“Broken minds have always been greeted with a scepticism which contrasts sharply with the sympathy generated by broken bones. To many, the fact that an injury does not manifest itself overtly or exhibit outward signs ofits effect casts serious doubts on its existence”
Mullany & Handford 1993
Gezond reorganiseren om survival sickness te voorkomen
De wettelijke zorgplicht van de werkgever getoetst aan de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap omtrent reorganisaties21 juli 2014
Rianne Violette de Bruin 10639616
Master Arbeidsrecht
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam
2
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de Masteropleiding Arbeidsrecht, waarmee ik in september 2013 ben begonnen. Na het afronden van mijn bachelor opleiding
rechtsgeleerdheid in Leiden ben ik overgestapt naar de Universiteit van Amsterdam om daar mijn master te volgen. Nu bijna een jaar later, hoop ik mijn master af te ronden en gaat er een nieuw hoofdstuk in mijn leven beginnen, het studentenleven is voorbij.
Ik heb deze scriptie geschreven naar aanleiding van mijn interesse voor
arbeidsomstandigheden. Slechte arbeidsomstandigheden kunnen namelijk grote gevolgen hebben voor de gezondheid van werknemers. Wettelijk kunnen er vele regeltjes worden opgesteld, maar voor de werkgever is het vaak onduidelijk waar hij op moet letten en aan welke regels hij zich precies moet houden. Daarnaast vind ik reorganisaties interessant, omdat de werknemers daar vaak de dupe van zijn en de werkgever dat niet of te laat door heeft.
Na het eerste gesprek met mijn begeleider, J.R. Popma, zijn we samen tot het onderwerp van mijn scriptie gekomen. Ik bedank de heer Popma voor zijn medewerking en zijn goede adviezen, waardoor ik deze scriptie vol tevredenheid heb kunnen schrijven. Daarnaast wil ik de mensen uit mijn directe omgeving bedanken, omdat zij mij altijd hebben gesteund.
Juli 2014
3
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2
Hoofdstuk: 1 Inleiding ... 5
1.1 Aanleiding van het onderzoek ... 5
1.2 Probleemstelling en onderzoeksvraag ... 6
1.3 Onderzoeksmethode ... 7
1.4 Opzet van het onderzoek ... 7
Hoofdstuk: 2 De problematiek van reorganiseren ... 9
2.1 Inleiding ... 9
2.2 Achtergronden ... 9
2.3 Stress leidt tot burn-out en zelfmoord ... 12
2.4 Van een depressieve reorganisatie naar een positieve reorganisatie ... 13
2.5 Deelconclusie ... 13
Hoofdstuk 3: De zorgplicht van de werkgever ... 14
3.1 Inleiding ... 14
3.2 De zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW ... 14
3.3 Publiekrechtelijke regels rond psychosociale arbeidsbelasting ... 17
3.3.1 De RI&E en het plan van aanpak om psychosociale arbeidsbelasting te voorkomen ... 18
3.3.2 Ondersteuning door deskundigen bij opstellen van RI&E Plan ... 19
3.3.3 Maatregelen ... 19
3.4 Medezeggenschap zowel bij RI&E als bij maatregelen. ... 20
4
Hoofdstuk 4: Stand van de (sociale/psychologische) wetenschap voor de zorgplicht van
de werkgever bij reorganisatie ... 24
4.1 Inleiding ... 24
4.2 Voortraject bij een reorganisatie ... 24
4.2.1 Communicatie met werknemers tijdens het voortraject ... 24
4.2.2 Participatie in besluitvorming tijdens het voortraject ... 25
4.2.3 Ondersteuning door collega’s en leidinggevenden tijdens het voortraject ... 25
4.3 Handelingen tijdens de reorganisatie ... 26
4.4 Handelingen na de reorganisatie ... 27
4.5 Deelconclusie ... 28
Hoofdstuk 5: Aansprakelijkheid van de werkgever ... 30
5.1 Inleiding ... 30
5.2 De survival sickness als beroepsziekte of arbeidsongeval ... 30
5.3 Immateriële Schade ... 34
5.4 Onzorgvuldig handelen van de werkgever bij of na reorganisatie ... 35
5.5 Proportionele aansprakelijkheid ... 38 5.6 Deelconclusie ... 39 Conclusie en aanbevelingen ... 41 Literatuurlijst ... 46 Boeken ... 46 Tijdschriftartikelen ... 47 Jurisprudentie ... 50 Kamerstukken ... 51 Websites ... 52
5
Hoofdstuk 1
Inleiding
1.1 Aanleiding van het onderzoek
Reorganisaties zijn tegenwoordig aan de orde van de dag. Of er nu financiële crises zijn of niet, reorganiseren doen bedrijven altijd. Dit brengt vaak mee dat er personeel moet worden ontslagen. Ontslag brengt negatieve gevolgen mee voor de ontslagenen. Voor de
personeelsleden die mogen blijven na een reorganisatie verandert er ook veel. Soms krijgen zij een nieuwe baas, soms moeten zij naar een nieuwe locatie, oude vertrouwde collega’s vallen weg en nog steeds moet dezelfde hoeveelheid werk worden gedaan met minder mensen. Dit betekent hogere werkdruk. Niet iedereen kan dat aan. De zogeheten ‘survivors’ van de reorganisatie lopen de kans dat zij depressief worden1 en dat zij te maken krijgen met een burn-out. Burn-out en depressie kan in sommige gevallen tot zelfmoord leiden.2 Zo was er in 2009 een zelfmoordgolf bij het Telecombedrijf Orange na een reorganisatie. Sinds 2008 hebben 23 personeelsleden zelfmoord gepleegd, daarnaast hebben nog 12 anderen
personeelsleden een poging tot zelfmoord gedaan.3 Er zijn psychologische onderzoeken gedaan over hoe werkgever het beste met zijn personeel kan omgaan bij een reorganisatie. Het gaat hierbij om begeleiding in de periode voor, tijdens en na reorganisatie. Uit de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap komt een aantal belangrijke aanbevelingen naar voren die gedaan zouden moeten worden voor sociaalpsychologische begeleiding bij reorganisatie. In praktijk gebeurt dit alleen niet altijd.
Op grond van art 7:658 BW heeft de werkgever een zorgplicht voor zijn werknemers. Deze zorgplicht houdt in dat de werkgever dient te zorgen voor veilige en gezonde
arbeidsomstandigheden voor de werknemer. Onder deze zorgplicht valt ook de zorg voor psychosociale arbeidsbelasting. In hoofdstuk 3 zal ik de zorgplicht uitgebreider behandelen. Hoewel de werkgever een zorgplicht heeft met betrekking tot zijn werknemers, is het
1 Kieselbach e.a. 2009, p. 31. 2 Popma 2005, p. 13. 3 http://nos.nl/artikel/94682-zelfmoordgolf-bij-france-telecom.html.
6 onduidelijk of deze zorgplicht ook betrekking heeft op zorg voor werknemers bij
reorganisaties.
In mijn onderzoek wil ik de resultaten van de stand van de (sociale/psychologische)
wetenschap vergelijken met de wettelijke zorgplicht van de werkgever. Ik ga onderzoeken hoe algemene juridische uitgangspunten zoals de zorgplicht en het goed werkgeverschap alsook de besluitvormingsprocedures, voldoen aan de aanbevelingen die uit de stand van de
(sociale/psychologische) wetenschap bij of na reorganisatie naar voren zijn gekomen. De vraag daarbij is of de wettelijke bepalingen specifiek op reorganisaties zijn toe te passen en of de werkgever aansprakelijk is als hij zijn verplichtingen niet nakomt.
1.2 Probleemstelling en onderzoeksvraag
Het psychologische onderzoek PSYRES4 uit 2011 is op dit moment het meest recente grootschalige onderzoek over de effecten van reorganisatie op het welbevinden van werknemers. Het gaat bij PSYRES vooral om het voortraject van reorganisatie. Naast het onderzoek PSYRES is het onderzoek HIRES5 gedaan in 2009, geheel gefinancierd door de Europese Commissie. In HIRES is onderzoek gedaan naar effecten van reorganisaties en met name hoe die effecten kunnen worden beperkt door ‘verantwoord reorganiseren’. In het HIRES onderzoek komt ook de periode nadat de reorganisatie heeft plaatsgevonden ter sprake. Ook Noer heeft onderzoek gedaan naar het voorkomen van de negatieve gevolgen van reorganisatie. Noer benoemt deze negatieve gevolgen als survival sickness.6 Op deze
onderzoeken kom ik later nog terug. Het grote probleem is dat psychologisch gezien duidelijk is wat een werkgever ten tijde van reorganisatie zou moeten doen, maar uit de wet niet
duidelijk blijkt wat de verplichtingen zijn van de werkgever bij of en na een reorganisatie.
4 Wiezer e.a. 2011. 5 Kieselbach e.a. 2009. 6 Noer 1997.
7 Daarom luidt mijn onderzoeksvraag:
Welke wettelijke eisen worden gesteld aan de werkgever bij of na reorganisatie, zoals in de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap naar voren komt die mede invulling geeft aan de zorgplicht van de werkgever (art. 3 Arbowet)? En kan de werkgever aansprakelijk
worden gesteld als hij zich niet houdt aan de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap?
1.3 Onderzoeksmethode
In deze scriptie zal ik beginnen met het uiteenzetten van de omvang van het probleem. Omdat ik uiteindelijk naar aanleiding van de psychologische onderzoeken ga toetsen of de wijze waarop de wettelijke verplichtingen van de werkgever zijn geformuleerd voldoende zekerheid biedt dat de werkgever zich daadwerkelijk rekenschap zal geven van de stand van de
(sociale/psychologische) wetenschap, zal ik ook de resultaten die voortvloeien uit
psychologische onderzoeken beschrijven. Door middel van een literatuuronderzoek en de parlementaire geschiedenis zal ik vervolgens de zorgplicht van de werkgever uiteenzetten om een duidelijk beeld te krijgen de achtergronden bij en de vormgeving van de wetsartikelen. Het gaat hierbij vooral om de artikelen 7:658 BW jo. art. 3 Arbowet jo. art. 5 Arbowet. Daarna zal ik de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap uiteenzetten op het gebied van de zorgplicht van de werkgever bij reorganisatie, om er uiteindelijk achter te kunnen komen of de wet nu daadwerkelijk voldoet aan de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap. In het laatste gedeelte van deze scriptie zal nog worden onderzocht of de werkgever aansprakelijk te stellen is als hij zich niet houdt aan de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap.
1.4 Opzet van het onderzoek
Om de hoofdvraag van mijn onderzoek te kunnen beantwoorden, is het belangrijk dat de hoofdvraag wordt opgedeeld in kleinere deelonderzoeken. Daarom zal ik in hoofdstuk 2 eerst de achtergronden en omvang van het probleem uiteenzetten. Hieruit zal blijken waarom het van belang is dat de werkgever een zorgplicht heeft voor zijn werknemers.
8 In het volgende hoofdstuk, hoofdstuk 3, zal ik vervolgens de zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW en de Arbowet uiteenzetten. De zorgplicht van de werkgever is namelijk gekoppeld aan de Arbowet. Hierbij moet onderzocht worden of de zorgplicht van de werkgever strekt tot een zorgplicht in de periode voor, tijdens en na de reorganisatie.
Psychosociale arbeidsbelasting moet worden voorkomen door middel van een RI&E op te stellen en een plan van aanpak te maken. Of de zorg van de werkgever voor depressiviteit en zelfmoord valt onder psychosociale arbeidsbelasting moet blijken uit het onderzoek en daarnaast moet worden vastgesteld of het RI&E plan uit artikel 5 van de Arbowet voldoende specifiek is om daaruit te kunnen concluderen dat de werkgever een zorgplicht heeft bij en na reorganisatie op grond van artikel 7:658 BW.
In hoofdstuk 4 zal ik de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap uiteenzetten, om erachter te komen wat er moet gebeuren om een reorganisatie succesvol te maken. Dit zal ik doen aan de hand van verschillende onderzoeken die de elementen van het voortraject, het tussentijdstraject en het na-traject onder de loep nemen.
Het laatste hoofdstuk 5, zal ik wijden aan de aansprakelijkheid van de werkgever. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht of ‘survival sickness’ als zodanige schade kan worden gezien dat deze als beroepsziekte dan wel, bij suïcide, als arbeidsongeval kan worden
gekwalificeerd en de werkgever hiervoor aansprakelijk zal kunnen worden gesteld. Daarnaast zal ik onderzoeken of de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld voor het niet naleven van de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap en of er een speciale nazorgplicht is voor de werkgever. Als laatste zal ik kijken of er ook eventuele immateriële
schadevergoeding kan worden toegekend en hoe de schadevergoeding zal worden berekend. Ik sluit af met een conclusie, waar ik mijn hoofdvraag zal beantwoorden naar aanleiding van mijn onderzoeksresultaten. Ook zal ik aanbevelingen doen over de wettelijke zorgplicht van de werkgever.
9
Hoofdstuk 2
De problematiek van reorganiseren
2.1 Inleiding
In deze scriptie staat de zorg van de werkgever voor de werknemer tijdens en met name nà reorganisatie centraal. Het gaat in het laatste geval om de werknemers die mogen blijven na een reorganisatie, de zogeheten survivors, die te maken kunnen krijgen met survival sickness. De ontslagen werknemers laat ik in deze scriptie over het algemeen buiten beschouwing. Ik zal beginnen met het bespreken van de achtergronden en de omvang van het probleem en daaruit zal blijken waarom het van belang is dat de werkgever een zorgplicht heeft over zijn werknemers ten tijde van een reorganisatie om survival sickness te voorkomen.
2.2 Achtergronden
Reorganiseren is tegenwoordig aan de orde van de dag. Of er nu financiële crises zijn of niet, reorganiseren doen bedrijven altijd.
In Europa hebben van 2002 tot en met 2013 meer dan 16.000 grootschalige reorganisaties plaatsgevonden.7 Bij grootschalige reorganisaties spreken we over reorganisaties waarbij meer dan 100 arbeidsplaatsen verloren zijn gegaan of zijn vernieuwd, iets wat grote gevolgen met zich mee kan brengen, zoals depressiviteit en uiteindelijk zelfs zelfmoord bij
werknemers. In Nederland hebben vanaf 2002 tot heden 622 grootschalige reorganisaties plaatsgevonden.8 Daarnaast vinden ook nog vele kleine reorganisaties plaats bij kleinere bedrijven, waarbij de gevolgen misschien nog wel traumatiserender zijn, omdat bij kleine bedrijven alle afdelingen de gevolgen van de reorganisatie kunnen ondervinden, terwijl bij grote reorganisaties sommige afdelingen niks merken van de reorganisatie.9
Reorganisaties gaan gepaard met ontslagen. Begin 2014 zijn er ruim 10.000 werklozen per maand bijgekomen in Nederland.10 Eind mei 2014 waren er in 687.000 werklozen.11 Er zijn
7
European Restructuring Monitor 2013.
8 European Restructuring Monitor 2013. 9
Wiezer & de Jong 2012, p. 65.
10
Cijfers van Cbs, 15 mei 2014.
10 vele onderzoeken gedaan naar de gevolgen van reorganisatie voor werknemers die hun baan hebben verloren. Evident is dat ontslag nadelige gevolgen met zich meebrengt voor deze categorie werknemers. Baanverlies is zelfs geassocieerd met een hoger dan gemiddeld aantal zelfmoorden.12 Ontslag leidt vaak tot vermindering van zelfvertrouwen, emotionele
instabiliteit en ongezond gedrag.13
Maar ook voordat er ontslagen plaatsvinden vanwege reorganisatie is er vaak al psychische overbelasting ondervonden door werknemers. Psychische overbelasting door werkdruk wordt ervaren door één op de drie werknemers in Nederland.14 Met name de combinatie van
werkdruk en beperkte autonomie van werknemers verhoogt de kans op een burn-out.15 De onzekerheid als gevolg van dreigend ontslag is daarnaast, en in het kader van deze scriptie, ook een noemenswaardige oorzaak van psychische overbelasting.16
De laatste jaren is bovendien gebleken dat een reorganisatie ook voor de survivors negatieve gevolgen meebrengt, terwijl juist altijd gedacht werd dat survivors de geluksvogels waren.17 In de psychologische onderzoeken PSYRES en HIRES is onder andere onderzoek gedaan naar de gevolgen van reorganisatie op het welzijn en de mentale gezondheid van survivors.18 Onder de survivors vallen de werknemers die een reorganisatie overleven, of de werknemers die een reorganisatie waarschijnlijk zullen overleven.19 De negatieve gevolgen die de
werknemers ondervinden na een reorganisatie worden door Noer benoemd als de ‘survivor sickness’.20
Het blijkt dat werknemers die een reorganisatie meemaken meer baanonzekerheid voelen en dat leidt tot een hogere mate van werk gerelateerde stress, wat kan leiden tot survival
sickness.21 Daarnaast is naar voren gekomen, dat de werkzaamheden van werknemers vaak veranderen en dit beïnvloedt de kijk van de werknemers op het bedrijf waarvoor zij werken.
12 Eliason & Storrie 2009; Keefe e.a. 2002. 13
Bardasi & Francescone 2004, p. 1671-1688.
14 Popma 2008, p. 16. 15 Houtman 2006, p. 20-24. 16 Kieselbach e.a. 2009, p.22. 17 Kieselbach e.a. 2009, p. 21.
18 Wiezer e.a. 2011; Kieselbach e.a. 2009. 19
Appelbaum 1997, p 278.
20
Noer 1997, p. 207-208.
11 Er ontstaat meer werkdruk, omdat werknemers het gevoel krijgen dat zij moeten presteren om hun baan te behouden. Daar komt nog bij dat zij met minder personeel dezelfde hoeveelheid werk moeten doen. De hoge werkdruk hangt vaak samen met een beperkte mate van
zelfstandigheid en deze combinatie van factoren kan ook tot burn-out leiden.22 Hierdoor nemen de eisen van de werknemers toe en kan deze minder verdragen op den duur. Er ontstaat een daling van tevredenheid bij de werknemer, de werknemer gaat niet meer met plezier naar het werk en daardoor ontstaat er een mentale vermoeidheid. Deze mentale vermoeidheid kan tot ziekteverzuim leiden.23 Aan de andere kant zijn er ook studies die wijzen op een toename van ‘presenteeism’ in tijden van reorganisaties: werknemers die ziek zijn, werken desondanks door uit vrees dat zij bij de volgende reorganisatieronde wellicht ‘afgerekend’ zullen worden op hun ziekteverzuim.
Ook sociale factoren spelen een rol. Er wordt door werknemers meer werk-gerelateerde stress ondervonden, met name doordat steun van leidinggevenden vaak gebrekkig is.24 Daarnaast is de informatie verstrekking over de gang van zaken onduidelijk. Doordat werknemers niet goed worden geïnformeerd, begrijpen de werknemers die achterblijven vaak niet waarom zij wel mogen blijven en hun collega’s zijn ontslagen. De survivors hebben vaak het idee dat hun collega’s hetzelfde werk even goed of zelf beter dan hen deden. Hierdoor voelen de survivors zich schuldig.25 Onduidelijkheid brengt vaak alleen maar onrust mee op de werkvloer.26 Hierdoor staan medewerkers niet meer open voor veranderingen, er is geen vertrouwen.27 Gebrek aan vertrouwen zorgt ervoor dat werknemers als het ware opstandig worden bij elke kleine verandering die wordt doorgevoerd. Dat de mening van werknemers vaak niet wordt meegenomen in de besluitvorming rond nieuwe ideeën, werkt ook niet mee in dit kader.28 Emotionele uitputting is het gevolg.29 Werknemers kunnen niet positief tegenover een reorganisatie staan, als zij niet weten wat er gaat gebeuren in de toekomst.30
22
Houtman 2006, p. 20-24.
23
Wiezer & de Jong 2012, p. 70.
24 Campbell-Jaminson, Worral & Cooper 2001, p. 35-58; Brown, Arnetz & Petersson 2003, p. 1539-1546. 25 Schweizer 1987, p. 130. 26 Appelbaum 1997, p.283. 27 Appelbaum 1997, p.283. 28 Dijkstra 2005, p. 13. 29
Wiezer & de Jong 2012, p. 70.
12
2.3 Stress leidt tot burn-out en zelfmoord
Werknemers ondervinden meer stress bij en na een reorganisatie en deze stress kan leiden tot burn-out met als gevolg soms zelfs zelfmoord.31
Ik heb geprobeerd te achterhalen wat de precieze aantallen zijn van depressiviteit en zelfmoord na een reorganisatie, maar deze aantallen zijn erg moeilijk te achterhalen. Zelfdoding wordt in Nederland door het CBS in statisteken weergegeven. De moeilijkheid hierbij is dat deze statistieken niet altijd weergeven wat het motief voor de zelfdoding is. Er is geen specifieke categorie die het aantal zelfmoorden na reorganisatie weergeeft. Wel komt naar voren dat psychische problemen het meest voorkomende motief voor zelfmoord is.32 Het percentage zelfmoord door psychische klachten ligt gemiddeld op 60%. Nu zullen niet alle zelfmoorden door psychische klachten op de werkvloer vallen onder de 60%, maar zoals Popma stelt in zijn ruwe schatting zullen er rond de 200 werknemers per jaar zelfmoord plegen naar aanleiding van problemen op de werkvloer (pesten is vaak het motief is, maar ook depressiviteit speelt een rol).33 In het algemeen is er een duidelijke samenhang tussen
economische crises en incidentie van zelfmoord.34
Zelfs al zijn de precieze aantallen voor depressie en zelfmoord na reorganisatie niet duidelijk weer te geven, blijft het onderwerp toch van belang. In onderzoeken blijkt namelijk, zoals gezegd, dat reorganisaties vaak kunnen leiden tot psychische problemen.35
Het is dan ook van belang dat er bij en na een reorganisatie zorg wordt geleverd aan de survivors om op deze manier survival sickness te voorkomen. De werkgever heeft een
wettelijke zorgplicht over zijn werknemers.36 Deze zorgplicht houdt in dat de werkgever dient te zorgen voor veiligheid en gezondheid van de werknemer. Ik zal later in deze scriptie
onderzoeken of deze zorgplicht strekt tot zorg van de werkgever bij reorganisatie.
31 Kieselbach e.a. 2009, p. 21. 32
Cbs, statline (doodsoorzaken: niet-natuurlijke dood, 21 aug 2012).
33
Popma 2005.
34
http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/3531770/2013/10/23/Aantal-zelfmoorden-met-30-procent-toegenomen-sinds-2008.dhtml
35
Wiezer & de Jong 2012; Kieselbach e.a. 2009.
13
2.4 Van een depressieve reorganisatie naar een positieve reorganisatie
Een reorganisatie wordt gedaan met de intentie om meer efficiënt te werken, met lagere kosten, maar zoals hierboven beschreven leidt reorganisatie vaak tot het tegenovergestelde: een bedrijf dat uiteenvalt. Noer noemt dit in zijn onderzoek ‘een verdrietige en boze
onderneming, bezet met depressieve survivors’.37 De problematiek van psychische belasting
bij reorganisatie, zoals omschreven in paragraaf 2.2, maakt dat het van belang is dat een reorganisatie in goede banen wordt geleidt, zodat de problematiek verdwijnt. Uit de onderzoeken PSYRES en HIRES zijn elementen naar voren gekomen over hoe een reorganisatie zou moeten worden geleid, zodat een reorganisatie succesvol wordt.38 In hoofdstuk 4 zal ik nader ingaan op de elementen die volgens psychologisch onderzoek van belang zijn voor een succesvolle reorganisatie.
2.5 Deelconclusie
Reorganisaties komen veel voor en de gevolgen zijn niet altijd even goed te overzien. Reorganisaties gaan echter vaak gepaard met ontslagen. Ontslag van werknemers brengt negatieve gevolgen met zich mee. Maar ook voor de werknemers die de reorganisatie
overleven zijn er negatieve gevolgen. Deze negatieve gevolgen worden ook wel benoemd als de survivor sickness. Hoeveel werknemers te kampen hebben met de survivor sickness is lastig in precieze aantallen weer te geven, maar uit onderzoek komt naar voren dat psychische problemen het meest voorkomende motief vormen voor zelfmoord. Psychische problemen zijn ook de hoofdoorzaak van een burn-out bij reorganisatie. Het is van belang om een reorganisatie in goede banen te leiden zodat een reorganisatie succesvol wordt en survivor sickness wordt voorkomen. Om te voorkomen dat werknemers te maken krijgen met survival sickness is het van belang dat werknemers positief tegenover een reorganisatie staan. Het is noodzakelijk dat werknemers goed worden voorbereid op en begeleid tijdens een
reorganisatie.
37
Noer 1997, p. 208.
14
Hoofdstuk 3
De zorgplicht van de werkgever
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik de zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW en de Arbowet uiteenzetten. Er moet worden onderzocht of de zorgplicht van de werkgever strekt tot zorgplicht voor, tijdens en na een reorganisatie. Van belang zal zijn dat er een RI&E en een Plan van Aanpak wordt opgesteld, deskundigen moeten werknemers ondersteunen, en werknemers moeten betrokken worden in het besluitvormingsproces.
3.2 De zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW
De werkgever heeft op grond van art 7:658 BW een zorgplicht voor zijn werknemers. Deze zorgplicht houdt, kort gezegd, in dat de werkgever dient te zorgen voor veilige en gezonde arbeidsomstandigheden voor de werknemer. De werkgever dient de gevaren die voortvloeien uit werkzaamheden zoveel mogelijk te voorkomen door het treffen van adequate maatregelen. Indien van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de risico’s volledig wegneemt, dient de werkgever de resterende risico’s kenbaar te maken aan de werknemer en de werknemer hierop te wijzen. Deze zorgplicht is geen algemene waarborg, maar dient slechts tot bescherming van de werknemer voor zover dit redelijkerwijs gevergd kan worden.39 Belangrijk is dus het treffen van redelijkerwijs te vergen maatregelen ter voorkoming van schade.
Als de werkgever de zorgplicht heeft geschonden, is hij aansprakelijk voor de geleden schade.40 De zorgplicht van de werkgever strekt tot het voorkomen van schade bij de werknemer. In eerste instantie kan dan worden gedacht aan schade als gevolg van
arbeidsongevallen. De jurisprudentie bevat een groot aantal duidelijke voorbeelden over de aansprakelijkheid van de werkgever wanneer een werknemer schade heeft geleden door een arbeidsongeval. In de Arbowet wordt de definitie arbeidsongeval beschreven als een aan een
39
HR 9 november 2001, NJ 2002, 80; HR 9 juli 2004, JAR 2004, 190; HR 8 februari 2008, JAR 2008, 73; HR 19 november 2010, JAR 2010, 314.
15 werknemer in verband met het verrichten van arbeid overkomen ongewilde, plotselinge
gebeurtenis, die schade aan de gezondheid tot vrijwel onmiddellijk gevolg heeft gehad en heeft geleid tot ziekteverzuim, of de dood tot vrijwel onmiddellijk gevolg heeft gehad.41 Het gaat om arbeidsongevallen die zijn ontstaan doordat de werkgever heeft nagelaten de te vergen maatregelen te treffen ter voorkoming of beheersing van arbeidsongevallen, of als deze maatregelen niet kunnen worden gevergd van de werkgever, door het nalaten informatie te verstrekken over het gevaar van de arbeid.42
Naast geleden schade bij een werknemer door een arbeidsongeval, kan ook worden gedacht aan schade door beroepsziekten. Beroepsziekten zijn een veel groter probleem in de termen van ziektelast.43 Een beroepsziekte wordt gedefinieerd als een ziekte of aandoening als gevolg van een belasting die in overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft
plaatsgevonden.44 Over de vraag wat ‘in overwegende mate’ behelst, wordt later uitgebreider gesproken. Ook bij beroepsziekten kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld. In het arrest ABNAMRO/Nieuwenhuys45 is vastgesteld dat ook psychische schade onder de reikwijdte van art. 7:658 BW valt – waarover later meer.
Beroepsziekten zijn er in veel verscheidenheid. Zo zijn er beroepsziekten, opgelopen op het werk door middel van aanraking met gevaarlijke stoffen.46 Een ander voorbeeld van een beroepsziekte is RSI. Er is in de jurisprudentie bepaald dat arbeidsongeschiktheid naar aanleiding van beeldschermwerk kan vallen onder de zorgplicht van de werkgever als de werkgever zich niet aan de regels hierover houdt.47 Bij RSI is het lastig aan te tonen dat de oorzaak in het werk ligt, omdat een werknemer vaak thuis ook achter de computer zit en de aansprakelijkheid dus niet volledig aan de werkgever is toe te rekenen. Er is sprake van multi-causaliteit: de aandoening kan zowel door het werk als door privé-‘blootstelling’ zijn
41 Artikel 9 jo. artikel 1 sub i Arbowet. 42
RvS 7 april 2010, LJN BM0227; HR 14 april 1978, NJ 1979, 245; HR 12 december 2008, JAR 2009, 15.
43
Eysink 2007.
44 Artikel 1.11 lid 1 Arbeidsomstandighedenregeling. 45
HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84.
46
HR 17 november 2000, JAR 2000, 261.
16 veroorzaakt. Bovendien kan ook sprake zijn van een bepaalde predispositie, waarvoor de werkgever wellicht ook niet altijd aansprakelijk gesteld kan worden.
Bij beroepsziekten door gevaarlijke stoffen en bij RSI gaat het om fysieke schade. Vroeger werd niet aangenomen dat ook psychische schade onder de zorgplicht van de werkgever kon vallen. Dit omdat men niet bekend was met schade die kon voortvloeien uit psychosociale arbeidsbelasting. In eerste instantie dacht men bij artikel 7:658 BW dus aan fysieke schade. In de literatuur is er veel discussie geweest over de toepassing van artikel 7:658 BW op
psychische schade.48 In de loop der jaren werd echter steeds meer onderzoek gedaan naar psychische schade en werd er aan burn-out meer bekendheid gegeven. Daardoor is psychische schade een kenbaar risico geworden voor de werkgever. Maar wanneer het gaat om
psychische schade, is het lastig aan te tonen of een werknemer nu schade heeft geleden, of met andere woorden: of de werknemer ziek is geworden, door een tekortkoming van de werkgever in het nemen van maatregelen of geven van voorlichting, of dat dit voortvloeit uit persoonlijke omstandigheden. Dit probleem van multi-causaliteit is bij psychische
aandoeningen nog nijpender dan bij fysieke schade omdat psychische schade vaak een samenhang heeft met privéomstandigheden.49 In het arrest ABN-AMRO/Nieuwenhuys heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat een werkgever wel degelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor ‘op het werk opgelopen psychische klachten’ of , in casu, ‘burn-out’.50
De werknemer dient te stellen dat hij de burn-out heeft opgelopen naar aanleiding van zijn werkzaamheden. De werkgever heeft zijn zorgplicht geschonden als voor de werkgever kenbaar was dat de werknemer ziek dreigde te worden en vervolgens niets aan de situatie heeft gedaan. Kenbaarheid van de psychische klachten is dus een vereiste. In de zaak ABN-AMRO/Nieuwenhuys wist de werkgever niet dat de werknemer ziek dreigde te worden, dus is de vordering tot schadevergoeding afgewezen.
Net zoals de toegenomen kennis over burn-out tot een uitbreiding van de zorgplicht van de werkgever tot voorkoming van psychische schade heeft geleid, kan de vraag worden gesteld
48
Zie voor een samenvatting van deze discussie: Vegter 2005, p. 87-90.
49
Vegter 2005a, p. 98.
17 of een dergelijke zorgplicht ook geldt ten aanzien van psychische schade als gevolg van reorganisaties. Aangezien er tegenwoordig in de wetenschappelijke literatuur meer bekend is over de zorg voor werknemers om psychische schade te voorkomen bij en na reorganisaties, zou men wellicht kunnen stellen dat ook de zorg bij en na reorganisatie onder de zorgplicht van de werkgever kan vallen. Dit ga ik nader onderzoeken in de volgende paragrafen.
3.3 Publiekrechtelijke regels rond psychosociale arbeidsbelasting
In de jurisprudentie wordt wel gesteld dat de zorgplicht van de werkgever ex art. 7:658 BW nader wordt ingevuld door de publiekrechtelijke normen – waarbij deze publiekrechtelijke normen het minimumniveau van bescherming beogen te bieden.51 Deze publiekrechtelijke normen zijn met name opgenomen in de Arbowet en het Arbobesluit.
In de Arbowet staat omschreven wat er precies valt onder de zorgplicht van de werkgever. Artikel 3 lid 2 Arbowet bepaalt dat psychosociale arbeidsbelasting onder de zorgplicht valt. Onder psychosociale arbeidsbelasting vallen factoren die stress teweeg kunnen brengen, zoals seksuele intiminatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk.52
In het Arbobesluit, artikel 2.15, staat omschreven dat er maatregelen moeten worden genomen door de werkgever ter voorkoming of beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Er moet een risico-inventarisatie & evaluatie (RI&E) en een plan van aanpak worden opgesteld door de werkgever, zoals uit artikel 5 van de Arbowet voortvloeit.53 Hierdoor zou de werkgever meer inzicht krijgen in gevaarlijke en risicovolle situaties op de werkvloer. De
publiekrechtelijke normen bieden echter geen uitkomst op de vraag of de zorg voor
werknemers omtrent reorganisaties ook onder de zorgplicht van artikel 7:658 BW zou kunnen vallen. Er is in de wet noch het besluit namelijk een concrete publiekrechtelijke norm te vinden die ziet op de verantwoordelijkheden specifiek bij reorganisaties. Wel komt, in
51
Lindenbergh 2009, p. 51.
52
Artikel 1 lid sub e Arbowet.
18 algemene zin, naar voren dat de werkgever zich op de hoogte moet stellen van de stand van de wetenschap.54
3.3.1 De RI&E en het plan van aanpak om psychosociale arbeidsbelasting te voorkomen
Verplichte handelingen voor de werkgever na reorganisatie staan nergens vermeld in de Arbowet. Wel staat in artikel 5 van de Arbowet vermeld dat een werkgever de risico’s voor de te verrichtte arbeid van zijn werknemers moet inventariseren en evalueren en op papier moet zetten.55 De RI&E en het plan van aanpak zijn manieren om psychosociale arbeidsbelasting in kaart te brengen en vervolgens te voorkomen of te beperken. Deze RI&E uit artikel 5 van de Arbowet stelt niet specifiek welke risico’s moeten worden opgenomen in de RI&E. Wat opgenomen wordt in de RI&E hangt af van het soort bedrijf.56 Reden hiervoor is dat bedrijven veel van elkaar verschillen, waardoor het ene bedrijf andere risico’s zal hebben dan het andere bedrijf.57 In het plan van aanpak moet concreet komen te staan wat de werkgever beoogt te doen om de arbeidsrisico’s te voorkomen en, indien dat niet mogelijk is, hoe hij de risico’s gaat beperken.58
Er is geen specifieke duur voor de geldigheid van een RI&E en een plan van aanpak voorgeschreven. Deze moeten worden aangepast als er sprake is van gewijzigde
werkmethoden of werkomstandigheden of de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening. Het plan dient in ieder geval te worden aangepast als er sprake is van verandering in werkmethode of verandering van werkomstandigheden.59 Doordat
reorganisaties vaak structuurveranderingen en grote gevolgen met zich mee brengen is een reorganisatie aan te merken als een verandering in werkomstandigheden. Dit betekent dat, als er een reorganisatie wordt doorgevoerd, er vooraf een RI&E plaats moet vinden en een plan van aanpak moet worden opgesteld, met daarin alle mogelijke gevaren en risico’s voor
54 Artikel 3 lid 1 jo. artikel 5 lid 4 Arbowet. 55
HvJ EG 7 februari 2002, C-5/00. Ratio achter de schriftelijke vastlegging is onder meer de effectiviteit van de voorlichting aan werknemers én verantwoording aan de toezichthouder, de arbeidsinspectie in Nederland.
56 Drongelen 2013, Commentaar op arbeidsomstandighedenwet, artikel 5. 57
Kamerstukken II 1997/98, 25 879, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 15.
58
Van der Grinten 2011, p. 230.
19 werknemers beschreven. Ook de werkdruk die door een eventuele reorganisatie kan
veranderen en aanleiding kan geven tot stress, burn-out en zelfmoord moet hierin worden opgenomen. Hierbij moet ook rekening worden gehouden met de stand van de wetenschap op dit gebied. Dit gaat allemaal over het voortraject van een reorganisatie. Tijdens en na de reorganisatie, moet de werkgever zich in principe aan de RI&E en het plan van aanpak houden. Hierin heeft hij namelijk, als het goed is, opgenomen wat de risico’s zijn voor survivors en hoe deze moeten worden voorkomen en/of beperkt. Of de werkgever achteraf aansprakelijk kan worden gesteld als hij zijn RI&E en het plan van aanpak niet nakomt, zal ik behandelen in hoofdstuk 5.
3.3.2 Ondersteuning door deskundigen bij opstellen van RI&E en Plan van Aanpak
Artikel 13 lid 7 van de Arbowet verplicht de werkgever om bij het opstellen van een RI&E en het Plan van Aanpak een deskundige op het gebied van arbeidsomstandigheden te raadplegen. Deze deskundige wordt ook wel een preventiemedewerker genoemd. Daarnaast dient er na het opstellen van de RI&E en het plan van aanpak een gecertificeerde Arbo-deskundige te worden geraadpleegd (art. 14 lid 1 sub a Arbowet dan wel art. 14a Arbowet). De gecertificeerde Arbo-deskundige controleert de kwaliteit van de RI&E en het Plan van Aanpak en adviseert over de uitvoering.60 Bij reorganisaties zou er aan hulp van een Arbo-deskundige op het gebied van reorganisaties kunnen worden gedacht – mits deze voldoet aan de eisen die aan een gecertificeerde arbodeskundige worden gesteld. In dit geval dient gedacht te worden aan een deskundige op het gebied van arbeid en organisatie, als bedoeld in art. 2.7 van het Arbobesluit.
3.3.3 Maatregelen
De maatregelen die de werkgever omtrent reorganisatie moet nemen, moeten voldoen aan de wettelijke eisen, meer in het algemeen aan de stand van de wetenschap. Hierbij is van belang dat de maatregelen redelijkerwijs van de werkgever gevergd kunnen worden (art. 3 lid 1 Arbowet). Dat betekent dat de maatregelen proportioneel moeten zijn, en de werkgever
20 rekening mag houden met de technische, organisatorische en financiële haalbaarheid van de maatregelen.
Er staat, zoals gezegd, niets specifieks over de te nemen maatregelen in de wet of het Besluit, alleen dat de werkgever zich rekenschap moet geven van de stand van de wetenschap. Wat de stand van de wetenschap is op het gebied van zorg door de werkgever bij reorganisatie zal ik in hoofdstuk 4 behandelen.
3.4 Medezeggenschap zowel bij RI&E als bij maatregelen
De zorgplicht van de werkgever omvat het zorgen voor veilige en gezonde
arbeidsomstandigheden, zoals hiervoor al meerdere malen is aangegeven. Om deze zorgplicht goed uit te voeren moet, op grond van artikel 12 lid 1 Arbowet, de werkgever met
werknemers samenwerken om het arbeidsomstandighedenbeleid uit te voeren. Dit gebeurt door middel van overleg met de ondernemingsraad (OR), personeelsvertegenwoordiging of, bij het ontbreken van vertegenwoordigend overleg, de belanghebbende werknemers.61
Bij bedrijven met meer dan 50 werknemers moet er een OR worden ingesteld. Op grond van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) moet het personeel worden geraadpleegd bij belangrijke beslissingen. In de WOR staan alle bepalingen betreffende de medezeggenschap van de OR. De OR heeft ten aanzien van reorganisatie adviesrecht. Het besluit tot
reorganisatie is adviesplichtig op grond van artikel 25 lid 1 WOR, omdat bij een reorganisatie vaak taken veranderen van werknemers en dit van invloed kan zijn op de werkdruk.62 Bij het voorgenomen besluit tot reorganisatie moet de werkgever de gevolgen van de reorganisatie in kaart brengen.63 Het meest geëigende instrument hiervoor is het uitvoeren van een RI&E. De werkgever zou in combinatie met artikel 5 lid 4 Arbowet door middel van de RI&E en het plan van aanpak de gevolgen voor arbeidsomstandigheden (psychosociale arbeidsbelasting) in kaart kunnen brengen. Doordat de RI&E en het plan van aanpak bij elke bedrijfsverandering moet worden aangepast, kan de OR door middel van de RI&E en het plan van aanpak goed overzien wat de gevolgen zijn voor een bedrijfsverandering. Als er advies wordt gevraagd aan
61
Vink en Popma 2010, p. 191.
62
Vink en Popma 2010, p. 195.
21 de OR over reorganisatie zonder dat de RI&E en het plan van aanpak op orde is zou de OR eigenlijk moeten weigeren advies uit te brengen, omdat de OR op deze manier de gevolgen van reorganisatie niet goed kan overzien en in feite niet kan adviseren.64 De OR heeft ten aanzien van de RI&E en het plan van aanpak bovendien instemmingsrecht. Dat maakt de formele positie van de OR sterker dan uitsluitend inzet van het adviesrecht.65
Bij bedrijven met meer dan 10 werknemers, maar minder dan 50, kan er een
personeelsvertegenwoordiging worden ingesteld.66 Bij een voorgenomen besluit dat kan leiden tot het verlies van arbeidsplaatsen of belangrijke veranderingen in arbeid,
arbeidsvoorwaarden of arbeidsomstandigheden moet de werkgever advies vragen aan de personeelsvertegenwoordiging, als dit besluit betrekking heeft op ten minste ¼ van het personeel.67 Bij een voorgenomen besluit tot reorganisatie moet de werkgever dus advies vragen aan de personeelsvertegenwoordiging.
Als een bedrijf minder dan 10 werknemers heeft, zal elke werknemer afzonderlijk om zijn mening gevraagd moeten worden. Hierbij geldt ook dat het voorgenomen besluit betrekking moet hebben op ten minste ¼ van het personeel. Daarnaast is ook hier een vereiste dat het besluit moet kunnen leiden tot het verlies van arbeidsplaatsen of belangrijke veranderingen in arbeid, arbeidsvoorwaarden of arbeidsomstandigheden. Is aan deze vereisten voldaan, zal er advies gevraagd moeten worden tijdens een vergadering.68
Als een werkgever geen OR heeft ingesteld, terwijl dit wel had gemoeten omdat zijn onderneming meer dan 50 personeelsleden heeft, kan de werkgever niet aan zijn
verplichtingen ontkomen. Maar als een reorganisatie plaatsvindt, is het aan de late kant om een aanvraag te doen voor de instelling van een OR met alle daarbij behorende
verkiezingen.69 De rechtbank heeft bepaald dat de werkgever dan alle personeelsleden moet
64
Vink & Popma 2010, p. 195.
65
Popma 2003, p. 137-138; Kamerstukken II 1997/1998, 25 879, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 19.
66 Artikel 35 c WOR. 67
Artikel 35c lid 3 jo. artikel 35b lid 5 WOR.
68
Artikel 35c lid 5 WOR.
22 informeren en hun persoonlijk om advies moet vragen.70
3.5 Deelconclusie
De werkgever heeft op grond van artikel 7:658 BW een zorgplicht jegens zijn werknemers. Dit houdt in dat de werkgever moet zorgen voor veilige en gezonde arbeidsomstandigheden. Het gaat hierbij om het voorkomen van schade bij de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werkgever kan aansprakelijk worden gesteld ten aanzien van
beroepsziekten en lichamelijke klachten, zoals RSI. Maar wanneer het gaat om psychische schade is het veelal lastiger te bepalen wanneer de werkgever aansprakelijk is, omdat psychische schade lastig voorzienbaar is en een samenhang kan hebben met
privéomstandigheden.
Desondanks is in de jurisprudentie uitgemaakt dat in voorkomende gevallen het voorkomen van schade als gevolg van psycho-sociale arbeidsbelasting wel degelijk onder de zorgplicht van de werkgever kan vallen. Dit valt ook af te leiden uit het feit dat er concrete
publiekrechtelijke normen bestaan die dit beogen te bewerkstelligen. In art. 3 lid 2 van de Arbowet staat namelijk dat psychosociale arbeidsbelasting onder de zorgplicht van de werkgever valt. Ter voorkoming van psychosociale arbeidsbelasting moet de werkgever een RI&E en een plan van aanpak opstellen waaruit gevaar en risico’s in arbeidsomstandigheden blijken en moet worden beschreven hoe de gevaren en risico’s kunnen worden voorkomen en/of beperkt. Ook met betrekking tot reorganisatie moet er een RI&E en een plan van aanpak worden opgesteld. Bij het opstellen van de RI&E en het plan van aanpak moet de werkgever deskundigen om raad vragen en daarnaast moet het personeel worden betrokken in de besluitvorming. Ook moet bij reorganisatie om advies worden gevraagd aan de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, en als deze er niet is, aan de belanghebbende werknemers.
Het voorkomen van psychische schade valt dus onder de zorgplicht van de werkgever. Hoe die zorgplicht precies ingevuld zou moeten worden, valt echter niet rechtstreeks af te leiden uit de Arbowetgeving. De wetgever heeft ervoor gekozen de werkgever hierbij betrekkelijk veel vrijheid te geven, omdat bedrijven erg van elkaar kunnen verschillen. Van belang is
23 echter wel de bepaling in art. 3 lid 1 Arbowet dat de werkgever zich rekenschap moet geven van de stand van de wetenschap. Wat gevergd kan worden van de werkgever op grond van de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk 4. De vraag of de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld bij het niet naleven van zijn
24
Hoofdstuk 4
Stand van de (sociale/psychologische) wetenschap voor de zorgplicht van de
werkgever bij reorganisatie
4.1 Inleiding
In hoofdstuk 3 is de wettelijke zorgplicht van de werkgever weergegeven. Hieruit blijkt dat er wettelijk gezien geen specifieke bepalingen zijn over de zorgplicht bij reorganisatie. Wel kan artikel 3 lid 1 Arbowet, de gewone zorgplicht van de werkgever, worden toegepast op
reorganisaties. Deze zorgplicht moet voldoen aan de stand van de wetenschap
In dit hoofdstuk, hoofdstuk 4, zal ik de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap uiteenzetten op het gebied van de zorgplicht van de werkgever omtrent reorganisaties. Dit zal ik doen aan de hand van onderzoek dat gedaan is door Noer71 en de onderzoeksprojecten HIRES72 en PSYRES.73 De hoofdlijn van deze studies is dat zorg voor werknemers omtrent reorganisaties al een tijd voordat de reorganisatie daadwerkelijk plaatsvindt moet beginnen. Tijdens de reorganisatie dient er goede ondersteuning te zijn en na de reorganisatie moet de werkgever evalueren of de werknemer zich nog prettig voelt op de werkvloer. Er is dus een voor-, midden- en na-traject. Deze zal ik hieronder beschrijven.
4.2 Voortraject bij een reorganisatie
Voordat een reorganisatie daadwerkelijk plaatsvindt, zal het idee ontstaan om te gaan reorganiseren. Hiervoor kunnen verscheidene redenen zijn. Het is in ieder geval van belang dat er wordt gecommuniceerd, geparticipeerd en er goede ondersteuning plaatsvindt.74
4.2.1 Communicatie met werknemers tijdens het voortraject
Goede communicatie is de eerste belangrijke factor om het welzijn van werknemers te bevorderen. Communicatie hangt samen met informatie geven aan werknemers. Er moet
71 Noer 1997. 72 Kieselbach e.a. 2009. 73 Wiezer e.a. 2011.
25 informatie worden gegeven over de plannen van de reorganisatie, over het waarom van de reorganisatie, en hoe het reorganisatieproces in de toekomst zal worden aangepakt. Het is van belang dat er duidelijke en eerlijke informatie wordt gegeven, zodat de werknemer weet waar hij aan toe is en zich kan voorbereiden op wat komen gaat.75 Deze informatie moet
plaatsvinden op verschillende niveaus: per medewerker, per afdeling, op managementniveau en op organisatieniveau.76 Schriftelijke communicatie is niet voldoende, er moet ook face to face communicatie zijn.77 Als communicatie over de planning geruime tijd voor de
reorganisatie plaatsvindt, kan het management inspelen op onzekerheden en gemengde gevoelens van werknemers.78 Een goede communicatie maakt het begrip van een
reorganisatie bij werknemers gemakkelijker en leidt uiteindelijk tot minder ziekte verzuim.79
4.2.2 Participatie in besluitvorming tijdens het voortraject
Omdat werknemers vaak het idee hebben dat zij achter worden gesteld en het idee hebben dat er niet naar hun wordt geluisterd, is het van belang de werknemers te laten participeren in de besluitvorming – niet alleen door middel van het vertegenwoordigend overleg (OR/pvt) maar ook door directe participatie van de direct betrokkenen. Er moet de mogelijkheid worden gegeven om personeel op alle niveaus te laten meedenken en meepraten over de komende veranderingen.80 Uit het onderzoek van PSYRES blijkt dat als werknemers worden betrokken bij de besluitvorming, zij minder snel emotioneel uitgeput zijn en een hogere toewijding ontwikkelen voor hun baan. 81 Participatie leidt tot meer betrokkenheid bij de veranderingen die voortvloeien uit de reorganisatie en het neemt de onzekerheid bij werknemers weg.82 Dit leidt tot een positievere werkhouding.83
4.2.3 Ondersteuning door collega’s en leidinggevenden tijdens het voortraject
75
Noer 1997, p. 215; Kieselbach e.a. 2009, p. 105.
76
Wiezer e.a. 2011, p. 82.
77 Noer 1997, p. 215; Kieselbach e.a. 2009, p. 84. 78
Kieselbach e.a 2009, p. 84.
79
Wiezer e.a. 2011, p. 44.
80 Wiezer e.a. 2011, p. 91; Kieselbach e.a. 2009, p. 105. 81
Wiezer e.a. 2011, tabel 4.2, p. 53.
82
Wiezer e.a. 2011, p. 50.
26 Ook de ondersteuning dient op verschillende niveaus plaats te vinden. Dit dient te gebeuren zodat een reorganisatie op een gezonde wijze kan worden doorgevoerd. Bijvoorbeeld door middel van steun van collega’s en leidinggevenden.84
Daarnaast is een goede methode voor ondersteuning het gebruik van arbo-deskundigen.85 Dit houdt in dat er professionals aanwezig zijn waar de werknemers naar toe kunnen bij problemen. Er moet gedacht worden aan
psychiaters, fysiotherapeuten, bedrijfsartsen, en in het bijzonder arbeids- en
organisatiedeskundigen, bijvoorbeeld via de arbodienst, art. 2.7 van het Arbobesluit.
Belangrijk is dat het reorganisatieproces wordt besproken, zodat er, mocht er ontevredenheid zijn, nog veranderingen kunnen worden doorgevoerd in het reorganisatieproces.86
Om al deze factoren te waarborgen is er een succesvol systeem ontwikkeld. Als het ware een plan-do-check methode om de veiligheid en gezondheid van werknemers te verhogen.87 Deze plan-do-check methode is voor het management een instrument dat wordt gebruikt bij
veranderingen in organisaties. De plan-do-check methode bestaan uit een aantal onderdelen, namelijk: beleid, organisatie, planning en uitvoering en als laatst evaluatie en actie om het beleid te verbeteren. Deze plan-do-check-act methode ligt impliciet ook besloten in de systematiek van risico-inventarisatie, plan van aanpak en implementatie.88
4.3 Handelingen tijdens de reorganisatie
Als de reorganisatie in volle gang is, zullen er werknemers worden ontslagen.89 Voor ontslag gelden de eisen uit het (collectief) ontslagrecht. Het ontslag heeft echter ook vergaande gevolgen door den werknemers die in dienst blijven – de zogeheten ‘survivors’. Deze survivors zullen vele veranderingen merken op de werkvloer. Het is belangrijk dat de werknemers vertrouwen blijven houden in hun werkgever.90 Ook hierbij is het verstrekken van eerlijke en duidelijke informatie door de werkgever van belang. De werknemers zullen
84 Wiezer e.a. 2011, p. 44. 85
Kieselbach e.a. 2009, p. 111; Wiezer e.a. 2011, p. 70.
86
Kieselbach e.a. 2009, p. 106.
87 Kieselbach e.a. 2009, p. 79-80. 88
Zie ook Arbo-Informatieblad 1: Arbo- en verzuimbeleid.
89
Wiezer e.a. 2011, p. 53.
27 moeten leren werken binnen de veranderde omgeving. Dat zal voor de een makkelijker gaan dan voor de ander. Er moet duidelijk gemaakt worden door de werkgever wat de nieuwe verantwoordelijkheden zijn van werknemers, zodat zij niet onzeker worden over hun
werkzaamheden.91 Het kan zelfs helpen om hierbij professionele begeleiding aan te bieden.92 Ook zal de werkgever een analyse moeten maken van de taakbelasting in de nieuwe
organisatie om te voorkomen dat werknemers overbelast raken.93
4.4 Handelingen na de reorganisatie
Nadat de reorganisatie heeft plaatsgevonden, kan het zijn dat de werknemers schuldgevoel ontwikkelen tegenover hun ex-collega’s die ontslagen zijn.94 Daarnaast voelen zij zich onzeker over hun baan, ontwikkelen frustratie, ze zijn verdrietig, durven minder risico’s te nemen, hun productiviteit gaat achteruit en de werkdruk neemt toe.95 Als het voortraject goed is verlopen, is er een grote kans dat deze nadelen verminderd worden, of zelfs helemaal worden voorkomen. Toch is het ook van belang om juist na de reorganisatie goede zorg te (blijven) verlenen. De werkomgeving is veranderd, en ook dat kan hun welbevinden op de werkvloer beïnvloeden.96 Er moet goede begeleiding zijn na de reorganisatie vanuit het management: duidelijke planning en duidelijke strategie helpt hierbij, zodat de werknemer weet welke richting er moet worden opgegaan. Het is voorts belangrijk dat de werkgever zich aan de vooraf bepaalde plannen houdt, anders zwakt het vertrouwen van de werknemers in de werkgever na de reorganisatie af. Daarnaast moet worden geëvalueerd hoe de werknemers de reorganisatie hebben ervaren en waarover zij tevreden of ontevreden zijn. Dit kan worden bereikt door vergaderingen te organiseren met ervaren experts.97 Op deze manier kan
eventuele ontevredenheid bij het personeel worden besproken en eventueel kunnen er plannen worden gemaakt om de ontevredenheid weg te nemen.
91 Kieselbach e.a. 2009, p. 83. 92
OHS methode wordt hier weer bedoeld.
93
Art. 5 lid 4 Arbowet jo. Art. 2.15 Arbobesluit.
94 Noer 1997, p. 211. 95 Noer 1997, p. 212. 96 Wiezer e.a. 2011, p. 54. 97 Kieselbach e.a. 2009, p. 83.
28 Het is ook van belang dat het work-life balance in evenwicht blijft na de reorganisatie. De werkgever moet er bijvoorbeeld voor zorgen dat de werknemer niet overloopt in zijn werk, flexibele werktijden heeft (voor zover dit mogelijk is) en zich persoonlijk kan ontwikkelen.98 Het belangrijkste is daarbij ook dat de werknemer na een reorganisatie niet aan zijn lot wordt overgelaten.99 Ondersteuning van deskundigen is dan ook na de reorganisatie nog van groot belang.100 Werknemers moeten de mogelijkheid krijgen om naar Arbodiensten te kunnen gaan om advies te vragen, daarnaast moeten de werknemers door hen worden getraind, om te leren omgaan met de veranderingen in het bedrijf na reorganisatie.101 Als de werkgever deze nazorgplicht niet nakomt, zou de vraag kunnen worden gesteld of de werkgever hiervoor dan aansprakelijk is. Dit behandel ik in het volgende hoofdstuk, hoofdstuk 5.
4.5 Deelconclusie
Bij reorganiseren van een bedrijf is het van belang dat de werkgever zorgt voor zijn werknemers, zodat zij zich prettig blijven voelen op de werkvloer. Uit de onderzoeken PSYRES, HIRES en onderzoek van Noer blijkt de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap op het gebied van de zorgplicht bij reorganisatie. Er is een voor-, midden- en natraject.
In het voortraject bij reorganiseren is het van belang dat er door de werkgever wordt gecommuniceerd over wat er gaat gebeuren. Er moet eerlijke en duidelijke informatie aan werknemers worden verstrekt. Geruime tijd voor de reorganisatie dient dit al plaats te vinden, zodat de werkgever kan inspelen op onzekerheden en gemengde gevoelens van werknemers. Naast communicatie dient er participatie in het besluitvormingsproces plaats te vinden. Er moet een mogelijkheid zijn voor werknemers om te kunnen meedenken en meepraten over de komende veranderingen. Ondersteuning door collega’s en leidinggevenden is ook belangrijk. Ook wordt aangeraden deskundigen in te schakelen voor professionele begeleiding van het proces én van de werknemers. Uiteindelijk moet het reorganisatieproces nog worden
98 Kieselbach e.a. 2009, p. 92. 99 Noer 1997, p. 219-220. 100 Kieselbach e.a. 2009, p. 111. 101 Kieselbach e.a. 2009, p. 112.
29 geëvalueerd, zodat er veranderingen kunnen worden doorgevoerd bij ontevredenheid.
Tijdens de reorganisatie is vertrouwen in de werkgever belangrijk. Eerlijke informatie verstrekken kom hier weer bij kijken. Vaak zullen werknemers een nieuwe functie krijgen of in nieuwe omstandigheden werken waardoor ondersteuning bij nieuwe werkzaamheden van belang is. Ook in dit stadium moet er weer worden geëvalueerd.
Uiteindelijk is de reorganisatie achter de rug. De werkgever dient ook dan nog zorg te verlenen aan de werknemers. Deze nazorg houdt in dat de werkgever erop ziet dat de werknemer zijn work-life balance behoudt, daarnaast dient het reorganisatieproces
geëvalueerd te worden en moet het vertrouwen van de werknemers behouden blijven, door de plannen uit het plan van aanpak na te leven. Duidelijke strategie, begeleiding en planning zijn van belang. De werknemer moet niet aan zijn lot worden overgelaten, daarom is het ook in het na-traject van belang dat er ondersteuning plaatsvind door deskundigen. De stand van de (sociale/psychologische) wetenschap is dus duidelijk over wat de zorgplicht is van de werkgever omtrent reorganisaties.
30
Hoofdstuk 5
Aansprakelijkheid van de werkgever
5.1 Inleiding
Uit hoofdstuk 3 bleek dat de wettelijke zorgplicht van de werkgever kan worden toegepast op de psychosociale arbeidsbelasting. Een duidelijke zorgplicht bij reorganisatie staat echter niet in de wet. In algemene zin kan worden gesteld dat gedurende het hele traject van een
reorganisatie. Dit geldt daarmee ook voor de nazorg: ook die moet voldoen aan de stand van de wetenschap en moet worden beschreven in de RI&E en het plan van aanpak. Uit hoofdstuk 4 bleek dat de werkgever op grond van de stand van de wetenschap een ruime zorgplicht heeft. Maar wat kan er nu van de werkgever worden gevergd op grond van de wet. Kan survival sickness eventueel als beroepsziekte worden gekwalificeerd? En de zelfmoord als arbeidsongeval? Kan een werkgever aansprakelijk worden gesteld als hij zich niet houdt aan de plannen die zijn opgesteld in de RI&E en het plan van aanpak? En, als laatste vraag, kan er ook schadevergoeding worden geëist voor immateriële schade?
5.2 De survival sickness als beroepsziekte of arbeidsongeval
Artikel 7:658 BW lid 1 bepaalt dat moet worden voorkomen dat een werknemer schade lijdt bij de uitoefening van zijn werkzaamheden. Maar zoals al eerder is genoemd, is psychische schade lastig vast te stellen en te voorkomen. Volgens de jurisprudentie is echter niet uitgesloten dat de werkgever aansprakelijk kan zijn voor geleden psychische schade naar aanleiding van werk.102 De wetgever heeft immers nergens betoogd dat deze categorie er niet onder zou moeten vallen.103 In principe valt daarmee ook psychische schade na reorganisatie onder de zorgplicht van de werkgever.104 Of de werkgever ook aansprakelijk is, is afhankelijk van de vraag of sprake is van een beroepsziekte én of de werkgever de zorgplicht heeft geschonden. Of survival sickness na reorganisatie als beroepsziekte kan worden aangemerkt is niet geheel duidelijk: dit zal ik straks nader toelichten. De survival sickness lijkt mij in ieder
102 Ktr. Utrecht 4 september 2002, JAR 2002, 220; Rb. ’s Gravenhage 18 januari 2008, LJN BC7681, HR 16
februari 2007, JAR 2007, 69 (ABNAMRO/Nieuwenhuys).
103
Waterman 2009, p. 101.
31 geval niet onder de definitie arbeidsongeval te kunnen worden geplaatst, zoals in Frankrijk wel is gedaan.
Frankrijk is de afgelopen jaren slecht in het nieuws geweest met betrekking tot reorganisaties. In Frankrijk is er namelijk een zelfmoordgolf geweest bij het Franse bedrijf France Telecom na een reorganisatie van het bedrijf. Uiteindelijk is in Frankrijk voor het eerst een zelfmoord na reorganisatie als arbeidsongeval erkend.105 In Nederland zijn er geen uitspraken bekend over het erkennen van zelfmoord als arbeidsongeval. Dat zelfmoord na reorganisatie wordt erkend als arbeidsongeval in Nederland, net zoals in Frankrijk is gedaan, lijkt mij erg onwaarschijnlijk en ik denk dat dit in de toekomst ook niet gaat gebeuren. Onder een arbeidsongeval wordt namelijk verstaan: een aan een werknemer in verband met het verrichten van arbeid overkomen ongewilde, plotselinge gebeurtenis, die schade aan de gezondheid tot vrijwel onmiddellijk gevolg heeft gehad en heeft geleid tot ziekteverzuim, of de dood tot vrijwel onmiddellijk gevolg heeft gehad.106 Zelfmoord na reorganisatie is volgens mij niet aan te merken als een plotselinge gebeurtenis, tenzij een werknemer te horen krijgt dat er een reorganisatie gaat plaatsvinden en daarna direct naar de trein rent en eronder springt. Zelfmoord na reorganisatie is vaak een proces: de werkdruk neemt toe, met burn-out als gevolg daarvan en uiteindelijk pleegt de werknemer zelfmoord.
Survival sickness lijkt mij eerder onder de definitie beroepsziekte te kunnen worden geplaatst. Onder een beroepsziekte wordt namelijk verstaan: een ziekte of aandoening als gevolg van een belasting die in overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft
plaatsgevonden.107 De survival sickness moet dan wel “in overwegende mate” door het werk komen.
Als we de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW en het arrest
105
http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2668/Buitenland/article/detail/3136080/2012/01/24/Zelfmoord-erkend-als-bedrijfsongeval.dhtml
106
Artikel 1 lid 3 sub i Arbowet.
32 ABN AMRO/Nieuwenhuys108 toepassen op de zorgplicht bij en na reorganisatie komen we tot het volgende:
Voor de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW zijn er twee vereisten109. Ten eerste moet er schade zijn en moet deze schade een causaal verband hebben met de reorganisatie. In casu, de schending van de zorgplicht van de werkgever bij reorganisatie zou tot survival sickness (schade) moeten hebben geleid. Hierbij wordt gekeken naar de condicio sine qua non: als er geen reorganisatie zou hebben plaatsgevonden, had de werknemer dan ook geen depressie opgelopen of had hij dan geen zelfmoord gepleegd? Dit aspect is lastig, omdat het niet met zekerheid te zeggen is of de werknemer dan wegens een andere reden wel of niet depressief is geworden of zelfmoord zou hebben gepleegd.
Daarnaast moet er nog een verband zijn met de depressie of zelfmoord na de reorganisatie en de schending van de zorgplicht. Het schenden van de zorgplicht van de werkgever bij
reorganisatie moet in zodanig verband staan met de schadelijke gebeurtenis dat de schade de werkgever kan worden toegerekend. Deze toerekening gebeurt dan naar maat van de
redelijkheid.110 Het vraagstuk van de redelijkheid is in het arrest ABN AMRO/Nieuwenhuys naar voren gekomen door middel van het inluiden van het ‘piepsysteem’ (vooraf kenbaar maken dat er psychische klachten worden ontwikkeld).111 In latere jurisprudentie heeft de rechter echter geoordeeld dat de werkgever ook zelf moet waken over de werknemer, en de werkgever zich niet zomaar kan beroepen op dat de werknemer nooit heeft aangegeven het werk niet aan te kunnen.112
De omkering van de bewijslast, zoals in arrest Unilever/Dikmans, komt echter niet ter sprake in het arrest ABN AMRO/Nieuwenhuys. In het arrest Unilever/Dikmans heeft de Hoge Raad bepaald dat als er schade is vastgesteld en een causaal verband tussen de geleden schade (ziekte) en het tekortschieten van de werkgever is, het voldoende is als de werknemer stelt en bewijst dat er blootstelling aan bepaalde gevaarlijke stoffen heeft plaatsgevonden.113
108
HR 16 februari 2007, JAR 2007, 69.
109
Hartkamp 2013, nr. 50 e.v.; Nieuwenhuis 2008, p. 41 e.v.
110 Dijkshoorn 2011, p. 257-268. 111
Krispijn en Oskam 2008, p. 92.
112
Rb. ’s Hertogenbosch 9 november 2010, LJN BO4408; Rb. ’s Hertogenbosch 25 augustus 2009, LJN BK0617.
33 Vervolgens is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij er alles aan heeft gedaan om de blootstelling te voorkomen. Met andere woorden: de werkgever moet bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd. Hiermee wordt de bewijslast omgedraaid en wordt als het ware de bewijslast voor de werknemer verlicht.114 Maar daar waar de bewijslast wordt verlicht bij de werknemers die schade hebben opgelopen door gevaarlijke stoffen op het werk, wordt
bewijslast juist verzwaard bij psychische schade.115 Het is onvoldoende als de werknemer stelt dat hij depressief is geworden op de werkvloer. Zelfs als er een medisch rapport is, is dit onvoldoende. De werknemer zal bij het aantonen van de schade en het causale verband moeten ingaan op de zorgplicht van de werkgever.116
In geval van duidelijk verband tussen depressie of zelfmoord en de reorganisatie zou kunnen worden gesteld dat de werkgever aansprakelijk moet zijn, tenzij duidelijk is dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft geschonden of dat naleving van de zorgplicht de schade niet zou hebben voorkomen. Of dit daadwerkelijk zal gebeuren in de toekomst is nog maar zeer de vraag, want bij de aansprakelijkheid van de werkgever met betrekking tot reorganisatie en survivors is in de rechtspraak op 27 augustus 2003 namelijk geoordeeld dat de werknemer in principe bestand moet zijn tegen reorganisatie en de gevolgen daarvan.117Als de werknemer tóch psychische klachten ondervindt, moet de oorzaak vooral in de privésfeer worden gezocht. De oorzaak kan alleen in de reorganisatie worden gezocht als de werkgever onzorgvuldig heeft gehandeld of een onzorgvuldige beslissing heeft genomen.118
De uitspraak van 27 augustus 2003 is al meer dan 10 jaar geleden. Er is helaas geen recentere jurisprudentie op het gebied van reorganisatie en survivors die te maken kregen met survival sickness. In vergelijking met de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap is deze jurisprudentie ook eigenlijk niet meer actueel, omdat in de stand van de wetenschap naar voren is gekomen dat de werkgever juist ook nà de reorganisatie zorg zou moeten dragen voor het welbevinden van de werknemers en het risico van survival sickness moet proberen te
114
Zie ook Akkermans 2001.
115 Vegter 2005b, p. 52. 116
Vegter 2005b, p. 53.
117
Rb. Maastricht 27 augustus 2003, nr. AWB 02/506.
34 voorkomen. In de jurisprudentie staat juist dat een werknemer in principe bestand moet zijn tegen reorganisatie en de gevolgen daarvan. Een totaal ander uitgangspunt.
Of de werkgever aansprakelijk is voor survival sickness op grond van artikel 7:658 BW hangt dus af van of de werkgever de zorgplicht heeft geschonden.119 De werkgever kan
aansprakelijk worden gesteld als de psychische schade voortvloeit uit een reorganisatie. Deze psychische schade moet echter voortvloeien uit onzorgvuldig handelen bij reorganisatie van de werkgever en moet voor de werkgever voorzienbaar zijn.120 Dit ‘kenbaarheidsvereiste’ staat nauw samen met de stand van de wetenschap, waarvan de werkgever op de hoogte dient te zijn.121 De zorgplicht bij reorganisatie houdt dus waarschijnlijk in: niet onzorgvuldig handelen van de werkgever bij en na reorganisatie. In hoofdstuk 4 is behandeld wat mag worden verwacht van een werkgever na reorganisatie.
5.3 Immateriële Schade
Naast aansprakelijkheid van de werkgever voor het tekortkomen in de zorgplicht, spreekt Vegter in haar proefschrift122 nog over smartengeld uit te keren aan werknemers bij
onzorgvuldige personeelsbeslissingen. Bij het uitkeren van smartengeld moet worden gedacht aan een schadevergoeding voor de werknemer, omdat hij in zijn levensvreugde is geschaad door een bepaalde gebeurtenis. De Hoge Raad spreekt over iemand die ‘in zijn persoon is aangetast’.123
Dit verlies van levensvreugde moet kunnen worden toegerekend aan een
werkgever. Hierbij meldt Vegter dat niet elke onzorgvuldige handeling van de werkgever met als gevolg psychische schade moet leiden tot schadevergoeding. Er moet geen specifiek recht tot uitkeren van immateriële schade worden toegekend,124 maar de mogelijkheid om dit te kunnen vorderen moet er wel zijn voor de werknemer. Hierbij moet worden gedacht aan onterecht ontslag, onterechte beschuldigingen, verminderde carrièrekansen e.d.125 De schadevergoeding zal worden berekend naar billijkheid.126 Hierbij zal worden gekeken naar
119 Artikel 7:658 lid 1 BW. 120 Vegter 2005a, p. 659. 121 Waterman 2009, p. 107. 122
Vegter 2005a, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever.
123 Vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, LJN ZC1608; HR 1 november 1996, NJ 1997, 134, LJN ZC2185. 124 Vegter 2005a, p. 654. 125 Vegter 2005a, p. 654. 126 Art 6:106 BW.
35 de omstandigheden van het geval. Echter is niet bekend of een werknemer naar aanleiding van reorganisatie smartengeld kan vorderen.
5.4 Onzorgvuldig handelen van de werkgever bij of na reorganisatie
De stand van de wetenschap staat hoog in het vaandel. Volgens de stand van de wetenschap, bleek uit hoofdstuk 4, moet de werkgever de werknemer informeren, ondersteunen, zijn handelingen evalueren en plannen aanpassen als evaluaties negatief zijn. Daarnaast moet in het plan van aanpak worden omschreven hoe de plannen worden uitgevoerd om het
welbevinden van de werknemer te behouden of te verbeteren. Als de werkgever nalaat dit te doen, zou men dit dan kunnen kwalificeren als onzorgvuldig handelen?
In een arrest van 17 februari 2012127 heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen na reorganisatie. Er heeft in deze zaak een reorganisatie
plaatsgevonden waarbij de functie van een werknemer is komen te vervallen. De werknemer kreeg een nieuwe functie, maar is bij deze functie niet voldoende begeleid, waardoor de werknemer niet goed functioneerde. Toen de werknemer niet voldeed, wilde zijn werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden. De rechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen, omdat de werkgever niet aan zijn zorgplicht had voldaan door onvoldoende begeleiding te geven bij het uitoefenen van de nieuwe functie van de werknemer. Het ging in deze zaak niet om psychische klachten bij de werknemer, maar de rechter geeft hier wel aan dat de
werkgever een extra zorgplicht heeft na reorganisatie en deze zorgplicht niet is nagekomen.
De rechter erkent in dezen dus dat er een extra zorgplicht voor de werkgever na reorganisatie is. De zorgplicht is in bovengenoemde zaak geschonden, waardoor de werknemer niet kan worden ontslagen op grond van niet goed functioneren, aangezien er onvoldoende begeleiding is geweest. Deze extra zorgplicht van de werkgever na reorganisatie, kan mijns inziens
worden aangemerkt als een indicatie dat ook het voorkomen van psychische schade onder de zorgplicht van artikel 7:658 BW kan vallen. Onvoldoende begeleiding kan volgens mij
36 worden gekwalificeerd als onzorgvuldig handelen. In 2003128 werd door de rechter bepaald dat werknemers in principe bestand moeten zijn tegen een reorganisatie, daar het gaat om psychische schade, en dat de werkgever pas aansprakelijk kan worden gesteld na reorganisatie als er schade is geleden door onzorgvuldig handelen van de werkgever. Mij lijkt dat door het bovengenoemde arrest wel een verschuiving van inzicht is gekomen op het gebied van de zorgplicht van de werkgever na reorganisatie, omdat nu wordt aangegeven dat de werkgever een extra zorgplicht heeft. Wel komt het nog steeds neer op een onzorgvuldige handeling en ik denk dat er voor aansprakelijkheid bij psychische schade daarom weinig verandert. Maar misschien kan er in de toekomst, naar aanleiding van bovengenoemd arrest én de nieuwe inzichten uit de sociale/psychologische wetenschap, een verschuiving tot inzicht komen voor psychische schade na reorganisatie, omdat de extra zorgplicht na reorganisatie hier wel duidelijk wordt aangehaald.
Bij een andere zaak betreffende een reorganisatie,129 verviel ook de arbeidsplaats van een werkneemster. Zij kreeg een andere functie, die zij zelf niet kon waarderen. Desondanks oordeelde de rechter in dit geval dat de gevolgde procedure van de werkgever niet onzorgvuldig was. Daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat het bij een reorganisatie altijd een kwestie is van puzzelen, passen en meten en dat nu eenmaal niet iedereen op de functie van zijn (eerste) voorkeur geplaatst kan worden. De zorgplicht van de werkgever was niet geschonden.130 Ook hier ging het om de invulling van het begrip
onzorgvuldig handelen.
Onzorgvuldig handelen, lijkt overeen te kunnen komen met een tekortkoming die werkgever kan worden verweten.131 Bij de beoordeling of de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld, moet dan worden onderzocht in hoeverre de werkgever is tekortgeschoten in de te
128 Rb. Maastricht 27 augustus 2003, nr. AWB 02/506. 129
Rb. Amsterdam 24 november 2008, AWB 07-1631 AW.
130
Rb. Amsterdam 24 november 2008, AWB 07-1631 AW.
