FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID
De Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting
Een onderzoek naar de aansprakelijkheid van ziekenhuizen en de rechtspositie
van derden in donorzaken
Student: Sanne Schauwaert Studentnummer: 12951005
E-mailadres: sanne_schauwaert@hotmail.nl Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: mw. mr. M.L. Genet
Tweede lezer: mw. mr. M.I. Peereboom-van Drunick Inleverdatum: 8 januari 2021
1
Abstract
Volgens de meest recente cijfers staan er in Nederland 13.924 behandelingen met donorzaadcellen geregistreerd in het systeem van de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting. Dit centrale register is in werking getreden toen de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (hierna: Wdkb) werd ingevoerd in 2004. Voor de invoering van de Wdkb werd in Nederland gewerkt met een A-loket en een B-loket. Het A-loket bestond uit volstrekt anonieme donoren. Het B-loket bestond uit donoren die doneerde als een bekende donor. Van hen kon op den duur de identiteit bekend worden als een donorkind de gegevens van de donor zou opvragen. Met de invoering van de Wdkb is dit ‘tweesporenbeleid’ afgeschaft. Maatschappelijke ontwikkelingen zorgde ervoor dat men anders ging kijken naar de tot die tijd gangbare anonieme donorpraktijk. Door de komst van de Wdkb is de anonimiteitswaarborg voor donoren komen te vervallen en is het voor donorkinderen mogelijk om de persoonsidentificerende gegevens van de donor op te vragen op het moment dat zij de leeftijd van zestien jaar bereiken.
In artikel 12 van de Wdkb staat het overgangsrecht opgenomen voor de donoren die vóór de inwerkingtreding van de wet al hadden gedoneerd. Met dit overgangsregime is door ziekenhuizen op een verschillende manier omgegaan. Hierdoor is de situatie ontstaan dat enkele oorspronkelijk bekende donoren, naar aanleiding van een brief die zij ontvingen van het ziekenhuis, hun status hebben aangepast en een anonieme donor zijn geworden. Als gevolg van deze statusaanpassing kunnen de donorkinderen niet meer achterhalen van wie zij afstammen, terwijl zij altijd in de veronderstelling hebben geleefd dat zij deze gegevens op den duur zouden verkrijgen. In deze scriptie is derhalve onderzocht of een ziekenhuis door een donorkind aansprakelijk gesteld kan worden als blijkt dat door het ziekenhuis niet op de juiste wijze is omgegaan met het overgangsrecht uit artikel 12 van de Wdkb.
Naar aanleiding van het onderzoek ben ik tot de conclusie gekomen dat een donorkind het ziekenhuis aansprakelijk kan stellen op grond van de tekortkomingsgrondslag dan wel onrechtmatige daad en zodoende een schadevergoeding in natura kan vorderen. Op die manier kan het donorkind alsnog de persoonsidentificerende gegevens van de donor verkrijgen. Gebleken is dat het overgangsrecht niet op een juiste wijze is geïnterpreteerd. Door het ziekenhuis is in strijd gehandeld met het doel en de strekking van het overgangsrecht uit artikel 12 Wdkb. De donor wordt op grond van een derdenbeding partij bij de inseminatieovereenkomst en krijgt daardoor een eigen vorderingsrecht. Mocht dat niet worden aangenomen dan kan de onrechtmatige daad soelaas bieden.
2
Inhoudsopgave
Abstract ... 1 Afkortingenlijst ... 3 Definitielijst ... 4 1. Inleiding ... 51.1. Aanleiding van het onderzoek ... 5
1.2. Onderzoeksvraag en deelvragen ... 6
1.3. Leeswijzer, methodologie en afbakening ... 6
2. De Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting ... 8
2.1. Inhoud van de Wdkb ... 8
2.2. De ratio achter de invoering van de Wdkb ... 11
2.3. Overgangsrecht ... 12
2.4. Bezwaar ... 14
3. De handelswijze van het ziekenhuis ... 16
3.1. De brief van het ziekenhuis ... 16
3.2. Toetsing handelswijze ziekenhuis aan het overgangsrecht uit de Wdkb ... 17
3.3. Het overgangsrecht uit de Wdkb getoetst aan andere wet- en regelgeving ... 19
3.4. Ongelijkheid tussen donorkinderen verwekt voor 2004 én na 2004 ... 20
3.5. Kritische kanttekening vanuit het perspectief van de donor ... 21
4. De aansprakelijkheid van het ziekenhuis ... 24
4.1. Vordering op grond van wanprestatie ... 24
4.1.1. Derdenbeding ... 25
4.1.2. Toerekenbaarheid van de tekortkoming ... 26
4.1.3. Overmacht ... 27
4.2. Vordering op grond van onrechtmatige daad ... 28
4.2.1. De onrechtmatige daad ... 28
4.2.2. Overmacht ... 30
4.2.3. Overige vereisten uit artikel 6:162 BW ... 31
4.2.4. Relativiteitsvereiste ... 32
4.3. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ... 33
5. Vordering tot schadevergoeding ... 35
5.1. Schadevergoeding in natura ... 35
5.2. Belangenafweging ... 37
6. Conclusie ... 38
Bijlagen ... 41
Bijlage 1. Het overgangsrecht uit artikel 12, tweede en derde lid, Wdkb ... 41
3
Afkortingenlijst
Hij/zij In de gehele tekst geldt: hij = zij, zijn = haar, hem = haar, etc.
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
CBO Centraal BegeleidingsOrgaan e.a. en anderen
etc. et cetera
HR Hoge Raad
IGJ Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd
IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind
Jo. Juncto
KID Kunstmatige Inseminatie met Donorsperma MvA Memorie van Antwoord
MvT Memorie van Toelichting
NBVKI Nederlands- Belgische Vereniging voor Kunstmatige Inseminatie NJ Nederlandse Jurisprudentie
NVOG Nederlandse Vereniging Obstetrie Gynaecologie
nr. nummer
p. pagina(‘s)
par. paragraaf
Parl. Gesch. Parlementaire geschiedenis r.o. rechtsoverweging
Stichting Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting VWS Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport Wdkb Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting
4
Definitielijst
A-donor of anonieme donor: een man die zaadcellen doneert en aan hem wordt gegarandeerd
dat zijn identiteit nimmer aan het donorkind of de wensouder(s) bekend gemaakt zal worden.
B-donor of anonieme donor: een man die zaadcellen doneert en waarvan de identiteit op den
duur kan worden opgevraagd door het donorkind.
Donorkind: de persoon die weet of vermoedt dat hij verwekt is door middel van kunstmatige
bevruchting.
Verrichter: de hulpverlener, dit kan zowel een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn,
die de kunstmatige donorbevruchting beroeps- of bedrijfsmatig heeft verricht of heeft doen verrichten. Hierbij kan gedacht worden aan een spermabank, een kliniek of de arts die de inseminatie met donorzaad heeft verricht.
Verzoeker: degene die een verzoek indient om gegevens betreffende de donor te verkrijgen.
Afhankelijk van om welke gegevens het gaat, kan de verzoeker zijn het donorkind, de wensouder(s) of de huisarts van het donorkind.
Wensouder(s): de persoon of personen die met behulp van donorzaad een donorkind krijgt of
5
1. Inleiding
1.1. Aanleiding van het onderzoek
“Donorkind eist identiteit van verwekker bij de rechter”, luidde de krantenkop van het Algemeen Dagblad op 28 augustus 2019.1 De verwekker is donor ‘K34’. Maria is één van zijn 57 donorkinderen. In 1997 doneerde deze donor zijn zaad als bekende donor. Dat houdt in dat een donorkind vanaf het zestiende levensjaar de mogelijkheid heeft om de persoonsidentificerende gegevens van de donor op te vragen. In 2017 diende Maria een dergelijk verzoek in bij ziekenhuis Rijnstate. De teleurstelling was groot toen aan haar werd medegedeeld dat deze gegevens niet verstrekt konden worden. Het ziekenhuis stelt dat donor ‘K34’ zijn status heeft veranderd van bekend naar anoniem en dat zij derhalve op grond van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (hierna: Wdkb) de informatie niet mag verstrekken.2 De moeder en Maria zijn hiervan nooit eerder op de hoogte gebracht.
Vanaf 1948 bestaat in Nederland de mogelijkheid voor mannen om hun sperma te doneren voor mensen die niet op natuurlijke wijze kinderen kunnen krijgen.3 Dit gebeurde oorspronkelijk
geheel anoniem, omdat de taboe die lag op spermadonatie groot was. Deze voortplantingstechniek wordt ook wel kunstmatige inseminatie met donorsperma (hierna: KID) genoemd. In deze scriptie zal uitsluitend hierop worden ingegaan nu in de casus van donorkind Maria van deze voortplantingstechniek gebruik is gemaakt. De meest recente cijfers laten zien dat er 13.924 behandelingen met donorzaadcellen staan geregistreerd in het systeem van de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting (hierna: Stichting).4
In juni 2004 is de Wdkb volledig in werking getreden. Met de komst van deze wet is de anonimiteitswaarborg voor spermadonoren komen te vervallen. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen blijft de donor onbekend. In 2017 werden er 217 aanvragen gedaan door donorkinderen voor het verkrijgen van persoonsidentificerende gegevens van hun donor.5 Tot nu toe zijn dit de meeste aanvragen die in een jaar zijn gedaan. In 2019 lag het aantal aanvragen van donorkinderen op 177.6
Ziekenhuizen en fertiliteitsklinieken hebben het overgangsregime uit de Wdkb op verschillende manieren geïnterpreteerd. Eén ongewenst gevolg is dat de instellingen een brief hebben
1 Van Houwelingen, AD 28 augustus 2019.
2 Van Houwelingen, AD 28 augustus 2019.
3 De Bruyn, NTKC 2001/26, p. 310.
4 Jaarverslag SDKB 2019, p. 9. 5 Jaarverslag SDKB 2017, p. 8. 6 Jaarverslag SDKB 2019, p. 11.
6 geschreven aan al hun donoren. Als gevolg van deze brief hebben sommige oorspronkelijk bekende donoren hun status veranderd naar anoniem. Donorkinderen zoals Maria vangen bot zodra zij een verzoek indienen ter verstrekking van de persoonsidentificerende gegevens van hun donor, terwijl zij heel hun leven in de veronderstelling hebben geleefd dat zij op den duur deze gegevens zouden verkrijgen. Hierdoor rijst de vraag of de manier waarop door deze instellingen is omgegaan met het overgangsrecht wel juist is.
1.2. Onderzoeksvraag en deelvragen
In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag derhalve centraal: ‘In hoeverre kan een ziekenhuis door een donorkind aansprakelijk worden gesteld als blijkt dat niet op de juiste wijze is omgegaan met het overgangsrecht zoals opgenomen in artikel 12 van de Wdkb?’
Om deze vraag te kunnen beantwoorden zullen de volgende deelvragen worden behandeld: 1. Op welke wijze is het overgangsrecht geregeld in de Wet donorgegevens kunstmatige
bevruchting?
2. Hoe verhoudt de handelswijze van het ziekenhuis zich tot het overgangsrecht uit de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting?
3. In hoeverre is de handelswijze van het ziekenhuis te kwalificeren als wanprestatie dan wel onrechtmatige daad?
4. Onder welke voorwaarden is het voor het donorkind mogelijk om een schadevergoeding in natura te vorderen?
1.3. Leeswijzer, methodologie en afbakening
Dit onderzoek is gericht op de beschrijving en analyse van de in 2004 ingevoerde Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. In deze wet is in artikel 12, tweede en derde lid, het overgangsrecht opgenomen. De kern van dit onderzoek beslaat de zaak van donorkind Maria welke op dit moment aanhangig is bij de rechtbank Arnhem.7 De bronnen bestaan voor het overgrote deel uit juridische literatuur, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis bij de relevante wet- en regelgeving.
Allereerst wordt de inhoud van de Wdkb besproken om zo een beter beeld van de systematiek achter deze wet te verkrijgen. Dit hoofdstuk zal descriptief van aard zijn. Ook zal de ratio achter de invoering van de wet worden besproken. Vervolgens wordt het overgangsrecht uit de Wdkb besproken.
7 Het daaropvolgende hoofdstuk zal zich toespitsen op de handelswijze van het ziekenhuis. De handelswijze zal getoetst worden aan het overgangsrecht uit de Wdkb. Dit hoofdstuk heeft een normatieve invalshoek, daar bekeken wordt of de handelswijze van het ziekenhuis overeenkomt met het doel en de strekking van het overgangsrecht uit de Wdkb.
Aan de hand van de analyse uit het voorgaande hoofdstuk wordt vervolgens in het volgende hoofdstuk ingegaan op de aansprakelijkheid van het ziekenhuis en in hoeverre het voor een donorkind mogelijk is om het ziekenhuis aansprakelijk te stellen op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. Hierbij zal aandacht besteed worden aan het derdenbeding, de toerekenbaarheid, het relativiteitsvereiste en het overmachtsverweer. Dit hoofdstuk heeft een evaluatieve invalshoek.
In het laatste hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de schadevergoeding in natura. Geanalyseerd wordt onder welke voorwaarden het donorkind een schadevergoeding in natura kan vorderen om zo alsnog de persoonsidentificerende gegevens van de donor te verkrijgen. Dit hoofdstuk heeft een evaluerend karakter en bevat een aanbevelend aspect. Tot slot wordt in de conclusie antwoord gegeven op de onderzoeksvraag.
8
2. De Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting
In 1884 vond de eerste KID-behandeling plaats in Amerika.8 Nederland volgde in 1948.9 Oorspronkelijk was spermadonatie gehuld in geheimhouding en taboe.10 De betrokkenheid van een derde, de donor, in de relatie werd gelijkgesteld met overspel. Ook bestond het juridisch kader voor de donor en de vader nog niet waardoor dit leidde tot veel onzekerheid. Vanaf de jaren tachtig namen langzaamaan de morele bezwaren tegen KID af. Ook ontstonden toen de eerste discussies over kinderen, verwekt door KID, waarvan men vond dat zij ook informatie moesten kunnen verkrijgen over de spermadonor.11 Tot dat moment was het onbetwist dat de
donor anoniem bleef. In die tijd kregen ook lesbische paren en later ook alleenstaande vrouwen meer toegang tot vruchtbaarheidsbehandelingen waardoor spermadonatie meer zichtbaar werd.12
Deze ontwikkelingen zorgden ervoor dat er steeds meer openheid kwam over spermadonatie en dat men anders ging kijken naar de tot die tijd gangbare anonieme donorpraktijk. Dit heeft ertoe geleid dat donorkinderen sinds 2004 zodra zij de leeftijd van zestien jaar hebben bereikt op grond van de wet het recht hebben om de identiteit van hun donor te leren kennen. Dit is bewerkstelligd door de Wdkb toen deze wet vanaf 1 januari 2004 in fasen werd ingevoerd.13 Op 1 juni 2004 is de Wdkb volledig in werking getreden.14
Om een beter beeld te krijgen van hoe de Wdkb in elkaar steekt en welke rol de Stichting heeft bij de uitvoering van de Wdkb wordt eerst op de inhoud van de Wdkb ingegaan. Vervolgens wordt de ratio achter de invoering van de Wdkb besproken evenals het overgangsrecht. Tot slot wordt de kritiek op de Wdkb uiteengezet.
2.1. Inhoud van de Wdkb
In essentie regelt de Wdkb de instelling van een centraal register waaruit kinderen die ontstaan zijn na KID,gegevens omtrent hun genetische afkomst kunnen opvragen.15 Dit centrale register wordt beheerd door de Stichting. De gegevens die in dit centrale register staan geregistreerd worden verzameld door de verrichter. De verrichter is een hulpverlener, dit kan zowel een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn, die de kunstmatige donorbevruchting beroeps-
8 Kremer & Leenen, NTvG 1991/135, p. 1477. 9 Kremer & Leenen, NTvG 1991/135, p. 1476.
10 De Bruyn, NTKC 2001/26, p. 310.
11 Kremer & Leenen, NTvG 1991/135, p. 1476.
12 De Bruyn, NTKC 2001/26, p. 310.
13 Artikel 3, lid 2, tweede volzin en lid 3 tot en met lid 5 Wdkb waren op dat moment nog uitgezonderd. 14 Zie art. 14 Wdkb.
9 of bedrijfsmatig verricht of heeft doen verrichten. De verrichter sluit de overeenkomst met de donor betreffende de donatie van het sperma (de donorovereenkomst). Met de wensouders wordt, nadat zij een donor hebben uitgekozen, ook een overeenkomst gesloten betreffende de inseminatie met sperma van de door hen uitgekozen donor (de inseminatieovereenkomst). De verrichter van de kunstmatige donorbevruchting is verplicht bepaalde gegevens van de donor te verzamelen welke binnen 24 weken na de kunstmatige bevruchting doorgegeven dienen te worden aan de Stichting.
Met betrekking tot de donor gaat het om drie categorieën gegevens die staan opgesomd in artikel 2 van de Wdkb:
a) Medische gegevens die van belang zijn voor een gezonde ontwikkeling van het donorkind;
b) Niet-persoonsidentificerende gegevens bestaande uit fysieke en sociale kenmerken;16
c) Persoonsidentificerende gegevens. Hieronder vallen geslachtsnaam, voornamen, woonplaats, geboortedatum en burgerservicenummer.
De Stichting dient deze gegevens gedurende tachtig jaar te bewaren17, te beheren en deze aan de in de wet beschreven personen op diens verzoek te verstrekken. In artikel 3 van de Wdkb staan deze personen opgesomd. Het gaat om:
a) de huisarts van het donorkind die is verwekt door en ten gevolge van kunstmatige donorbevruchting voor zover het gaat om de medische gegevens;
b) het donorkind dat twaalf jaar of ouder is en die weet of vermoedt dat hij is verwekt door en ten gevolge van kunstmatige donorbevruchting voor zover het gaat om de fysieke en sociale donorgegevens;
c) de ouder(s) van het donorkind die jonger is dan twaalf jaar en door kunstmatige donorbevruchting is verwekt voor zover het gaat om de fysieke en sociale donorgegevens;
d) het donorkind van zestien jaar of ouder voor zover het gaat om de persoonsidentificerende donorgegevens.
16 Zie art. 2 en 3 Besluit donorgegevens kunstmatige bevruchting, Stb. 2003, 320. 17 Zie art. 8 Wdkb.
10 De medische, fysieke en sociale gegevens van de donor worden door de Stichting verstrekt aan de aanvrager zonder dat de donor hiervan voorafgaand op de hoogte wordt gesteld. De persoonsidentificerende gegevens van een donor waarbij de bevruchting vóór 1 juni 2004 heeft plaatsgevonden, worden enkel vrijgegeven na schriftelijke toestemming van de donor.18 Als de Stichting een aanvraag ontvangt voor de verstrekking van persoonsidentificerende gegevens van een donor waarbij bevruchting ná 1 juni 2004 plaatsvond, wordt de donor ook benaderd, maar is de wens van de donor niet doorslaggevend.19
Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan de donor bezwaar maken tegen het verstrekken van deze gegevens. Het moet nadrukkelijk gaan om ernstige omstandigheden.20 Als de donor weigert, vindt een belangenafweging plaats. Alleen zwaarwegende belangen van de donor kunnen voorkomen dat de gegevens worden verstrekt, maar deze belangen worden afgewogen tegen de mogelijke gevolgen van het onthouden van de gegevens aan het donorkind.21 Onder deze zwaarwegende omstandigheden kan bijvoorbeeld vallen een donor die op jonge leeftijd heeft gedoneerd, maar op latere leeftijd in een andere gezinssituatie ernstige bezwaren heeft tegen de confrontatie met zijn donorkind, een donor die verblijft in detentie of een donor die kampt met psychische problemen.22 Het is vooralsnog niet duidelijk welke omstandigheden met
zekerheid als zwaarwegend worden aangemerkt aangezien de belangenafweging voor het eerst gaat plaatsvinden in het voorjaar van 2021.23 Op dat moment worden de eerste donorkinderen sinds de inwerkingtreding van de Wdkb zestien jaar.
Een andere belangrijke factor bij de belangenafweging is de vraag in hoeverre een donorkind lijdt onder het niet weten van wie hij afstamt. Het belang van het donorkind bij informatie over zijn afstamming moet niet onderschat worden.24 Zo speelt het een belangrijke rol bij de identiteitsontwikkeling van het donorkind. De identiteit van een kind wordt gevormd gedurende zijn gehele leven met als meest belangrijke periode de adolescentie.25 Persoonlijke identiteit is sterk verbonden met iemand zijn sociale omgeving en de persoonlijke ervaringen van een individu.26 Op het moment dat het kind er niet in slaagt om gedurende de adolescentie zijn identiteit te vormen, kan dit leiden tot identiteitsverwarring en daardoor kunnen psychosociale
18 Zie art. 3 lid 2 Wdkb. 19 Jaarverslag SDKB 2019, p. 6. 20 Kamerstukken I 2000/01, 23 207, 201b, p.3. 21 Kamerstukken I 2003/04, 23 207, A. 22 Kalkman-Bogerd 2017, p. 659-660. 23 Winter e.a. 2019, p. 42. 24 Winter e.a. 2019, p. 34. 25 Erikson 1994, p. 122. 26 Blauwhof 2009, p. 20.
11 problemen ontstaan.27 Als een donorkind niet weet wie zijn biologische vader is, wordt de identiteitsvorming bemoeilijkt doordat het voor het kind niet mogelijk is om gedrag of uiterlijk te koppelen aan de ouder. Feiten met betrekking tot verwekking en geboorte vormen een cruciale schakel in het identificatie- en personalisatieproces.28 Een kind heeft een groot sociaal- psychologisch belang bij het leren kennen van de identiteit van de biologische ouder.29
Ook bestaat er een reëel risico dat het donorkind een té idealistisch beeld schetst van de biologische vader als er weinig of geen informatie over hem beschikbaar is en dit kan leiden tot negatieve gevolgen voor het kind.30 Het is echter niet zo dat een donorkind per definitie een grote kans heeft op ernstige psychosociale schade als hij in de onmogelijkheid verkeert om gegevens over zijn biologische vader te verkrijgen. Onderzoek naar kinderen die ontstaan zijn door middel van anonieme donatie, maar al op een jonge leeftijd statusvoorlichting kregen31, laat zien dat enkele donorkinderen wel benieuwd zijn naar informatie over hun afstamming, maar niet dat zij ernstige problemen ervaren wegens het feit dat de donor onbekend is.32 Het is
echter wel het meest in het belang van donorkinderen om voor hun identiteitsopbouw en persoonlijke ontwikkeling, toegang te hebben tot de persoonsidentificerende gegevens van de donor.33
Het is uiteindelijk aan de Stichting om de keuze te maken of de gegevens worden verstrekt. De Stichting is bezig met het maken van een kader voor de beoordeling van de zwaarwegende belangen. De procedure komt erop neer dat de Stichting bij het beoordelen van de door de donor aangevoerde zwaarwegende belangen zal worden geadviseerd door een speciaal daarvoor ingestelde adviescommissie.34 De Stichting zal op basis van dat advies een besluit nemen dat vervolgens aan de donor zal worden medegedeeld.
2.2. De ratio achter de invoering van de Wdkb
De ratio achter de invoering van de Wdkb ligt in de eerbiediging van het fundamentele recht van het kind op kennis over waar hij van afstamt.35 Nederland is hiertoe gehouden op grond
27 Marcia, J. Pers. Disord. 2006/20, p. 577-596. 28 Wolfhagen, ToVR 1997/3, p. 99.
29 Wolfhagen, ToVR 1997/3, p. 99.
30 Kampen e.a., NTvP 1990/45, p. 283-288.
31 Breaways e.a., Hum. Reprod. 2001/16, p. 2019-2025. 32 Winter e.a. 2012, p. 210.
33 De Sutter 2019, p. 10.
34 Kamerstukken II 2019/20, 30 486, 24, p. 6 (Brief). 35 Winter e.a. 2019, p. 33.
12 van artikel 3 jo. 7 lid 1 IVRK.36 De bepaling ‘voor zover mogelijk’ uit artikel 7 IVRK suggereert dat er bepaalde omstandigheden denkbaar zijn die ervoor kunnen zorgen dat het recht om te weten van wie men afstamt gelimiteerd kan worden.37 De ruimte voor het niet verstrekken van de persoonsidentificerende gegevens op grond van zwaarwegende belangen van de donor kan hier een voorbeeld van zijn. Door de invoering van de Wdkb laat Nederland het fundamenteel rechtsbelang van een kind op afstammingsinformatie prevaleren boven het anonimiteitsbelang van de donor.38
Voordat de Wdkb in werking trad, werd in Nederland met een ‘tweesporenbeleid’ gewerkt.39 Dat hield in dat de wensouders tijdens de intakefase konden kiezen tussen donoren uit een A-loket en uit een B-A-loket. Een A-donor is een volstrekt anonieme donor die anoniem blijft. Een B-donor is in beginsel ook anoniem, maar stemt in met de verstrekking van zijn persoonsidentificerende gegevens op verzoek van het donorkind als de leeftijd van zestien jaar is bereikt.
Met de invoering van de Wdkb is de anonimiteitswaarborg voor donoren komen te vervallen. De Wdkb verbiedt anoniem doneren niet met zoveel woorden, maar een instelling die werkt met anonieme geslachtscellen kan niet voldoen aan de registratieverplichting.40 Dat is strafbaar op grond van artikel 11 Wdkb.41 Het centrale doel van de Wdkb is het beperken van de anonimiteit van donoren in het belang van het donorkind.42 De donoren van vóór 2004 behouden wel het recht op anonimiteit, omdat dat ten tijde van de donatie wettelijk zo was geregeld en op basis daarvan hebben zij hun keuze destijds ook gemaakt.43
2.3. Overgangsrecht
Artikel 12 Wdkb regelt het overgangsrecht voor ‘oude’ donoren, ofwel de donoren die voor de inwerkingtreding van de wet al hadden gedoneerd. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat een ‘oude’ donor tot juni 2004 tegenover de Stichting schriftelijk kon verklaren dat anonimiteitsbehoud zijn voorkeur genoot44, terwijl ook volgt uit de Wdkb dat zonder een dergelijke verklaring de persoonsidentificerende gegevens niet aan het donorkind worden
36 In deze verdragsbepaling is vastgelegd dat een kind recht heeft op een naam en een nationaliteit en voor zover mogelijk ook op kennis over zijn afstammingsinformatie.
37 Ziemele 2007, p. 27.
38 Kamerstukken I 2000/01, 23 207, 201b, p. 2 (MvA). 39 Kamerstukken II 1992/93, 23 207, 3, p. 4 (MvT). 40 Zie art. 2 Wdkb.
41 Garvelink & Ploem, TvGR 2020/1, par. 3. 42 Kamerstukken II 2014/15, 34 191, 3, p. 13 (MvT).
43 Kamerstukken II 2018/19, 34 990, 2, p. 58 (verslag van een algemeen overleg). 44 Zie art. 12 lid 2 Wdkb.
13 verstrekt anders dan met instemming van de donor.45 Voor wat betreft de verstrekking van de persoonsidentificerende gegevens heeft de donor derhalve een absoluut vetorecht.46 Recent is door het ministerie van VWS met de klinieken afgesproken dat ook nu nog een geheimhoudingsverklaring mag worden ondertekend door donoren die vóór 1 juni 2004 gedoneerd hebben.47
Opvallend is dat het in de Wdkb gaat om de donatiedatum waarop de donor zaadcellen afgestaan heeft en niet om de inseminatiedatum bij de vrouw.48 Hierdoor was het denkbaar voor donoren die vóór 1 juni 2004 zaadcellen hadden gedoneerd om ook na de invoering van de Wdkb anoniem te blijven wanneer hun zaadcellen na 2004 gebruikt werden. Kinderen die verwekt worden met dit zaad kunnen dan alsnog niet achterhalen wie hun donor is geweest. In de Wdkb is gekozen voor de donatiedatum en niet voor de inseminatiedatum om zo een geleidelijke overgang te bewerkstelligen van het oude naar het nieuwe systeem.49 De NBVKI adviseerde daarom om slechts in bijzondere situaties nog gebruik te maken van zaadcellen van anonieme donoren. Een voorbeeld hiervan is een vrouw die haar eerste kind heeft gekregen van een anonieme donor en bij behandeling voor een tweede kind van dezelfde donor gebruik wil maken.50 Ondertussen zijn er zo veel jaren verstreken sinds de wet in werking is getreden, dat
het gebruik van anoniem zaad in zulke situaties vrijwel niet meer zal plaatsvinden.51
Gedacht werd dat bovengenoemd overgangsregime voldoende rechtszekerheid zou scheppen. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wdkb werd aan de ziekenhuizen en fertiliteitsklinieken gevraagd of zij alle donoren die vóór juni 2004 gedoneerd hadden, wilden aanschrijven met de vraag of zij wel of niet een geheimhoudingsverklaring wilden ondertekenen zoals omschreven in artikel 12 lid 2 Wdkb. Sommige klinieken stuurden deze brief ook naar donoren die eerder juist hadden aangegeven er geen probleem mee te hebben om een B-donor te zijn. Dit heeft tot het omgekeerde effect geleid nu verschillende donoren als gevolg van deze brief de overstap hebben gemaakt van een B-donor naar een A-donor. De vraag is of de instellingen die deze brieven ook naar B-donoren hebben gestuurd wel in overeenstemming hebben gehandeld met het overgangsrecht zoals dit is geregeld in artikel 12 van de Wdkb.
45 Zie art. 12 lid 3 Wdkb.
46 Engberts & Kalkman-Bogerd e.a. 2006, p. 86. 47 Winter e.a. 2019, p. 10.
48 Zie art. 12 lid 2 Wdkb.
49 Janssens e.a., NTvG 2005/149, p. 1413. 50 Janssens e.a., NTvG 2005/149, p. 1413.
14 2.4. Bezwaar
Ten tijde van de invoering van de Wdkb bestond er bezwaar tegen de opheffing van de anonieme donorpraktijk om verschillende redenen. Ten eerste werd gevreesd voor een afname van het aantal donoren en dat de praktijk van donorconceptie daardoor ernstig belemmerd zou worden.52 Ondertussen is duidelijk dat er geen significante afname is geweest in het aantal donoren.53 Ondanks dat geen sprake is van de verwachte afname, zijn er onvoldoende donoren om te voldoen aan de vraag van wensouders. Hierdoor ontstaat ‘fertiliteitstoerisme’ naar andere landen, vindt er vaak thuisinseminatie plaats en werken sommige ziekenhuizen samen met buitenlandse banken.54 Fertiliteitstoerisme ontstaat niet alleen doordat er onvoldoende donoren zijn. Een andere belangrijke oorzaak voor het ondergaan van een behandeling met donorzaad in het buitenland is dat deze donoren vaak, in tegenstelling tot in Nederland, anoniem zijn.55 Deze spermadonoren worden niet ingeschreven in het register van de Stichting, doordat er geen Nederlandse instelling betrokken is bij de kunstmatige bevruchting.56 Fertiliteitstoerisme is een zorgwekkende ontwikkeling die naar mijn mening nauwlettend in de gaten gehouden dient te worden, omdat de zorg in buitenlandse fertiliteitsklinieken niet altijd goed geregeld is en ook niet uit te sluiten valt dat misbruik wordt gemaakt van de lokale donoren.57
Het is tot slot de vraag of wensouder(s) hun kind wel willen inlichten over de verwekking met donorzaad. Indien ouders het kind niet vertellen dat het door middel van donorzaad is ontstaan, is de kans klein dat het kind weet of vermoedt dat hij hierdoor is verwekt.58
In artikel 1:247 lid 1 BW staat echter opgenomen dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Hieronder wordt mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het minderjarig kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid.59
De Hoge Raad heeft bepaald dat bij de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk welzijn en de persoonlijke ontwikkeling van het kind behoort het geven van informatie over zijn
52 Kremer & Leenen, NTvG 1991/135, p. 1477. 53 Winter e.a. 2019, p. 159. 54 Winter e.a. 2019, p. 160. 55 Winter e.a. 2012, p. 115. 56 Winter e.a. 2012, p. 115. 57 Winter e.a. 2012, p. 186. 58 Janssens, TvGR 2005/5, p. 401. 59 Zie art. 1:247 lid 2 BW.
15 afstamming (‘statusvoorlichting’).60 Het is aan de wensouder(s) om het moment hiervoor te
kiezen. Daarbij dient het belang van het kind voorop te staan.61
60 HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:452, r.o. 5.1.4.
16
3. De handelswijze van het ziekenhuis
In artikel 12, tweede en derde lid, van de Wdkb is het overgangsrecht opgenomen. Het tweede lid betreft de geheimhoudingsverklaring en het derde lid de alternatieve instemming. Dit overgangsregime is door de ziekenhuizen op een verschillende manier geïnterpreteerd. De kern van het probleem voor deze scriptie is een brief van ziekenhuis Rijnstate die verzonden is naar een B-donor van vóór 2004. Als gevolg van de brief heeft deze B-donor zijn status alsnog gewijzigd naar een A-donor. Sindsdien ‘verstopt’ het ziekenhuis zich achter de veranderde status van de donor en weigert de persoonsidentificerende gegevens van de donor te verstrekken aan het donorkind. Hierdoor rijst de vraag naar de aansprakelijkheid van het ziekenhuis. Om een oordeel te kunnen vellen over de aansprakelijkheid zal eerst onderzocht dienen te worden of het ziekenhuis heeft gehandeld conform het overgangsrecht zoals dit in de Wdkb is geregeld. In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk zal getracht worden om de handelswijze van het ziekenhuis te achterhalen. Vervolgens wordt bekeken of het ziekenhuis in overeenstemming heeft gehandeld met het overgangsrecht zoals dit is neergelegd in artikel 12 van de Wdkb. In de derde paragraaf wordt het overgangsrecht uit de Wdkb getoetst aan artikel 7 lid 1 IVRK. Daarna wordt in de vierde paragraaf de ongelijkheid tussen donorkinderen van vóór 2004 en na 2004 besproken. Tot slot wordt in de laatste paragraaf nog een kritische kanttekening geplaatst bij de handelswijze van het ziekenhuis bezien vanuit het perspectief van de donor.
3.1. De brief van het ziekenhuis
Donorkind Maria is verwekt in ziekenhuis Rijnstate door middel van de kunstmatige voorplantingstechniek KID. Haar moeder koos destijds bewust voor een bekende spermadonor, zodat haar kind vanaf haar zestiende de persoonsidentificerende gegevens van de donor kon opvragen. Dit heeft zij ook meerdere malen expliciet aangegeven bij het ziekenhuis. In de voorlichtingsfolder die in de wachtkamer van Rijnstate lag stond zelfs vermeld: “Het kind heeft dan altijd de mogelijkheid om later informatie in te winnen over de donor”.62
De woordvoerster van Rijnstate, S. Gieling, heeft aan Omroep Gelderland verteld dat Rijnstate in de periode dat de Wdkb in werking trad al hun donoren heeft benaderd met de vraag of zij verder wilden gaan als bekende donor, of dat zij hiermee wilden stoppen.63 Volgens mevrouw D. Creemers echter, de medisch directeur van Rijnstate, kregen alle veertig tot vijftig donoren voor de invoering van de Wdkb een brief en was de intentie van deze brief – voor zover deze
62 Van Houwelingen & Van der Mee, AD 6 oktober 2018.
17 valt te achterhalen, nu de inhoud van de brief spoorloos is – om toenmalige anonieme donoren te vragen een bekende donor te worden.64 Enkele donoren hebben dit toen ook gedaan, maar het omgekeerde effect was niet voorzien. Vijf oorspronkelijk bekende donoren, waaronder donor K34, hebben als antwoord op deze brief aangegeven met terugwerkende kracht een anonieme donor te willen worden.65
Bovengenoemde verklaringen lopen qua strekking uiteen. Daardoor is het mijns inziens lastig om vast te stellen hoe het destijds precies is gegaan, nu de exacte inhoud van de brief niet meer te achterhalen valt. Om na te gaan of de inhoud van de brief mogelijk op een andere wijze achterhaald kon worden, heb ik contact opgenomen met de advocaat van donorkind Maria, mr. M.A. de Hek.66 Hij vertelde mij dat ook hij niet beschikt over de brief die Rijnstate destijds heeft verstuurd aan al haar donoren.
3.2. Toetsing handelswijze ziekenhuis aan het overgangsrecht uit de Wdkb
Om te bepalen of Rijnstate op een juiste wijze is omgegaan met het overgangsrecht dient de handelswijze getoetst te worden aan artikel 12 tweede en derde lid van de Wdkb (Bijlage I). Deze bepalingen regelen het overgangsrecht voor de ‘oude donoren’, ofwel de donoren die voordat de Wdkb volledig in werking trad op 1 juni 2004 al hadden gedoneerd.
Het overgangsrecht met betrekking tot de geheimhoudingsverklaringen en de alternatieve instemming maakt naar mijn mening ten onrechte geen onderscheid tussen anonieme en bekende donoren. Op grond van enkel de tekstuele interpretatie geeft het tweede lid ook aan bekende donoren de mogelijkheid om hun status vóór de inwerkingtreding van de Wdkb door middel van een geheimhoudingsverklaring aan te passen naar anoniem. Zoals in paragraaf 2.3. van dit onderzoek echter reeds is aangehaald, is de Wdkb juist ingevoerd om openheid te creëren binnen het A-loket. In 1997 werd door de toenmalige minister van VWS en de staatssecretaris van Justitie gedacht dat het niet nodig was om een wettelijke regeling te treffen die ook specifiek zag op de bekende donoren.67 De kans dat bekende donoren gebruik zouden maken van artikel 12 lid 2 Wdkb werd namelijk niet groot geacht zoals blijkt uit de volgende passage: ”Ongeveer een derde van alle inseminaties vindt thans plaats met zaad van een bekende donor [...]. Een wettelijke regeling van dit systeem lijkt niet nodig. Het is immers onwaarschijnlijk dat het kind de naam van de bekende donor niet zal vernemen. Het
64 Van Houwelingen & Van der Mee, AD 8 oktober 2018. 65 Van Houwelingen & Van der Mee, AD 8 oktober 2018.
66 Mr. M.A. de Hek is advocaat bij SAP Letselschade Advocaten te Amersfoort.
18 wetsvoorstel donorgegevens kunstmatige inseminatie is juist bedoeld om binnen het A-loket openheid te bewerkstelligen.68 Hieruit blijkt dat de situatie die ontstaan is door de handelswijze van het ziekenhuis, namelijk dat bekende donoren anoniem werden, precies de situatie is waarvan de wetgever dacht dat het niet zou gebeuren. De handelswijze van het ziekenhuis is evident in strijd met de strekking van de Wdkb en het doel dat de wet voor ogen heeft. De Wdkb werd indertijd juist ingevoerd omdat men erachter was gekomen hoe belangrijk het voor donorkinderen is om toegang te kunnen krijgen tot afstammingsinformatie. Het kan niet anders dan dat Rijnstate, als een grote professionele instelling, destijds op de hoogte is geweest en de kennis bezat omtrent het doel en de reden van invoering van de Wdkb, namelijk openheid creëren binnen het A-loket. Het had voor het ziekenhuis daarom, gezien het doel en de strekking van de Wdkb, duidelijk moeten zijn dat artikel 12 lid 2 Wdkb slechts ziet op anonieme donoren. Uit het eindrapport van de IGZ69 van 2016 blijkt dat “indertijd alle donoren moesten worden benaderd met de vraag of hun persoonsgegevens bekend mochten worden gemaakt en of zij van een zogeheten A-donor een B-donor wilden worden.”70 Eind 2018 heeft de minister van VWS
in samenwerking met het hoofd van de Stichting een brief verzonden aan de beroepsgroep en de fertiliteitsklinieken, waarin nog een keer het verzoek is gedaan om de donoren van vóór 2004 aan te schrijven.71 De gedachte hierachter is dat bij de inwerkingtreding van de Wdkb niet alle donoren zijn benaderd door de verschillende fertiliteitsklinieken. Het doel van de brief was dat meer donoren van vóór 2004 zouden gaan verklaren dat zij bekend wilden worden. Hieruit blijkt naar mijn mening het belang dat de minister ziet in het creëren van openheid binnen het A-loket. De waarde die de minister van VWS hieraan hecht komt nogmaals naar voren in een brief van september 2019 waarin hij aangeeft dat hij door ervaringen van donorkinderen op de hoogte is van het belang voor hen om informatie op te kunnen vragen over afstamming en hierover bijtijds te worden voorgelicht.72 Tevens is door het onderzoeksteam dat de tweede evaluatie Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting heeft uitgevoerd een aanbeveling gedaan aan de minister van VWS.73 In deze aanbeveling geven zij aan dat de minister zal moeten ophelderen dat het veranderen van bekende donor naar anonieme donor niet mogelijk is.74 Dit is in strijd met de Wdkb. Het gaat om een onjuiste interpretatie van het verzoek om donoren een brief te
68 Kamerstukken II 1997/98, 23207, 9, p.4 (Brief).
69 Door een fusie in 2018 heet de instantie tegenwoordig de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ). 70 Rapport IGZ 2016, p. 35. 71 Winter e.a. 2019, p. 77. 72 Kamerstukken II 2019/20, 30 486, 24, p. 1 (Brief). 73 Winter e.a. 2019, p. 164. 74 Winter e.a. 2019, p. 164.
19 schrijven. Het is evident dat de Wdkb in artikel 12 lid 2 slechts bedoelt dat anonieme donoren een geheimhoudingsverklaring kunnen ondertekenen.75 Als antwoord op de aanbeveling geeft de minister van VWS in een brief aan dat het veranderen van een bekende donor naar een anonieme donor niet past bij de strekking van de Wdkb.76 De minister deelt derhalve de conclusie van het onderzoeksteam.
3.3. Het overgangsrecht uit de Wdkb getoetst aan andere wet- en regelgeving
De Wdkb geeft invulling aan het fundamentele recht van een kind op kennis over zijn afstammingsgeschiedenis zoals dit is neergelegd in artikel 7 lid 1 IVRK. Artikel 7 lid 1 IVRK erkent het recht van een kind op toegang tot afstammingsinformatie voor zover mogelijk (‘as far as possible’). Door de invoering van de Wdkb prevaleert het fundamentele recht op afstammingsinformatie boven het anonimiteitsbelang van de donor. Zoals in paragraaf 3.2 reeds aangehaald heeft een ‘oude’ donor op grond van artikel 12 lid 2 Wdkb de mogelijkheid gehad om schriftelijk tegenover de Stichting te verklaren dat anonimiteitsbehoud zijn voorkeur genoot, terwijl uit artikel 12 lid 3 van de Wdkb volgt dat zonder een dergelijke verklaring de persoonsidentificerende gegevens niet aan het donorkind verstrekt worden als de donor hiervoor geen toestemming heeft verleend. Dit overgangsregime biedt rechtszekerheid en geeft aan tot welk moment de wetgever bereid was anonimiteitsbehoud als voorwaarde binnen de donorovereenkomst tussen het ziekenhuis en de donor te accepteren.77 Het laat echter ook zien dat de wetgever tot juni 2004 met name begrip heeft voor het belang van de spermadonor bij anonimiteitsbehoud. De wetgever heeft het fundamentele belang op afstammingsinformatie van het donorkind dat vóór juni 2004 verwekt is, ondergeschikt gemaakt aan het belang van anonimiteitsbehoud voor de donor. Dit gegeven laat zich slecht rijmen met het feit dat Nederland sinds begin 1995 gebonden is aan artikel 7 lid 1 IVRK, waardoor anonimiteit sinds die tijd niet meer ongelimiteerd aan de donor kan worden toegezegd.78 Mijns inziens is het daarom merkwaardig dat anoniem doneren na de invoering van artikel 7 lid 1 IVRK in maart 1995 mogelijk bleef. Dit kan sinds maart 1995 enkel nog binnen de kaders van de zinsnede ‘as far as possible’ zoals bepaald in de verdragsbepaling. Deze beperkende voorwaarde had daarom ook de nodige gevolgen moeten hebben voor de tot juni 2004 gangbare anonieme donorpraktijk in Nederland. De facto is daardoor een problematische praktijk blijven bestaan, doordat de
75 Winter e.a. 2019, p. 163.
76 Kamerstukken II 2019/20, 30 486, 24, p. 10 (Brief). 77 Winter e.a., TvGR 2020/1, p. 16.
20 bindende inhoud van artikel 7 lid 1 IVRK sinds de invoering van de verdragsbepaling niet voor een verandering in de anonieme donorpraktijk heeft gezorgd.
Hierdoor rijst de vraag hoe met de huidige kennis gekeken dient te worden naar de gevoerde anonieme donorpraktijk in de periode tussen 1995 en 2004. Welk juridisch gewicht kan worden toegekend aan donorovereenkomsten die gesloten zijn in die periode waarbij anonimiteitsbehoud de voorwaarde was voor het sluiten van de overeenkomst. Wellicht bestaat er een mogelijkheid om een beroep te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van de artikelen 3:12 jo. 6:2 jo. 6:248 lid 2 BW. Deze artikelen brengen met zich mee dat een tussen partijen door een overeenkomst geldende regel buiten toepassing blijft als blijkt dat door de toepassing van de regel de gerechtvaardigde belangen van een derde disproportioneel worden geschaad. De reikwijdte van de redelijkheid en billijkheid moet ruim worden opgevat en geldt ook voor het recht op afstamming.79 Of een donorovereenkomst in stand kan blijven die gesloten is tussen maart 1995 en vóór juni 2004 waarin anonimiteitsbehoud overeengekomen is, zal verder onderzoek moeten aantonen.
3.4. Ongelijkheid tussen donorkinderen verwekt voor 2004 én na 2004
Donorkinderen die door middel van een zaaddonor verwekt zijn vóór de invoering van de Wdkb in juni 2004 worden sterk benadeeld vergeleken met donorkinderen die na deze datum zijn verwekt. Met de inwerkingtreding van de Wdkb is de anonimiteitswaarborg voor donoren komen te vervallen en kan een donorkind vanaf het moment dat hij de leeftijd van zestien jaar bereikt de persoonsidentificerende gegevens van zijn donor opvragen bij de Stichting. Verstrekking van deze gegevens blijft uitsluitend achterwege als de donor zwaarwegende belangen kan aantonen waaruit blijkt dat verstrekking achterwege dient te blijven. Dat sprake is van zwaarwegende belangen dient niet snel te worden aangenomen, maar vaststaat dat er een belangenafweging plaatsvindt op grond van artikel 3 lid 2 Wdkb. Een donor die daarentegen gedoneerd heeft vóór 2004 behoeft geen enkel persoonlijk belang aan te tonen. De donor kan zonder meer weigeren om mee te werken aan het verstrekken van zijn persoonsidentificerende gegevens aan het donorkind. De vraag rijst of het verschil moet maken of een donorkind vóór of na de inwerkingtreding van de Wdkb is verwekt. Zijn de belangen van donorkinderen niet dusdanig groot dat ook ten aanzien van ‘oude’ gevallen een belangenafweging dient plaats te vinden waardoor een donorkind in beide gevallen aanspraak kán maken op de
21 persoonsidentificerende gegevens.80 Het verschil wordt gerechtvaardigd door de gangbare anonieme donorpraktijk van vóór 2004. Zoals echter is aangehaald is het de vraag hoe gekeken dient te worden naar deze gevoerde anonieme donorpraktijk met het oog op artikel 7 lid 1 IVRK. Volledige afschaffing van de anonimiteit van enerzijds de anonieme donoren en anderzijds de donoren die hun status hebben aangepast, zou ervoor kunnen zorgen dat er een einde komt aan de rechtsongelijkheid tussen donorkinderen die verwekt zijn vóór de invoering van de Wdkb en daarna. Een voorbeeld waar de donoranonimiteit is opgeheven betreft de Australische staat Victoria. Op 1 maart 2017 zorgde nieuwe wetgeving in deze staat ervoor dat alle donorkinderen een onbeperkt recht kregen op toegang tot persoonsidentificerende informatie over hun donor ongeacht of aan deze donoren ten tijde van de donatie een anonimiteitswaarborg was beloofd.81 De reden om dit besluit te nemen betrof het welzijn van de donorkinderen waarbij de negatieve gevolgen van het niet in staat zijn om persoonsidentificerende informatie te verkrijgen over de donor een belangrijk gewicht in de schaal legde.82 Verder onderzoek moet laten zien of het gediende belang van toegang tot afstammingsinformatie van de donorkinderen opweegt tegen de schending van het belang van de donor waarbij inbreuk wordt gemaakt op de voorwaarde voor het sluiten van de donorovereenkomst, namelijk anonimiteitsbehoud. In ons land is de wetgever van oordeel dat het te ver gaat om de anonimiteitswaarborg voor ‘oude’ donoren te doorbreken, ondanks dat in de memorie van toelichting door dezelfde wetgever wordt erkend dat: “kennis omtrent de afstamming mensen een basis biedt. Ontbreekt die basis, dan missen mensen een bouwsteen die hen een dieper inzicht in zichzelf zou kunnen geven.”83 Bijzonder
om daarbij nog te vermelden is dat het bestaan van de vóór 2004 gangbare anonimiteit niet wordt gebaseerd op een wet of een rechtsregel uit de jurisprudentie, maar enkel op gebruik.84 3.5. Kritische kanttekening vanuit het perspectief van de donor
Met betrekking tot de donor is het voor de volledigheid van belang om ook vanuit zijn kant een kritische kanttekening te plaatsen bij de handelswijze van het ziekenhuis. Op het moment dat donor K34 zijn zaad doneerde was het gebruikelijk om te doneren als een anonieme donor. Anonieme donoren van vóór 2004 die destijds hebben gedoneerd als anonieme donor behouden hun recht op anonimiteit, omdat zij destijds onder dat wettelijke regime ook hun keuze hebben
80 Boddaert, NJB 2018/640, p. 1.
81 Taylor-Sands, UNSWLawJl 2018/41, p. 555.
82 Taylor-Sands, UNSWLawJl 2018/41, p. 556.
83 Kamerstukken II 1992/93, 23 207, 3, p. 1 (MvT). 84 Kamerstukken II 1993/94, 23 207, 6, p. 26 (MvA).
22 gemaakt.85 Donor K34 doneerde destijds echter als een bekende donor. Hij was zich bewust van het feit dat een donorkind, verwekt met zijn zaad, op een later moment contact met hem zou kunnen opnemen. Ten tijde van de inseminatie met het zaad van de bekende donor, had donor K34 een gezin met drie kinderen en zijn toenmalige vrouw stond achter zijn keuze om te doneren als een bekende donor.86 De donor hertrouwde echter en zijn huidige vrouw is erg behoudend en wil daarom niet dat hij contact heeft met zijn donorkinderen.87 De donor paste daarop zijn status aan in 2004. Dit was slechts zes jaar nadat donorkind Maria geboren werd. De meest voorname reden voor de donor om zijn anonimiteit te behouden lijkt heden ten dagen ook te zijn gelegen in de opvatting van zijn huidige vrouw.
Daarnaast gold ten tijde van de spermadonatie van de donor op grond van de CBO-richtlijn een maximum van 25 verwekte kinderen per donor.88 Deze richtlijn is in 2013 geëvalueerd en tegenwoordig geldt voor een donor op grond van de CBO-richtlijn een maximum van twaalf gezinnen.89 Een donor mag dus onder de huidige richtlijn aan twaalf vrouwen zijn zaad doneren. Donor K34 heeft daarentegen minstens 57 donorkinderen.90 Hieruit blijkt dat in strijd is gehandeld met de CBO-richtlijn nu donor K34 meer dan het dubbele aantal donorkinderen heeft dan op grond van de richtlijn is toegestaan. Dit is kwalijk voor de donor en het is daarom aannemelijk dat zijn vertrouwen in Rijnstate is geschaad nu hij hierover niet is ingelicht. Op het moment dat de donor zijn status aanpaste, was het voor hem echter nog niet kenbaar dat met zijn zaad dusdanig veel nakomelingen waren verwekt.
Wellicht dat het voor de donor tot slot mogelijk is om een beroep te doen op artikel 6:258 lid 1 BW. Dit artikel spreekt van onvoorziene omstandigheden. Als daar sprake van is, kan de rechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden. De omstandigheden moeten van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet gevergd kan worden.91 De term
‘onvoorzien’ ziet enkel op de vraag of het intreden van de relevante omstandigheden is verdisconteerd in de overeenkomst.92 Dit kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend zijn. Het heeft
85 Kamerstukken II 2018/19, 34990, 2, p. 58 (Verslag van een algemeen overleg). 86 Van Houwelingen & Van der Mee, AD 6 oktober 2018.
87 Van Houwelingen & Van der Mee, AD 6 oktober 2018. 88 NVOG & KLEM 2018, p. 12.
89 Winter e.a. 2019, p. 114.
90 Van Houwelingen, AD 28 augustus 2019.
91 Zie art. 6:258 lid 1 BW.
23 dus nadrukkelijk geen betrekking op de vraag of het voor partijen voorzienbaar was.93 Doordat de donorovereenkomst die gesloten is tussen het ziekenhuis en de donor niet inzichtelijk is, is het lastig om hier een uitspraak over te doen. Ervan uitgaande dat er in de donorovereenkomst niet staat opgenomen dat de donor zijn status mocht aanpassen zodra hij hertrouwt met iemand die niet achter zijn keuze voor het bekende donorschap staat, rechtvaardigt dat het standpunt dat de donor zijn status niet had mogen aanpassen naar anoniem.
24
4. De aansprakelijkheid van het ziekenhuis
Op grond van enkel de tekstuele interpretatie van het overgangsregime uit de Wdkb lijkt het alsof veranderen van status mogelijk was, maar een dergelijke statusaanpassing is evident in strijd met het doel en de strekking van het overgangsrecht uit de Wdkb. In dit hoofdstuk zal daarom nader onderzocht worden in hoeverre het voor een donorkind mogelijk is om het desbetreffende ziekenhuis aansprakelijk te stellen om zo een schadevergoeding in natura te kunnen vorderen. Naast de schadevergoedingsvordering kent het Nederlandse recht ook de nakomingsvordering of de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst.94 In deze scriptie
zal slechts onderzoek gedaan worden naar de schadevergoedingsvordering en de mogelijkheid voor het donorkind om hierop een beroep te doen.
Eerst wordt bekeken of het donorkind een vordering tot schadevergoeding jegens het ziekenhuis kan instellen op grond van de tekortkoming in de nakoming van de inseminatieovereenkomst. Het donorkind is weliswaar geen contractsluitende partij, maar onderzocht zal worden of het donorkind als derde wellicht toch partij wordt bij de inseminatieovereenkomst. Vervolgens wordt de mogelijkheid voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding jegens het ziekenhuis op grond van onrechtmatige daad nader onderzocht.
4.1. Vordering op grond van wanprestatie
Er bestaan meerdere grondslagen waarop het mogelijk is om een ziekenhuis aansprakelijk te stellen. Een veel voorkomende grondslag waarop het verhaal van schade gebaseerd kan worden, is de tekortkoming in de nakoming van een verplichting uit hoofde van een gesloten overeenkomst.95 In beginsel ontstaan door het sluiten van een overeenkomst slechts rechtsgevolgen voor de partijen die het contract hebben gesloten. De schending van een contractuele afspraak brengt een inbreuk op het beginsel van rechtszekerheid met zich mee welke door het beginsel van pacta sunt servanda wordt beschermd.96 Pacta sunt servanda is de hoofdregel uit het algemene verbintenissenrecht en houdt in dat gemaakte afspraken dienen te worden nagekomen. Dit volgt uit artikel 6:248 lid 1 BW.
In de casus van donorkind Maria is allereerst een donorovereenkomst overeengekomen tussen de donor en het ziekenhuis waarin de donor aangegeven heeft een bekende donor te willen zijn. Vervolgens is door de wensmoeder een inseminatieovereenkomst gesloten met het ziekenhuis
94 Jong 2018, p. 107. 95 Zie art. 6:74 BW. 96 Kortmann 2006, p. 18.
25 omtrent het zaad van een B-donor. In paragraaf 3.2 is reeds aangehaald dat uit het eindrapport van de IGZ valt op te maken dat de opdracht om een brief te sturen destijds was gegeven aan alle klinieken en ziekenhuizen. Donor K34 heeft als antwoord op de brief aangegeven dat hij anoniem wilde worden. Vanaf dat moment verschuilt Rijnstate zich achter de nieuwe donorovereenkomst die toen gesloten is met betrekking tot de statusaanpassing van de donor. Rijnstate beweert op grond van deze overeenkomst de gegevens niet te mogen verstrekken aan donorkind Maria.
Mijns inziens mag er voor het deel van de inseminatieovereenkomst dat ziet op het insemineren met het zaad van een B-donor van worden uitgegaan dat sprake is van een resultaatsverbintenis. Het resultaat waartoe de schuldenaar zich destijds heeft verbonden was dat de gegevens van de bekende donor op den duur opgevraagd konden worden. Nu de gegevens niet worden verstrekt, wordt het resultaat niet bereikt. Hierdoor staat tevens vast dat de verbintenis niet is nagekomen.97 Dit gegeven bewerkstelligt dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming
van de inseminatieovereenkomst die destijds gesloten is tussen Rijnstate en de wensmoeder.
4.1.1. Derdenbeding
Een algemeen beginsel binnen het contractenrecht is dat een overeenkomst alleen tussen partijen een verbintenis schept en niet ten behoeve van derden.98 Dat uitgangspunt wordt gerechtvaardigd door de partijautonomie. Partijen hebben zich door middel van hun instemming verbonden aan de overeenkomst, iets wat derden niet hebben gedaan. Dit uitgangspunt wil evenwel niet zeggen dat een overeenkomst geen rechtsgevolgen kan hebben voor derden. Het donorkind is geen contractspartij bij de inseminatieovereenkomst die gesloten is tussen de wensmoeder en het ziekenhuis. Op grond van artikel 6:253 lid 1 BW schept een overeenkomst echter voor een derde het recht om een prestatie te vorderen van een van de partijen op het moment dat de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dat beding heeft aanvaard. Mijns inziens wordt Maria partij bij de inseminatieovereenkomst door middel van een voornoemd derdenbeding. Voor het verkrijgen van een eigen vorderingsrecht is het noodzakelijk dat de contractspartijen de bedoeling hadden dat voor de derde een eigen recht zou ontstaan.99 Het ziekenhuis en de wensmoeder hebben destijds een inseminatieovereenkomst gesloten waarbij de belangrijkste voorwaarde voor het sluiten van de overeenkomst was dat er gebruik gemaakt werd van het zaad van een bekende donor. Een
97 Krans 2014, p. 44.
98 Tjong Tjin Tai 2019, par. 17; HR 3 maart 1905, W. 8191 (Blaauboer/Berlips). 99 Hijma & Olthof 2020, par. 500.
26 redelijke uitleg van dit beding uit de inseminatieovereenkomst brengt met zich mee dat het ziekenhuis rekening diende te houden met de mogelijkheid dat het donorkind op den duur een beroep zou doen op de inseminatieovereenkomst jegens het ziekenhuis om op die manier de gegevens van de donor op te vragen. Daarnaast heeft het donorkind het derdenbeding aanvaard toen zij zelf een verzoek indiende ter verkrijging van de persoonsidentificerende gegevens van de donor. Nadat het donorkind het beding heeft aanvaard, geldt zij op grond van artikel 6:254 lid 1 BW als partij bij de overeenkomst en is zij procesbevoegd geworden. Door de aanvaarding wordt de overeenkomst een driepartijen overeenkomst in plaats van de daarvoor geldende tweepartijen overeenkomst. De schuldenaar is dan jegens de derde op grond van afdeling 6.1.9. BW aansprakelijk.100
4.1.2. Toerekenbaarheid van de tekortkoming
Nu vaststaat dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en dat het donorkind partij is geworden bij de inseminatieovereenkomst, is de volgende stap dat gekeken dient te worden of de tekortkoming ook aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Slechts op het moment dat naast de tekortkoming ook sprake is van toerekenbaarheid heeft de schuldenaar een wanprestatie begaan, met de daarbij behorende verplichting tot schadevergoeding tot gevolg.101 Toerekening vindt op grond van artikel 6:75 BW niet plaats als de schuldenaar kan aantonen dat de tekortkoming niet is te wijten aan zijn schuld en ook niet voor zijn risico dient te komen. Slechts wanneer het niet nakomen van de overeenkomst het gevolg is van een oorzaak die de schuldenaar redelijkerwijze niet had moeten en kunnen voorkomen en waarvan hij de gevolgen niet heeft moeten of kunnen tegenhouden en het ook niet voor diens risico komt, is het mogelijk voor de schuldenaar om zich op de rechtvaardigingsgrond overmacht te beroepen.102 Daarbij dient de aard en de strekking van de overeenkomst in aanmerking te worden genomen alsook hetgeen een nauwgezet schuldenaar zou hebben gedaan ofwel hoe een zorgvuldig schuldenaar zich in dezelfde omstandigheden zou hebben gedragen.103 Mijns inziens kan de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst worden toegerekend krachtens schuld. De toerekeningsgrond schuld houdt in subjectieve verwijtbaarheid. Het ziekenhuis heeft hier niet gehandeld als een zorgvuldig schuldenaar. Zo had het ziekenhuis bijvoorbeeld zelf juridische bijstand kunnen inschakelen bij het opstellen van de brief aan de donoren alsook in een later stadium toen het ziekenhuis daadwerkelijk
100 Hijma & Olthof 2020, par. 503. 101 (de) Jong 2014, p. 167.
102 Asser/Sieburgh 6-I 2016, par. 344. 103 Asser/Sieburgh 6-I 2016, par. 344.
27 overging tot de statusaanpassing van de donor. Daarnaast had het ziekenhuis de gevolgen van haar handelswijze kunnen voorzien en tegenhouden ten tijde van het sluiten van de verbintenis.104 Rijnstate diende rekening te houden met de mogelijkheid dat een donorkind de persoonsidentificerende gegevens van de donor gaat opvragen zodra de leeftijd van zestien jaar wordt bereikt. Tot slot heeft het ziekenhuis de wensmoeder en het donorkind nimmer op de hoogte gebracht van de statusaanpassing. Rijnstate had aan schadebeperking kunnen en moeten doen. Het ziekenhuis is een professionele instelling welke melding had moeten maken van de gebeurtenis. De medisch directeur van Rijnstate, mevrouw Creemers, geeft zelf ook aan dat dit ‘fout’ is en dat zij zich hadden moeten beseffen wat dat nieuws betekent voor de wensouders en de donorkinderen.105
Mocht het ziekenhuis aanvoeren dat de tekortkoming niet is toe te rekenen krachtens schuld, kan naar mijn mening betoogd worden dat de tekortkoming dan alsnog krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Rijnstate dient te komen. Met zekerheid valt te zeggen dat Rijnstate op de hoogte was van de inseminatieovereenkomst. Mijns inziens diende er door het ziekenhuis vanuit te worden gegaan dat de alleenstaande wensmoeder aan haar donorkind zou vertellen dat zij afstamde van een bekende donor en dat zij op haar zestiende de leeftijd zou bereiken waarop de persoonsidentificerende gegevens konden worden opgevraagd. Door toch over te gaan tot de statusaanpassing waarbij Rijnstate zich enkel baseerde op de tekstuele interpretatie van het overgangsrecht uit de Wdkb heeft zij het risico aanvaard dat verbonden is aan het sluiten van de nieuwe donorovereenkomst. Dit risico was voorzienbaar op het moment van sluiten van de overeenkomst en heeft zich vervolgens verwezenlijkt.106 Op grond van de verkeersopvattingen dient dat risico voor rekening van het ziekenhuis te komen en niet voor rekening van donorkind Maria.
4.1.3. Overmacht
Mijns inziens komt op grond van het bovenstaande het ziekenhuis geen beroep op overmacht toe in de zin van artikel 6:75 BW. Wellicht dat het ziekenhuis een beroep zal doen op de relatieve onmogelijkheid van nakoming van de inseminatieovereenkomst nu de donor zijn status heeft aangepast. Een beroep op relatieve onmogelijkheid wordt slechts aangenomen als geen sprake is van absolute onmogelijkheid om na te komen, maar nakoming van de overeenkomst wel stuit op overwegende bezwaren omdat sprake is van een morele of
104 Asser/Sieburgh 6-I 2016, par. 354.
105 Van Houwelingen & Van der Mee, AD 8 oktober 2018. 106 Asser/Sieburgh 6-I 2016, par. 354.
28 juridische/wettelijke belemmering.107 De morele belemmering heeft het ziekenhuis echter zelf veroorzaakt door over te gaan tot de statusaanpassing. De donorovereenkomst is in eerste instantie gebaseerd op bekendheid van de donor. Op basis hiervan heeft de wensmoeder hem uitgekozen. Het donorkind en de wensmoeder mochten er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de gegevens op den duur aan hen verstrekt zouden worden. Daarnaast is er geen sprake van een wettelijke belemmering. Door een onjuiste interpretatie van het overgangsrecht uit de Wdkb heeft het ziekenhuis ten onrechte bekende donoren de optie gegeven om een anonieme donor te worden.
4.2. Vordering op grond van onrechtmatige daad
Een tweede grondslag waarop het verhaal van schade gebaseerd kan worden is de buitencontractuele grondslag van de onrechtmatige daad.108 Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen het handelen van een natuurlijk persoon en dat van een ziekenhuis, ook een rechtspersoon kan onrechtmatig handelen.109 De handelingen van een natuurlijk persoon worden dan gezien als de handelingen van een rechtspersoon. In het tweede lid van het artikel staat opgenomen wat als onrechtmatige daad wordt aangemerkt. Hieronder valt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
4.2.1. De onrechtmatige daad
Het is mogelijk dat een schending van een contract door een van de contractspartijen een onrechtmatige daad is jegens een derde wanneer het belang van deze derde op een voor de wanpresterende contractspartij kenbare wijze betrokken is bij de naleving van de overeenkomst.110 Mocht niet worden aangenomen dat het donorkind door middel van een
derdenbeding alsnog partij wordt bij de inseminatieovereenkomst, dan kan deze buitencontractuele grondslag alsnog een oplossing bieden. De Hoge Raad overwoog in 1946 al dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden en de contractsverhouding een schakel is gaan vormen in het rechtsverkeer waardoor de belangen van derden op verschillende manieren verbonden kunnen worden, niet onder alle omstandigheden de belangen van derden bij een behoorlijke nakoming van de overeenkomst mogen worden verwaarloosd door de contracterende partij.111 Vervolgens volgde daarop in het arrest Vleesmeesters Versman/Alog
107 Jong 2018, p. 113. 108 Zie art. 6:162 BW.
109 Van Maanen & Lindenbergh 2015, p. 26.
110 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, par. 522.
29 dat “indien de belangen van een derde zo nauw betrokken zijn bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, mee kunnen brengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.”112 De Hoge Raad heeft in dit arrest derhalve een rechtsregel gegeven voor de schade die een derde stelt te lijden door een wanprestatie van een van de contractspartijen, welke partij in dit geval Rijnstate is.
Daarnaast heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest bepaald welke omstandigheden een rechter in zijn beoordeling dient te betrekken om te bekijken of gehandeld is conform de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Enkele van deze omstandigheden zijn de hoedanigheid van de partijen, de aard en de strekking van de overeenkomst die in het geding is, de manier waarop de belangen van de derde betrokken zijn bij de desbetreffende overeenkomst, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractspartij duidelijk was en de aard en de omvang van het nadeel dat dreigt voor de derde.113 Naar mijn mening is hier de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm
geschonden. Gezien de aard en de strekking van de inseminatieovereenkomst, het voor het ziekenhuis kenbare belang van de derde bij het kunnen opvragen van de gegevens en de omvang van het nadeel voor het donorkind, had het ziekenhuis mijns inziens rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de derde. De rechtsverhouding tussen het ziekenhuis en de wensouder hangt dusdanig nauw samen met de rechtsverhouding tussen de donor en het ziekenhuis dat het ziekenhuis de plicht had om rekening te houden met de belangen van het donorkind. Nu wordt de vraag of zij ooit achter de persoonsidentificerende gegevens van haar donor zal komen, afhankelijk gemaakt van de rechtsverhouding tussen het ziekenhuis en de donor. Het donorkind staat als derde in een ongelijke onderhandelingspositie ten opzichte van het ziekenhuis. Van een professionele organisatie zoals het ziekenhuis mag meer verwacht worden dan van een particulier zoals Maria. Zo heeft zij minder kennis omtrent de kwestie dan het ziekenhuis en heeft zij naar alle waarschijnlijkheid ook een minder objectieve kijk op het geheel. Het donorkind heeft daardoor een meer kwetsbare positie waarmee rekening gehouden dient te worden en heeft daardoor ook meer bescherming nodig dan anderen.114
Het wanpresteren door een contractspartij kan derhalve onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een derde.115 Het is echter niet zo dat toerekenbaar tekortschieten per definitie ook
112 HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters Versman/Alog), r.o. 3.4.
113 HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters Versman/Alog), r.o. 3.4.
114 Du Perron 1999, p. 299.
30 betekent dat onrechtmatig is gehandeld jegens een derde. Telkens dient gekeken te worden naar de omstandigheden van het specifieke geval zoals deze zijn opgesomd in het arrest Vleesmeesters Versman/Alog. De Hoge Raad heeft in het arrest DMB/Compaen geoordeeld dat voor het beslissingskader omtrent de nakoming van de overeenkomst en derden bepalend is of de schuldenaar haar verklaringen en gedragingen omtrent de overeenkomst waar hij partij bij is, ook diende te laten beïnvloeden door de belangen van de derde.116 Voor aansprakelijkheid jegens een derde is het dus nadrukkelijk niet een vereiste dat de schuldenaar ook een wanprestatie pleegt.
Ook in het geval wanneer aangevoerd zou worden dat geen sprake is van wanprestatie, kan mijns inziens worden betoogd dat het ziekenhuis haar verklaringen en gedragingen had moeten laten beïnvloeden door de belangen van donorkind Maria op grond van dezelfde argumenten als hierboven reeds aangevoerd.
4.2.2. Overmacht
Artikel 6:162 lid 2 BW eindigt met een voorbehoud, namelijk de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond zorgt ervoor dat de onrechtmatigheid van het gedrag wordt weggenomen van gedrag dat in het algemeen onrechtmatig is. Mijns inziens slaagt een beroep op overmacht hier niet. Anders dan bij de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit artikel 6:75 BW, zegt overmacht bij het leerstuk van de onrechtmatige daad niets over de toerekenbaarheid van ongewenst gedrag van de dader, maar juist iets over het gedrag zelf. Het betreft in dit geval geen uitzonderingsgeval waarin het gedrag niet onrechtmatig zou zijn. Een belangrijk kenmerk voor overmachtssituaties is dat de schuldenaar in een absolute of relatieve dwangpositie verkeert, waardoor hij geen enkele andere mogelijkheid heeft dan de belangen van de schuldeiser aan te tasten.117 Daarvan is in de casus van donorkind Maria geen sprake. Het ziekenhuis had de mogelijkheid om anders te handelen. Zo had de brief nimmer naar de bekende donoren verstuurd mogen worden en had het ziekenhuis vervolgens de status ook niet mogen aanpassen naar anoniem nu zij oók een inseminatieovereenkomst had gesloten die gebaseerd was op de bekendheid van de donor. Het ziekenhuis kon er vanuit gaan dat door deze handelswijze de belangen van de derde aangetast zouden worden.
116 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355 (DMB/Compaen), r.o. 3.3.3.
