RENTEAFTREKBEPERKINGEN
Wat is de betekenis van de invoering van de earningsstrippingbepaling op grond van de Anti Tax Avoidance-richtlijn voor de bestaande renteaftrekbeperkingen in
de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?
27 NOVEMBER 2017
ODETTE DE JONG
Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Fiscale Economie Scriptiebegeleider: prof. dr. R.P.C. Cornelisse Scriptiecoördinator: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis
2 Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Odette de Jong, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen
verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
3
I
NHOUDSOPGAVE
Hoofdstuk 1. Inleiding1.1 Aanleiding onderzoek ... 6
1.2 Centrale vraag en subvragen ... 7
1.3 Onderzoeksopzet ... 8
Hoofdstuk 2. Wat zijn de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969? 2.1 Inleiding ... 9
2.2 Artikel 8c Wet vpb ... 9
2.2.1 Doel en strekking van artikel 8c Wet vpb ...10
2.3 Artikel 10a Wet vpb...11
2.3.1 Doel en strekking van artikel 10a Wet vpb ...11
2.4 Artikel 10b Wet vpb...13
2.4.1 Doel en strekking van artikel 10b Wet vpb ...13
2.5 Artikel 13l Wet vpb ...14
2.5.1 Doel en strekking van artikel 13l Wet vpb ...15
2.6 Artikel 15ad Wet vpb ...17
2.6.1 Doel en strekking van artikel 15ad Wet vpb ...17
2.7 Artikel 20 lid 4 Wet vpb ...18
2.7.1 Doel en strekking van artikel 20 lid 4 Wet vpb ...19
2.8 Subconclusie ...20
Hoofdstuk 3. Wat houdt de earningsstrippingbepaling in en hoe wordt deze naar verwachting geïmplementeerd in Nederland? 3.1 Inleiding ...22
3.2 Wat houdt BEPS Actiepunt 4 in? ...23
3.2.1 Doel en strekking van de earningsstrippingbepaling ...23
3.2.2 Uitzonderingen op de earningsstrippingbepaling ...24
3.3 Wat houdt ATA-richtlijn artikel 4 in? ...26
3.3.1 Doel en strekking van ATA-richtlijn artikel 4 ...27
3.3.2 Earningsstrippingbepaling ...27
3.3.3 Uitzonderingen op de earningsstrippingbepaling ...28
3.4 Wat houdt het conceptwetsvoorstel ATAD1 in met betrekking tot de earningsstrippingbepaling? ...30
3.4.1 Uitzonderingen op de earningsstrippingbepaling ...31
4 3.4.2.1 Open Vraag 1 Groepsuitzonderingen en de huidige
renteaftrekbeperkingen ...32
3.4.2.2 Open Vraag 2 Eerbiedigende werking van bestaande leningen ...33
3.4.3 Inhoudelijke reacties op het conceptwetsvoorstel ATAD1 ...33
3.4.3.1 Open vraag 1 Groepsuitzonderingen en de huidige renteaftrekbeperkingen ...34
3.4.3.2 Open vraag 2 Eerbiedigende werking van bestaande leningen ...35
3.5 Wat houdt het regeerakkoord 2017-2021 in met betrekking tot de earningsstrippingbepaling? ...36
3.6 Subconclusie ...37
Hoofdstuk 4. Voldoet de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseisen van wetgeving; doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid? 4.1 Inleiding ...39
4.2 Aan welke kwaliteitseisen wordt de renteaftrekbeperking en de earningsstrippingbepaling getoetst? ...39
4.2.1 Doeltreffendheid en doelmatigheid ...41
4.2.2 Onderlinge afstemming ...41
4.2.3 Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid ...42
4.3 De beoordelingscriteria toetsen aan de renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling ...42
4.3.1 Doeltreffendheid en doelmatigheid ...43
4.3.1.1 Artikel 8c Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...44
4.3.1.2 Artikel 10a Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...44
4.3.1.3 Artikel 10b Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...45
4.3.1.4 Artikel 13l Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...46
4.3.1.5 Artikel 15ad Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...47
4.3.1.6 Artikel 20 lid 4 Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...48
4.3.2 Onderlinge afstemming ...48
4.3.2.1 Artikel 8c Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...49
4.3.2.2 Artikel 10a Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...50
4.3.2.3 Artikel 10b Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...51
4.3.2.4 Artikel 13l Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...51
4.3.2.5 Artikel 15ad Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...52
4.3.2.6 Artikel 20 lid 4 Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...52
4.3.3 Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid ...53
4.3.3.1 Artikel 8c Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...53
4.3.3.2 Artikel 10a Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...53
5
4.3.3.4 Artikel 13l Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...54
4.3.3.5 Artikel 15ad Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...55
4.3.3.6 Artikel 20 lid 4 Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling ...55
4.4 Subconclusie ...55 Hoofdstuk 5. Conclusie 5.1 Subvragen en -conclusies ...58 5.2 Aanbevelingen ...60 Hoofdstuk 6. Bibliografie 6.1 Artikelen ...62 6.2 Arresten ...64 6.3 Boeken ...64 6.4 Kamerstukken ...64 6.5 Overig ...65
6
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1
A
ANLEIDING ONDERZOEK
Multinationals zijn voor wat betreft de plaatsen waar zij hun activiteiten uitoefenen niet meer gebonden aan een bepaald land als gevolg van de globalisering. Mede door de digitale economie is het gemakkelijker geworden om willekeurig vennootschappen te vestigen in een land dat niets met de fysieke locatie van de afnemer te maken heeft.1 Daarnaast streven ondernemingen naar zo laag mogelijke kosten om te kunnen concurreren met andere ondernemingen. De vennootschapsbelasting is voor internationaal opererende ondernemingen een kostenpost die beïnvloedbaar is. Als gevolg waarvan deze multinationals op een zo gunstig mogelijke manier gebruik kunnen maken van de verschillende belastingstelsels over de hele wereld. Met als gevolg dat veelvuldig belasting wordt ontweken. Dit veroorzaakt oneerlijke concurrentie met het Midden en kleinbedrijf (MKB) en lagere belastingopbrengsten. Daarnaast heeft belastingontwijking door multinationals geleid tot maatschappelijke discussies.
Als reactie hierop hebben de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en de Europese Commissie (EC) beide een plan gemaakt om deze belastingontwijking door multinationals aan te pakken. De OESO heeft op 5 oktober 2015 het Final Report Base Erosion and Profit Shifting Actionplan (BEPS Actieplan) gepresenteerd. De EC heeft op 20 juni 2016 de definitieve Anti Tax Avoidance-richtlijn (ATA-richtlijn) gepubliceerd. Het BEPS Actieplan en de ATA-richtlijn streven beide naar het voorkomen van grondslaguitholling en winstverschuivingen met als doel dat winst in de heffing wordt betrokken waar deze wordt gecreëerd.2 Zowel het BEPS Actieplan als de ATA-richtlijn bevatten een maatregel om grondslaguitholling door middel van renteaftrek tegen te gaan. Misbruik door renteaftrek vindt veelvuldig plaats door interne leningen binnen een concern te genereren.
De maatregel om misbruik door renteaftrek tegen te gaan omvat een algemene renteaftrekbeperking, de earningsstrippingbepaling. Kortweg houdt deze bepaling in dat belastingplichtigen tot maximaal een percentage van de Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization (EBITDA) een bedrag aan rente mogen aftrekken. Deze bepaling moet op grond van de ATA-richtlijn per 1 januari 2019 in de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet vpb) worden geïmplementeerd.3 Het demissionaire kabinet Rutte II heeft een conceptwetsvoorstel gemaakt van de ATA-richtlijn. Door de demissionaire status van kabinet Rutte II worden geen expliciete keuzes gemaakt. In het conceptwetsvoorstel wordt het implementeren van de minimumvereisten als uitgangspunt genomen.4 Onzekerheid heerst dus alom. De huidige Wet vpb bevat reeds een groot scala aan specifieke renteaftrekbeperkingen.5 Daarom rijst de vraag of mogelijk een aantal specifieke renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen, omdat een algemene renteaftrekbeperking wordt ingevoerd.
In deze scriptie wordt aan de hand van drie beoordelingscriteria getoetst welke van de huidige renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen. Deze drie beoordelingscriteria zijn afgeleid
1 OECD (2013) Action plan on Base Erosion and Profit Shifting, p. 7.
2 OECD (2015) Action plan on Base Erosion and Profit Shifting, p. 11; Richtlijn (EU) 2016/1164, p. 1. 3 Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 11 lid 1.
4 Consultatiedocument ATAD1 (conceptwetsvoorstel), p. 1.
7 uit de nota Zicht op wetgeving 1991.6 In deze nota zijn zes kwaliteitseisen van wetgeving beschreven waarvan de eisen ‘doeltreffendheid en doelmatigheid’, ‘onderlinge afstemming’ en ‘eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid’ als toetsingskader worden gebruikt. De andere drie kwaliteitseisen, ‘rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen’, ‘subsidiariteit en evenredigheid’ en ‘uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid’, worden niet gebruikt. Deze kwaliteitseisen zijn niet van belang voor het beoordelen van de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en earningsstrippingbepaling. De kwaliteitseisen die wel van belang zijn, worden per renteaftrekbeperking besproken. Allereerst wordt bepaald of de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling doeltreffend en doelmatig is. De huidige renteaftrekbeperkingen zijn veelal antimisbruikbepalingen en de earningsstrippingbepaling beoogt het tegengaan van grondslaguitholling en winstverschuivingen. Ten tweede wordt via de kwaliteitseis onderlinge afstemming de mate van harmonisatie tussen de renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling getoetst. Hierbij wordt getoetst of de earningsstrippingbepaling aansluit op de huidige renteaftrekbeperkingen. Ten derde wordt aan de hand van de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid beoordeeld of in het kader van de vereenvoudiging van de wet bepaalde renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen. Het vereenvoudigen van de wetgeving moet bijdragen aan de vermindering van de administratieve lasten voor belastingplichtigen. Tot slot wordt aan de hand van de drie kwaliteitseisen afgewogen welke renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen om zo de centrale vraag van de scriptie te kunnen beantwoorden.
1.2
C
ENTRALE VRAAG EN SUBVRAGEN
De centrale vraag luidt als volgt: “Wat is de betekenis van de invoering van de
earningsstrippingbepaling op grond van de Anti Tax Avoidance-richtlijn voor de bestaande renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?”.
Door middel van deze centrale vraag wordt aan de hand van drie beoordelingscriteria, doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid bepaald welke renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen. Om de centrale vraag te kunnen beantwoorden, wordt gebruik gemaakt van drie subvragen.
In de eerste subvraag, 1. “Wat zijn de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969?”, worden zes specifieke renteaftrekbeperkingen beschreven
die in de huidige Wet vpb zijn opgenomen.
In de tweede subvraag, 2. “Wat houdt de earningsstrippingbepaling in en hoe wordt
deze naar verwachting geïmplementeerd in Nederland?”, wordt allereerst de
earningsstrippingbepaling uit het BEPS Actieplan kort toegelicht. Vervolgens wordt de earningsstrippingbepaling uit de ATA-richtlijn uitvoerig besproken. Daarna wordt aandacht besteed aan de vervolgstappen voor Nederland, waarbij het conceptwetsvoorstel wordt behandeld.
In de derde subvraag, 3. “Voldoet de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen
en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseisen van wetgeving; doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid?”,
worden de kwaliteitseisen van wetgeving toegelicht. Daarna worden de kwaliteitseisen getoetst aan de combinatie van de specifieke renteaftrekbeperking en de
8 earningsstrippingbepaling. Tot slot wordt bepaald welke renteaftrekbeperking kan komen te vervallen nadat de earningsstrippingbepaling is geïmplementeerd.
In de conclusie wordt antwoord gegeven op de centrale vraag. Hierbij wordt ook een aanbeveling gegeven met betrekking tot het behouden of laten vervallen van de specifieke renteaftrekbeperkingen.
1.3
O
NDERZOEKSOPZET
De centrale vraag wordt beantwoord door middel van een kwalitatief literatuuronderzoek. In de eerste subvraag wordt een beschrijving gegeven van de huidige renteaftrekbeperkingen. Hierbij wordt vakliteratuur, de Wet vpb en de kamerstukken behorend bij de invoering van die specifieke renteaftrekbeperkingen gebruikt.
In de tweede subvraag wordt de earningsstrippingbepaling toegelicht. Hierbij zal het BEPS Actieplan, de ATA-richtlijn, het conceptwetsvoorstel van de ATA-richtlijn en het regeerakkoord 2017-2021 worden besproken.
Tot slot wordt in de derde subvraag de kwaliteitseisen toegelicht aan de hand van de Nota Zicht op wetgeving 1991. Daarna worden deze kwaliteitseisen getoetst aan de combinatie van renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling. Hierbij worden de reacties op het conceptwetsvoorstel van de ATA-richtlijn meegenomen. Ook worden artikelen van fiscalisten gebruikt om zo, aan de hand van verschillende meningen, een oordeel te kunnen vellen over het al dan niet laten vallen van een of meer specifieke renteaftrekbeperkingen.
9
Hoofdstuk 2. Wat zijn de huidige
renteaftrekbeperkingen in de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969?
2.1
I
NLEIDING
De ondernemer is in beginsel vrij om te bepalen hoe de onderneming wordt gefinancierd, maar in sommige gevallen heeft de wetgever toch besloten deze vrijheid gedeeltelijk te begrenzen.7 Renteaftrekbeperkingen zijn ingevoerd om de Nederlandse belastinggrondslag te beschermen. Door de renteaftrekbeperkingen wordt de financieringsvrijheid toch gedeeltelijk ingeperkt. Aan deze beperking ligt ten grondslag dat eigen vermogen en vreemd vermogen verschillend worden behandeld in de Wet vpb. De vergoeding op vreemd vermogen, rente, is aftrekbaar en de vergoeding op eigen vermogen, dividend, niet. Hierdoor ontstaat een toevlucht naar het gebruik van vreemd vermogen. Hier staat tegenover dat dividendontvangsten van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen en rentebaten worden belast. Door internationale structuren dusdanig vorm te geven, wordt zo optimaal mogelijk gebruik gemaakt van de verschillende nationale regelgevingen. Daarnaast wordt kunstmatige rente gecreëerd zonder dat daar effectief heffing tegenover staat. De wetgever heeft met de specifieke renteaftrekbeperkingen beoogd om een relatief kleine groep belastingplichtigen te treffen die de grenzen opzoeken.8
De subvraag die in dit hoofdstuk wordt besproken, luidt als volgt: “Wat zijn de huidige
renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?”. In dit hoofdstuk
worden zes renteaftrekbeperkingen uiteengezet, te weten artikel 8c, 10a, 10b, 13l, 15ad en 20 lid 4 Wet vpb. De laatste paragraaf van dit hoofdstuk bevat een korte samenvatting.
2.2
A
RTIKEL
8
C
W
ET VPB
Artikel 8c Wet vpb is per 1 januari 2002 in werking getreden naar aanleiding van de internationale kritiek op doorstroomactiviteiten. Een doorstroomactiviteit houdt in dat geldstromen vanuit een buitenlands lichaam (A) via een Nederlands lichaam (B) doorstromen naar een ander buitenlands lichaam (C). Deze geldstromen hebben geen binding met Nederland en worden niet veroorzaakt door een economische activiteit in Nederland. Het doorstroomlichaam treedt in feite op als intermediair tussen de twee buitenlandse lichamen.9 Nederlandse vennootschappen worden vaak gebruikt als doorstroomlichaam, omdat Nederland als één van de weinige landen geen bronbelasting op rente en royalty’s heft. Nederland kent wel een bronbelasting op dividend, de dividendbelasting. Bronbelasting op rente, royalty’s en dividend is een voorheffing op de uiteindelijk te betalen vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting. In binnenlandse situaties zijn bronheffingen verrekenbaar, maar in grensoverschrijdende situaties is dat niet altijd het geval. Met als gevolg dat dubbele heffing wordt veroorzaakt. Deze dubbele heffing wordt vervolgens voorkomen c.q. beperkt doordat veel Nederlandse belastingverdragen een bepaling bevatten waarin is
7 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3, p. 10. 8 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3, p. 54. 9 Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3, par. 2.8 a.2.
10 opgenomen dat de woonstaat een exclusief heffingsrecht of de bronstaat een beperkt heffingsrecht heeft.10
Het bronland krijgt een beperkt heffingsrecht indien een rente- of royaltybetaling door middel van een doorstroomlichaam in Nederland aan een derde land wordt betaald. Nederland geeft vervolgens een verrekening voor deze bronheffing en betrekt de uitgaande rente of royalty niet in een bronheffing. Als gevolg daarvan wordt belasting ontweken bij het bronland, ervan uitgaande dat het bronland en het derde land geen verdrag hebben gesloten en het bronland en Nederland wel. Wanneer het bronland de transactie rechtstreeks met het derde land verricht dan heeft het bronland een exclusief heffingsrecht. Door een Nederlandse vennootschap tussen te schuiven, heeft het bronland een beperkt heffingsrecht in plaats van een exclusief heffingsrecht. Voor de landen waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten, veroorzaken doorstroomlichamen dus schadelijke belastingconcurrentie. Doordat de belastingontwijking plaats vindt bij het bronland waarbij Nederland het woonland is, heeft Nederland veel kritiek gekregen vanuit Europa. Hieraan heeft de staatssecretaris gehoor gegeven en daarom artikel 8c Wet vpb ingevoerd.11 De bepalingen van artikel 8c Wet vpb komen voort uit het Besluit van de staatssecretaris uit 2001 ten aanzien van financiële dienstverleningslichamen.12
2.2.1
D
OEL EN STREKKING VAN ARTIKEL
8
C
W
ET VPB
Artikel 8c Wet vpb bepaalt dat rente en royalty’s van doorstroomlichamen niet tot de winst worden gerekend. Als gevolg daarvan zijn buitenlandse bronheffingen op deze rente en royalty’s niet verrekenbaar. Daarnaast zijn de betaalde rente en royalty’s ook niet aftrekbaar. Voor de toepassing van deze bepaling gelden drie cumulatieve voorwaarden.13
Ten eerste moet sprake zijn van een directe samenhang tussen de inkomende transactie en de uitgaande transactie. Hierbij kan worden gedacht aan een lening die wordt verstrekt aan een doorstroomlichaam waarbij in de leningsovereenkomst wordt opgenomen dat het bedrag van de lening wordt doorgeleend aan een andere groepsmaatschappij.14
Ten tweede dient het Nederlandse lichaam geen reële risico’s lopen. De beoordeling van een reëel risico hangt samen met de aanwezige hoeveelheid eigen vermogen. Een lichaam loopt een reëel risico wanneer het eigen vermogen wat wordt aangehouden ter dekking van de risico’s tenminste 1% van de uitstaande leningen bedraagt of tenminste € 2.000.000 bedraagt, wanneer dat bedrag lager is. Wanneer een lichaam minder dan 1% van de uitstaande leningen of minder dan € 2.000.000 aan eigen vermogen dient aan te houden om de risico’s te kunnen dekken, dan is geen reëel risico aanwezig. Bij de beoordeling of sprake is van een reëel risico moet worden nagegaan of de risico’s ook daadwerkelijk worden gelopen. In het Besluit ten aanzien van financiële dienstverleningslichamen heeft de staatssecretaris een voorbeeld gegeven waarbij een garantie wordt verstrekt. Het doorstroomlichaam ontvangt een lening waarbij de moedermaatschappij van het doorstroomlichaam een garantie verstrekt en daarmee de crediteur verzekert dat de lening sowieso wordt terugbetaald. In dit voorbeeld loopt het doorstroomlichaam zelf dus geen risico’s, waardoor voldaan wordt aan de 2e voorwaarde.15 Op grond van lid 2 ligt de bewijslast voor het reële risico bij de belastingplichtige. De belastingplichtige dient aannemelijk te maken
10 E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer 2017, pp. 83-85. 11 Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 5, par 2.8 a.2.
12 Besluit van de Staatssecretaris van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M. 13 Artikel 8c van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
14 F.G.H. van Nus, zie het commentaar bij artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting op NDFR, p. 2. 15 Besluit van de Staatssecretaris van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M, par. 6.
11 dat voldoende eigen vermogen aanwezig is om de risico’s te dekken, maar dat het eigen vermogen wel wordt aangetast indien de risico’s van de desbetreffende lening zich voordoen.16 Een belastingplichtige wil natuurlijk bewijzen dat wel een reëel risico wordt gelopen, zodat niet wordt voldaan aan de tweede voorwaarde. Zodoende valt de belastingplichtige niet onder de reikwijdte van artikel 8c Wet vpb.
De laatste voorwaarde van artikel 8c Wet vpb houdt in dat de transacties zijn verricht tussen verbonden natuurlijke personen of verbonden lichamen in de zin van artikel 10a lid 4 Wet vpb. In paragraaf 2.3.1 wordt uiteengezet wat een verbonden lichaam inhoudt.
De transactie valt dus onder de reikwijdte van artikel 8c Wet vpb als voldaan wordt aan de drie cumulatieve voorwaarden. Voor een geldlening aan een doorstroomlichaam heeft dit als gevolg dat de betaalde rente niet in de winst wordt opgenomen en dus niet aftrekbaar is.
2.3
A
RTIKEL
10
A
W
ET VPB
Artikel 10a Wet vpb is per 1 januari 1997 aan de Wet vpb toegevoegd en bestrijdt het uithollen van de belastinggrondslag, wat ook wel winstdrainage wordt genoemd.17 Winstdrainage wordt veroorzaakt doordat Nederlands eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen. Het fiscale voordeel hiervan is dat de vergoeding op vreemd vermogen, rente, aftrekbaar is en de vergoeding op eigen vermogen, dividend, niet. Op deze wijze worden aftrekposten gecreëerd ten laste van het Nederlandse resultaat. De omzetting van eigen vermogen naar vreemd vermogen vindt eenvoudig plaats door bijvoorbeeld een dividenduitkering te verrichten en deze schuldig te blijven. Hierdoor ontstaat vreemd vermogen dat voorheen eigen vermogen is geweest. Degene die de dividenduitkering heeft verricht, is vervolgens een zakelijke rente verschuldigd. In een puur binnenlandse situatie wordt geen fiscaal voordeel behaald. Echter, in een situatie waarbij een dividenduitkering aan een derde land met een laag belastingtarief wordt verricht, wordt wel een fiscaal voordeel behaald. De renteaftrek vindt dan plaats tegen een hoog belastingtarief en de rentebate wordt belast tegen een laag belastingtarief.
In de periode voorafgaand aan de invoering van artikel 10a Wet vpb heeft de fiscus geprobeerd winstdrainage te bestrijden door zich te beroepen op het leerstuk van wetsontduiking, fraus legis. Fraus legis heeft in het recht de functie van laatste correctiemogelijkheid, een ultimum remedium. Van fraus legis is sprake indien een belastingplichtige een rechtshandeling verricht die aan twee cumulatieve eisen voldoet, het motief- en het normvereiste. Het motiefvereiste houdt in dat de doorslaggevende reden van de rechtshandeling belastingbesparing behelst. Het normvereiste houdt in dat de rechtshandeling in strijd is met doel en strekking van de wet.18 In de loop der jaren is gebleken dat de fiscus er niet altijd in is geslaagd om winstdrainage aan te pakken door middel van fraus legis. Als reactie daarop heeft de wetgever artikel 10a Wet vpb geïntroduceerd.19
2.3.1
D
OEL EN STREKKING VAN ARTIKEL
10
A
W
ET VPB
Artikel 10a Wet vpb bevat een codificatie en aan aanscherping van fraus legis jurisprudentie. Het artikel bepaalt dat de betaalde rente op een lening van een verbonden lichaam (groepslening) die verband houdt met een besmette rechtshandeling niet aftrekbaar is.20 De definitie van een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a Wet vpb is beschreven in artikel
16 Artikel 8c lid 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 17 Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 11, 14-16.
18 M.M. de Werd, Rechtsvinding en fraus legis (Cursus Belastingrecht), Deventer: Kluwer 2017 (online in Kluwer
Navigator).
19 E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer 2017. 20 Artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
12 10a lid 4 Wet vpb. Van een verbonden lichaam is sprake indien de belastingplichtige zelf voor tenminste 1/3e gedeelte belang heeft in een lichaam. Er is ook sprake van een verbonden lichaam als het lichaam voor tenminste 1/3e gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. Deze twee soorten zijn moeder-dochter verhoudingen. Daarnaast is ook sprake van een verbonden lichaam in zusterverhoudingen waarbij de moedermaatschappij in beide zusters voor tenminste 1/3e gedeelte belang heeft. Deze twee zustervennootschappen zijn verbonden lichamen. Tot slot zijn belastingplichtigen in een fiscale eenheid ook verbonden lichamen.21
In artikel 10a lid 1 Wet vpb zijn de besmette rechtshandelingen beschreven, te weten de winstuitdeling of teruggaaf op gestort kapitaal, de kapitaalstorting en de interne of externe acquisitie. De winstuitdeling of teruggaaf op gestort kapitaal en een groepslening doet zich bijvoorbeeld voor in de gedaante van een schuldigerkenning van de winstuitdeling. Dit houdt in dat op papier een winstuitdeling plaats vindt. Vervolgens wordt deze winstuitdeling schuldig gebleven. Hierdoor wordt eigen vermogen dus omgezet in vreemd vermogen. Een voorbeeld van een kapitaalstorting in samenhang met een groepslening in de zin van artikel 10a Wet vpb is dat een kapitaalstorting plaatsvindt die direct wordt terug geleend. In feite wijzigt dus niets. Het is enkel een kasrondje waarbij een renteaftrekpost wordt gecreëerd.
Tot slot omvat artikel 10a Wet vpb de besmette rechtshandelingen met betrekking tot acquisities, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de interne en externe acquisitie. De interne acquisitie wordt ook wel een interne verhanging genoemd. Door een verbonden lichaam binnen een concern te verhangen, vindt geen wijziging van het uiteindelijke belang en zeggenschap plaats. Terwijl bij deze verhanging wel een lening is aangegaan en dus vreemd vermogen is gecreëerd, zie figuur 1. De externe acquisitie is vergelijkbaar met de interne acquisitie. Echter, hierbij wordt een deelneming aangekocht van een niet-verbonden lichaam.
Figuur 1 Interne verhanging
Bij het uitoefenen van de besmette rechtshandeling moet degene die de rechtshandeling verricht in Nederland belastingplichtige zijn. Artikel 10a Wet vpb beoogt namelijk om winstdrainage uit Nederland tegen te gaan. Indien de belastingplichtige niet in Nederland zit, dan wordt ook geen Nederlands eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen.
Bovendien moet ook sprake zijn van een verband tussen de lening van het verbonden lichaam en de besmette rechtshandeling.22 Hierin zijn twee soorten verbanden te onderscheiden. Allereerst kan sprake zijn van een groepslening die is aangegaan om de besmette rechtshandeling te verrichten. Daarnaast kan de besmette rechtshandeling eerst plaatsvinden waarna vervolgens het geld wordt geleend binnen de groep.
Als aan de drie vereisten, groepslening, besmette rechtshandeling en een verband daartussen, cumulatief is voldaan, dan is de rente niet aftrekbaar. Echter, hierop kan een
21 Artikel 10 lid 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 22 Artikel 10a lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
13 tegenbewijsregeling van toepassing zijn, waardoor de rente alsnog aftrekbaar is als wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling. De tegenbewijsregeling geeft twee mogelijkheden. Allereerst is de rente mogelijk toch aftrekbaar indien voldaan wordt aan de dubbele zakelijkheidstoets. Deze toets houdt in dat zowel de groepslening als de besmette rechtshandeling op zakelijke gronden zijn verricht. De bewijslast voor de dubbele zakelijkheidstoets ligt bij de belastingplichtige.23 De externe acquisitie voldoet altijd al aan één van de twee zakelijkheidstoetsen, omdat de externe acquisitie vrijwel altijd een rechtshandeling is waar in overwegende mate zakelijke motieven aan ten grondslag liggen. Over de toepassing van deze zakelijkheidstoets bestaat veel discussie waardoor deze zakelijkheidstoets vaak aanleiding geeft tot gerechtelijke procedures.24
De andere tegenbewijsregeling heeft betrekking op de zogenoemde compenserende heffing. Hierbij dient de belastingplichtige aannemelijk te maken dat de rentebate bij de crediteur onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing van tenminste 10%. De crediteur mag daarnaast geen aanspraak maken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken.25 Het moet dus gaan om een effectief belastingtarief van tenminste 10%. Als de belastingplichtige voldoet aan de compenserende heffing dan kan de inspecteur nog wel bewijzen dat niet wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Aangezien de bewijslast dan bij de inspecteur ligt, zal dit voor de inspecteur een lastige klus zijn.
2.4
A
RTIKEL
10
B
W
ET VPB
De huidige bepaling van artikel 10b Wet vpb is ingevoerd op 1 januari 2007 en ziet op langlopende laagrentende of renteloze leningen. Deze bepaling was reeds opgenomen in het vroegere artikel 10 lid 4 Wet vpb. De staatssecretaris heeft dit artikel opgenomen, omdat langlopende laagrentende of renteloze leningen in internationaal verband mismatches kunnen veroorzaken.26 De mismatch waar de staatssecretaris op doelt, vloeit voort uit het Zweedse groot-moederarrest uit 1978. In dit arrest hebben twee gelieerde lichamen een onderlinge schuldverhouding waarbij een onzakelijke rente is afgesproken. De Hoge Raad heeft bepaald dat een onzakelijk lage of hoge rente moet worden gecorrigeerd naar een zakelijkniveau op grond van het arm’s-lengthbeginsel. Als gevolg daarvan is een fictieve renteaftrek mogelijk bij de debiteur, ongeacht of de crediteur een even hoge fictieve rentebate in de heffing betrekt.27 In 2002 is het lengthbeginsel gecodificeerd in artikel 8b Wet vpb. Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat verbonden lichamen onderling zakelijk moeten handelen.28
2.4.1
D
OEL EN STREKKING VAN ARTIKEL
10
B
W
ET VPB
Artikel 10b Wet vpb bepaalt dat de rente op langlopende laagrentende of renteloze leningen van gelieerde partijen niet aftrekbaar is. Deze bepaling bevat drie cumulatieve voorwaarden, langlopend, laagrentend en gelieerd zijn. Langlopend in de zin van artikel 10b Wet vpb houdt in dat een lening geen vaste aflossingsdatum heeft of dat een lening tenminste een looptijd van 10 jaar heeft. Een laagrentende lening valt onder de reikwijdte van artikel 10b Wet vpb indien de werkelijk betaalde rente in belangrijke mate lager is dan een zakelijke rente die zou zijn afgesproken in een ongelieerde verhouding. Met belangrijke mate wordt in het fiscale
23 Artikel 10a lid 3 onderdeel a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
24 Zie bijvoorbeeld HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, BNB 2015/165 of HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197. 25 Artikel 10a lid 3 onderdeel b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
26 Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, Artikel II, onderdeel I. 27 HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252.
14 vakjargon 30% bedoeld. Tot slot verwijst artikel 10b Wet vpb naar artikel 8b Wet vpb met betrekking tot de definitie van gelieerd zijn. Gelieerdheid in de zin van artikel 8b Wet vpb gaat verder dan verbonden lichamen zoals beschreven in paragraaf 2.3.1. Op grond van artikel 8b Wet vpb zijn twee lichamen gelieerd aan elkaar als een lichaam deelneemt in de leiding van, het toezicht op of het kapitaal van een ander lichaam.
Een lening die onder de toepassing van artikel 10b Wet vpb valt, heeft tot gevolg dat de rente op de lening in aftrek wordt beperkt. Daarnaast bepaalt artikel 10b Wet vpb dat waarde mutaties van zo’n lening niet in mindering op de winst kunnen worden gebracht. Als gevolg hiervan is een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar.29
De bepaling van artikel 10b Wet vpb heeft veel kritiek gekregen, omdat in binnenlandse situaties geen mismatch ontstaat. Door het arm’s-lengthbeginsel ontstaat bij de debiteur een fictieve renteaftrek. Bij de crediteur wordt een even grote rentebate in de heffing betrokken.30 De renteaftrek wordt bij de debiteur op grond van artikel 10b Wet vpb geweigerd, maar de rentebate wordt wel in de heffing betrokken. Tijdens de parlementaire behandeling van het oude artikel 10 lid 4 Wet vpb en het huidige artikel 10b Wet vpb heeft de staatssecretaris een toezegging gedaan om economisch dubbele heffing in binnenlandse situaties op te lossen door middel van de hardheidsclausule.31 In zijn brief van 14 juni 2007 heeft de staatssecretaris invulling gegeven aan de wijze waarop de hardheidsclausule wordt toegepast. De staatssecretaris keurt goed dat de lening wordt geherkwalificeerd naar kapitaal als in een binnenlandse situatie economisch dubbele belasting zich voordoet. Als gevolg hiervan wordt de rentebate niet meer belast, maar valt deze onder de deelnemingsvrijstelling.32
2.5
A
RTIKEL
13
L
W
ET VPB
In de context van artikel 13l Wet vpb dat per 1 januari 2013 in werking is getreden, zijn de volgende gebeurtenissen van belang. Tot 1 januari 2004 is deelnemingsrente met betrekking tot de verwerving of investering in een buitenlandse deelneming niet aftrekbaar op grond van het oude artikel 13 lid 1 Wet vpb.33 De wetgever heeft hiermee beoogd om binnenlandse investeringen te stimuleren, door de aftrek van deelnemingsrente op binnenlandse deelnemingen wel toe te staan op grond van artikel 13 lid 1 Wet vpb. Echter, deze bepaling is per 1 januari 2004 komen te vervallen. Het Hof van Justitie heeft in het Bosal-arrest geoordeeld dat deze bepaling in strijd is met de vrijheid van vestiging.34 Naar aanleiding van het Bosal-arrest is het zogenaamde Bosalgat ontstaan. Het Bosalgat is het gevolg van arbitrage tussen onbelaste deelnemingsdividenden en aftrekbare financieringskosten. Het Bosalgat heeft voor een grote derving van belastinginkomsten gezorgd, doordat deelnemingsrente met betrekking tot investeringen in buitenlandse deelnemingen ook aftrekbaar is.35 Om dit gat te dichten heeft de wetgever artikel 10d Wet vpb, een thin capitalisation bepaling, en artikel 20 lid 4 Wet vpb ingevoerd. De thin capitalisation bepaling schreef een vaste verhouding tussen vreemd en eigen vermogen voor. Van bovenmatige financiering met vreemd vermogen was sprake als het vreemd vermogen meer dan driemaal het eigen vermogen bedroeg. De rente op het
29 Artikel 10b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; Artikel 8b van de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969.
30 E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer 2017. p. 126; Artikel 8b
van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
31 Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 8, p. 84; Kamerstukken II 2002/2003, 28 487, nr. 7, p. 25. 32 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13. 33 Deelnemingsrente is rente op leningen die zijn aangegaan om een deelneming te verwerven of om te
investeren in een deelneming.
34 HvJ EG/EU 18 september 2003, nr. C-168/01.
15 bovenmatige gedeelte aan vreemd vermogen is vervolgens niet aftrekbaar.36 Deze bepaling heeft met name het MKB getroffen en niet de multinationals.37 Daarom is op 1 januari 2013 artikel 13l Wet vpb in de wet geïmplementeerd met als gevolg dat de thin capitalisation bepaling van artikel 10d Wet vpb is komen te vervallen. Volgens de staatssecretaris past de generieke werking van de thin capitalisation bepaling niet bij het stelsel van specifieke renteaftrekbeperkingen.38
2.5.1
D
OEL EN STREKKING VAN ARTIKEL
13
L
W
ET VPB
De renteaftrekbeperking van artikel 13l Wet vpb heeft als doel bovenmatige financiering van de acquisitie van deelnemingen met vreemd vermogen tegen te gaan. Door de renteaftrek op de bovenmatige financiering wordt de belastinggrondslag uitgehold. Daarom heeft de wetgever besloten dat de bovenmatige rente die verband houdt met de verwerving van deelnemingen in aftrek wordt beperkt.39 Om te bepalen wat de bovenmatige deelnemingsrente is, bevat artikel 13l Wet vpb een rekenregel40:
𝐵𝑜𝑣𝑒𝑚𝑎𝑡𝑖𝑔𝑒 𝑑𝑒𝑒𝑙𝑛𝑒𝑚𝑖𝑛𝑔𝑠𝑟𝑒𝑛𝑡𝑒 = 𝐺𝑒𝑚𝑖𝑑𝑑𝑒𝑙𝑑𝑒 𝑑𝑒𝑒𝑙𝑛𝑒𝑚𝑖𝑛𝑔𝑠𝑠𝑐ℎ𝑢𝑙𝑑
𝐺𝑒𝑚𝑖𝑑𝑑𝑒𝑙𝑑 𝑏𝑒𝑑𝑟𝑎𝑔 𝑎𝑎𝑛 𝑔𝑒𝑙𝑑𝑙𝑒𝑛𝑖𝑛𝑔𝑒𝑛𝑥 𝑎𝑙𝑙𝑒 𝑟𝑒𝑛𝑡𝑒𝑘𝑜𝑠𝑡𝑒𝑛 De definitie van de deelnemingsschuld is beschreven in lid 3:
𝐷𝑒 𝑣𝑒𝑟𝑘𝑟𝑖𝑗𝑔𝑖𝑛𝑔𝑠𝑝𝑟𝑖𝑗𝑠 𝑣𝑎𝑛 𝑎𝑙𝑙𝑒 𝑑𝑒𝑒𝑙𝑛𝑒𝑚𝑖𝑛𝑔𝑒𝑛 − ℎ𝑒𝑡 𝑒𝑖𝑔𝑒𝑛 𝑣𝑒𝑟𝑚𝑜𝑔𝑒𝑛 Waarbij de verkrijgingsprijs van de deelnemingen wordt bepaald door:
𝐷𝑒 𝑘𝑜𝑠𝑡𝑝𝑟𝑖𝑗𝑠 𝑣𝑎𝑛 𝑑𝑒 𝑑𝑒𝑒𝑙𝑛𝑒𝑚𝑖𝑛𝑔 + 𝑑𝑒 𝑘𝑜𝑠𝑡𝑒𝑛 𝑣𝑎𝑛 𝑎𝑎𝑛𝑘𝑜𝑜𝑝 𝑑𝑒𝑒𝑙𝑛𝑒𝑚𝑖𝑛𝑔 + 𝑘𝑎𝑝𝑖𝑡𝑎𝑎𝑙𝑠𝑡𝑜𝑟𝑡𝑖𝑛𝑔𝑒𝑛 𝑖𝑛 𝑑𝑒 𝑑𝑒𝑒𝑙𝑛𝑒𝑚𝑖𝑛𝑔 −/− 𝑡𝑒𝑟𝑢𝑔𝑏𝑒𝑡𝑎𝑙𝑖𝑛𝑔 𝑣𝑎𝑛 𝑘𝑎𝑝𝑖𝑡𝑎𝑎𝑙 𝑑𝑜𝑜𝑟 𝑑𝑒𝑒𝑙𝑛𝑒𝑚𝑖𝑛𝑔
−/− 𝑚𝑒𝑒𝑔𝑒𝑘𝑜𝑐ℎ𝑡 𝑑𝑖𝑣𝑖𝑑𝑒𝑛𝑑
Voor het bepalen van de deelnemingsschuld is ook de waarde van het eigen vermogen nodig. Hiermee wordt het fiscaal eigen vermogen van de vennootschap die de deelneming verwerft bedoeld. Het eigen vermogen is beïnvloedbaar door de deelnemingen te herwaarderen. Hierdoor stijgt op de creditzijde van de balans het eigen vermogen, maar de verkrijgingsprijs van de deelnemingen stijgt niet. Als gevolg daarvan verlaagt de deelnemingsschuld en dus ook de bovenmatige deelnemingsrente. Om dit te voorkomen heeft de wetgever in lid 4 opgenomen dat voor de rekenregel het eigen vermogen na een herwaardering weer naar het begin vermogen moet worden gecorrigeerd.41
Daarnaast is het totale bedrag aan geldleningen vereist om de bovenmatige deelnemingsrente te kunnen berekenen. Hierbij is niet van belang of de rente verschuldigd aan een derde of rente verschuldigd aan een verbonden lichaam betreft. In lid 3 is expliciet
36 Kamerstukken II 2003/2004, 29 210, nr. 8, p. 9-11. Artikel 20 lid 4 Wet vpb wordt in paragraaf 2.6 besproken. 37 E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer 2017. p. 153-155. 38 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3, p. 10-12, 23-43; HvJ EU 18 september 2003, C-168/01, BNB
2003/344.
39 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3 p. 23-43.
40 Artikel 13l lid 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 41 Kamerstukken II 2002/2003, 33 287, nr. 3, p. 29.
16 genoemd dat leningen die onder de reikwijdte van artikel 10a of 10b Wet vpb vallen, in mindering worden gebracht op de deelnemingsschuld. Zodat deze leningen niet mee tellen voor het berekenen van de bovenmatige deelnemingsrente. De rente op deze leningen is namelijk al niet aftrekbaar, dus hoeft niet nogmaals in aftrek te worden beperkt.42 In samenhang met lid 3 bepaalt lid 8 dat geen sprake is van een geldlening in de zin van artikel 13l Wet vpb indien op de geldlening geen rente in aanmerking wordt genomen.43 Dus geldleningen waarbij de rente op grond van een andere bepaling reeds in aftrek is beperkt, tellen niet mee voor de rekenregel van artikel 13l Wet vpb.
De breuk gaat uit van gemiddelde deelnemingsschuld en gemiddelde geldleningen. De gemiddelden worden berekend op basis van de waarden ten tijde van het begin en het einde van het boekjaar. Tot slot is in artikel 13l Wet vpb een franchise opgenomen waarbij 750.000 aan deelnemingsrente altijd aftrekbaar is. Deze franchise is opgenomen om administratieve lasten voor het MKB te beperken.44
Om een gunstig Nederlands fiscaal vestigingsklimaat in stand te houden is in lid 5 een uitzondering opgenomen voor uitbreidingsinvesteringen. Lid 5 bepaalt dat voor de berekening van de deelnemingsschuld de verkrijgingsprijs van uitbreidingsinvesteringen buiten beschouwing wordt gelaten. Voor de toepassing van lid 5 is vereist dat de uitbreiding verband houdt met de operationele activiteiten van de groep.45 Bijvoorbeeld een fietsenwinkel concern die door middel van een externe acquisitie een fietsenfabriek aantrekt. Om de uitzondering te benutten, moet sprake zijn van een bestaande groep die de operationele activiteiten uitbreiden. Hierbij wordt met een groep tenminste twee verbonden lichamen in de zin van artikel 10a lid 4 Wet vpb bedoeld. Indien de groep wordt uitgebreid met beleggingen, dan wordt niet voldaan aan lid 5.
Lid 6 bevat de uitzondering op de uitzondering en voorkomt ongewenste tax planning. Ondanks dat de verkrijgingsprijs van bepaalde uitbreidingsinvesteringen buiten beschouwing wordt gelaten, zijn er drie soorten uitbreidingsinvesteringen waarbij de verkrijgingsprijs alsnog meetelt.46
(a) Een uitbreidingsinvestering met als gevolg dat een dubbele renteaftrek ontstaat. Dit doet zich voor in situaties met een hybride entiteiten. Een hybride entiteit wordt door twee landen verschillend beoordeeld, waarbij het ene land de entiteit als transparant aanmerkt en het andere land als niet transparant. Als gevolg daarvan wordt de rente in beide landen in aftrek gebracht.
(b) Een uitbreidingsinvestering gefinancierd met een hybride lening. Aangezien per 1 januari 2017 in artikel 13 lid 17 Wet vpb een misbruikbepaling gericht op hybride leningen is ingevoerd, is deze bepaling eigenlijk overbodig geworden.
(c) Een uitbreidingsinvestering die enkel is verricht om een renteaftrek te verkrijgen. Dit is een soort algemene antimisbruikbepaling.
Tot slot bevat lid 10 een eerbiedigende werking voor schulden aangegaan voor 1 januari 2006. Dit overgangsrecht heeft als gevolg dat de uitbreiding van de deelneming voor 90% wordt gekwalificeerd als operationeel. Per saldo wordt 10% van de deelnemingsschulden aangegaan voor 1 januari 2006 opgeteld bij de deelnemingsschuld. Ook is het mogelijk om
42 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3, p. 25.
43 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3, p. 26; Artikel 13l lid 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting
1969.
44 Kamerstukken II 2011/2011, 33 287, nr. 3, p. 11.
45 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3, p. 30-33; Artikel 13l lid 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting
1969.
46 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3, p. 33-38; Artikel 13l lid 6 van de Wet op de vennootschapsbelasting
17 aan te tonen dat de schuld van voor 1 januari 2006 ziet op een volledige uitbreidingsinvestering.47
2.6
A
RTIKEL
15
AD
W
ET VPB
Artikel 15ad Wet vpb is per 1 januari 2012 ingevoerd en bevat een temporiserende renteaftrekbeperking voor overnameholdings.48 In de periode van 1997 tot en met 2007 bevatte de Wet vpb een vergelijkbare bepaling. Na verloop van tijd is gebleken dat een bepaling die zich tegen de overnamerente richt niet gemist kan worden. Daarom is opnieuw een rentaftrekbeperking voor overnameholdings die tot de fiscale eenheid toetreden ingevoerd.49
Artikel 15 Wet vpb omvat het fiscale eenheidsregime. Een moeder- en dochtermaatschappij waarbij de moeder tenminste 95% belang houdt in de dochter kunnen een fiscale eenheid vormen. Als gevolg van deze fiscale eenheid worden de moeder en dochter als één belastingplichtige gezien en zijn de onderlinge transacties voor de Wet op de vennootschapsbelasting onzichtbaar.50 In het verleden is misbruik gemaakt van de fiscale eenheid door een overnameholding op te richten die vervolgens een vennootschap verwerft. De overnameholding financiert de aankoop met vreemd vermogen, waardoor de overnameholding hoge rentelasten heeft. Door vervolgens een fiscale eenheid aan te gaan tussen de overnameholding en de aangekochte vennootschap kunnen de verliezen van de overnameholding worden verrekend met de winsten van de aangekochte vennootschap. Hierdoor financiert de aangekochte vennootschap in feite zijn eigen overname en wordt de belastinggrondslag van de aangekochte vennootschap geërodeerd.51
2.6.1
D
OEL EN STREKKING VAN ARTIKEL
15
AD
W
ET VPB
Artikel 15ad Wet vpb is een renteaftrektemporiseringsmaatregel. Dit houdt in dat de rente op grond van artikel 15ad Wet vpb niet definitief in aftrek wordt beperkt, maar wordt doorgeschoven. Om aan deze renteaftrekbeperking toe te komen moet sprake zijn van een overname die gefinancierd is met vreemd vermogen en waarbij de overnameholding en de target een fiscale eenheid aangaan. Het maakt hierbij niet uit of het vreemd vermogen door een verbonden lichaam of door een derde wordt verstrekt. Daarnaast blijven feitelijk renteloze leningen buiten beschouwing.52
Op grond van artikel 15ad Wet vpb is alleen de rente aftrekbaar die de overnameholding zonder fiscale eenheid in aftrek kan brengen. Dus de overnameholding kan de overnamerente enkel tot het bedrag van zijn eigen winsten in aftrek brengen. Hierop zijn twee uitzonderingen van toepassing waardoor alsnog (een deel van de) rente aftrekbaar is. De belastingplichtige is verplicht de meest gunstige uitzondering te benutten.
Allereerst is in lid 2 een franchise opgenomen van € 1.000.000 om de administratieve lasten voor het MKB te beperken.53 De franchise houdt in dat € 1.000.000 aan overnamerente in alle gevallen aftrekbaar blijft. Voor het benutten van de franchise wordt eerst de verschuldigde overnamerente verminderd met de winst van de overnameholding. Daarna wordt daarop de franchise in mindering gebracht. De rente die overblijft wordt getemporiseerd.
47 Artikel 13l lid 10 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 48 Kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr. 3, p. 13-14
49 Kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr. 3, p. 13-14. 50 Artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
51 E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer 2017. p. 162. 52 Kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr. 3, Artikel X, onderdeel Q.
18 Daarnaast bevat artikel 15ad Wet vpb de gezonde financieringsescape.54 Wanneer voldaan wordt aan de gezonde financieringsescape is de overname ‘gezond’ gefinancierd en dus de rente aftrekbaar. De gezonde financieringsescape houdt in dat maximaal 60% van de aankoopprijs van de overgenomen vennootschap met vreemd vermogen mag worden gefinancierd. Dit percentage bouwt jaarlijks af met 5% totdat uiteindelijk nog 25% met vreemd vermogen kan worden gefinancierd. De bedoeling is namelijk dat jaarlijks op de schuld wordt afgelost, zodat de rentekosten verlagen. Voor zover niet voldaan wordt aan de gezonde financieringsescape wordt de rente op de bovenmatige overnameschuld getemporiseerd. De bovenmatige overnameschuld wordt vastgesteld door:
𝑂𝑣𝑒𝑟𝑛𝑎𝑚𝑒𝑠𝑐ℎ𝑢𝑙𝑑 − (𝑣𝑒𝑟𝑘𝑟𝑖𝑗𝑔𝑖𝑛𝑔𝑠𝑝𝑟𝑖𝑗𝑠 𝑣𝑎𝑛 𝑑𝑒 𝑜𝑣𝑒𝑟𝑔𝑒𝑛𝑜𝑚𝑒𝑛 𝑣𝑒𝑛𝑛𝑜𝑜𝑡𝑠𝑐ℎ𝑎𝑝 𝑥 𝑝𝑒𝑟𝑐𝑒𝑛𝑡𝑎𝑔𝑒 𝑣𝑎𝑛 𝑑𝑒 𝑔𝑒𝑧𝑜𝑛𝑑𝑒 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑛𝑐𝑖𝑒𝑟𝑖𝑛𝑔𝑠𝑒𝑠𝑐𝑎𝑝𝑒)
Vervolgens wordt de rente op de bovenmatige overnameschuld berekend. Deze rente wordt doorgeschoven naar het volgende jaar op grond van artikel 15ad lid 8 Wet vpb. Deze doorgeschoven rente kan enkel worden verrekend met eigen winsten van de overnameholding en doet dus niet mee aan de franchise en de gezonde financieringsescape.
Voor overnameschulden aangegaan voor 1 januari 2012 bevat artikel 15ad Wet vpb een eerbiedigende werking. Indien de fiscale eenheid is aangegaan voor 1 januari 2012, dan wordt de overname schuld uitgesloten voor de toepassing van artikel 15ad Wet vpb.55 Tot slot geeft artikel 15ad lid 9 Wet vpb aan dat artikel 13l Wet vpb voorrang heeft op artikel 15ad Wet vpb. Dus als zich een situatie voordoet waarbij de rente in aftrek is beperkt door artikel 13l Wet vpb, dan wordt deze rente niet nogmaals in aftrek beperkt op grond van artikel 15ad Wet vpb.
2.7
A
RTIKEL
20
LID
4
W
ET VPB
Artikel 20 lid 4 Wet vpb is opgenomen onder de afdeling ‘Verrekening van verliezen’. Daarom is dit artikel geen pure renteaftrekbeperking zoals de hiervoor genoemde renteaftrekbeperkingen. Toch heeft het artikel als uitkomst dat rente in aftrek wordt beperkt. Artikel 20 lid 4 Wet vpb is naar aanleiding van het Bosal-arrest per 1 januari 2004 in de Wet vpb opgenomen. In de jaren voor het Bosal-arrest werd in artikel 13 lid 1 Wet vpb bepaald dat de kosten met betrekking tot een buitenlandse deelneming niet aftrekbaar waren.56 Het Hof van Justitie heeft in 2003 geoordeeld dat deze bepaling in strijd is het met het Europese recht.57 Artikel 13 lid 1 Wet vpb is daarom met ingang van 1 januari 2004 gewijzigd en bepaalt vanaf dat moment dat ook de kosten van buitenlandse deelnemingen aftrekbaar zijn. De wetgever voorzag een grote derving van belastingopbrengsten door de uitspraak van het Hof van Justitie. Daarom is gelijktijdig met de wijziging van artikel 13 lid 1 Wet vpb artikel 20 lid 4 Wet vpb ingevoerd. Deze nieuwe bepaling heeft effect op het houden van zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen. Artikel 20 lid 4 Wet vpb bevat een verliesverrekeningsbeperking voor houdster- en financieringsmaatschappijen.58
Voor de wetswijziging van artikel 13 lid 1 Wet vpb behaalt een Nederlandse houdster- en financieringsmaatschappij met buitenlandse deelnemingen noch winst, noch verlies. De voordelen uit hoofde van deelnemingen zijn vrijgesteld en de kosten van buitenlandse deelnemingen zijn op grond van artikel 13 lid 1 Wet vpb niet aftrekbaar. Door het Bosal-arrest
54 Artikel 15ad lid 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 55 Kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr. 3, p. 13-14.
56 Kamerstukken II 2003/2004, 29 210, nr. 8, p. 5-7, 12-13. 57 HvJ EG/EU 18 september 2003, nr. C-168/01.
19 zijn de kosten van buitenlandse deelnemingen voortaan wel aftrekbaar. Aangezien geen winsten worden behaald, ontstaan bij de houdster- en financieringsmaatschappijen compensabele verliezen. Wanneer houdster- en financieringsmaatschappijen vervolgens andere activiteiten gaan verrichten en daarmee belastbare winst behalen, dan kunnen deze verliezen worden afgezet tegen die nieuwe winsten. Hierdoor wordt per saldo geen belasting geheven. Normaal gesproken zijn deze winsten wel aan belastingheffing onderworpen. De heffingsgrondslag wordt op deze manier dus uitgehold. De wetgever heeft door middel van artikel 20 lid 4 Wet vpb geanticipeerd op het feit dat door de wetswijziging mogelijk constructies worden opgezet waarmee de belastinggrondslag wordt uitgehold.59
2.7.1
D
OEL EN STREKKING VAN ARTIKEL
20
LID
4
W
ET VPB
Artikel 20 lid 4 Wet vpb bevat twee eisen waaraan cumulatief moet worden voldaan om het verlies te kunnen verrekenen. Lid 4 onderdeel a Wet vpb bepaalt dat houdsterverliezen enkel verrekenbaar zijn met houdsterwinsten. Lid 4 onderdeel b Wet vpb bepaalt dat het saldo van de vorderingen en schulden niet hoger mag zijn dan het saldo van de vorderingen en schulden op het moment wanneer het houdsterverlies is geleden. Deze extra eis is opgenomen om te voorkomen dat de houdstermaatschappij vorderingen overneemt van verbonden lichamen om zo de rentebaten op deze vorderingen af te zetten tegen de houdsterverliezen. Hierop is wel een tegenbewijsregeling van toepassing. De belastingplichtige moet daarbij aantonen dat het overnemen van de vorderingen niet in overwegende mate is gericht op de verruiming van verliesverrekening. Als dat lukt, dan zijn de houdsterverliezen alsnog verrekenbaar met de houdsterwinsten.
Van een houdster- of financieringsmaatschappij is sprake als de feitelijke werkzaamheden gedurende het hele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het (in)direct financieren van verbonden lichamen.60 Lid 6 bevat een nadere regel met betrekking tot de feitelijke werkzaamheden. Deze worden in ieder geval niet als houdster- of financieringsactiviteiten aangemerkt als het lichaam tenminste 25 werknemers in dienst heeft die geen houdster- of financieringsfunctie uitoefenen. Daarnaast is tijdens de parlementaire behandeling besproken dat directievoering ook niet wordt gezien als een houdster- of financieringsactiviteit.61
In lid 4 Wet vpb wordt tweemaal gesproken over ‘nagenoeg’. Met nagenoeg wordt in het fiscale vakjargon 90% bedoeld. Van een houdster- of financieringsmaatschappij is sprake indien gedurende tenminste 90% van het jaar dit lichaam voor tenminste 90% activiteiten verricht die bestaan uit het houden van deelnemingen of (in)direct financieren van verbonden lichamen. Het aantrekken van derde leningen leidt dus niet tot een houdster- of financieringsmaatschappij.
Houdsterverliezen gaan niet verloren indien in een jaar de kwalificatie van houdster- of financieringsmaatschappij vervalt. Dit doet zich voor indien het lichaam in dat jaar voor minder dan 90% aan houdster- en financieringsactiviteiten verricht. Op het moment dat het lichaam opnieuw als houdster- of financieringsmaatschappij kwalificeert, zijn de houdsterverliezen weer bruikbaar mits deze verliezen nog niet zijn verdampt.
Als uiteindelijk aan het einde van het boekjaar blijkt dat wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 20 lid 4 Wet vpb, dan is sprake van een houdster- of financieringsmaatschappij. De houdsterverliezen zijn vervolgens enkel verrekenbaar met de
59 Kamerstukken II 2003/2004, 29 210, nr. 8, p. 5-7, 12-13. 60 Artikel 20 lid 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 61 Kamerstukken II 2003/2004, 29 210, nr. 25, p. 34.
20 houdsterwinsten. Hoogstwaarschijnlijk zijn bijna geen houdsterwinsten aanwezig. Wanneer het lichaam wel rentelasten heeft, dan zijn deze dus de facto niet aftrekbaar. Ook al valt deze regeling onder de afdeling ‘Verrekening van verliezen’, alsnog heeft het als effect dat rente in aftrek wordt beperkt.
2.8
S
UBCONCLUSIE
De subvraag die in dit hoofdstuk centraal staat, is: “Wat zijn de huidige renteaftrekbeperkingen
in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?”. Paragraaf 2.1 bevat een korte inleiding. In
paragraaf 2.2 tot en met 2.7 worden de specifieke renteaftrekbeperkingen besproken. Waarbij iedere paragraaf begint met een korte beschrijving van de historie van de renteaftrekbeperking. Vervolgens wordt de bepaling zelf beschreven waarbij het doel en de strekking van de bepaling wordt uiteengezet.
In paragraaf 2.2 wordt artikel 8c Wet vpb toegelicht. Deze bepaling is gericht op doorstroomactiviteiten. De rente en royalty’s van doorstroomlichamen worden onder bepaalde omstandigheden niet tot de winst gerekend. Daardoor is de rente niet belast, maar ook niet aftrekbaar.
Artikel 10a Wet vpb is beschreven in paragraaf 2.3. Dit artikel bevat een renteaftrekbeperking voor winstdrainage. De rente op een lening van een verbonden lichaam die verband houdt met een besmette rechtshandeling, is niet aftrekbaar. Hierop kan wel een tegenbewijsregeling van toepassing zijn.
Paragraaf 2.4 bevat een beschrijving van artikel 10b Wet vpb. De rente op een langlopende laagrentende of renteloze lening van een gelieerd lichaam is niet aftrekbaar op grond van artikel 10b Wet vpb.
Artikel 13l Wet vpb is toegelicht in paragraaf 2.5 en bevat een aftrekbeperking voor deelnemingsrente. Bovenmatige financiering met vreemd vermogen bij de aankoop van een deelneming wordt met dit artikel tegengegaan. Om te bepalen wat de bovenmatige deelnemingsrente is, bevat artikel 13l Wet vpb een rekenregel. Daarnaast is € 750.000 aan deelnemingsrente altijd aftrekbaar.
In paragraaf 2.6 wordt artikel 15ad Wet vpb besproken. Dit artikel heeft overeenkomsten met artikel 13l Wet vpb. Beide artikelen bevatten een rekenregel en een franchise. Artikel 15ad Wet vpb is gericht op een overname die is gefinancierd met vreemd vermogen en waarbij de overgenomen vennootschap en de overname holding een fiscale eenheid aangaan. Voor artikel 15ad Wet vpb geldt dat € 1.000.000 aan overname rente altijd aftrekbaar is.
Tot slot wordt in paragraaf 2.7 artikel 20 lid 4 Wet vpb toegelicht. Dit artikel bevat een verliesverrekeningsbeperking voor houdster- en financieringsmaatschappijen. Houdsterverliezen kunnen op grond van dit artikel enkel worden verrekend met houdsterwinsten. Aangezien een houdstermaatschappij vrijwel geen winst maakt, zijn de verliezen niet verrekenbaar. Deze verliezen vloeien vaak voort uit rentelasten. Deze rentelasten zijn dus door de beperking van de verliesverrekening niet aftrekbaar.
Afsluitend wordt in onderstaande tabel een overzicht gegeven ten aanzien van de overeenkomsten en verschillen van de renteaftrekbeperkingen.
Lening van?
Uitzondering of tegenbewijsregeling?
Rekenregel en franchise? Overgangs- recht Artikel
8c
Verbonden lichaam
21 Artikel
10a
Verbonden lichaam
Tegenbewijsregeling Nee Nee
Artikel 10b
Gelieerd lichaam
Nee Nee Nee
Artikel 13l
Iedereen Uitzondering:
uitbreidingsinvestering
Ja een rekenregel en een franchise van € 750.000
Ja
Artikel 15ad
Iedereen Uitzondering: gezonde financieringsescape
Ja een rekenregel en een franchise van € 1.000.000 Ja Artikel 20 lid 4 Verbonden lichaam
Tegenbewijsregeling Nee Nee
22
Hoofdstuk 3. Wat houdt de
earningsstrippingbepaling in en hoe wordt deze
naar verwachting geïmplementeerd in Nederland?
3.1
I
NLEIDING
De earningsstrippingbepaling is een algemene renteaftrekbeperking. Dat houdt in dat niet van belang is waarvoor een lening is aangegaan.62 Terwijl bij specifieke renteaftrekbeperkingen het juist draait om de achterliggende redenen van de lening. Een algemene renteaftrekbeperking hanteert een fundamenteel ander uitgangspunt dan een specifieke renteaftrekbeperking. Alle soorten leningen worden getroffen door een algemene renteaftrekbeperking. Toch wordt de earningsstrippingbepaling gezien als een goede maatregel tegen belastingplanning. De renteaftrek wordt namelijk gekoppeld aan de economische activiteit en de belastbare winst van een vennootschap.63
De subvraag die in dit hoofdstuk wordt besproken, luidt als volgt: “Wat houdt de
earningsstrippingbepaling in en hoe wordt deze naar verwachting geïmplementeerd in Nederland?”. De earningsstrippingbepaling wordt aanbevolen door het BEPS Actieplan en is
verplicht door de ATA-richtlijn. Deze scriptie gaat met name over de gevolgen voor de Nederlandse renteaftrekbeperkingen. De ATA-richtlijn heeft daarom een belangrijke rol, omdat de richtlijn per 1 januari 2019 moet worden geïmplementeerd.64 Het BEPS Actieplan heeft daarentegen geen implementatiedatum, maar bevat enkel aanbevelingen. Desalniettemin wordt het BEPS Actieplan wel besproken. Het BEPS Actieplan omvat ruim 200 pagina’s, terwijl de ATA-richtlijn slechts een aantal kantjes omvat. Daarnaast is de ATA-richtlijn gebaseerd op het BEPS Actieplan, waardoor voor onduidelijkheden in de ATA-richtlijn wordt aangesloten bij het BEPS Actieplan. In dit hoofdstuk wordt daarom eerst de kern van BEPS Actiepunt 4 besproken. Vervolgens wordt ATA-richtlijn artikel 4 toegelicht. Daarna wordt het conceptwetsvoorstel besproken. Naar aanleiding van de ATA-richtlijn heeft het demissionaire kabinet Rutte II een conceptwetsvoorstel uitgebracht. Het nieuwe kabinet, Rutte III, heeft inmiddels het regeerakkoord 2017-2021 gepubliceerd. In het regeerakkoord is ook een alinea opgenomen over de earningsstrippingbepaling. In de voorlaatste paragraaf wordt een korte toelichting gegeven over de plannen van het nieuwe kabinet met betrekking tot de earningsstrippingbepaling. In de paragrafen wordt uitgebreid ingegaan op de uitzonderingen van de earningsstrippingbepaling. Hiervoor is gekozen, omdat de beoordeling van het laten vervallen van de renteaftrekbeperkingen afhangt van de wijze waarop de earningsstrippingbepaling wordt geïmplementeerd. Tevens is nog niet definitief welke uitzonderingen worden opgenomen. Daarom is het nuttig de verschillende uitzonderingen en de methode waarop deze kunnen worden ingevoerd, te bespreken. Tot slot wordt in de laatste paragraaf een samenvatting gegeven van de voorgaande paragrafen.
62 H.T.P.M. van den Hurk en S.J.P. Ubachs, De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige
keus? (deel I). WFR 2016/233, par. 2.1.
63 OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments. p. 29; Concept
wetsvoorstel ATAD 1, 2017, p. 11.
23
3.2
W
AT HOUDT
BEPS
A
CTIEPUNT
4
IN
?
Het BEPS Actieplan is ontwikkeld door de OESO en richt zich op internationale concerns die de belastinggrondslag uithollen en de winsten verschuiven. De 35 landen die aangesloten zijn bij de OESO maken gezamenlijk afspraken over het voorkomen van belastingontwijking. De lidstaten van de OESO worden aangesproken op hun gedrag als de afspraken niet worden nageleefd. Echter, daadwerkelijke sancties ontbreken, omdat de OESO niet in staat is bindende regels voor te schrijven.
De OESO houdt zich al geruime tijd bezig met het bestrijden van belastingontwijking. In 2013 is het concept BEPS Actieplan gepresenteerd waarna in 2015 het definitieve BEPS Actieplan is bekend gemaakt. Het BEPS Actieplan bevat 15 Actiepunten, waaronder BEPS Actiepunt 4 die zich richt tegen belastingontwijking door middel van renteaftrek. Volgens de OESO wordt aan de hand van de verschillende nationale belastingregels bepaald waar, binnen een concern, de schulden worden aangegaan. Doordat geld mobiel is en daardoor makkelijk te verschuiven, kunnen leningen op een zo gunstig mogelijke plek worden aangehouden. Hierdoor genieten internationale concerns hoge rente aftrekposten en worden de rentebaten laag belast. De OESO onderscheidt in BEPS Actiepunt 4 drie verschillende risico’s ten aanzien van renteaftrek:
1. Een multinationale groep plaatst alle schulden aan derden in een vennootschap die is gevestigd in een land met een hoog belastingtarief. Als gevolg daarvan vindt de renteaftrek plaats in een hoog belaste jurisdictie.
2. Een multinationale groep genereert groepsleningen om zo renteaftrek te creëren, waarbij de rentebate neerslaat in een land met een laag belastingtarief.
3. Een multinationale groep gebuikt leningen om zo vrijgesteld inkomen te creëren. Deze risico’s tracht de OESO te bestrijden door middel van BEPS Actiepunt 4 waarin de earningsstrippingbepaling wordt voorgesteld.65
3.2.1
D
OEL EN STREKKING VAN DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING
De OESO heeft gekozen voor een earningsstrippingbepaling, omdat de uitvoering hiervan relatief eenvoudig is voor belastingplichtigen en de belastingdiensten. Daarnaast verzekert deze maatregel dat bij een positieve EBITDA (Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization) een deel over blijft voor belastingheffing.66
Voor het bepalen van de aftrekbare rentekosten is de EBITDA nodig. De EBITDA voor de toepassing van de earningsstrippingbepaling wordt gebaseerd op de fiscale winstcijfers. Fiscaal vrijgestelde inkomsten worden in mindering gebracht op de commerciële EBITDA die voortvloeit uit de jaarrekening. Vervolgens wordt het percentage wat de lidstaat heeft gekozen toegepast op de fiscale EBITDA. Hieruit volgt een bedrag wat maximaal aan rente mag worden afgetrokken. Deze maximaal aftrekbare rente wordt vergeleken met de werkelijke netto rente. Netto rente is het saldo van de ontvangen rentebaten en de betaalde rentelasten. Wanneer de werkelijke netto rente hoger is dan de maximaal aftrekbare rente dan wordt voor het meerdere deel de rente in aftrek beperkt.67 Lidstaten van de OESO mogen kiezen tussen een percentage
65 OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p. 11. 66 OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p. 47. 67 OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p. 48.
De earningsstrippingbepaling houdt in dat een multinationale groep maximaal een vast percentage van de EBITDA aan netto rente mag aftrekken.
