Het Wetsvoorstel Massaschadeclaim –
toekomstmuziek of doemscenario?
Student: Lars Blokstra Studentnummer: 10001727
Inhoud
Inhoud ... 2
1. Inleiding ... 3
2. Achtergrond ... 4
De collectieve actie in binnen-en buitenland ... 5
3. Uitgangspunten van het Wetsvoorstel Massaschadeclaim ... 7
Doel van het wetsvoorstel ... 7
Toegang tot de procedure ... 8
De procedure ... 9
Punten van zorg ... 11
Gevolgen voor lopende rentederivatenclaims ... 15
4. Achtergrond van het rentederivatenprobleem ... 16
De renteswap ... 17
Regels omtrent de verkoop van rentederivaten ... 18
Publiekrechtelijk kader ... 18
Privaatrechtelijk kader ... 20
5. Collectieve renteswapclaims - de juiste weg? ... 21
De zorgplicht: complexiteit van een open norm ... 22
Verjaring ... 25
De swap ter speculatie ... 26
Actuele collectieve renteswapprocedure ... 28
Ontvankelijkheid in collectieve renteswapzaken ... 29
Categorisatie van benadeelden ... 30
6. Conclusie ... 32
1. Inleiding
In deze bijdrage wordt onderzocht of het Wetsvoorstel inzake de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie (hierna: ‘Wetsvoorstel Massaschadeclaim’),1 voorziet in een geschikt instrument voor de afhandeling van massaschadeclaims. Hierbij ligt de focus met name op complexe massaschadezaken in de financiële sector, waarbij de actuele rentederivatenproblematiek als voorbeeld dient. Voor de beantwoording van deze vraag komt ten eerste de voorgestelde procedure in zijn algemeenheid aan de orde. Waarom is een vordering tot collectieve schadevergoeding in geld tot op heden uitgesloten en wat verandert het concept wetsvoorstel hieraan? 2 Voorziet het concept voorstel in een instrument die eerdere bezwaren tegen een collectieve schadevergoeding in geld wegnemen? De rentederivatenkwestie vormt de rode draad in het tweede deel van deze bijdrage. Hierbij wordt aan de hand van analyse van de jurisprudentie en literatuur, ingegaan op de vraag in hoeverre een schadeclaim met betrekking tot rentederivaten zich leent voor een collectieve actie. Zou een dergelijke actie onder de voorwaarden van het huidige wetsvoorstel mogelijk zijn en indien dat het geval is, is dit de juiste weg? In het verlengde daarvan, komt de vraag aan de orde of de voorgestelde categorisatie van benadeelden, voorziet in een efficiënt, effectief doch rechtvaardig instrument voor afwikkeling van deze massaschade.
Uit deze bijdrage zal blijken dat, ondanks de vele stappen en instrumenten die de wetgever in het leven roept, het onder het huidige wetsvoorstel bijzonder lastig is individuele belangen tijdens collectieve schadeprocedures voldoende in acht te houden. Met name complexe zaken, zoals die met betrekking tot rentederivatenzaken, lijken niet op effectieve en efficiënte wijze van het begin tot het eind collectief uit te kunnen worden geprocedeerd. Ook ten aanzien van minder complexe zaken staat de wetgever echter nog veel te doen. Zo moet zij in het bijzonder aandacht besteden aan de rechten van de gedaagde in de collectieve procedure in het licht van artikel 6 EVRM.
1 Het concept wetsvoorstel en de concept MvT zijn te vinden op http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma (21-02-2015). 2 O.g.v. art. 3:305a lid 3 BW.
2. Achtergrond
De wijze van afwikkeling van massale schadeclaims vormt een doorlopend juridisch vraagstuk. Van seksueel misbruik in de katholieke kerk, het DES-hormoon in de jaren ’70 en de vuurwerkramp in Enschede tot kartelvorming en rentederivaten-kwesties, al deze zaken vragen om een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaal geleden schade. Tot nog toe is de vordering van een schadevergoeding in geld in een collectieve actie in Nederland uitgesloten.3 Er lijkt echter een trend gaande waarbij de overheid het makkelijker maakt collectief massaschade te verhalen. Zo is sinds 2005 de Wet collectieve afwikkeling massaschade van kracht (WCAM). Deze wet maakt het mogelijk schikkingen algemeen verbindend te laten verklaren.4 Met het in 2014 verschenen voorontwerp van het
‘Wetsvoorstel Massaschadeclaim,5 lijkt een belangrijke stap richting een volwaardige collectieve schadevergoedingsactie te zijn gezet. Hiermee wordt beoogd uitvoering te geven aan de motie-Dijksma uit 2011,6 waardoor een collectieve schadevergoedingsactie in geld mogelijk gemaakt zal worden. Belangenorganisaties kunnen daarmee opkomen namens een groep gedupeerden met gelijksoortige belangen. Dit kan grote gevolgen kan hebben voor zowel ondernemingen als consumenten in Nederland.
Met name in de financiële sector, waar de collectieve actie de laatste jaren steeds vaker ingezet,7 is het Wetsvoorstel Massaschade controversieel.8 De discussie richt zich in het bijzonder op de op dit moment spelende rentederivatenzaken. Door een alsmaar dalende rente stonden de 17.000 in Nederland aan niet-professionele MKB-ondernemingen verstrekte rentederivaten in april 2014 voor €2,7 miljard onder water. Men is al geruime tijd op zoek naar een efficiënte en effectieve afwikkeling van deze kosten.9 Zo worden er schikkingen getroffen, individuele procedures gestart10, is er onlangs een speciaal loket bij het Kifid geopend11 , maar wordt er ook gekeken naar de mogelijkheid tot een collectief
3 O.g.v. art. 3:305a lid 3 BW.
4 Zie art. 7:907-7:910 BW en 1013-1018 Rv.
5 Het concept wetsvoorstel en de concept MvT zijn te vinden op http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma (21-02-2015). 6 Motie Dijksma c.s. 8 november 2011, Kamerstukken 33000 XIII, nr. 14.
7 Vlg. D.M.J. van Abeelen, ‘Het sluitstuk van de afwikkeling van massaschade: waar blijven de Himalayabeklimmers?’, TvOB 2012/4. 8 Zie bijv. L. Willems, ‘Banken vragen kabinet tevergeefs om vrijwaring tegen groepsclaim derivaten’, Het Financieel Dagblad,14 oktober
2014; de reactie van Rabobank op consultatie bij Wetsvoorstel massaschade in een collectie actie, 30 september 2014; en de reactie van NVB op consultatie bij Wetsvoorstel massaschade in een collectie actie, 7 oktober 2014. Te vinden via
http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties/datum (21-02-2015).
9 Zie persbericht AFM van 28 mei 2014, te vinden op http://www.afm.nl/nl/nieuws/2014/mei/banken-‐geven-‐inzicht-‐
rentederivaten-‐mkb.aspx (21-‐02-‐2015).
10 Zie bijvoorbeeld Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NLRBOBR:2014:1415; Hof ‘s-Hertogenbosch 15 april 2014,
ECLI:NL:GHSHE:2014:1052; zie hierover ook D. Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met (semi)publieke instellingen en het MKB’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 545-546.
schadeverhaal.12 Momenteel loopt er zelfs al een collectieve procedure met betrekking tot rentederivaten. Deze procedure is gericht op vaststelling van een eventuele onrechtmatigheid (en niet op een schadevergoeding, hetgeen zoals gezegd tot nog toe is uitgesloten).13 Het Wetsvoorstel Massaschadeclaim zou een dergelijke procedure nog aantrekkelijker kunnen maken. Gezien de omvang van de schade en de nieuwe mogelijkheid tot verhaal die het Wetsvoorstel zou kunnen bieden, leidt dit tot zorgen bij de betrokken banken. ‘‘Banken vragen vergeefs om vrijwaring massaclaim – Kabinet wil banken niet beschermen in mkb-derivatenzaak,’’ zo kopt het Financieel Dagblad in oktober.14 De bankensector pleit voor een specifieke uitzondering ten aanzien van rentederivatenclaims. Zij stellen dat de zaken teveel van elkaar verschillen. Een massale afhandeling is daarom volgens hen niet geschikt, liever zien zij een individuele behandeling van dergelijke schadeclaims.15 De Minister heeft inmiddels aangegeven een dergelijke uitzondering niet op te nemen in het wetsvoorstel.16
De collectieve actie in binnen-en buitenland
Zoals gezegd is een collectieve schadevergoedingsactie in geld tot op heden altijd tegengehouden. Hiervoor zijn verschillende redenen genoemd. Zo zou het zonder nadere regeling mogelijk maken van een collectieve schadevergoedingsactie in geld, betekenen dat, na de beantwoording van de gemeenschappelijke vragen, alle benadeelden in de procedure betrokken moeten worden. Alleen via die weg kunnen de resterende individuele vragen (zoals de omvang van de schade, causaliteit, verjaring en eigen schuld) beantwoord worden.17
Hierdoor resulteert de van oorsprong collectieve actie uiteindelijk toch in een veelvoud van individuele procedures.18
In het buitenland heeft men daarentegen wel reeds een collectieve schadevergoedingsactie mogelijk gemaakt. Het bekendste voorbeeld hiervan is de Amerikaanse class action, maar ook Engeland, Wales, Duitsland, België, Frankrijk en Portugal kennen (een vorm van) een
12 Zie bijvoorbeeld ‘Stichting Renteswap’ op www.renteswap.org (21-02-2015); zie ook het bericht van advocatenkantoor LegalTree op
https://www.legaltree.nl/blog/2014/04/06/collectieve-afwikkeling-van-massaschade-en-renteswaps/ (21-02-2015), waarin wordt aangegeven dat advocaat S. Frommelt op dit moment de mogelijkheden tot een collectieve schadevergoedingsactie onderzoekt. Ook in het buitenland speelt de renteswapkwestie en worden mogelijkheden tot collectieve actie onderzocht, zie bijvoorbeeld http://www.leonkaye.co.uk/class-actions/rbs-interest-rate-swaps/ (21-02-2015).
13 Zie hierover o.a. de website van de eisende partij, Swapschade B.V., https://swapschade.nl/ (08-05-2015).
14L. Willems, ‘Banken vragen kabinet tevergeefs om vrijwaring tegen groepsclaim derivaten’, Het Financieel Dagblad,14 oktober 2014. 15Zie de reactie van Rabobank op consultatie bij Wetsvoorstel massaschade in een collectie actie, 30 september 2014; en de reactie van NVB
op consultatie bij Wetsvoorstel massaschade in een collectie actie, 7 oktober 2014. Te vinden via http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties/datum (21-02-2015).
16L. Willems, ‘Banken vragen kabinet tevergeefs om vrijwaring tegen groepsclaim derivaten’, Het Financieel Dagblad,14 oktober 2014, p.
1.
17 Concept MvT Wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie, p. 2 en 3; Kamerstukken II, 1993-1994, 22 486, nr. 15; Zie
hierover E. Gras, L.E.J. Korsten, ‘Consultatieversie ‘Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie’ (juli 2014) in het licht van de reeds bestaande collectieve actie (art. 3:305a BW) en de reeds bestaande Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM), Bb 2014/53.
collectieve schadevergoedingsactie.19 Vaak zijn hier wel beperkingen aan gesteld. Zo richt Duitsland haar collectieve schadevergoedingsactie slechts op misleidende prospectussen. België staat slechts vorderingen toe van consumenten op grond van het mededingingsrecht, het intellectueel eigendomsrecht en ten aanzien van financiële producten. Ook Frankrijk stelt de collectieve schadevergoedingsactie alleen open voor consumenten. Het moet hierbij gaan om een gevolg van de verkoop van goederen, de levering van diensten of een inbreuk op een mededingingsrecht.20
Ondanks het o.g.v. art. 3:305a lid 3 BW in Nederland geldende verbod op het vorderen van een schadevergoeding in geld, zijn ook hier enkele vormen van collectieve schadevergoeding erkend. Zoals gezegd bestaat er reeds de mogelijkheid tot een collectieve actie, maar alleen om een verklaring voor recht te vorderen (art. 3:305a BW). Hierna kan men proberen tot een schikking te komen. Ook kunnen gedupeerden individueel een civiele procedure starten om zo, gesteund door de verklaring voor recht, een schadevergoeding te krijgen. Hiermee kan de (on)rechtmatigheidsvraag dus collectief worden beantwoord, maar wordt een eventuele schadevergoeding via individuele procedures of middels wederzijdse instemming (de schikking) afgehandeld. Tijdens individuele procedures kunnen belangrijke vraagstukken zoals de omvang van de schade, causaliteit, verjaring en eigen schuld aan de orde komen. Hiermee wordt het gevaar onvoldoende rekening te houden met individuele belangen vermeden. Een eventuele schikking kan (zoals reeds opgemerkt) door de rechter verbindend worden verklaard, op grond van de WCAM.21
Het faillissementsrecht kent een meer volledige vorm van een collectieve schadevergoedingsactie. De curator kan in het geval van faillissement namens de gezamenlijke schuldeisers een schadevergoedingsactie instellen, de zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering.22 In bijzonder van belang is de voorwaarde dat de curator zijn vordering instelt namens de gezamenlijke schuldeisers. Dit betekent dat hij een zorgvuldigheidsnorm aan de vordering ten grondslag dient te leggen, die ertoe strekt de belangen van alle schuldeisers te beschermen tegen de geleden schade. 23 Dit is ook de belangrijkste reden dat een curator niet namens een deel van de schuldeisers mag optreden.24 Men kan zich afvragen waarom een collectieve schadevergoedingsactie in geld in dergelijke
19 Concept MvT Wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie, p. 5. 20 Concept MvT Wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie, p. 5. 21 Art. 7:907-7:910 BW en 1013-1018 Rv.
22 O.g.v. art. 6:162, HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (m.nt. BW) (Peeters q.q./Gatzen).
23 HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (m.nt. PvS) (De Bont/Bannenberg q.q.); M.A.J.G. Janssen en G.G. Boeve, Het Voorontwerp
Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 96.
gevallen wel toegestaan is, maar dit tot op heden in het burgerlijk recht niet mogelijk werd geacht. Van cruciaal belang hierbij is het feit dat in het geval van de Peeters/Gatzen-vordering, de vraag wordt behandeld of aangesprokene onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel.25 Daarbij worden individuele belangen van de schuldeisers buiten beschouwing gelaten, het gaat om het gezamenlijk belang.26 Dit is een wezenlijk verschil met een collectieve actie op grond van art. 3:305a BW, waarbij individuele belangen wel degelijk in ogenschouw dienen worden te genomen (en daarin zit hem nu precies het probleem).
In het belastingrecht is tevens een (sterk bekritiseerde) vorm van collectieve afhandeling mogelijk. Indien uit vele bezwaren een gezamenlijke rechtsvraag kan worden afgeleid, kan deze rechtsvraag in één keer worden behandeld. Als uit de behandeling blijkt dat er geen sprake is van een onrechtmatige daad, worden alle bezwaren met één beslissing afgewezen. Is er echter wel sprake van een onrechtmatige daad, dan worden de procedures weer individueel voortgezet.27
3. Uitgangspunten van het Wetsvoorstel Massaschadeclaim
Doel van het wetsvoorstel
Met de invoering van het Wetsvoorstel Massaschadeclaim wordt het verbod op een collectieve actie tot schadevergoeding in geld toch afgeschaft. In dit kader wordt art. 3:305a BW aangepast en wordt een nieuwe titel 14a Van rechtspleging in zaken betreffende een
collectie actie en collectieve schadeafwikkeling in het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering geïntroduceerd. Hiermee komt volgens de Minister een stapsgewijze, met waarborgen omklede collectieve schadevergoedingsprocedure tot stand. Het doel van de wet is het bevorderen van een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade en het voorkomen van een ongewenste claimcultuur. Hierbij wordt een balans gezocht tussen enerzijds het belang van gedupeerden om hun rechten te kunnen verwezenlijken en anderzijds het belang van aangesproken partijen om beschermd te worden tegen ongefundeerde of lichtvaardige massaclaims.28 De beoogde efficiëntie is van groot belang, gezien de toenemende belasting van de rechtelijke macht in Nederland. Daarnaast kan het Wetsvoorstel
25 HR 23 december 1994, NJ 1996, 628.
26 N.J. Polak, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 128.
27 Zie hierover Y. Schuurmans, ‘Massale procedures in het bestuursrecht’, NJB 2013, p. 1317-1318. Op deze gang van vorm massale
afhandeling is veel kritiek. Zie o.a. R.H. Happé, ‘Afwikkeling van massaschade in het belastingrecht: de collectieve uitspraak op massaal bezwaar’, in: A.I.M. van Mierlo e.a., Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade (Procesrechtelijke
reeks NVvP, nr. 14), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2005, p. 37-46; P.G.M. Jansen, ‘Collectieve afdoening van massaal bezwaar’,
Weekblad fiscaal recht 2002, p. 969-977; E.J.M. Rosier, ‘Een kudde belastingplichtigen en hun rechtsbescherming’, Weekblad fiscaal recht
2002, p. 965-969.
precedentenwerking bevorderen. Het komt regelmatig voor dat massale claims achter gesloten deuren worden afgehandeld. Hierdoor krijgen gedupeerden die zich in eenzelfde situatie bevinden, geen mogelijkheid hun claim te onderbouwen met een vergelijkbare zaak. Met het Wetsvoorstel Massaschadeclaim komt er een mogelijkheid de collectieve procedure geheel in de openbaarheid af te laten spelen.
Toegang tot de procedure
De vordering tot collectieve schadevergoeding kan worden ingesteld door een representatieve belangenorganisatie. Artikel 3:305a BW stelt strenge eisen aan deze belangenorganisatie. Hiermee wordt gewaarborgd dat de actie slechts wordt ingesteld indien andere mogelijkheden tot afdoening van haar vordering voldoende zijn verkend. Ook wordt de geschiktheid van de organisatie en de aanwezige expertise getoetst.29
In het kader van de mogelijke collectieve schadeclaims, is met name interessant het voorgestelde lid 5 van 3:305a BW. Dit lid bepaalt namelijk dat een collectieve actie ook kan strekken tot schadevergoeding in geld. Daarvoor stelt lid 5 wel een vijftal aanvullende ontvankelijkheidsvoorwaarden. Naast eisen ten aanzien van de deskundigheid van de eiser30 en de omvang van de groep vorderende personen,31 beoogt dit voorgestelde lid te waarborgen
dat de collectieve schadevergoedingsactie slechts als ultimum remedium gebruikt wordt. Partijen moeten door middel van overleg eerst een andere oplossing trachten te vinden.32
Onderdeel b en d vormen in het bijzonder interessante voorwaarden. Hierin wordt bepaald dat een rechtsvordering tot afwikkeling van massaschade in geld alleen kan worden ingesteld indien de rechtsvragen en feitelijke vragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn voor deze personen.33 Daarnaast mogen er geen andere effectieve en efficiënte mogelijkheden zijn waarmee bereikt kan worden dat deze personen hun schade vergoed krijgen.34
Opmerkelijk aan deze ontvankelijkheidsvereisten zijn de sterkte overeenkomsten met de class
action uit de Verenigde Staten, waar de vereisten fairly and adequately, predominance, numerosity en superiority zijn vastgelegd in Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure
29 Concept MvT. p. 8.
30 Concept art. 3:305a lid 5 sub a BW. 31 Concept art. 3:305a lid 5 sub c BW.
32 Concept art. 3:305a lid 5 sub e BW; zie hierover D.M.J. van Abeelen, ‘Een collectieve schadevergoedingsactie in Nederland; met
voldoende waarborgen omkleed?’, NTBR 2015/3, afl. 1.
33 Concept art. 3:305a lid 5 sub b BW. 34 Concept art. 3:305a lid 5 sub d BW.
1966.35 Deze uit het Amerikaanse rechtssysteem afkomstige procedure geldt als één van de door de praktijk meest gevreesde Amerikaanse producten.36 Bovendien zijn de strenge ontvankelijkheidsvereisten nu juist in het leven geroepen om een claimcultuur, zoals deze zich in de Verenigde Staten heeft ontwikkeld, te voorkomen. De Minister acht daarvoor klaarblijkelijk de Amerikaanse ontvankelijkheidsvereisten geschikt.
Om het probleem van de dreigende claimcultuur te ondervangen, is ook lid 6 van artikel 3:305a BW voorgesteld. Dit artikel stelt eisen aan de verbondenheid met Nederland (de ‘scope-rule’). Voldaan moet zijn aan ten minste één van de genoemde mogelijkheden. Dit is het geval indien: 1. de gedaagde woonplaats heeft in Nederland; 2. het merendeel van de personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, zijn gewone verblijfplaats in Nederland hebben; of 3. de gebeurtenis waarop de vordering betrekking heeft, in Nederland heeft plaatsgevonden. Hiermee wordt getracht overbelasting van de Nederlandse rechtelijke macht voorkomen. Claims die geen enkele band met Nederland hebben, kunnen dus niet voor de Nederlandse rechter worden uitgevochten. Daarentegen, claims die een beperkte band met Nederland hebben, zoals claims op grond van olievervuiling door Shell in Nigeria, kunnen wel in Nederland worden uitgeprocedeerd (dit is reeds het geval onder het huidige artikel 3:305a BW, waaronder een vordering tot schadevergoeding in geld echter nog niet mogelijk was37). Shell heeft immers haar hoofdkantoor in Den Haag, waarmee voldaan wordt aan de eerste mogelijkheid.
De procedure
Naar eigen zeggen poogt de Minister met de voorgestelde procedure ervoor te zorgen dat het feit dat bepaalde bij massaschade spelende vragen die slechts individueel beantwoord kunnen worden, niet aan efficiënte en effectieve afwikkeling in de weg behoeft te staan. De voorgestelde collectieve schadevergoedingsprocedure bestaat uit vier stappen. Ten eerste spreekt de rechter zich uit over de ontvankelijkheid van de organisatie die de rechtsvordering inleidt.38 Indien de organisatie ontvankelijk is, spreekt de rechter zich uit over de vraag of de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld (stap 2).39 Vervolgens dienen partijen te trachten in
35 Zie hierover o.a. D.F. Lunsing Scheurleer en F.E. Vermeulen, ‘Collectieve acties en prejudiciële vragen in het financiële recht: revisie en
integratie’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen en T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 259-269; en D.M.J. van Abeelen, ‘Een collectieve schadevergoedingsactie in Nederland; met voldoende waarborgen omkleed?’, NTBR 2015/3, afl. 1, p. 7-8.
36 Zie bijvoorbeeld L. Willems, ‘Massaclaims zijn Amerika’s enige exportproduct dat jullie niet zouden moeten willen’, Het Financieel
Dagblad, 24 september 2014; ‘Advocatuur American Style’, Het Financieel Dagblad, 23 augustus 2014; en ‘The criminalization of
American business’, The Economist, August 30th 2014.
37 Op grond van dit artikel is dan ook al geprocedeerd, zie Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9845. 38 Concept art. 1018 e lid 4 Rv
overleg tot een collectieve schikking te komen. Een dergelijke schikking verschilt, voor zover op te maken uit de Concept Memorie van Toelichting, niet van een normale schikking. Deze kan algemeen verbindend worden verklaard op grond van de WCAM, maar dit is niet noodzakelijk.40 Indien dit lukt, eindigt de procedure. Mocht er niet tot een schikking worden gekomen, dan volgt stap drie. Deze stap houdt in dat de rechter op verzoek van partijen (of één van hen) beveelt tot verschijning van partijen ter terechtzitting.41 Tijdens deze comparitie wordt (op vele manieren) geprobeerd tot een collectieve vaststellingovereenkomst te komen. Indien onverhoopt toch niet tot een overeenkomst wordt gekomen, komt men toe aan de vierde en laatste stap. In dat geval beveelt de rechter op verzoek van partijen (of één van hen) de overlegging van een voorstel voor een collectieve schikking.42 Ook kan de rechter partijen naar een mediator verwijzen. Indien de rechter deze mogelijkheden niet zinvol acht (hetgeen waarschijnlijk lijkt, gezien de mislukte pogingen tijdens stap 3), stelt zij zelf een regeling voor collectieve schadeafwikkeling vast.43 De rechter kan in het laatste geval nog bevelen dat particuliere deelnemers zich eerst ter griffie melden (opt in). Indien er onvoldoende deelnemers zijn, kan de rechter er vanaf zien een beslissing te nemen. Als de rechter uiteindelijk wel tot een beslissing komt, is deze definitief. Hoger beroep is volgens het Wetsvoorstel niet mogelijk.
Zoals uit de voorgaande uiteenzetting blijkt, worden partijen veelvuldig gestimuleerd te onderhandelen. De mogelijkheid tot vaststelling van een regeling tot afwikkeling van collectieve schade is bedoeld als ‘stok achter de deur’. 44 De collectieve schadevergoedingsactie kan worden ingesteld ter afwikkeling van alle soorten schade en beperkt zich niet tot bepaalde vorderingsgerechtigden. De oorzaak van de schade maakt daarbij niet uit. Als de rechter tot het oordeel is gekomen dat de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld en er een grond voor schadevergoeding bestaat, komt het volgens het Wetsvoorstel altijd tot een collectieve afwikkeling van de schade. De gedupeerden moeten vervolgens aantonen dat zij behoren tot een van de in de afwikkeling vastgestelde categorieën van gedupeerden. Met name deze categorisatie moet waarborgen dat de individuele belangen voldoende in acht worden genomen tijdens een massaschade procedure. Hierop wordt daarom in de volgende paragraaf dieper ingegaan.
40 Concept art. 1018e lid 7 Rv.
41 Concept art. 1018f lid 2 Rv. 42 Concept art. 1018g lid 1 Rv. 43 Concept art. 1018g lid 4 Rv. 44 Vlg. Concept MvT p. 7.
Punten van zorg
De noodzakelijkheid van de mogelijkheid tot een collectief schadeverhaal is breed onderschreven.45 Dit is immers de enige manier om vele zaken over hetzelfde onderwerp snel af te handelen.46 De voorgestelde massaschade procedure tracht in een dergelijke behoefte te voorzien. Dit instrument kan echter ingrijpende gevolgen hebben voor de rechtspositie van ondernemingen en particulieren in Nederland. Het is daarom noodzakelijk dat deze procedure weldoordacht is. Een kritische bestudering van het voorontwerp leert ons dat het wetsvoorstel in de huidige vorm nog veel haken en ogen kent.
Ten eerste biedt het voorontwerp de rechter de mogelijkheid een schadevergoeding op te leggen, zonder dat vragen die verband houden met de schade en schadebepaling, zoals vragen van causaliteit en eigen schuld, hoeven te worden beantwoord. Dit is geen nieuwe gedachte, de Hoge Raad heeft in 2009 al aangegeven dat in het geval van massaschade in het financiële verkeer, enige abstrahering van de bijzondere omstandigheden van het geval aanvaardbaar is.47 Tot op heden gaat het hierbij echter niet om het opleggen van een schadevergoeding in
geld,48 maar slechts om een vaststelling van een eventuele (on)rechtmatigheid. Gesteund door
deze vaststelling kunnen individuen een schadevergoeding claimen (via een individuele procedure of een schikking), waarbij de mogelijkheid bestaat alsnog de individuele omstandigheden in acht te nemen. Abstrahering blijkt in veel gevallen bovendien lastig, gezien het feit dat de omstandigheden van het geval een doorslaggevende rol spelen bij zowel de vaststelling van een onrechtmatigheid, als bijvoorbeeld causaal verband en eigen schuld.49 In 2009 waarschuwde de Hoge Raad daarom al “dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele gevallen niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop het is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.”50 Dit werd door de Hoge Raad twee jaar later nogmaals benadrukt.51 De rechter staat hiermee dus voor de lastige taak te balanceren tussen enerzijds een abstrahering van de omstandigheden van het geval om zo tot een
45 Zie bijv. H.J. Snijders, 'Van massaschades naar massaprocedures', in: Massaclaims, Class Actions op z'n Nederlands, Ars Aequi: Nijmegen
2007, p. 5; en Chr. F. Kroes, ‘Collectieve actie’, NJB 2008/552.
46 Vlg. H.J. Snijders, 'Van massaschades naar massaprocedures', in: Massaclaims, Class Actions op z'n Nederlands, Ars Aequi: Nijmegen
2007, p. 5; en Chr. F. Kroes, ‘Collectieve actie’, NJB 2008/552.
47 Zie HR 5 juni 2009, JOR 2009/199, m.n.t. C.W.M. Lieverse (De Treek/Dexia), r.o. 5.2.1; zie hierover J. De Bie Leuveling Tjeenk, R.W.
Polak, ‘WCAM Schikkingen bij massaschade in de financiële sector’, in D. Busch, C.J.M. Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de
Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 303-304.
48 Zoals al opgemerkt is dit verboden o.g.v. art. 3:305a lid 3 BW.
49 HR 23 december 2005, JOR 2006/20 (Safe Haven), r.o. 7.3 en HR 27 november 2009, JOR 2010/43, m.nt. K. Frielink (Wold Online), r.o.
4.8.1.
50 HR 5 juni 2009, JOR 2009/199, m.nt. C.W.M. Lieverse (De Treek/Dexia), r.o. 4.1.
effectieve en efficiënte oplossing te komen, en anderzijds voldoende rekening te houden met die individuele omstandigheden van het geval. Een taak die, mede gelet op de capaciteit van de rechtelijke macht, moeilijk uitvoerbaar lijkt.52
Door individuele omstandigheden onvoldoende in acht te nemen, kan de rechtspositie van ondernemingen en particulieren in Nederland ernstig verzwakt worden.53 Zo is bijvoorbeeld bij de beantwoording van de vraag of een bank haar zorgplicht heeft geschonden, van doorslaggevend belang wat over en weer is gezegd en welke informatie is overlegd.54 Dit verschilt van geval tot geval en is gezien de onafhankelijkheid van verschillende vestigingen (zoals bijvoorbeeld bij de coöperatieve Rabobank het geval is) niet vanzelfsprekend gelijk. Indien dergelijke omstandigheden onvoldoende in het oordeel worden meegenomen, is het onvermijdelijk dat belangen van één der partijen wordt geschaad. Een dergelijke situatie zou mogelijk zelfs strijdig kunnen zijn met artikel 6 EVRM, dat het recht op een eerlijk proces moet waarborgen.55
De voorgestelde categorisatie van schuldeisers zou een dergelijk probleem wellicht kunnen ondervangen. Particulieren kunnen dan bijvoorbeeld van professionele partijen worden onderscheiden.56 De vraag is of de indeling in categorieën alle partijen voldoende
waarborgen biedt dat de specifieke omstandigheden van het geval voldoende worden meegenomen. De diversiteit aan claims wordt hiermee immers wel ondervangen, maar kwesties als causaal verband en eigen schuld zullen nooit diepgaand kunnen worden onderzocht. Nieuw is een categorisatie in ieder geval niet. Ook bij de verbindend verklaring van schikkingen op grond van de WCAM werd al gebruik gemaakt van deze methode.57 Zo werden in de DES-beschikking benadeelden in groepen ingedeeld met personen die zelf die DES hebben geslikt (“DES-moeders”), dochters (“DES-dochters”) of zonen (“DES-zonen”) die uit deze vrouwen zijn geboren. Deze groepen werden vervolgens in verdere categorieën ingedeeld, op basis van de aandoening en een leeftijdsbegrenzing. Voor de verschillende
52 Vlg. J. De Bie Leuveling Tjeenk, R.W. Polak, ‘WCAM Schikkingen bij massaschade in de financiële sector’, in D. Busch, C.J.M.
Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 304.
53 Vlg. VEUO in haar reactie op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, te vinden op
http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (20-02-2015); en VNO-NCW en MKB-Nederland in hun reactie op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, p. 6-10, te vinden op http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (20-02-2015).
54 HR 9 januari 1998, NJ 1999/285; JOR 1998/116, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos); bevestigd in onder meer HR 23
december 2005, NJ 2006/289; JOR 2006/20 (Safe Haven) en HR 27 november 2009, JOR 2010/43, m.nt. Frielink (World Online).
55 Vlg. E. Gras en L.E.J. Korsten, ‘Fundamentele kritiek in de internetconsultatie op Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een
collectieve actie’, Bb 2012/84, par. 3.3; Zie ook reactie Allen & Overy, De Brauw Blackstone Westbroek, Clifford Chance, Houthoff Buruma, NautaDutilh en Stibbe op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, p. 6-10, te vinden op
http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (26-02-2015).
56 Vlg. T. Arons en G, Koster, ‘Voorontwerp afwikkeling massaschade in een collectieve actie. Het sluitstuk van een collectieve actie?’, OR
2014/137, p. 13.
57 K. Van Doorn en M. De Bruijn, ‘Collectieve afwikkeling van massaschade - Verdeelsleutels voor vergoedingen aan individuele
aandoeningen zijn soms ook nog subcategorieën in het leven geroepen.58 De benadeelden moesten vervolgens de aanwezigheid van een aandoening bewijzen, zodat een schadevergoeding kon worden verkregen.59 Een dergelijke indeling lijkt hier voor de hand te liggen en daarmee de juiste weg naar een efficiënte en effectieve afhandeling. Toch is het ook hierbij maar beperkt mogelijk aandacht te schenken aan kwesties als eigen schuld (zoals de levensstijl) en causaal verband (zoals het gebruik van andere medicijnen). Het verschil met de categorisatie onder het Wetsvoorstel Massaschadeclaim zit hem in het feit dat dit bij een WCAM-procedure middels een schikking is overeengekomen, waar een dergelijke indeling onder het Wetsvoorstel Massaschadeclaim door de rechter kan worden bepaald. Deze vorm van instemming van partijen onder de WCAM kan het eventueel voorbij gaan aan individuele omstandigheden rechtvaardigen, een wezenlijk verschil met de voorgestelde massaschade-procedure.
Een voorbeeld dat wellicht dichter bij het Wetsvoorstel Massaschade in de buurt komt, is het gebruik van verschillende categorieën in de Dexia-affaire. Na de verbindend verklaring van een schikking tussen Dexia en vier belangengroeperingen (de ‘Duisenberg-regeling’),60
besloten veel ontevreden gedupeerden gebruik te maken van de opt-out mogelijkheid, om zo individueel door te procederen.61 Gezien de druk die dit op de capaciteit van de rechtelijke
macht zou betekenen, besloot de rechtbank handvatten in het leven te roepen die door rechters tot uitgangspunt zouden kunnen worden genomen tijdens de individuele procedures. Deze handvatten bestonden onder meer uit een indeling van gedupeerden in categorieën, om de procedures zo efficiënt en effectief mogelijk af te handelen.62 Het model van de rechtbank liet niettemin ruimte voor afwijking en het meewegen van bijzondere omstandigheden.63 Dit was ook mogelijk, aangezien iedere gedupeerde toch een individuele procedure zou beginnen. Hierin zit dan ook het verschil met het Wetsvoorstel Massaschade, waarbij de gehele procedure collectief kan worden gevoerd. Categorisatie ondervangt weliswaar de diversiteit in claims en gedupeerden, maar de ruimte om bijzondere individuele omstandigheden in acht te nemen lijkt gezien het ontbreken van een individuele behandeling nihil. In hoofdstuk vijf wordt hier hoe dan ook in het licht van rentederivatenclaims nog uitgebreid op terug gekomen.
58 Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440 (WCAM-beschikking in DES-zaak).
59 DES-rapport. Rapport inzake de grondslagen van een uitkeringsregeling voor DES-schade, Amsterdam 5 juli 2005 (te vinden via
http://www.desfonds.nl/ Wat_is_de_procedure.aspx), p. 33-44 (10-06-2015).
60 Hof Amsterdam 25 januari 2007, NJF 2007, 266.
61 Zie hierover J.M. Barendrecht & C.J.M. van Doorn, ’Richtpunten voor massale geschillen: het schikkingsspel in de aandelenleaseaffaire’,
NJB 2007, 2127, p. 2605-2612.
62 Rb. Amsterdam 27 april 2007, LJN BA3914; LJN BA 3916 en LJN BA 3920. 63 Rb. Amsterdam 28 juni 2007, LJN BB1952, r.o.7.17.
Een ander punt van zorg is de opt in mogelijkheid voor claimanten. Indien de rechter een dwangbeschikking vaststelt, kunnen zij er achteraf voor kiezen gebruik te maken van de regeling. Hoewel de rechter wel de mogelijkheid heeft vooraf duidelijkheid te verlangen ten aanzien van het aantal gedupeerden, is hij hiertoe niet gedwongen. Dit brengt mee dat gedupeerden er wellicht ook voor kunnen kiezen zelf verder te procederen om mogelijk een hogere vergoeding te verkrijgen. De onderneming (in het geval van rentederivaten: de bank) daarentegen is wel altijd gebonden aan een dwangbeschikking.64 In het verlengde hiervan ligt de kritiek op het ontbreken van de mogelijkheid tot hoger beroep. De onderneming is niet alleen gebonden aan de dwangbeschikking, maar kan bovendien niet tegen het oordeel opkomen. Beide punten lijken op gespannen voet te staan met artikel 6 EVRM, dat toegang tot de rechter moet waarborgen.65 Daarnaast wijkt de mogelijkheid tot opt in achteraf, af van een groot deel van de overige Europese landen. Zo hebben landen als Engeland, Wales, Duitsland, België en Frankrijk hebben gekozen voor een systeem met een opt in vooraf,66 een systeem dat wellicht beter strookt met artikel 6 EVRM.
Voorts klinkt het geluid dat de normen voor ontvankelijkheid te ruim omschreven zijn. Het wetsvoorstel bepaalt (zoals reeds besproken) dat er binnen een groep gedupeerden verschillende categorieën gedupeerden kunnen zijn voor wie verschillende afwikkelafspraken kunnen worden overeengekomen. Hoe verhoudt dit zich tot het in het voorgestelde artikel 3:305a BW opgenomen vereiste dat feitelijke vragen en rechtsvragen gemeenschappelijk moeten zijn?67
Ten slotte heeft de voorgestelde procedure veel weg van een stappenplan om tot een schikking te komen. Eenzelfde gebruik van de massaschade-procedure is te zien in de Verenigde Staten, waar ‘class actions’ vaak leiden tot een schikking en zelden worden uitgeprocedeerd.68 Het is echter de vraag in hoeverre het stappenplan onder het huidige wetsvoorstel ook daadwerkelijk dwingt tot het komen tot een schikking. Het plan kent zoveel
64 Vlg. bijvoorbeeld E. Gras en L.E.J. Korsten, ‘Fundamentele kritiek in de internetconsultatie op Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in
een collectieve actie’, Bb 2012/84; de reactie van VEUO op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, te vinden op http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (20-02-2015); en de reactie van VNO-NCW en MKB-Nederland op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, p. 6-10, te vinden op http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (20-02-2015).
65 Vlg. E. Gras, L.E.J. Korsten, ‘Consultatieversie ‘Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie’ (juli 2014) in het licht
van de reeds bestaande collectieve actie (art. 3:305a BW) en de reeds bestaande Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM), Bb 2014/53, p. 4.
66 Vlg. Concept MvT p. 5.
67 Zie reactie VNO-NCW en MKB-Nederland op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, p. 6-10, te vinden op
http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (26-02-2015).
68 K. Van Doorn en M. De Bruijn, ‘Collectieve afwikkeling van massaschade - Verdeelsleutels voor vergoedingen aan individuele
stappen (55, volgens de Raad van de rechtspraak69), dat het jaren zal duren voordat het tot een uitspraak van de rechter komt. Druk om te schikking zal dan wellicht ook pas na verloop van (lange) tijd ontstaan.70 Het is daarmee wellicht niet de gewenste stok achter de deur zoals blijkens de concept Memorie van Toelichting (‘MvT’) bedoeld is.
Gevolgen voor lopende rentederivatenclaims
De beoogde onmiddellijke werking van de wet kan in het bijzonder grote gevolgen hebben voor de huidige schadeclaims van MKB-ers met betrekking tot rentederivaten. Volgens de concept MvT wordt het immers mogelijk een collectieve actie tot schadevergoeding in te stellen ten aanzien van gebeurtenissen die voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel plaats hebben gevonden.71 Tegenstanders van het Wetsvoorstel in haar huidige vorm betwijfelen echter of de rechtsvragen en feitelijke vragen in de geschillen omtrent rentederivaten in voldoende mate gemeenschappelijk zijn.72 Het draait volgens hen in deze zaken veelal om de specifieke omstandigheden van het geval, waardoor een massale afwikkeling van de schade rechtens niet de juiste weg lijkt te zijn.73
Dit is geen onlogische gedachte. Het gaat in dergelijke zaken immers om de door de achterban van de eiser afgesloten individuele overeenkomsten, een situatie die ook in de voorgaande paragraaf al aan de orde is gekomen. Deze specifieke omstandigheden van het geval (bijv. de aard en deskundigheid van partijen en een mogelijke eigen schuld) spelen in dergelijke zaken inderdaad vaak een doorslaggevende rol.74
Tegenstanders stellen daarnaast dat er voor deze geschillen al een speciaal loket bij Kifid is geopend75 (waar voorstanders de onafhankelijkheid van dit instituut weer betwisten). Kortom, beargumenteerd kan worden dat het instellen van massaschadeclaim in de derivatenkwestie onder het huidige wetsvoorstel tot niet-ontvankelijkheid zou moeten leiden.
Op grond van bovenstaande argumenten en met het oog op rechtszekerheid en duidelijkheid, hebben tegenstanders van het wetsvoorstel in de huidige vorm de aanbeveling (lees: het
69 Zie reactie van de Raad voor de rechtspraak op consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, paragraaf 4.4.2, te vinden op
http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (10-06-2015).
70 Vlg. E. Gras, L.E.J. Korsten, ‘Consultatieversie ‘Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie’ (juli 2014) in het licht
van de reeds bestaande collectieve actie (art. 3:305a BW) en de reeds bestaande Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM), Bb 2014/53, p. 4.
71 Zie concept MvT p. 16.
72 Rechtsvragen en feitelijke vragen dienen in voldoende mate gemeenschappelijk te zijn o.g.v. concept artikel 3:305a lid lid 1 jo. lid 5 sub b
BW.
73 Zie reacties van de NVB en de Rabobank op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, te vinden op
http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (26-02-2015).
74 Hier wordt in hoofdstuk 4 nog uitgebreid op ingegaan.
75 Hiermee doelen zij waarschijnlijk op het in concept artikel 3:305a lid 1 jo. lid 5 sub d BW neergelegde ontvankelijkheidsvereiste. Zie
reacties van de NVB en de Rabobank op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, te vinden op http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (26-02-2015).
verzoek) gedaan om in de MvT specifieke aandacht te schenken aan deze kwestie. Oud-Minister van Justitie Opstelten heeft echter in het Financieel Dagblad al aangegeven dat hij geen uitzonderingspositie zal gunnen in het derivatendossier. ‘‘Als er een gemeenschappelijke rechtsvraag is, kan de rechter ruimte geven voor een claim. Dat kun je dus niet bij voorbaat uitsluiten,’’ aldus zijn woordvoerder. 76 Het is dan ook niet te verwachten dat in de definitieve MvT aandacht zal worden besteed aan deze specifieke kwestie. Daarnaast zijn mogelijke oplossingen in de literatuur al aangedragen. Zo wordt de reeds besproken categorisatie van schuldeisers gezien als een goede manier om met dergelijke situaties om te gaan.77
Nu de oud-minister de kans aanwezig acht dat er onder de voorgestelde wet inderdaad massaschadeclaims in de huidige rentederivatenzaken kunnen worden geëist, is het de vraag hoe reëel deze kans is en (bovendien) of dit de juiste weg is. Voorziet het Wetsvoorstel Massaschadeclaim in een effectief en efficiënt instrument om dergelijke claims te behandelen, zonder de rechten van de betrokkenen uit het oog te verliezen? Ter beantwoording van deze vragen, is het ten eerste van belang de achtergrond van de derivatenkwestie te leren kennen. Daarna wordt aan de hand van jurisprudentie en literatuur uiteengezet in hoeverre rechtsvragen en feitelijke vragen in rentederivatenzaken gemeenschappelijk zijn. Dit is een belangrijke voorwaarde voor een effectieve en efficiënte behandeling en tevens een ontvankelijkheidvoorwaarde (concept art. 3:305a lid 5 sub b). Hierbij kan ook duidelijk worden in hoeverre dergelijke zaken zich lenen voor de indeling van gedupeerden in categorieën.
4. Achtergrond van het rentederivatenprobleem
Leningen worden regelmatig verstrekt tegen een variabele rente, welke bestaat uit een fluctuerende basisrente (veelal LIBOR of EURIBOR78) en een opslag. Aangezien de hoogte van de basisrente wisselt, verandert de hoogte van het totale rentebedrag ook. De hoogte van de opslag verandert in beginsel niet en verschilt per leningnemer. Dit hangt onder meer af van de met de lening verbonden terugbetalingsrisico’s en kan daarom worden gezien als een risico-opslag. De basisrente is jarenlang voornamelijk gestegen, met als logisch gevolg dat ook de financieringskosten voor bedrijven stegen. Ter afdekking van het risico op rentestijging wordt vaak gekozen voor het afsluiten van een rentederivaat (‘hedging’). Indien
76 Fd. 14 oktober 2014, nr. 242, p. 1
77 Vlg. T. Arons en G, Koster, ‘Voorontwerp afwikkeling massaschade in een collectieve actie. Het sluitstuk van een collectieve actie?’, OR
2014/137, p. 13.
het rentederivaat wordt afgesloten met het doel hierop winst te maken, is er sprake van speculatie. Het kan ook voorkomen dat een bank het afsluiten van een rentederivaat als voorwaarde stelt voor het verstrekken voor de onderliggende lening. De meest voorkomende vorm van rentederivaten is de renteswap.79 Naar schatting is zo’n 82% van de afgesloten derivaten een swap.80
De renteswap81
Een renteswap (‘renteruilcontract’) wordt veelal tegelijk (maar soms ook vooraf of nadien) met het afsluiten van de lening afgesloten. Zoals de term al laat doorschemeren, ‘ruilt’ de leningnemer zijn variabele rente tegen een vaste rente met de bank. Hiermee komt het risico van een rentestijging boven de overeengekomen vaste rente op de bank te liggen. Voor niets gaat de zon op, dus ook aan het afsluiten van een rentederivatencontract zijn kosten verbonden. De risico-opslag maakt geen onderdeel uit van de ruil. De leningnemer blijft deze aan de bank betalen, maar ontvangt geen opslag van de bank. Deze van de ruil losgekoppelde risico-opslag vormt niet zelden een risico voor de klant. Indien het terugbetalingsrisico groter wordt, zal de bank dit aan de klant willen doorberekenen. Soms is daarom een mogelijkheid tot tussentijdse verhoging van de opslag contractueel overeengekomen. Indien dit niet het geval is, wordt de hogere opslag doorberekend in het geval de variabele rente moet worden geherfinancierd.82 Met name sinds 2008 zijn zeer regelmatig substantiële verhogingen van de
renteopslag doorgevoerd. Hiermee zijn de rentelasten voor de klanten ook substantieel gestegen, hetgeen verregaande problemen kan veroorzaken. Klanten stellen vaak niet op de hoogte te zijn geweest van dergelijke risico’s. De vraag rijst daarom of banken de klanten voldoende over deze risico’s hebben voorgelicht.83
Een omgekeerde renteswap is ook mogelijk; de leningnemer ruilt dan zijn overeengekomen vaste rente voor een variabele rente. Hiermee speculeert hij op een rentedaling. De renteswap waarbij de variabele rente wordt ingeruild voor een vaste rente, is uiteraard alleen gunstig indien de variabele rente hoger ligt dan de vaste rente. Ligt deze lager, dan had de leningnemer immers onder de variabele rente minder betaald dan onder de vaste rente. De
79 Zie hierover o.a. D. Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met (semi)publieke
instellingen en het MKB’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 543 e.v. en het rapport van de AFM, ‘Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening – voor een passende dienstverlening aan het niet-professionele MKB’, februari 2014, bijlage 1, p. 23-24., te vinden op http://www.afm.nl/~/media/Files/publicatie/2014/aanbevelingen-rentederivatendienstverlening.ashx.
80 Tweede Kamer 2013-2014, 31 311, nr. 124, ‘Verslag van een schriftelijk overleg’, p.11.
81 Onderstaande beschrijving is gebaseerd op D. Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps
met (semi)publieke instellingen en het MKB’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 543 e.v. en het rapport van de AFM, ‘Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening – voor een passende dienstverlening aan het niet-professionele MKB’, februari 2014, bijlage 1, p. 23-24., te vinden op
http://www.afm.nl/~/media/Files/publicatie/2014/aanbevelingen-rentederivatendienstverlening.ashx (27-02-2015).
82 F.P. Wijers, ‘Zorgplicht bij rentederivaten in het mkb’, TOP 2014/6, p. 5. 83 F.P. Wijers, ‘Zorgplicht bij rentederivaten in het mkb’, TOP 2014/6, p. 5 en 6.
basisrente is door de financiële crisis in 2008 voornamelijk gedaald. Hierdoor werd de vaste swaprente in veel gevallen hoger dan de variabele rente op de onderliggende lening. Het afgesloten swapcontract heeft dan een negatieve actuele waarde voor de klant. Veelal vraagt de bank daarom een onderpand ter afdekking van het kredietrisico van de klant. Ook komt het zoals gezegd vaak voor dat de bank in dat geval de risico-opslag verhoogt, met name bij bedrijven die het financieel al moeilijk hebben (deze vormen immers een risico). Hierdoor stijgen de kosten voor de klant aanzienlijk. Gezien de negatieve waarde van het swapcontract, willen klanten de overeenkomst vaak voortijdig beëindigen. Dit is mogelijk, maar brengt vaak wel hoge kosten mee voor de klant. De actuele waarde bepaalt namelijk het bedrag dat bij beëindiging moet worden verrekend tussen de bank en de klant. Indien deze negatief is, moet de klant dus een (aanzienlijk) bedrag aan de bank vergoeden. Ook kan het voorkomen dat de onderliggende lening vroegtijdig wordt afgelost. In dat geval loopt de bijbehorende renteswap echter gewoon door. De veelal gewenste voortijdige beëindiging van de bijbehorende swap brengt ook dan vaak (hoge) kosten met zich.
Regels omtrent de verkoop van rentederivaten
In het kader van massaclaims met betrekking tot rentederivaten, draait het grotendeels om de vraag of de bank onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag wordt beantwoord in het licht van de regels met betrekking tot de verkoop van en advisering over rentederivaten. Deze regels kunnen worden onderscheiden in publiekrechtelijke- en privaatrechtelijke regels. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen bijvoorbeeld het type dienstverlening (‘advies’ of ‘execution only’), tussen ondernemers versus particulieren, en de mate van professionaliteit van de klant.
Publiekrechtelijk kader
Belangrijk in het kader van dienstverlening met betrekking tot rentederivaten is het Europese financieel toezichtrecht. Dit is momenteel neergelegd in de Europese Markets in Financial
Instrument Directive (‘MiFID’). Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet
financieel toezicht (‘Wft’) en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (‘Bgfo’). De MiFID wordt momenteel herzien, waardoor het in de toekomst vervangen zal worden door MiFID II. Hierover is op 14 januari 2014 een akkoord bereikt. MiFID II zal directe werking
hebben, omzetting in nationale regels is dan dus niet meer nodig. Naar alle waarschijnlijkheid zal MiFID II in 2017 in werking treden.84
Dienstverlening met betrekking tot rentederivaten valt onder het begrip ‘beleggingsdienstverlening’ van artikel 1:1 Wft. Onder deze dienstverlening wordt verstaan het adviseren over rentederivaten en het ontvangen, doorgeven en/of het uitvoeren van orders voor rekening van klanten met betrekking tot rentederivaten. In bijlage I, deel C, punt 4 van de MiFID-richtlijn wordt een renteswap aangemerkt als een complex financieel product. Hierdoor kan een renteswap op grond van artikel 38 MiFID als complex worden aangemerkt.85 Als gevolg hiervan, moet de financiële dienstverlener daarom voldoen aan haar informatieplicht. Dit houdt onder andere in dat zij bij het verlenen van haar diensten alle relevante informatie verstrekt.86 Deze informatie moet bovendien correct, duidelijk en niet misleidend zijn.87 Voorts moet zij gegevens inwinnen over de financiële positie, kennis, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt.88 Het is belangrijk dat de dienstverlener zich ervan vergewist dat de cliënt ook echt begrijpt wat de risico’s van het product zijn.89 Kortom,
de dienstverlener moet zich op een eerlijke, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van de cliënt.90 Schending van een dergelijke norm levert, naast mogelijke
publiekrechtelijke sancties, een onrechtmatige daad op.91
Bovenstaande normen gelden zowel jegens professionele als niet-professionele beleggers. Het onderscheid tussen deze twee beleggers is neergelegd in de Bgfo en draait met name om de financiële omvang van de onderneming (balanstotaal, netto-omzet en eigen vermogen). Indien de cliënt (belegger) een financieel minder omvangrijke onderneming betreft, heeft deze te gelden als niet-professioneel. In dat geval dient de bank een verdergaande zorgplicht in acht te nemen. Het verschil ten opzichte van professionele partijen zit hem daarbij met name in de gedetailleerdheid van de informatie met betrekking tot het product en de daarbij behorende risico’s. Deze dient jegens niet-professionele cliënten zeer diepgaand en concreet
84 Zie Europese Commissie, 20 oktober 2011, COM (2011) 656 def., Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad
betreffende markten voor financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad (Herschikking) (MiFID II), zie voor memo EC t.a.v. bereiken akkoord http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-15_en.htm.
85 Zo volgt à contrario uit HvJ EU 30 mei 2013, nr. C-604/11, JOR 2013/274. 86 Vlg. art. 4:20 lid 1 Wft.
87 Vlg. art. 4:19 lid 2 Wft.
88 Vlg. art. 4:23 lid 1 en 4:24 lid 1 Wft. 89 Vlg. art. 80a lid 1 Bgfo.
90 Dit is ook vastgelegd, zie art. 4:80 lid 1 Wft . Zie hierover o.a. F.P. Wijers, ‘Zorgplicht bij rentederivaten in het mkb’, TOP 2014/6; D.
Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met (semi)publieke instellingen en het MKB’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 543 e.v.; D. Busch, ‘Het ‘civiel effect’ van de MIFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders’, OR 2012/12; en K. Rutten, ‘De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers’, TOP 2012/8.
te zijn, waar jegens een professionele cliënt kan worden volstaan met algemenere informatie.92
Privaatrechtelijk kader
Naast de bovengenoemde publiekrechtelijke zorgplicht heeft de bank ook een privaatrechtelijke zorgplicht. Een dergelijke zorgplicht tegenover particulieren kennen we al geruime tijd.93 Het bestaan van een bijzondere zorgplicht tegenover cliënten die bedrijfsmatig handelen (hierna: ‘professionele partijen’), werd daarentegen nauwelijks aangenomen.94 Inmiddels is in lagere rechtspraak aangenomen dat een bank ook tegenover professionele partij bij het sluiten van een renteswapovereenkomst een bijzondere zorgplicht heeft, met name wanneer dit kleinere bedrijven betreft waar over het algemeen minder expertise zit.95 Hoewel veelvuldig bepleit96, behoeft deze zorgplicht niet even vergaand te zijn als de (Nederlands) publiekrechtelijke variant.97 Hof ’s-Hertogenbosch verwoordt het als volgt98:
De uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichtingen tot het betrachten van bijzondere zorg jegens Westkant alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, kunnen meebrengen dat een financiële dienstverlener gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de (destijds geldende) publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt (vgl. HR 5 juni 2009, LJN: BH2811 en BH2815, NJ 2012, 183 en 182). Uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 mei 2013 nr.
92 Vergelijk art. 51a lid 1, 58c lid 1 jo. 58a lid 1 en 58e lid 1 Bgfo t.a.v. niet-professionele beleggers en art. 58f en 80a lid 4 en 5 Bgfo t.a.v.
professionele beleggers.
93 Deze bijzondere zorgplicht werd voor het eerst aangenomen in HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 en HR 23 mei 1997, NJ 1998/192, m.nt.
C.J. van Zeben.
94 Alleen in gevallen waarin de bank dreigt met opzegging van de kredietrelatie, werd door de rechtbank een aantal keer beslis dat een
dergelijke zorgplicht ook jegens professionele partijen bestaat. Zie hierover S. Jansen & B.W.G. van der Velden, ‘Dilemma’s van de bank in insolventiesituaties’, in D. Busch, C.J.M. Klaassen en T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 423-459 en D.A. Viëtor, ‘Toetsing van de rechtmatigheid van opzegging van krediet door een bank’, FR 2011, nr. 11, p. 341-348.
95 Bijvoorbeeld Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NLRBOBR:2014:1415; Hof ‘s-Hertogenbosch 15 april 2014,
ECLI:NL:GHSHE:2014:1052; zie hierover ook D. Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met (semi)publieke instellingen en het MKB’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 545-546.
96 Vlg. D. Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met (semi)publieke instellingen en het
MKB’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 548; D. Busch, ‘Het ‘civiel effect’ van de MIFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders’, OR 2012/12; W.M. Lieverse in haar annotatie nr. 12 onder HR 5 juni 2009, JOR 2009/199 (Treek/Dexia Bank Nederland), S.B van Balen, ‘Aansprakelijkheid als gevolg van een schending van de Wft-regels’, in: D. Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht, deel 57), Deventer: Kluwer 2010, p. 1024; B. Bierens , ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht. De ontwikkeling van een weerbarstig leerstuk op het snijvlak van financieel publiek- en privaatrecht, NTBR (2013), §3.3. Andere auteurs bepleiten juist dat de civiele zorgplicht wel strenger of minder streng mag zijn dan de publiekrechtelijke variant. Zie bijvoorbeeld O.O. Cherednychenko, ‘European Securities Regulation, Private Law and the Investment Firm - Client Relationship’, ERPL (2009), p. 945-946; O.O Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’ NTBR (2010), p. 74; K Rutten, ‘De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers, TOP (2012), p. 316-317.
97 Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, RF 2014/51, NJF 2014/250, JOR 2014/168 m.nt. B.T.M. van der Wiel
en I.J.F. Wijnberg, OR 2014/92 m.nt. T.M.C. Arons, JONDR 2014/746, r.o. 4.11.4.
C-604/11 (JOR 2013, 274) volgt ook niet dat de civiele rechter geen verdergaande zorgplichten mag aannemen dan in afdeling 4.2.3 van de Wft zijn neergelegd.
Hoewel niet bepalend, hebben de uit de MiFID voortvloeiende regels dus wel invloed op de privaatrechtelijke zorgplicht. Illustratief is de onderbouwing van haar uitspraak door datzelfde Hof ’s-Hertogenbosch met regels (voortvloeiende) uit de MiFID99 Een nog niet uitgemaakte zaak is of de civiele zorgplicht strenger of minder streng mag zijn dan de MiFID, welke in ieder geval op het gebied van financieel toezichtrecht op banken in maximumharmonisatie voorziet.100 Zeker is wel dat de privaatrechtelijke zorgplicht haar eigen oorsprong kent, namelijk in de door redelijkheid en billijkheid beheerste precontractuele fase waarin wordt onderhandeld over de af te sluiten overeenkomst met betrekking tot het rentederivaat.101
5. Collectieve renteswapclaims - de juiste weg?
Het belangrijkste argument tegen collectieve claims in rentederivatenzaken, richt zich op de diversiteit en verscheidenheid van de claims. Betwijfeld wordt of de rechtsvragen en feitelijke vragen in de geschillen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn.102 Het draait volgens tegenstanders om de specifieke omstandigheden van het geval, waardoor een massale afwikkeling van de schade rechtens volgens hen niet de juiste weg is.103 Voor de beantwoording van de vraag of een collectieve schadevergoedingsactie het geschikte instrument is in rentederivatenzaken (en in toekomstige vergelijkbare zaken), is het daarom van belang uiteen te zetten in hoeverre rechts-en feitelijke vragen verschillen dan wel overeenkomen (zoals eerder besproken eist concept art. 3:305a lid 5 sub b BW dat, op straffe van niet-ontvankelijkheid, rechts-en feitelijke vragen voldoende overeenkomen).104
In het verlengde hiervan speelt de vraag in hoeverre rentederivatenzaken zich lenen voor categorisatie, welke voor een rechtvaardige schaderegeling moet zorgen. Gelijke gevallen dienen immers gelijk te worden behandeld, een beginsel dat middels categorisatie kan worden
99 Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, RF 2014/51, NJF 2014/250, JOR 2014/168 m.nt. B.T.M. van der Wiel
en mr. I.J.F. Wijnberg, OR 2014/92 m.nt. T.M.C. Arons, JONDR 2014/746, r.o. 4.11.9 - 4.11.11.
100 D. Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met (semi)publieke instellingen en het
MKB’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 547-548.
101 Zie hierover bijv. F.P. Wijers, Zorgplicht bij rentederivaten in het mkb, TOP 2014/6.
102 Rechtsvragen en feitelijke vragen dienen in voldoende mate gemeenschappelijk te zijn o.g.v. concept artikel 3:305a lid lid 1 jo. lid 5 sub b
BW.
103 Zie reacties van de NVB en de Rabobank op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, te vinden op
http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (26-02-2015).
104 Hierbij lijkt Concept art. 3:305a lid 5 sub BW een vrij ruime toets aan te houden wat betreft gelijkheid van rechts-en feitelijke vragen.
Indien deze voldoende gelijk zijn, kan de rechter een uitspraak t.a.v. de (on)rechtmatigheid doen. Middels categorisatie kunnen vervolgens ongelijke gevallen van elkaar worden onderscheiden, om zo tot een schaderegeling te komen.
