Met het Wetsvoorstel Massaschadeclaim wordt een collectieve vordering tot schadevergoeding in geld mogelijk gemaakt. Hiermee wil de wetgever de door belangenbehartigers zo gewenste stok achter de deur creëren in massaschade- onderhandelingen. Middels verzwaarde ontvankelijkheidsvereisten en een zeer uitgebreide procedure, tracht de wetgever het gevaar te ondervangen dat individuele belangen onvoldoende in het oog worden gehouden. Dit gevaar is een van de belangrijkste redenen waarom er tot op heden een verbod bestaat ten aanzien van het vorderen van een schadevergoeding in geld in een collectieve procedure. De wetgever slaagt er met het Wetsvoorstel Massaschadeclaim in haar huidige vorm echter niet in een effectief, efficiënt en rechtvaardig instrument voor collectieve afwikkeling van massaschade in het leven te roepen. In zijn algemeenheid voorziet de procedure nauwelijks in mogelijkheden om in te gaan op de individuele omstandigheden en belangen, hetgeen van doorslaggevend belang is in een groot deel van de procedures. Het voorbij gaan aan individuele omstandigheden, levert bovendien mogelijk strijdigheid op met artikel 6 EVRM. De in dit licht voorstelde categorisatie, ondervangt dit probleem nauwelijks. Hiermee wordt weliswaar tot op zekere hoogte recht gedaan aan de diversiteit aan claims, maar ook hierbij missen mogelijkheden om kwesties als causaal verband en eigen schuld diepgaand te onderzoeken. Daarnaast zijn het ontbreken van de mogelijkheid tot hoger beroep en de opt in mogelijkheid achteraf voor claimanten, ongerechtvaardigde inbreuken op het recht op een eerlijk proces van de gedaagde.
Ten aanzien van complexe zaken in de financiële sector, zoals de rentederivaten, bestaat in het bijzonder veel onduidelijkheid. Hoe ruim zal de rechter omgaan met het vereiste dat rechts-en feitelijke vragen voldoende gemeenschappelijk moeten zijn? Uit de analyse van de jurisprudentie en literatuur ten aanzien van renteswapzaken, blijkt dat het bijzonder complex is een open norm als de zorgplicht in te vullen. Feiten verschillen van geval tot geval en het lijkt ondoenlijk met summier onderzoek vast te stellen dat deze overeenkomen. Alleen als de vaststelling van een schending van de ingeroepen norm relatief eenvoudig is, komt een collectieve procedure in aanmerking. Helaas lijkt ook dan categorisatie van benadeelden niet af te doen aan de individuele belangen die aan beide kanten spelen. Bovendien wordt het aantal categorieën en subcategorieën in complexe procedures al snel zeer groot, waardoor het de vraag is of een dergelijke procedure nog als effectief en efficiënt kan worden gezien.
Literatuurlijst
Literatuur
• Busch 2013
D. Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met (semi)publieke instellingen en het MKB’, in: D. Busch, C.J.M.
Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 545-546.
• De Bie Leuveling Tjeenk & Polak 2013
J. De Bie Leuveling Tjeenk, R.W. Polak, ‘WCAM Schikkingen bij massaschade in de financiële sector’, in D. Busch, C.J.M. Klaassen, T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in
de Financiële Sector, Kluwer: Deventer 2013, p. 303-304.
• Happé 2005
R.H. Happé, ‘Afwikkeling van massaschade in het belastingrecht: de collectieve uitspraak op massaal bezwaar’, in: A.I.M. van Mierlo e.a., Het wetsvoorstel collectieve
afwikkeling massaschade (Procesrechtelijke reeks NVvP, nr. 14), Den Haag: Boom
juridische uitgevers 2005, p. 37-46. • Janssen & Boeve 2008
M.A.J.G. Janssen en G.G. Boeve, Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 96.
• Jansen & Van der Velden 2013
S. Jansen & B.W.G. van der Velden, ‘Dilemma’s van de bank in insolventiesituaties’, in D. Busch, C.J.M. Klaassen en T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de
financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 423-459.
• Lunsing Scheurleer & Vermeulen 2013
D.F. Lunsing Scheurleer en F.E. Vermeulen, ‘Collectieve acties en prejudiciële vragen in het financiële recht: revisie en integratie’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen en T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 259-269. • Polak 2008
N.J. Polak, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008. • Snijders 2007
H.J. Snijders, 'Van massaschades naar massaprocedures', in: Massaclaims, Class
Actions op z'n Nederlands, Ars Aequi: Nijmegen 2007, p. 5.
• Snijders 2010
G. Snijders, ‘Collectief procederen: mogelijkheden en onmogelijkheden’, in: : M.V. Polak ,Iustitia Et Amicitia & E.R. Meerdink, Massificatie in het privaatrecht, Kluwer: Deventer 2010, p. 138 e.v..
• Van Balen 2010
S.B van Balen, ‘Aansprakelijkheid als gevolg van een schending van de Wft-regels’, in: D. Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht, deel 57), Deventer: Kluwer 2010, p. 1024.
• Van de Wiel 2010
B.T.M. van de Wiel, ‘Derdenwerking van rechterlijke uitspraken’, in: M.V.
Polak ,Iustitia Et Amicitia & E.R. Meerdink, Massificatie in het privaatrecht, Kluwer: Deventer 2010, p. 123.
Artikelen
• Arons & Koster 2014
T. Arons en G, Koster, ‘Voorontwerp afwikkeling massaschade in een collectieve actie. Het sluitstuk van een collectieve actie?’, Ondernemingsrecht 2014/137, p. 13. • Barendrecht & Van Doorn 2007
J.M. Barendrecht en C.J.M. van Doorn, ‘Richtpunten voor massale geschillen: het schikkingsspel in de aandelenleaseaffaire’, NJB 2007/2127, afl. 41, p. 2605-2612. • Bierens 2013
B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht. De ontwikkeling van een weerbarstig leerstuk op het snijvlak van financieel publiek- en privaatrecht,
NTBR (2013), §3.3.
• Busch 2012
D. Busch, ‘Het ‘civiel effect’ van de MIFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders’, Ondernemingsrecht 2012/12.
• Cherednychenko 2009
O.O. Cherednychenko, ‘European Securities Regulation, Private Law and the Investment Firm - Client Relationship’, ERPL (2009), p. 945-946.
• Cherednychenko 2010
O.O Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’ NTBR (2010), p. 74.
• Franken 2015
A.Ch.H. Franken, `Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Precedentwerking als meest efficiënte en effectieve vorm van collectieve schadevergoeding’, AV&S 2015/12, §3.1-3.2.
• Gras & Korsten 2012
E. Gras en L.E.J. Korsten, ‘Fundamentele kritiek in de internetconsultatie op Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie’, Bb 2012/84.
• Gras & Korsten 2014
E. Gras, L.E.J. Korsten, ‘Consultatieversie ‘Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie’ (juli 2014) in het licht van de reeds bestaande collectieve actie (art. 3:305a BW) en de reeds bestaande Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM), Bb 2014/53.
• Jansen 2002
P.G.M. Jansen, ‘Collectieve afdoening van massaal bezwaar’, Weekblad fiscaal recht 2002, p. 969-977.
• Kroes 2008
Chr. F. Kroes, ‘Collectieve actie’, NJB 2008/552. • Rosier 2002
E.J.M. Rosier, ‘Een kudde belastingplichtigen en hun rechtsbescherming’, Weekblad
fiscaal recht 2002, p. 965-969.
• Rutten 2012
K. Rutten, ‘De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers’, TOP 2012/8, p. 316-317.
• Schuurmans 2013
Y. Schuurmans, ‘Massale procedures in het bestuursrecht’, NJB 2013, p. 1317-1318. • Tzankova 2007
I.N. Tzankova, ‘Modeluitspraken en andere (mode?)verschijnselen’,
Ondernemingsrecht 2007, 110, p. 369-370.
• Van Abeelen 2012
D.M.J. van Abeelen, ‘Het sluitstuk van de afwikkeling van massaschade: waar blijven de Himalayabeklimmers?’, TvOB 2012/4.
• Van Abeelen 2015
D.M.J. van Abeelen, ‘Een collectieve schadevergoedingsactie in Nederland; met voldoende waarborgen omkleed?’, NTBR 2015/3, afl. 1.
• Van Doorn & De bruijn 2013
K. Van Doorn en M. De Bruijn, ‘Collectieve afwikkeling van massaschade - Verdeelsleutels voor vergoedingen aan individuele benadeelden’, NJB 2013/2405. • Viëtor 2011
D.A. Viëtor, ‘Toetsing van de rechtmatigheid van opzegging van krediet door een bank’, FR 2011/11, p. 341-348.
• Wijers 2014
Jurisprudentie HVJ
• HvJ EU 30 mei 2013, nr. C-604/11, JOR 2013/274. Hoge Raad
• HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (m.nt. BW) (Peeters q.q./Gatzen) • HR 23 december 1994, NJ 1996/628
• HR 24 januari 1997, NJ 1997/260
• HR 9 januari 1998, NJ 1999/285; JOR 1998/116, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos)
• HR 23 mei 1997, NJ 1998/192, m.nt. C.J. van Zeben.
• HR 21 december 2001, JOR 2002/37 m.nt. NEDF (Lunderstädt/De Kok) • HR 16 september 2005, NJ 2006/311 (m.nt. PvS) (De Bont/Bannenberg q.q.) • HR 23 december 2005, JOR 2006/20 (Safe Haven)
• HR 5 juni 2009, JOR 2009/199, m.n.t. C.W.M. Lieverse (De Treek/Dexia) • HR 27 november 2009, JOR 2010/43, m.nt. K. Frielink (Wold Online)
• HR 29 april 2011, JOR 2011/190, m.nt. C.W.M. Lieverse (Van der Heijden/Dexia) Hof
• Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440 (WCAM-beschikking in DES-zaak)
• Hof Amsterdam 25 januari 2007, NJF 2007/266
• Hof ‘s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 Rechtbank
• Rb. Amsterdam 11 april 2007, RF 2007/81
• Rb. Amsterdam 27 april 2007, LJN BA3914; LJN BA 3916 en LJN BA 3920 • Rb. Amsterdam 28 juni 2007, LJN BB1952
• Rb. Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9845
• Rb. Rotterdam 8 mei 2013, RF 2014/71, ECLI:NLRBROT:2013:CA2935 • Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NLRBOBR:2014:1415
• Rb. Oost-Brabant 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5616 • Rb. Amsterdam 26 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7910 Kamerstukken
• Kamerstukken II, 1993-1994, 22 486, nr. 15.
• Motie Dijksma c.s. 8 november 2011, Kamerstukken 33000 XIII, nr. 14.
• Tweede Kamer 2013-2014, 31 311, nr. 124, ‘Verslag van een schriftelijk overleg’. Richtlijnen en verordeningen
• Europese Commissie, 20 oktober 2011, ‘Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten voor financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad
Elektronische bronnen
• Concept Wetsvoorstel Massaschadeclaim
Het concept Wetsvoorstel inzake de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie, http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma (21-02-2015).
• Concept MvT Wetsvoorstel Massaschadeclaim
De concept Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel inzake de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie, http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma (21-02-2015).
• VEUO 2014
Reactie VEUO op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (20-02-2015).
• VNO-NCW & MKB-Nederland 2014
Reactie VNO-NCW en MKB-Nederland op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (20-02-2015).
• Rabobank 2014
Reactie Rabobank op consultatie bij Wetsvoorstel massaschade in een collectie actie, 30 september 2014, http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties/datum (21-02-2015).
• NVB 2014
Reactie NVB op consultatie bij Wetsvoorstel massaschade in een collectie actie, 7 oktober 2014, http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties/datum (21-02- 2015).
• Allen & Overy e.a. 2014
Reactie Allen & Overy, De Brauw Blackstone Westbroek, Clifford Chance, Houthoff Buruma, NautaDutilh en Stibbe op de consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade, http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (26-02-2015). • Raad voor de Rechtspraak 2014
Reactie van de Raad voor de rechtspraak op consultatie inzake het wetsvoorstel afwikkeling massaschade,http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties (10- 06-2015).
• Rapport AFM 2014
AFM, ‘Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening – voor een passende
dienstverlening aan het niet-professionele MKB’, februari 2014, bijlage 1, p. 23-24, http://www.afm.nl/~/media/Files/publicatie/2014/aanbevelingen-
rentederivatendienstverlening.ashx. (22-06-2015). • Persbericht AFM 2014
Persbericht AFM van 28 mei 2014,
http://www.afm.nl/nl/nieuws/2014/mei/banken-‐geven-‐inzicht-‐rentederivaten-‐ mkb.aspx (21-‐02-‐2015).
• KiFID 2014
‘Opening loket rentederivaten’, http://kifid.nl/overkifid/publicaties/rentederivaten (21- 02-2015).
• DES-rapport 2005
DES-rapport. Rapport inzake de grondslagen van een uitkeringsregeling voor DES- schade, Amsterdam 5 juli 2005, http://www.desfonds.nl/ Wat_is_de_procedure.aspx, p. 33-44 (10-06-2015).
• Memo EC 2014
Memo EC t.a.v. bereiken akkoord MIFID, http://europa.eu/rapid/press- release_MEMO-14-15_en.htm (22-06-2015). • Legaltree 2014 https://www.legaltree.nl/blog/2014/04/06/collectieve-afwikkeling-van-massaschade- en-renteswaps/ (22-06-2015). • Leon Kaye http://www.leonkaye.co.uk/class-actions/rbs-interest-rate-swaps/ (21-02-2015). • Swapschade.nl https://swapschade.nl/ (08-05-2015). • Stichting Swapschade 2015
Stichting Swapschade, ‘De ABN AMRO heeft meer dan 100 mensen op het
schoonwas project gezet…’, op https://swapschade.nl/de-abn-amro-heeft-meer-dan- 100-mensen-op-het-schoonwas-project-gezet/ (09-05-2015).
Overige
• ‘Advocatuur American Style’, Het Financieel Dagblad, 23 augustus 2014. • ‘The criminalization of American business’, The Economist, 30 augustus 2014. • L. Willems, ‘Massaclaims zijn Amerika’s enige exportproduct dat jullie niet zouden
moeten willen’, Het Financieel Dagblad, 24 september 2014.
• L. Willems, ‘Banken vragen kabinet tevergeefs om vrijwaring tegen groepsclaim