juridische (on)mogelijkheden van verplichte anticonceptie bij verstandelijk beperkte ouders, ter bescherming van het toekomstig ongeboren kind.
De juridische analyse van verplichte anticonceptie wordt besproken door een onderscheid te maken tussen de rechten van verstandelijk beperkten en de rechten van het (toekomstig) ongeboren kind. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een uitgebreide literatuurstudie. De rechten van verstandelijk beperkte ouders worden geanalyseerd in het licht van het EVRM, VN-Gehandicaptenverdrag, de GW en jurisprudentie. Rechten van het kind worden besproken in het licht van het IVRK, EVRM en jurisprudentie. Wanneer de overheid de rechten van het toekomstig ongeboren kind wil beschermen, worden hiermee de rechten van aanstaande ouders ingeperkt. Het belang van het toekomstig ongeboren kind behoort echter zwaarder te wegen dan het belang van de aanstaande ouders. De maatregel van verplichte anticonceptie voorkomt dat het toekomstige kind wordt blootgesteld aan een bedreigende gezinssituatie en een mogelijk toekomstige uithuisplaatsing.
Uit het onderzoek blijkt dat de huidige wetgeving geen opening biedt voor verplichte anticonceptie bij verstandelijk beperkte ouders. Daarnaast wordt het toekomstig ongeboren kind in het EVRM, IVRK of het Nederlands BW niet erkend als rechtssubject voor de mensenrechten.
Mijns inziens behoort art. 1:2 BW in die zin uitgebreid te worden dat naast het ongeboren kind, het toekomstig ongeboren kind ook voor rechtsbescherming in aanmerking komt. Wanneer de beschermwaardigheid van het toekomstig ongeboren kind via dit artikel wordt bevestigd, zal de maatregel van verplichte anticonceptie mijns inziens gemakkelijker te rechtvaardigen zijn. Deze maatregel van verplichte behoort een van tijdelijke aard te zijn en gepositioneerd te worden naast de bestaande kinderbeschermingsmaatregelen. Een taak is voorbehouden aan de wetgever om in deze artikelen de specifieke voorwaarden voor de maatregel, de mogelijkheid van beroep voor de belanghebbenden en de handhavingsmaatregelen, uiteen te zetten.
4
Inhoudsopgave
Voorwoord 2
Abstract 3
Inhoudsopgave 4
Lijst van afkortingen 6
Hoofdstuk 1: Inleiding 7
§ 1.1 Aanleiding 7
§ 1.2 Probleemstelling 8
§ 1.3 Onderzoeksvraag 8
§ 1.4 Opbouw van de scriptie 9
§ 1.5 Begripsafbakening 10
Hoofdstuk 2: De rechtspositie van verstandelijk beperkte ouders 11
§ 2.1 De verstandelijke beperking 11
§ 2.2 Artikel 8 EVRM 13
§ 2.3 Artikel 12 EVRM 15
§ 2.4 Het recht op zelfbeschikking 17
§ 2.5 VN- Gehandicaptenverdrag 19
Hoofdstuk 3: De rechtspositie van het kind 22
§ 3.1 Het recht op leven 22
§ 3.2 Het recht op niet leven 25
§ 3.3 Het belang van het kind 25
§ 3.4 Kinderbeschermingsmaatregelen 28
§ 3.4.1 Kinderbeschermingsmaatregel toekomstig ongeboren kind 29
§ 3.5 Tussenconclusie 30
Hoofdstuk 4: Verplichte anticonceptie conform de WGBO 31
§ 4.1 Wils(on)bekwaamheid 31
§ 4.2 Toestemmingsvereiste 33
§ 4.3 Goed hulpverlenerschap 35
§ 4.4 Verplichte anticonceptie conform de WGBO mogelijk? 36
§ 4.5 Tussenconclusie 38
Hoofdstuk 5: Botsing van rechten: Verplichte anticonceptie als preventieve maatregel 39
§ 5.1 Inbreuk op rechten van de ouders 39
§ 5.2 Inbreuk op belang van het toekomstig ongeboren kind 40
§ 5.3 Afweging van wederzijdse belangen 41
§ 5.3.1 Proportionaliteitsbeginsel 42
§ 5.3.2 Subsidiariteitsbeginsel 43
§ 5.3.3 Effectiviteitsbeginsel 44
§ 5.3.4 Meest geschikte anticonceptie 44
§ 5.3.5 Tussenconclusie 44
5
Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbeveling 47
§ 6.1 Conclusie 47
§ 6.2 Aanbeveling 48
6
Lijst met afkortingen
AAID American Association on Intellectual en Development Disabilities
art. artikel
BJu Boom Juridische Uitgevers
BW Burgerlijk Wetboek
DSM Diagnostic and Statistical Manual of mental disorders
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en
de fundamentele vrijheden
EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens
FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht
Gw Grondwet
HR Hoge Raad
IQ intelligentiequotiënt
j. juncto
jrg. jaargang
IVBPR Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten
IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind
KNMG Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der
Geneeskunde
LJN Landelijk Jurisprudentienummer
m. nt. met noot
NGO niet-gouvernementele organisatie NJ Nederlands Jurisprudentie NJI Nederlands Jeugd Instituut
no numero
nr. nummer
NVAVG Nederlandse Vereniging van Artsen voor Verstandelijk Gehandicapten
o.a. onder andere
OTS Ondertoezichtstelling
p. pagina
red. redactie
RIVM Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu
7
Hoofdstuk 1: Inleiding
§ 1.1 Aanleiding
Twee verstandelijk beperkte ouders zagen hun kinderwens in vervulling gaan: Op 13 oktober 2008 werd baby Hendrikus geboren. Op 14 oktober 2008 werd hij op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming voorlopig onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst. De kinderrechter kwam tot het voorlopige oordeel dat het dringend en onverwijld noodzakelijk was dat de minderjarige met spoed uit huis werd geplaatst. Het verhoor van de belanghebbenden kon niet worden afgewacht, zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige.1
Op 15 juli 2009 wees de Rechtbank Arnhem de vordering tot verlenging van de uithuisplaatsing van baby Hendrikus af en besliste daarmee dat de baby bij zijn verstandelijk beperkte ouders mocht blijven. Deze beslissing ging in tegen het advies van de Raad voor de Kinderbescherming. De Raad was namelijk van mening dat de ouders niet in staat waren om het kind adequaat op te voeden. De rechtbank bepaalde echter dat Hendrikus, na een jaar uit huis geplaatst te zijn geweest, teruggeplaatst kon worden bij zijn eigen ouders. De rechtbank achtte de uithuisplaatsing niet langer noodzakelijk met het oog op de verzorging en de opvoeding van de minderjarige. Het kind kon bij de ouders blijven, zolang ze zich lieten begeleiden door een gezinsvoogd of een kinderdagverblijf in de arm namen. Het verzoek van de Raad tot verlenging van uithuisplaatsing werd afgewezen en de ouders kregen een kans om de opvoeding op zich te nemen, zolang ze de aanwijzingen van de hulpverlening bleven volgen.2
Sinds de tv-uitzending3 die over de zaak van baby Hendrikus is gemaakt, is er veel politieke- en media-aandacht gekomen voor onder andere verstandelijk gehandicapten met een kinderwens of kinderen en de mogelijkheid van verplichte anticonceptie.4 Hoewel de roep om verplichte anticonceptie een begrijpelijke reactie is bij de
1 ECLI:NL:RBARN:2008:BG3849. 2 ECLI:NL:RBARN:2009:BJ2692.
3 NPO, Spraakmakende Zaken: Baby Hendrikus, 21 juli 2009. 4 Mat 2008; Reerink 2011.
8
kinderwens van verstandelijk beperkte ouders, stuit deze maatregel echter op juridische en ethische bezwaren. In dit onderzoek worden de juridische (on)mogelijkheden besproken van een preventieve maatregel van verplichte anticonceptie voor verstandelijk beperkte ouders.
§ 1.2 Probleemstelling
In deze scriptie zal worden ingegaan op verstandelijk beperkte ouders en de (on)mogelijkheden tot beperking van hun kinderwens door de preventieve maatregel van verplichte anticonceptie. Ik ga hierbij uit van de situatie waarbij het vrijwillig afzien van een zwangerschap en het voeren van ontmoedigingsbeleid5 niet meer werken. Het
onderwerp van deze scriptie betreft een latere fase, waarbij de ouders omwille van alles hun kinderwens willen realiseren. Aan de hand van de onderzoeksvraag en verschillende deelvragen zal de juridische problematiek worden onderzocht en zullen er aanbevelingen worden gedaan.
§ 1.3 Onderzoeksvraag
De onderzoeksvraag luidt als volgt:
‘’Is het juridisch mogelijk om, gelet op de nationale- en internationale regelgeving, door middel van verplichte anticonceptie te voorkomen dat verstandelijk beperkte ouders een kind verwekken?’’
Voor de beantwoording van deze onderzoeksvraag zullen eerst de volgende deelvragen worden beantwoord:
▪ Hoofdstuk 2: Wat is de juridische positie van verstandelijk beperkte ouders in het nationale en internationale recht?
▪ Hoofdstuk 3: Wat is de rechtspositie van het kind?
▪ Hoofdstuk 4: Is verplichte anticonceptie conform de WGBO mogelijk? ▪ Hoofdstuk 5: Is verplichte anticonceptie als preventieve maatregel mogelijk?
9
Het personen- en jeugdrecht en het gezondheidsrecht vormen de leidende draad door mijn onderzoek, dat zal resulteren in een adequate beantwoording van bovenstaande onderzoeksvraag. Allereerst omvat mijn juridische analyse een uitgebreid literatuuronderzoek. Ten tweede zal er een jurisprudentieonderzoek plaatsvinden naar de relevante uitspraken in het kader van de rechtspositie van de ouders, het (on)geboren kind en verplichte anticonceptie. Bovendien zal er een theoretisch onderzoek plaatsvinden omtrent voorstellen en initiatiefnota’s die betrekking hebben op het onderzoek.
§ 1.4 Opbouw van de scriptie
De hiernavolgende opzet geeft stapsgewijs aan op welke wijze de onderzoeksvraag zal worden beantwoord.
In hoofdstuk 2 wordt allereerst ingegaan op de classificatie van verstandelijk beperkten. Weergegeven wordt wat een verstandelijke beperking inhoudt en wat de rechten van verstandelijk beperkte ouders zijn. Hierbij worden een aantal essentiële rechten van verstandelijk beperkten besproken, waaronder het zelfbeschikkingsrecht. Aan de hand van de artikelen 8 en 12 EVRM wordt nader ingegaan op de internationale grondrechten van verstandelijk beperkte ouders. Is het voor eenieder mogelijk om aanspraak te maken op deze rechten en mag de overheid hier beperkingen in aanbrengen? Uit dit hoofdstuk zal naar voren komen wat de actuele rechtspositie is van verstandelijk beperkte ouders met een kinderwens.
In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de rechtspositie van het (on)geboren kind. Wat zijn de rechten van het kind? Het kind heeft het recht op leven en heeft recht op een stabiele gezinssituatie die bestaat uit liefde, adequate opvoeding en verzorging.6 Het blijft de
vraag of verstandelijk beperkte ouders dit een kind kunnen bieden. Een verstandelijk beperkte ouder heeft persoonlijke begeleiding nodig voor zijn eigen ontwikkelingsachterstand. Is een kinderwens dan wenselijk? En als de rechten van het kind duidelijk geschonden worden, zijn er dan mogelijkheden om verplichte anticonceptie toe te passen? Deze laatste vraag staat centraal in hoofdstuk 4.
10
In hoofdstuk 4 wordt het huidige wettelijk kader omtrent verplichte anticonceptie conform de WGBO besproken. De arts vervult een essentiële rol bij het al dan niet opleggen van verplichte anticonceptie. Naar huidig recht behoren alle medische behandelingen gebaseerd te zijn op een ‘Informed consent’. Biedt het toestemmingsvereiste uit de WGBO wellicht een juridische mogelijkheid om verplichte anticonceptie op te leggen? En kan iemand anders, zoals een wettelijk vertegenwoordiger vervangende toestemming geven? Besproken wordt welke mogelijkheden de arts heeft om verplichte anticonceptie op te leggen.
In hoofdstuk 5 worden de juridische mogelijkheden van de overheid besproken om zich te mengen in de grondrechten van verstandelijk beperkte ouders en daarmee een nieuwe zwangerschap te voorkomen. Er zal een afweging worden gemaakt tussen enerzijds de rechten en belangen van de ouders en anderzijds de toekomstige belangen van het ongeboren kind. Bij deze belangenafweging zal bijzondere aandacht worden besteed aan de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit.
Ter afsluiting omvat hoofdstuk 6 een conclusie en aanbeveling. Er zal antwoord gegeven worden op de onderzoeksvraag en een aanbeveling worden gedaan voor de toekomst.
§ 1.5 Begripsafbakening
Mijn onderzoek richt zich op de juridische mogelijkheden om verstandelijk beperkte ouders die reeds eerder hebben aangetoond een kind niet te kunnen opvoeden, verplichte anticonceptie op te leggen. Het gaat dus met nadruk niet om anticonceptie bij elke verstandelijk beperkte, puur vanwege de verstandelijke beperking.
11
Hoofdstuk 2: De rechtspositie van verstandelijk beperkte ouders
§ 2.1 De verstandelijke beperking
We spreken over een verstandelijke beperking bij de aanwezigheid van een ontwikkelingsstoornis, waarbij de verstandelijke vermogens zich niet met de normale snelheid ontwikkelen en een gemiddeld niveau van intelligentie niet zal worden bereikt. Een verstandelijke beperking omvat aldus een beperking in het intellectueel functioneren. De beperking kan zowel zijn aangeboren als later in de ontwikkeling zijn opgetreden.7
In Nederland kan het begrip verstandelijke beperking aan de hand van twee classificatiemethoden worden geanalyseerd en gediagnosticeerd, te weten de DSM-5-classificatie en de DSM-5-classificatie uit het AAIDD.8
Het AAIDD definieert het begrip verstandelijke beperking als volgt:
„Een verstandelijke handicap verwijst naar functioneringsproblemen die worden gekenmerkt door significante beperkingen in zowel het intellectuele functioneren als in het adaptieve gedrag zoals dat tot uitdrukking komt in conceptuele, sociale en praktische vaardigheden.”9
Uit het AAIDD volgen een drietal voorwaarden waaraan moet worden voldaan.10 Ten eerste behoort er sprake te zijn van een significante beperking in het intellectuele functioneren (een IQ van twee of meer standaarddeviaties beneden het populatiegemiddelde). Ten tweede betreft het een significante beperking in het adaptieve gedrag (conceptuele, sociale en praktische vaardigheden; twee of meer standaarddeviaties beneden het populatiegemiddelde). Ten derde moeten deze beperkingen voor het 18e levensjaar tot uiting komen.11
7 De Bruijn e.a. 2016, p. 26-31.
8 Vlaardingerbroek e.a. 2014, p. 603-604. 9 Buntinx 2003, p. 8-9.
10 Schalock e.a. 2010, p. 110; Frederiks 2004, p. 26-27. 11 De Bruijn e.a. 2014, p. 17- 23.
12
Bij verstandelijk gehandicapten bestaan er beperkingen in communicatie,
zelfverzorging, zelfstandig kunnen wonen, werken, en in sociale en/of relationele activiteiten. De ondersteuningsbehoefte van iemand met een verstandelijke beperking varieert en behoort per individu te worden vastgesteld. De AAIDD heeft een
overkoepelend model ontwikkeld waaruit kan worden afgeleid wat de intensiteit en vorm van ondersteuning behoort te zijn. De ondersteuningsbehoefte is mede
afhankelijk van de financiële positie van betrokkene, het sociaal milieu waarin men verkeert en van bijkomende stoornissen en beperkingen.12
In de DSM-5 is een verstandelijke beperking te classificeren als een
achterblijvende cognitieve, sociale en praktische ontwikkeling waardoor het
vermogen om zich aan te passen is verminderd.De criteria voor de definitie van een verstandelijke beperking binnen de DSM-5 zijn13 de gelijktijdig aanwezige tekorten in of beperkingen van het huidige aanpassingsgedrag, op ten minste twee van de
volgende domeinen: het conceptuele onderwijsdomein, het sociale domein en het praktische domein.14
Het conceptuele onderwijsdomein beslaat de competenties op het gebied van het geheugen, taal, lezen, schrijven, rekenkundig redeneren, het verwerven van praktische kennis, het oplossen van problemen en het beoordelen van nieuwe situaties.
Het sociale domein betreft onder andere het inlevingsvermogen van
betrokkene met anderen (empathie), interpersoonlijke communicatieve vaardigheden, het vermogen om vriendschap te sluiten en het sociale oordeelsvermogen.
Het praktische domein omvat het leervermogen en zelfmanagement in verschillende levenssituaties, waaronder zelfverzorging, de verantwoordelijkheden
12 RIVM, Wat is een verstandelijke handicap en wat zijn de gevolgen ervan? <nationaalkompas.nl/gezondheiden-ziekte/ziekten-en-aandoeningen/psychische-stoornissen/verstandelijke-handicap/wat-is-een-verstandelijkehandicap/>.
13https://www.boompsychologie.nl/documenten/uitgeverij_boom/whitepapers/dsm5_whitepap er_yaron_kaldenbach_verstandelijke_beperking.pdf.
13
van een baan, geldbeheer, vrijetijdsbesteding, zelfmanagement van gedrag, en het plannen van taken op school en op het werk.
Bij de DSM-5 wordt het ondersteuningsniveau en de ernst van de beperking bepaald door het gebrek aan adaptief vermogen. Uit onderzoek vastgestelde IQ-scores kunnen een ondersteunde rol spelen in het vaststellen van de beperking, maar zijn – in tegenstelling tot DSM-4 - niet meer leidend.
§ 2.2 Artikel 8 EVRM
Op grond van art. 8 EVRM worden ouders beschermd in hun recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven, het zogenaamde ‘family life’. Het recht op een gezinsleven is eveneens te vinden in artikel 17 en 23 van het IVBPR.
Er wordt gesproken van ‘family life’ aan de hand van een aantal vereisten. De specifieke eisen die aan het bestaan van ‘family life’ gesteld moeten worden, zijn afhankelijk van de context waarin op artikel 8 EVRM een beroep wordt gedaan en wie dit beroep heeft ingesteld.15 Volgens de Hoge Raad behoort er ten eerste sprake te zijn van bestendige relatie.16 Bestendigheid volgt uit een huwelijk, samenwoning of een relatie met het kenmerk van bestendigheid.17 Voor de biologische ouders volgt dit direct na de geboorte van het kind. Ten tweede behoort er sprake te zijn van een uiterlijk gezinsleven, een zogenoemde ‘nauwe persoonlijke betrekking’ tussen ouder en kind.18
Art. 8 EVRM behelst voor de Lidstaten een negatieve verplichting, inhoudende een verbod tot willekeurige inmenging. Daarnaast behelst het een positieve verplichting, inhoudende een inspanningsverplichting voor de overheid tot het treffen van maatregelen.19 15 HR 22 december 1995, NJ 1996/419; ro 3.3; Forder 2002, p. 996. 16 ECLI:NL:RBROT:2014:4088. 17 Forder 1997, p. 133. 18 ECLI:NL:HR:2007:BB9094. 19 Blauwhoff 2016, p.21.
14
Het treffen van maatregelen door de staat kan slechts gerechtvaardigd zijn op grond van de rechtvaardigingsgronden genoemd in art. 8 lid 2 EVRM. Hierbij geldt dat een inmenging alleen is gerechtvaardigd indien deze berust op een wettelijke grondslag. Die wettelijke grondslag moet voldoende duidelijk en concreet van inhoud zijn voor de burgers, zodat zij kunnen weten onder welke feitelijke omstandigheden zij een inmenging in hun recht zoals genoemd in art. 8 EVRM kunnen verwachten.20 Naast de noodzakelijkheid van een wettelijke grondslag moet de overheidsinmenging dienen ter bescherming van andere belangen. Het gaat om het dienen van de volgende belangen: openbare veiligheid, bescherming van de openbare orde, bescherming van gezondheid of goede zeden en de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. Er behoort sprake zijn van een dringende maatschappelijke behoefte aan deze inmenging door de overheid. Ten slotte geldt eveneens dat de inmenging evenredig dient te zijn aan het doel dat daarmee wordt nagestreefd.21
Uit art. 8 EVRM blijkt dat de staat naast het recht, zelfs de plicht heeft om in te grijpen in situaties die bedreigend kunnen zijn voor anderen (de ongeboren kinderen van verstandelijk gehandicapten). De staat behoort het familieleven te respecteren, maar behoort ook middels adequate maatregelen in te grijpen in het familieleven. Dit betekent dat de staat de vrijheid heeft om in het kader van de bescherming van ongeboren kinderen het privé- en gezinsleven van verstandelijk beperkte ouders in te perken.
Aldus gaat het er niet meer om of de staat mag ingrijpen, maar in hoeverre de staat beperkingen mag stellen. In de verdragsbepalingen van het EVRM wordt de overheid hierbij een zekere beleidsvrijheid, ‘‘margin of appreciation’, gelaten.22 De doctrine
maakt het mogelijk dat lokale sociale en culturele omstandigheden in de juridische afweging kunnen worden betrokken. Deze ‘margin of appreciation’ bepaalt in welke mate nationale overheden zelf mogen beoordelen of er nu sprake is van een ‘pressing social need’. De beleidsruimte is niet onbegrensd, maar gaat gepaard met supervisie
20 Van Os 2007, p.203.
21 Vlaardingerbroek e.a. 2014, p. 593. 22 Van Os 2007, p. 203-204.
15
van het EHRM.23 Het is uiteindelijk aan het Hof om te beslissen of de beperking al dan niet nodig is in een democratische samenleving, rekening houdend met de nationale omstandigheden van de lidstaat. De redenen die de staat aanvoert voor de beperking behoren ‘relevant’ en ‘sufficient’ te zijn.24
Het Europees Hof van Justitie doet in het arrest Olsson v. Sweden een uitspraak over de reikwijdte van art. 8 EVRM: ‘However, it is an interference of a very serious order to split up a family. Such a step must be supported by sufficiently sound and weighty considerations in the interests of the child; as the commission rightly observed, it is not enough that the child would “be better off” if placed in care. In order to determine whether the foregoing reasons can be considered “sufficient” for the purposes of article 8 the Court must have regard to the case as a whole.’25 Er was in deze zaak sprake van een verstandelijk gehandicapte moeder, waarbij het EHRM beoordeelde of moeder in staat was om voor de kinderen te zorgen. In het dictum besloot het EHRM vanwege de gebrekkige ouderschapscompetenties26 de kinderen uit huis te plaatsen. Volgens het EHRM was het dictum voldoende (‘sufficient’) gemotiveerd, mede omdat andere maatregelen hadden gefaald. Uit het dictum volgt de redenering dat een beperking enkel op het feit dat de ouders gehandicapt zijn (om hen daarmee als bekwame ouders te diskwalificeren), onvoldoende is om een beperking op family life te rechtvaardigen.27
Concluderend volgt uit het recht op een privé- en gezinsleven ex. artikel 8 EVRM dat zonder een duidelijk wettelijke grondslag, de kinderwens van verstandelijk gehandicapten niet beperkt mag worden.
§ 2.3 Artikel 12 EVRM
23 EHRM 7 december 1976, 5493/72 (Handyside), §49. 24 Vlaardingerbroek e.a. 2014, p. 594.
25 EHRM 24 maart 1988,10465/83, (Olsson v. Sweden), §72. 26 De Vries 2005, p. 22.
16
Artikel 12 EVRM waarborgt voor alle personen van huwbare leeftijd het recht om in het huwelijk te treden en een gezin te stichten.28
In artikel 12 EVRM ontbreken specifieke rechtvaardigingsgronden. De nationale wetgever ontbreekt hierdoor de vrijheid om beperkingen te stellen aan het huwelijksrecht van personen van huwbare leeftijd, en om regelingen op te stellen voor de rechtsgevolgen van het huwelijk, zoals het stichten van een gezin. De Nederlandse wetgever heeft grenzen gesteld aan het aangaan van een huwelijk middels het vereiste van wilsbekwaamheid.29 De Nederlandse wetgever heeft bepaald dat een huwelijk niet
rechtsgeldig is, wanneer de geestvermogens van een partij zodanig zijn gestoord, dat deze niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen.30 De Nederlandse wetgever heeft een soortgelijk vereiste niet gesteld voor het stichten van een gezin. Verstandelijk gehandicapten kunnen vooralsnog net als eenieder, hun kinderwens vervullen.
Hoewel er geen specifieke rechtvaardigheidsgronden bestaan, biedt art. 12 EVRM nationale overheden wel de vrijheid om nadere regels te stellen. De term ‘in vrijheid’ betekent niet dat bepaalde bevolkingsgroepen bij voorbaat mogen worden uitgesloten: beperken mag, uitsluiten niet.31 In concreto betekent dit dat verstandelijk beperkte ouders in hun recht op het stichten van een gezin mogen worden beperkt, zolang dit per individu wordt beoordeeld en het recht niet in zijn kern wordt aangetast. 3233
De artikelen 8 en 12 EVRM bevatten aldus geen absolute rechten. De overheid is bevoegd beperkingen te stellen aan deze rechten. Dit betekent eveneens dat het geen afdwingbare rechten betreffen jegens de overheid. Verstandelijk gehandicapte ouders
28 Davids 2010, p. 2, 14-20. 29 Art. 1:32 BW.
30 Davids 2010, p. 14-20.
31 Blankman & Bruning 2005, p. 466-467. 32 Blankman & Bruning 2005, p. 246. 33 Van Dijk & Van Hoof 1990, p. 494.
17
kunnen hun recht op procreatie niet afdwingen bij de overheid om zodoende in staat gesteld te worden hun kinderwens te vervullen.34
§ 2.4 Het recht op zelfbeschikking
Het zelfbeschikkingsrecht is een beginsel dat voor elk individu van belang is, daar het een uiting is van de menselijke autonomie en waardigheid.35 De menselijke autonomie
wordt vaak vereenzelvigd met het zelfbeschikkingsrecht en kan worden gedefinieerd als: ‘Het recht zonder bemoeienis van anderen richting te geven aan het leven: de mens stelt zichzelf (auto) wetten (nomos)’.36
Het EHRM heeft in de arresten Evans v. UK37 en Tysiac v. Polen38 het zelfbeschikkingsrecht expliciet erkend. De expliciete erkenning van het recht vormde een doorbraak omdat het Hof eerder39 dit recht nog expliciet had afgewezen.40
Leenen geeft de volgende invulling aan het begrip zelfbeschikkingsrecht:
‘Zelfbeschikkingsrecht houdt eigen keuze van normen en waarden met betrekking tot het eigen leven in, ook al kan dat een afwijking betekenen van in de samenleving van dat moment gangbare normen en waarden.’ Tevens stelt hij: 'Omdat de mens het zelfbeschikkingsrecht als mens heeft, is het niet belangrijk in welke mate hij het zelfbeschikkingsrecht feitelijk kan uitoefenen. Minderjarigen en verstandelijk gehandicapten hebben het zelfbeschikkingsrecht ook, ook al kunnen zij in de feitelijke uitoefening ervan zijn beperkt. Ook hun zelfbeschikkingsrecht moet worden gerespecteerd en alles dient in het werk te worden gesteld, zodat het zich naar de mate van het mogelijke kan verwezenlijken’.41
34 Leenen e.a. 2014, p. 44, 128. 35 Leenen e.a. 2014, p. 39.
36 Hendriks e.a. 2008, ‘Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien’, p.4. 37 EHRM 7 maart 2006, 6339/05 (Evans v. United Kingdom), §77 en 87.
38 EHRM 20 maart 2007, 5410/03 (Tysiąc v. Poland), §52.
39 EHRM 29 april 2002, 2346/02 (Pretty v. United Kingdom), §61. 40 Hendriks e.a. 2008, p. 2.
18
Hieruit kan worden afgeleid dat het zelfbeschikkingsrecht een recht omvat dat eenieder toekomt vanaf de geboorte en niet kan worden beperkt vanwege een verstandelijke beperking of afwijkende manier van leven.42
In Nederland wordt het zelfbeschikkingsrecht vormgegeven door de literatuur omtrent de onaantastbaarheid van het lichaam, hetgeen tot uitdrukking komt in art. 11 Grondwet.43 Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam dient een tweedelig doel;
enerzijds biedt het vrijwaring tegen schendingen van het recht door anderen, anderzijds betreft het recht om zelf over het lichaam te beschikken.44 Een verstandelijk beperkte vrouw die zwanger wil worden kan zich beroepen op het zelfbeschikkingsrecht als een afweerrecht en het lichaam beschermen tegen invloeden van buitenaf. Onder deze invloed van buitenaf kan de preventieve maatregel van verplichte anticonceptie worden verstaan.
Het is de vraag of het zelfbeschikkingsrecht een afdwingbaar recht biedt aan verstandelijk beperkte ouders. Men moet namelijk in staat zijn om willens en wetens te kunnen handelen.45 Daarnaast staat het zelfbeschikkingsrecht van de verstandelijk beperkte over haar lichaam los van de beschikking over het ongeboren kind. De moeder kan op grond van het zelfbeschikkingsrecht dus niet zo maar doen en laten wat ze zelf wil, omdat ze schade aan een ander (lees: het kind) kan toebrengen.46
In de literatuur47 wordt wel eens de gedachte geopperd dat het zelfbeschikkingsrecht zo ver reikt dat men het volledig in eigen beheer heeft, en het zodoende een afdwingbaar recht is. Dit is niet het geval. Wanneer de verstandelijk gehandicapte moeder het leven van haar ongeboren kind bedreigt, kan er door de overheid inbreuk worden gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder. Waar het menselijke lichaam in het geding
42 Leenen e.a. 2014, p. 50-54. 43 Van Beers 2009, p. 126. 44 Van Beers 2009, p. 103. 45 Frederiks 2004, p. 91. 46 Van Beers, p. 221-222. 47 Van Beers, p. 136.
19
is, houdt de overheid zich het recht voor om de burger in bepaalde gevallen tegen zichzelf te beschermen, of om op andere manieren in de individuele vrijheid in te grijpen.48 Een dergelijk inbreuk moet zoveel mogelijk gericht zijn op herstel van het zelfbeschikkingsrecht.49 De kinderwens van verstandelijk beperkte ouders kan veel stress en zorgen opleveren voor de aanstaande ouders. Des te meer nu zij geen juiste inschatting maken over hun ouderschapscapaciteiten en de gevaren die daarmee voor de ongeboren kinderen gepaard gaan.50
Dit betekent dat verstandelijk beperkte ouders gebaat zijn bij een preventieve anticonceptiemaatregel zodat zij geen schade aan zichzelf noch aan het ongeboren kind kunnen berokkenen.
§ 2.5 VN-Gehandicaptenverdrag
Op 13 december 2006 hebben de Verenigde Naties het VN-Gehandicaptenverdrag aangenomen. Dit verdrag heeft als doel de mensenrechten van mensen met een beperking te bevorderen, te beschermen en te waarborgen. In het verdrag staat beschreven wat overheden moeten doen om ervoor te zorgen dat de positie van mensen met een beperking verbetert. Op 14 juli 2016 trad het Verdrag daadwerkelijk in werking en startte het College voor de Rechten van de Mens als toezichthouder op de implementatie en uitvoering van het Verdrag in Nederland.
Uit artikel 3(a) van het Gehandicaptenverdrag komt het grondbeginsel autonomie naar voren: in beginsel is ieder mens autonoom en zelfstandig.51 Deze persoonlijke autonomie brengt de vrijheid mee om onafhankelijk van anderen keuzes te maken. Het zelfbeschikkingsrecht vormt aldus één van de uitgangspunten. Het Verdrag erkent dat in de praktijk mensen met een handicap weliswaar intensieve ondersteuning nodig kunnen hebben, maar stelt voorop dat ieder mens autonoom en zelfstandig is.52
48 Van Beers 2009, p. 136. 49 Leenen e.a. 2014, p. 53. 50 Frederiks 2004, p. 78.
51 Van Doorn & Oostland 2008, p. 3. 52 Van Doorn & Oostland 2008, p. 1716.
20
Belangrijk in dit kader is dat het Gehandicaptenverdrag geen onderscheid maakt tussen lichamelijke en verstandelijke beperkingen.53 Dit valt niet te rijmen met de classificaties van het AAIDD. In het AAIDD wordt een duidelijk onderscheid
gemaakt tussen gradaties van handicaps en de vormen van handicaps, met als doel het aanbieden van adequate hulp naargelang de hulpbehoevendheid van de
gehandicapte.54 Deze discrepantie tussen het AAIDD en het Gehandicaptenverdrag zorgt voor onduidelijkheid.
Gehandicapten hebben het recht om een gezin te stichten en in vrijheid te beslissen over het gewenste aantal kinderen. Uit het Gehandicaptenverdrag vloeit voort dat de Lidstaten de verplichting hebben om discriminatie en willekeur tegen te gaan.55 Daarnaast blijkt uit de bepaling die specifiek is gericht op personen met een
verstandelijke beperking dat zij recht hebben op het behoud van hun vruchtbaarheid. Deze bepaling luidt als volgt:
“Persons with disabilities, including children, retain their fertility on an equal basis with others. Persons with disabilities, including children, retain their fertility on an equal basis with others‟.56
Uit het Gehandicaptenverdrag kan derhalve worden opgemaakt dat de Nederlandse wetgever in de regel niet de vrijheid wordt gegund om verplichte anticonceptie op te leggen, daar eenieder in staat kan worden geacht tot het verwekken en opvoeden van kinderen.57
53 Van Doorn & Oostland 2008, p. 1717. 54 Schalock e.a. 2010, p. 28.
55 Art. 23 lid 1 sub c, Gehandicaptenverdrag. 56 Art. 23 lid 1 sub b en c, Gehandicaptenverdrag. 57 Van Doorn & Oostland 2008, p. 1718.
21
Er zijn er tal van voorbeelden58 denkbaar waarbij ouders tekortschieten in de bescherming van hun kinderen, zoals besproken in hoofdstuk 1. Behoort de
Nederlandse wetgever dan slechts toe te kijken? Het antwoord is neen. Nu Nederland een voorbehoud59 heeft gemaakt op bovengenoemd art. 23, lid 1, sub b van het Gehandicaptenverdrag, kan worden afgeleid dat de Nederlandse overheid het belang van het kind laat prevaleren bij de rechten van de ouders op het stichten van een gezin.60
Toch verplicht het Gehandicaptenverdrag Nederland om discriminatie tegen te gaan met betrekking tot het vrij beslissen over het krijgen van kinderen. Dit is opmerkelijk, daar het stichten van een gezin niet een aangelegenheid is die slechts de ouders treft. De kinderen worden geboren in een gezin waar zij niet voor gekozen hebben. De verregaande verplichtingen en rechten uit het Gehandicaptenverdrag leiden tot de (onterechte) gedachte dat iedere verstandelijk gehandicapte ouder in staat is tot het opvoeden van kinderen.
58 ECLI:NL:RBROT:2009:BJ1047; ECLI:NL:PHR:2008:BC5726; ECLI:NL:RBSGR:2005:AT7856.
59 United Nations, Declarations and Reservations. <un.org/disabilities/ default. asp?id=475>. 60 Kamerstukken II 2003/04, 29 200. XVI, nr. 228.
22
Hoofdstuk 3: De rechtspositie van het kind
In het voorgaande hoofdstuk is gebleken dat er, naast de rechten van verstandelijk gehandicapte ouders, eveneens rechten van het ongeboren kind een leidende rol zouden moeten spelen in dit onderzoek. Het kind kan worden geboren in een gezin met verstandelijk beperkte ouders, die maar moeizaam voor zichzelf kunnen zorgen, laat staan voor een kind. Om een gedegen onderzoek te verrichten naar de maatregel van verplichte anticonceptie, is het noodzakelijk ervan uit te gaan dat toekomstige (on)geboren kinderen ook rechten hebben die mogelijk geschonden kunnen worden. Het afwijzen van verplichte anticonceptie kan namelijk leiden tot een mogelijke schending van de rechten van het ongeboren kind. Het is om deze reden van belang om naast het reeds geboren kind en het ongeboren kind, mede de analyse te richten op het toekomstig ongeboren kind.
§ 3.1 Het recht op leven
Ieder kind heeft recht op leven.61 De Lidstaten behoren het recht op leven te beschermen. Echter, de meer relevante vraag in het kader van het onderzoek is welk rechtssubject aanspraak kan maken op het recht op leven.
Op internationaal niveau heeft het Europees Hof zich over deze vraag gebogen en heeft het niet tot een eensluidend oordeel kunnen komen. Er bestaat tussen de Lidstaten onvoldoende consensus over de vraag wanneer het recht op leven aanvangt en derhalve wanneer de rechtsbescherming voor kinderen een aanvang neemt. Het Hof komt in een dictum tot het volgende oordeel:
23
“ It follows that the issue of when the right to life begins comes within the margin of appreciation which the Court generally considers that States should enjoy in this sphere.”.62
Het Hof oordeelt dat het antwoord op de vraag wanneer het recht op leven aanvangt behoort tot de beoordelingsvrijheid (margin of appreciation) van de lidstaten.
De meer specifieke vraag die een rol speelt bij de maatregel van verplichte anticonceptie is of de ongeborene ook een recht op leven heeft. En wel, voordat er zelfs sprake is van verwekking van de ongeboren vrucht. Het Hof beoordeelt dat een ongeboren kind op basis van de menselijke waardigheid een zekere bescherming geniet, maar heeft geen daadwerkelijk recht kunnen constateren.
De ratio van het IVKR sluit aan bij de lijn van het Hof. De overweging van het IVRK in de preambule luidt:
“Indachtig dat, zoals aangegeven in de Verklaring inzake de Rechten van het Kind, het kind op grond van zijn lichamelijke en geestelijke onrijpheid bijzondere bescherming en zorg nodig heeft, met inbegrip van geëigende wettelijke bescherming, zowel vóór als na zijn geboorte.”
Deze preambule schept evenwel geen juridische verplichting voor verdragstaten. Het IVKR erkent het ongeboren kind niet als rechtssubject, maar geeft uiting aan het feit dat zowel voor als na de geboorte, kinderen bijzondere bescherming en zorg nodig hebben. De preambule van het IVKR schept, net als het EVRM, noch een afdwingbaar recht noch een juridische verplichting voor verdragstaten, maar biedt een basis voor interpretatie van de verdragsbepalingen en verduidelijkt de doelstelling van het verdrag.63
Op nationaal niveau wordt in art. 1:2 BW rekening gehouden met het belang van het ongeboren kind. Maar kan deze rechtsbescherming doorgetrokken worden naar het
62 EHRM 8 juli 2004, 53924/00 (Vo v. France). 63 Meuwese e.a. 2005, p. 15-17.
24
toekomstig ongeboren kind? Behoort het niet mogelijk te zijn om in belang van het ongeboren kind al veel eerder in te grijpen?
Op grond van artikel 1:2 BW kan de verwekte, ongeboren vrucht vanaf 24 weken na de conceptie ‘reeds geboren’ worden aangemerkt. Dit houdt in dat enkel de volgens deze definitie geboren personen rechtssubjecten zijn, en daarmee drager van rechten en plichten. Hieruit blijkt een zekere beschermingswaardigheid van de ongeboren vrucht naarmate deze zich verder ontwikkelt.64 Echter het (toekomstig) ongeboren kind valt
buiten deze categorie van rechtsbescherming.65
In de juridische literatuur hebben diverse auteurs over de rechtsbescherming van de ongeboren vrucht geschreven. De auteurs Van Beers en Van der Burg stellen dat niet de ongeboren vrucht wordt beschermd, maar een in de toekomst levende persoon wanneer die voorkomt uit een reeds aanwezige zwangerschap.66 Deze fictie breidt slechts de werking van de rechten van reeds geboren personen uit, en verleent de ongeboren vrucht geen rechtssubjectiviteit, aldus Van Beers. Echter, volgens Van Beers sluit de afwezigheid van rechtssubjectiviteit de beschermwaardigheid van een ongeboren vrucht niet uit.
Volgens Leenen heeft de ongeboren vrucht een eigen juridische status, (beschermwaardigheid), die minder is dan een rechtssubject, maar meer dan een rechtsobject. De beschermwaardigheid van de ongeboren vrucht berust op de potentie van de ongeboren vrucht om uit te groeien tot een persoon.67
Aldus kan geconcludeerd worden dat niet alleen het EVRM en IVRK, maar ook het Nederlands BW het toekomstig ongeboren kind niet expliciet als een rechtssubject voor de mensenrechten erkennen. Het toekomstig ongeboren kind kan aldus geen aanspraak maken op absolute rechten, zoals het recht op leven. De vraag is of dit wenselijk is, of dat de Nederlandse overheid hier behoort in te grijpen. Hoewel het uitgangspunt zou moeten zijn dat het toekomstig ongeboren kind een zekere vorm van rechtsbescherming
64 Leenen e.a. 2014, p. 345. 65 Gezondheidsraad 2009, p. 24.
66 Van Beers 2009, p. 232; Van der Burg 1994, p. 390. 67 Leenen e.a. 2014, p. 133.
25
verdient, bestaat hier in het huidige Nederlandse BW geen mogelijkheid toe zolang art. 1:2 BW niet wordt uitgebreid tot het toekomstig ongeboren kind.
§ 3.2 Het recht op niet leven
Artikel 2 EVRM geeft het recht op bescherming van leven door de wet, maar houdt dit ook het recht in om niet te leven? Indien deze vraag bevestigend kan worden beantwoord, bestaat er een juridische mogelijkheid om over te gaan tot verplichte anticonceptie.
Op internationaal niveau heeft het Hof zich over deze vraag gebogen. Uit de zaak Pretty v. UK68 vloeit voort dat artikel 2 EVRM niet mag worden uitgelegd als een recht op keuze: het recht op leven betekent niet het recht op een niet leven. Deze spiegelwerking qua interpretatie wordt wel gehanteerd bij andere rechten uit het EVRM (bijvoorbeeld bij de vrijheid van godsdienst).
Op nationaal niveau heeft de HR de vraag van de aanwezigheid van het recht om niet te leven in de Wrongful Birth & Wrongful life arresten behandeld. In het Wrongful birth arrest69 eisten de ouders een schadevergoeding van een arts door wiens fout een kind ongewenst was geboren. De wrongful life-claim was ook een eis tot schadevergoeding, maar nu van het kind zelf, dat vanwege zijn zeer zware handicap liever niet had willen leven. De HR heeft in bovenstaande zaken beide vorderingen toegewezen en besloten dat het kind geen recht had op niet leven. Kortom, juridisch gezien heeft een kind geen recht op haar eigen niet bestaan dan wel om niet geboren te worden. Het recht op afbreking van de zwangerschap is aan de vrije keuze van de moeder (ouders). Het (ongeboren) kind heeft geen recht op afbreking van de zwangerschap van de moeder. Met deze arresten is in het Nederlandse recht echter wel een juridisch belang bij het recht op niet leven erkend.70
§ 3.3 Het belang van het kind
68 EHRM 29 april 2002, 2346/02 (Pretty v. United Kingdom). 69 ECLI:NL:HR:2005:AR5213.
26
Op internationaal niveau erkent het IVRK dat elk kind recht heeft op erkenning als volwaardig mens: kinderen zijn dragers van rechten. Tegelijkertijd zijn kinderen door hun minderjarigheid wilsonbekwaam en kunnen ze de hen toekomende rechten niet zelfstandig uitoefenen of in rechte afdwingen.
Uit het IVRK vloeien drie essentiële grondslagen voort ter verwezenlijking van de rechten van kinderen. De eerste grondslag is het essentiële begrip van het ‘het belang van het kind’. De tweede grondslag betreft een kernbepaling over de bescherming van kinderen. De derde grondslag bevat een bepaling over de mate van deskundigheid van hulpverleners die zorg verlenen aan kinderen.71
Het IVRK geeft geen uitvoerige beschrijving van het ruime begrip ‘het belang van het kind’. Er worden slechts aanwijzingen gegeven voor de toepassing van het begrip en welk gewicht eraan toegekend dient te worden. Hierbij gaat het niet alleen om het belang van het kind in individuele gevallen, maar ook om bescherming van belangen van kinderen in het algemeen.72 Door het verstrekkende beschermingsbereik van rechtssubjecten geeft het staten een bepaalde ‘margin of appreciation’,73 zodat bijvoorbeeld ook culturele verschillen kunnen worden meegewogen bij het bepalen van het belang van het kind. Deze onduidelijkheid omtrent de norm “belang van het kind’’ maakt het tot een onduidelijk begrip.
Het VN-Kinderrechtencomité heeft gepoogd in zijn veertiende General Comment verduidelijking te geven over betekenis en reikwijdte van het ‘belang van het kind’. De belangrijkste elementen behoren dan bij het bepalen van het belang van het kind te worden geconcretiseerd en tegen elkaar afgewogen. Het Comité draagt de volgende wegingselementen aan: de mening van het kind, zijn of haar identiteit, het behoud van de familiale omgeving en handhaving van relaties, de zorg en adequate bescherming.74
71 Freeman 2007, p. 2. 72 Freeman 2007, p. 2, 45-46.
73 Nadere uitleg over het begrip ‘margin of appreciation’ in hoofdstuk 2.2.
74 General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1).
27
Op nationaal niveau komt het begrip ‘belang van het kind’ veelvuldig voor in het huidige Nederlandse personen- en familierecht. Vergelijkbaar met internationaal niveau wordt het als een ruim, overkoepelend begrip gehanteerd. In de Nederlandse wetgeving representeert het een rechterlijk criterium bij het hanteren van kinderbeschermingsmaatregelen. De exacte invulling van het begrip ‘belang van het kind’ wordt overgelaten aan de rechter en daarmee kan deze inspelen op de bijzondere omstandigheden van een individu of zaak. Ten tweede kan het begrip dienen als een referentiekader bij het beoordelen of er aan een minimumniveau van bescherming voor de kinderen is voldaan.75
In 2011 hebben de gezamenlijke Nederlandse kinder-NGO’s de BIC-methodiek voorgedragen bij het VN-Kinderrechtencomité om een bijdrage te leveren aan de discussie over de inhoud van artikel 3. Conform de BIC dient de vaststelling van het ‘belang van het kind’ in iedere individuele zaak plaats te vinden en dient beoordeling eveneens plaats te vinden in het licht van de specifieke omstandigheden, de sociaal culturele context en individuele kenmerken van ieder kind, waarbij alle relevante elementen worden gewogen.76 Degenen die het besluit nemen, moeten rekening houden met de ontwikkelingsmogelijkheden van het kind: aspecten als continuïteit en stabiliteit van de huidige en toekomstige situatie moet worden beoordeeld.77
Het BIC-model bouwt voort op de lijst van ontwikkelingsvoorwaarden van Heiner en Bartels en is gebaseerd op een overzichtsstudie naar beschermende en risicofactoren in de leefomgeving van het kind.78 Het model bestaat uit 14 opvoedingscondities die in
het leven van het kind van voldoende kwaliteit moeten zijn om het kind een goede kindertijd te laten beleven en diens ontwikkeling te waarborgen. Hierbij kan gedacht worden aan: adequate verzorging van gezondheid en fysiek welbevinden, een affectief klimaat met steun en begrip van de ouder en stabiliteit in levensomstandigheden. Als de opvoedingscondities over een langere periode van voldoende kwaliteit zijn, is sprake
75 Kalverboer & Zijlstra 2006, p. 68.
76 General Comment nr. 14 para 46-49, p. 12 en para 80-83, p. 17-18. 77 General Comment nr. 14 para 84, p. 18.
28
van continuïteit en stabiliteit in de opvoedingssituatie. In deze situatie groeit het kind op in een kwalitatief goede leefomgeving en kan zich op de adequate wijze ontwikkelen.79 Als de opvoedingscondities van onvoldoende kwaliteit zijn, kan dit het kind schaden in zijn emotionele ontwikkeling tot een stabiele volwassen persoon.80 Doordat het belang van het kind op grond van art. 3 IVRK altijd de eerste overweging dient te vormen en het belang van het kind kan zorgen voor een bijzondere wending bij de beoordeling van de legitimiteit van een kinderbeschermingsmaatregel, kunnen deze criteria een hulpmiddel vormen bij de beoordeling van het belang van het kind.81
Bij verstandelijk beperkte ouders is het voorstelbaar dat deze opvoedingscondities gebrekkig aanwezig zijn of zelfs ontbreken, waardoor de verwezenlijking van een preventieve kinderbeschermingsmaatregel als verplichte anticonceptie begrijpelijk zou zijn.
§ 3.4 Kinderbeschermingsmaatregelen
Wanneer de opvoeding van kinderen door verstandelijk gehandicapte ouders een bedreigende situatie oplevert, kunnen kinderbeschermingsmaatregelen de overheid een mogelijkheid bieden om in te grijpen.
Uit de jurisprudentie over kinderbeschermingsmaatregelen blijkt heel duidelijk wat volgens de rechter in het belang van het kind is: "een rustige, veilige en stabiele opvoedingssituatie’’.82 Bij de keuze of het kind in een pleeggezin, kindertehuis of
residentiële woning moet blijven of terug dient te keren naar de eigen ouders wordt gekeken of de ‘zedelijke en geestelijke belangen’ nog ernstig worden bedreigd. Dit gaat dus verder dan het algemene “belang van het kind”.83 De rechter maakt een zorgvuldige afweging tussen het belang van het kind en het belang van de ouder om met zijn kind te worden herenigd. Deze maatregelen begrenzen het ouderlijk gezag en kunnen zelfs
79 Kalverboer 2014, p. 224.
80 ECLI:NL:GHSHE:2006:AY6904. 81 Kalverboer 2014, p. 225-229.
82 HR 15 juni 1990, NJ 1990/631 (r.o. 3.2), HR 21 januari 1994, NJ 1994/362 (r.o. 3.1), EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998/324 (r.o. 80), ECLI:NL:HR:2007:BA3034 (r.o 4.3). 83 Zie hoofdstuk 3.3 voor nader uitleg over het begrip ‘belang van het kind’.
29
vóór de geboorte van het kind worden opgelegd. De beperking of de ontneming van ouderlijk gezag moet noodzakelijk zijn om de bedreigende situatie waarin het kind zich bevindt weg te nemen of minstens te verminderen. Het doel is dus het op gang brengen of optimaliseren van jeugdhulpverlening met het oog op het wegnemen van de bedreigende situatie waarin het kind zich bevindt.84 Hierbij kan gedacht worden aan de
kinderbeschermingsmaatregelen van voorlopige voogdij85, OTS86, uithuisplaatsing87 en de gezagsbeëindigende maatregel.88
§ 3.4.1 Kinderbeschermingsmaatregel toekomstig ongeboren kind
Net als bij het voorbeeld van baby Hendrikus, kan het voorkomen dat kinderen in schrijnende gevallen direct na de geboorte uit huis worden geplaatst. Uit de rechtspraak van het EHRM vloeit voort dat er uiterste terughoudendheid is geboden bij beslissingen over uithuisplaatsing direct na de geboorte. Het kan namelijk een negatieve uitwerking hebben op de ouder-kind-relatie, die gebaat is bij een vroegtijdig hechtingsproces.89
In dit licht zijn er duidelijke voordelen aan het ingrijpen voor de geboorte middels een kinderbeschermingsmaatregel. Ten eerste zijn hulpverleners dan al nauw betrokken bij de verstandelijk beperkte ouders. De hulpverleners kunnen werken aan een goede samenwerking met de ouders en op deze wijze de schadelijke gevolgen voor het kind tot een minimum beperken. Ten tweede kan er bij onvoldoende gebleken aanwezigheid van ouderschapscompetenties, sneller een meer ingrijpend kinderbeschermingsmaatregel worden ingezet.
Hierbij kan worden gedacht aan het preventief opleggen van de kinderbeschermingsmaatregel OTS, door het kind direct na de geboorte uit huis te plaatsen. De rechtsbescherming van het ongeboren kind wordt aangenomen vanaf een
84 Vlaardingerbroek e.a. 2014, p. 432-436. 85 Art. 1:241 BW. 86 Art. 1:254 e.v. BW. 87 Art. 1:265b BW. 88 Art. 1:266 e.v. BW.
30
zwangerschapsduur van ongeveer 24 weken.90 Een kinderbeschermingsmaatregel als de OTS is dus pas aan te vragen wanneer de verstandelijk beperkte moeder al 24 weken in verwachting is. Indien een kinderbeschermingsmaatregel wordt ingezet, behoort het het ongeboren kind effectief te beschermen tegen een reëel risico of gevaar en proportioneel te zijn.91 Er mag geen minder ingrijpend middel voor handen zijn en alle
voorliggende middelen moeten al ineffectief gebleken zijn. Deze strikte criteria zijn problematisch nu het directe gevaar voor het ongeboren kind van verstandelijk beperkte ouders vaak afwezig is en de schade voor het kind vaak pas na de geboorte plaatsvindt, wanneer duidelijk wordt dat de verstandelijk beperkte ouder de benodigde ouderschapscompetenties ontbreekt.
Deze problematiek vraagt om een adequate oplossing ter bescherming van het ongeboren kind, niet pas na 24 weken, maar juist vóór deze periode.
§ 3.5 Tussenconclusie
Bovenstaande kinderbeschermingsmaatregelen bieden onvoldoende bescherming voor het ongeboren kind. Er moet namelijk al een bedreigende situatie voor het kind zijn ontstaan om inbreuk te mogen maken op de rechten van de ouders. In het kader van een kinderwens van verstandelijk beperkte ouders zouden wij juist de ouders moeten behoeden en waar nodig belemmeren in hun kinderwens door het opleggen van preventieve verplichte anticonceptie. In het volgende hoofdstuk wordt hier nader op ingegaan.
90 Art. 1:2 BW.
31
Hoofdstuk 4: Verplichte anticonceptie conform de WGBO
Voor het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst92 is toestemming van de patiënt vereist.93 De vereiste toestemming begrenst het handelen van de arts en houdt in dat de patiënt op basis van gedegen informatie een weloverwogen beslissing inzake de behandeling moet kunnen nemen. Maar kan een verstandelijk beperkt persoon een weloverwogen beslissing nemen? Allereerst is het de taak van een arts om te beoordelen of de patiënt daadwerkelijk wilsonbekwaam is. Ingeval er wilsonbekwaamheid wordt geconstateerd, is het in kader van dit onderzoek van belang de juridische mogelijkheden van verplichte anticonceptie te analyseren. Is het Informed consent altijd vereist voor de uitvoering van verplichte anticonceptie? Of kan een arts ook aan dit toestemmingsvereiste voorbijgaan? En welke rol speelt de wettelijke vertegenwoordiger, wanneer deze het in belang van de verstandelijk beperkte acht om anticonceptie toe te passen?94
§ 4.1 Wils(on)bekwaamheid
Voor de feitelijke toepassing van de WGBO met betrekking tot verstandelijk beperkten, zijn de vaststelling van de wilsbekwaamheid en de criteria daarvoor van belang. In de WGBO luidt het criterium voor wilsonbekwaamheid als volgt:
“De patiënt die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’’.
92 Art. 7:446 BW. 93 Art. 7:450 BW.
32
Het uitgangspunt is dat eenieder zijn wil kan bepalen, tenzij het tegendeel wordt bewezen; dit wordt ook wel aangeduid als de vooronderstelling van bekwaamheid, de ‘’presumption of competence’’.95 De wilsbekwaamheid behoort per individu te worden
beoordeeld en is met andere woorden contextafhankelijk.96
Begin jaren 90 heeft Van de Klippe97 een zestal aspecten beschreven ter
beoordeling van de wilsbekwaamheid, namelijk: het al dan niet maken van een keuze door de patiënt, de aard van de beslissing, de rationale gemotiveerdheid van de keuze, het vermogen om te begrijpen, het feitelijk begrip en het inzicht in de aard van de situatie. Na afweging van de voor- en nadelen van ieder van deze aspecten, concludeerde Van de Klippe dat de aspecten feitelijk begrip en het maken van een keuze het meest geschikt zijn om als wettelijke maatstaf te worden geïncorporeerd. Volgens haar is het voordeel van deze twee criteria dat zij concrete gedragingen betreffen aan de hand waarvan het onvermogen tot wilsbepaling in een concrete situatie aantoonbaar is.98
Uit de Handreiking voor de beoordeling van wilsonbekwaamheid kan de volgende definitie worden herleid:99
“Een patiënt kan als wilsbekwaam worden beschouwd, als hij er geen blijk van geeft de op zijn bevattingsvermogen afgestemde informatie te begrijpen naar de mate die voor de aard en de reikwijdte van de aan de orde zijnde beslissing noodzakelijk is. Die informatie betreft de aard van de gezondheidstoestand, de aard en het doel van de voorgestelde behandeling, de aard en het doel van eventuele alternatieven, de te verwachten gevolgen van de voorgestelde behandeling en de te verwachten gevolgen van de voorgestelde behandeling en de te verwachten gevolgen van het achterwege laten van de behandeling.’’
95 Legemaate 1992, p. 191. 96 Gezondheidsraad 2002, p. 48. 97 Van de Klippe 1990, p. 123-138. 98 Van de Klippe 1990, p. 139.
33
Bovenstaande definitie van wilsonbekwaamheid benadrukt het besluitvormingsvermogen van de patiënt en gaat voorbij aan de gevolgen van de medische beslissing.
Hoe zit het nu met de beoordeling van wilsbekwaamheid bij verstandelijk beperkte personen? In de huidige wetgeving blijkt een objectief criterium ter beoordeling van wilsbekwaamheid bij verstandelijk beperkten te ontbreken. Uit de literatuur blijkt dat artsen behoren te kijken naar het proces van besluitvorming en niet zozeer naar de uitkomst van het besluit. 100 Het ontbreken van een objectief criterium voor wilsonbekwaamheid draagt bij aan de al aanwezige beoordelingsverschillen tussen artsen en kan een belemmering vormen bij en preventieve maatregel van verplichte anticonceptie.101 Immers, hoe kan een maatregel worden opgelegd wanneer de doelgroep niet duidelijk kan worden afgebakend? Er bestaat derhalve een noodzaak tot het ontwikkelen van een nader omschreven wettelijk toetsingskader voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid van patiënten, en in het bijzonder voor verstandelijk beperkten.
§ 4.2 Toestemmingsvereiste
Uit paragraaf 1 vloeit voort dat er conform de WGBO een toestemmingsvereiste (Informed consent) bestaat, inhoudende dat de toestemming is vereist voor een behandelingsovereenkomst. 102 Het Informed consent is aanwezig wanneer de patiënt op duidelijke wijze wordt geïnformeerd en op vrijwillige basis overgaat tot behandeling.103
Bij wilsbekwame patiënten kunnen er weinig problemen optreden ten aanzien van het toestemmingsvereiste. Bij wilsonbekwame patiënten is het toestemmingsvereiste echter problematisch. De wilsonbekwamen zijn juridisch niet bevoegd om toestemming te geven en/of feitelijk niet in staat rechtshandelingen uit te
100 Legemaate 1994, p. 330. 101 NVAVG 2005, p. 2-3. 102 Gezondheidsraad 2002, p. 39. 103 KNMG 2001, p. 10.
34
voeren. 104 Dit neemt niet weg dat bij de beoordeling van de rechten van wilsonbekwamen, de rechten van een wilsbekwame de wettelijke norm vormen.105
In het kader van het onderzoek naar verplichte anticonceptie, zullen in de praktijk wilsonbekwame patiënten onder een zekere vorm van wettelijke vertegenwoordiging staan.106 Onder de wettelijke vertegenwoordiging vallen curatele107, mentorschap108 en beschermingsbewind. 109 Het beschermingsbewind is beperkt tot de
vermogensrechtelijke zaken en blijft in het kader van verplichte anticonceptie verder buiten beschouwing.110
Uit art. 7:465, lid 2 volgt dat, indien de meerderjarige patiënt niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, de hulpverlener diens verplichtingen inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst dient na te komen jegens de curator respectievelijk de mentor, indien de betrokkene onder curatele staat respectievelijk ten behoeve van hem het mentorschap is ingesteld. Het in lid 3 bepaalde regelt de situatie dat geen curatele of mentorschap is ingesteld. In dat geval dienen de WGBO-verplichtingen te worden nagekomen jegens de persoonlijk gemachtigde of de niet-benoemde plaatsvervanger.
Wanneer er een meningsverschil bestaat tussen de patiënt en de arts, staat het de arts in beginsel alleen vrij te proberen zijn patiënt in een dialoog te overtuigen.111 Indien er een meningsverschil bestaat tussen de wettelijk vertegenwoordiger en de patiënt, dan prevaleert in beginsel de wil van de patiënt. Slechts wanneer de patiënt niet in staat is zijn mening te verwoorden, kan de wettelijk vertegenwoordiger de beslissing overnemen. 104 Art. 7:450 BW. 105 Leenen e.a. 2014, p. 127. 106 Art 7:465 BW. 107 Art. 1:378 BW. 108 Art. 1:453 BW. 109 Art. 1:431 e.v. BW. 110 Leenen e.a. 2014, p. 127-129. 111 Gezondheidsraad 2002, p. 67.
35
Met betrekking tot alle genoemde categorieën van vertegenwoordigers geldt aldus: de beslissing van de wettelijke vertegenwoordiger wordt uitgevoerd, tenzij dat onverenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener. Hiervan kan sprake zijn wanneer het een medisch zinloze behandeling betreft of de medische behandeling ingaat tegen de belangen van de patiënt. Hierna wordt het goed hulpverlenerschap nader besproken en onderzocht of het een belemmering vormt voor de uitvoering van verplichte anticonceptie.
Wanneer de patiënt vraagt om anticonceptie, zal de arts hier gehoor aan moeten geven. Als er sprake is van een wilsonbekwaam verstandelijk beperkt persoon waarbij dan wel de persoon zelf, dan wel de vertegenwoordiger verzoekt om anticonceptie, zal het proces anders verlopen. Mijn analyse richt zich juist op de groep verstandelijk beperkten die niet zelfstandig om anticonceptie zullen verzoeken. De vraag rijst of de wettelijke vertegenwoordiger hierin een mogelijkheid heeft om alsnog de behandeling uit te laten voeren.
§ 4.3 Goed hulpverlenerschap
De Gezondheidsraad bracht in 2002 een advies uit over anticonceptie voor mensen met een verstandelijke handicap. Hierin werd het begrip goed hulpverlenerschap centraal gesteld en een nuancering aangebracht ten aanzien van de preventieve maatregel van verplichte anticonceptie. 112
Het begrip goed hulpverlenerschap speelt een belangrijke rol bij het al dan niet toewijzen van verplichte anticonceptie. Ten eerste dienen de belangen van de patiënt het uitgangspunt te vormen bij het al dan niet opleggen van verplichte anticonceptie. Ten tweede behoort de arts ten alle tijden een eigen oordeel te vormen over de wenselijkheid van verplichte anticonceptie en dit per individu te beoordelen.
Het eerste aspect van goed hulpverlenerschap brengt met zich dat de arts ten alle tijden een eigen professioneel oordeel vormt voor zowel de indicatiestelling als de uitvoering van een medische behandeling, die niet door de patiënt of een derde opzij kan worden gezet. Het professionele oordeel van de arts vindt in overeenstemming met
36
de geldende medisch professionele standaard plaats. Als er geen medisch professionele standaard bestaat, zoals bij verplichte anticonceptie, is de situatie echter problematisch.113
Het tweede aspect van goed hulpverlenerschap brengt met zich dat de arts zich ten dienste stelt van de patiënt en zijn belangen het uitgangspunt van de voorgenomen behandeling vormen. Bij gebreke van een medisch professionele standaard behoort de arts het verzoek van anticonceptie te toetsen aan de mogelijke gevolgen voor het welzijn van de patiënt. De verplichte anticonceptie behoort bij te dragen aan de kwaliteit van het bestaan van de patiënt. Het is echter moeilijk om zonder een medisch professionele standaard te beoordelen welke keuzes bijdragen aan de kwaliteit van het bestaan.
Wanneer een wilsonbekwame verstandelijk beperkte moeder kinderen wil krijgen, kan de wettelijk vertegenwoordiger verzoeken om de uitvoering van verplichte anticonceptie. De arts behoort het oordeel van de vertegenwoordiger te toetsen en daarbij rekening te houden met het antwoord op de vraag of de persoonlijke opvattingen van de verstandelijk beperkte in voldoende mate vertegenwoordigd zijn.114 Normaal is dit een marginale toetsing gelet op het recht op zelfbeschikking, echter bij de wilsonbekwame, gebeurt dit meer integraal.115 De wilsonbekwaamheid van een verstandelijk beperkte maakt hem niet rechteloos, hij blijft zijn zelfbeschikkingsrecht behouden.116 Als de arts tot het oordeel komt dat de vertegenwoordiger de belangen van de patiënt schendt of anderszins onvoldoende beschermt, moet de arts in kader van het goed hulpverlenerschap aan diens verzoek voorbijgaan.117
Omdat niet alle verstandelijk beperkte moeders wilsonbekwaam zijn en zij niet allen een wettelijke vertegenwoordiger hebben, kan dit een probleem opleveren bij het opleggen van verplichte anticonceptie conform de WGBO. Om deze redenen richt ik mij verder op de mogelijkheden die de arts eigenhandig bezit om verplichte
113 Art. 7:453 BW. 114 Gezondheidsraad 2002, p. 49. 115 Gezondheidsraad 2002, p. 41. 116 Legemaate 1994, p. 339. 117 Art. 7:465 lid 4 BW.
37
anticonceptie op te leggen en daarmee voorbij te gaan aan de vereiste voorafgaande toestemming van de verstandelijk beperkte of diens wettelijke vertegenwoordiger.
§ 4.4 Verplichte anticonceptie conform de WGBO mogelijk?
In de eerste plaats mag de arts overgaan tot verplichte anticonceptie wanneer onverwijlde behandeling noodzakelijk is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen.118 Deze dwangbehandelingsmogelijkheid bestaat slechts als het belang van
de patiënt zélf dreigt te worden geschaad. De belangen van derden (ongeboren kinderen, toekomstig ongeboren kinderen of hulpverleners) worden niet meegewogen. Het belang van de patiënt en het daarmee gepaarde ernstig nadeel kan zowel medisch als psychosociaal van aard zijn.119 Wanneer er sprake is van toekomstig onverantwoord ouderschap en dit een ernstige bedreiging voor het maatschappelijk functioneren van de verstandelijk beperkte oplevert, kan er gesproken worden over een ‘ernstig nadeel’. Volgens de KNMG behoort een arts, ingeval andere maatregelen onvoldoende werken, verplichte anticonceptie toe te passen ter afwending van het ernstig nadeel.120
De arts heeft in de tweede plaats geen toestemming van de patiënt of zijn vertegenwoordiger nodig, wanneer het een verrichting van niet ingrijpende aard betreft.121 De mate van ingrijpendheid van een verrichting behoort in verband te worden gebracht met de lichamelijke integriteit van de patiënt. Een verrichting is ingrijpend als het een grote inbreuk vormt op de lichamelijke integriteit. Volgens de commissie kan - met uitzondering van het condoom - iedere vorm van verplichte anticonceptie als van ingrijpende aard worden beschouwd.
De Gezondheidsraad geeft aan dat het goed hulpverlenerschap met zich meebrengt dat de arts in zijn oordeelsvorming de wensen van de patiënt mag relativeren als er een groot risico bestaat dat vervulling daarvan een buitenproportionele aantasting van het belang van een derde met zich meebrengt. Het belang van deze derde kan worden
118 Art. 7:466 lid 1 j 465, lid 6 BW. 119 KNMG 2006, p. 5.
120 KNMG 2006, p. 5. 121 Art.7:466 lid 2 BW.
38
beschreven als het belang van het ongeboren kind. Dit wordt ook wel het beginsel van niet schaden genoemd.122 Dit beginsel van niet schaden is mijns inziens ook de wettelijke grondslag voor de initiatiefnota van voormalig Kamerlid Van Dijken. 123 Deze initiatiefnota wordt in hoofdstuk 5.4 uitvoerig besproken.
§ 4.5 Tussenconclusie
Conform de WGBO behoort de arts zich te houden aan het toestemmingsvereiste en het goed hulpverlenerschap. Bij de uitvoering van de preventieve maatregel van verplichte anticonceptie blijken deze normen complicaties op te leveren. De categorie verstandelijk beperkten personen is zeer ruim en bevat zowel wilsonbekwame als wilsbekwame personen. Dit kan de nodige complicaties opleveren bij het verkrijgen van de vereiste toestemming van de verstandelijk beperkte of diens wettelijk vertegenwoordiger. Daarnaast ontbreekt een duidelijk medisch professionele standaard op het gebied van verplichte anticonceptie, waarmee het goed hulpverlenerschap vastgesteld kan worden. Het wettelijk kader waardoor de arts conform de WGBO daadwerkelijk over kan te gaan tot verplichte anticonceptie, behoeft meer verduidelijking.
Bestaan er andere mogelijkheden om de maatregel van verplichte anticonceptie te codificeren? Op deze vraag wordt nader ingegaan in het volgende hoofdstuk.
122 Gezondheidsraad 2002, p. 63.
