Onzorgvuldig handelen van de werkgever bij of na reorganisatie

De stand van de wetenschap staat hoog in het vaandel. Volgens de stand van de wetenschap, bleek uit hoofdstuk 4, moet de werkgever de werknemer informeren, ondersteunen, zijn handelingen evalueren en plannen aanpassen als evaluaties negatief zijn. Daarnaast moet in het plan van aanpak worden omschreven hoe de plannen worden uitgevoerd om het

welbevinden van de werknemer te behouden of te verbeteren. Als de werkgever nalaat dit te doen, zou men dit dan kunnen kwalificeren als onzorgvuldig handelen?

In een arrest van 17 februari 2012127 heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen na reorganisatie. Er heeft in deze zaak een reorganisatie

plaatsgevonden waarbij de functie van een werknemer is komen te vervallen. De werknemer kreeg een nieuwe functie, maar is bij deze functie niet voldoende begeleid, waardoor de werknemer niet goed functioneerde. Toen de werknemer niet voldeed, wilde zijn werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden. De rechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen, omdat de werkgever niet aan zijn zorgplicht had voldaan door onvoldoende begeleiding te geven bij het uitoefenen van de nieuwe functie van de werknemer. Het ging in deze zaak niet om psychische klachten bij de werknemer, maar de rechter geeft hier wel aan dat de

werkgever een extra zorgplicht heeft na reorganisatie en deze zorgplicht niet is nagekomen.

De rechter erkent in dezen dus dat er een extra zorgplicht voor de werkgever na reorganisatie is. De zorgplicht is in bovengenoemde zaak geschonden, waardoor de werknemer niet kan worden ontslagen op grond van niet goed functioneren, aangezien er onvoldoende begeleiding is geweest. Deze extra zorgplicht van de werkgever na reorganisatie, kan mijns inziens

worden aangemerkt als een indicatie dat ook het voorkomen van psychische schade onder de zorgplicht van artikel 7:658 BW kan vallen. Onvoldoende begeleiding kan volgens mij

36 worden gekwalificeerd als onzorgvuldig handelen. In 2003128 werd door de rechter bepaald dat werknemers in principe bestand moeten zijn tegen een reorganisatie, daar het gaat om psychische schade, en dat de werkgever pas aansprakelijk kan worden gesteld na reorganisatie als er schade is geleden door onzorgvuldig handelen van de werkgever. Mij lijkt dat door het bovengenoemde arrest wel een verschuiving van inzicht is gekomen op het gebied van de zorgplicht van de werkgever na reorganisatie, omdat nu wordt aangegeven dat de werkgever een extra zorgplicht heeft. Wel komt het nog steeds neer op een onzorgvuldige handeling en ik denk dat er voor aansprakelijkheid bij psychische schade daarom weinig verandert. Maar misschien kan er in de toekomst, naar aanleiding van bovengenoemd arrest én de nieuwe inzichten uit de sociale/psychologische wetenschap, een verschuiving tot inzicht komen voor psychische schade na reorganisatie, omdat de extra zorgplicht na reorganisatie hier wel duidelijk wordt aangehaald.

Bij een andere zaak betreffende een reorganisatie,129 verviel ook de arbeidsplaats van een werkneemster. Zij kreeg een andere functie, die zij zelf niet kon waarderen. Desondanks oordeelde de rechter in dit geval dat de gevolgde procedure van de werkgever niet onzorgvuldig was. Daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat het bij een reorganisatie altijd een kwestie is van puzzelen, passen en meten en dat nu eenmaal niet iedereen op de functie van zijn (eerste) voorkeur geplaatst kan worden. De zorgplicht van de werkgever was niet geschonden.130 Ook hier ging het om de invulling van het begrip

onzorgvuldig handelen.

Onzorgvuldig handelen, lijkt overeen te kunnen komen met een tekortkoming die werkgever kan worden verweten.131 Bij de beoordeling of de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld, moet dan worden onderzocht in hoeverre de werkgever is tekortgeschoten in de te

128 _{Rb. Maastricht 27 augustus 2003, nr. AWB 02/506.} 129

Rb. Amsterdam 24 november 2008, AWB 07-1631 AW.

130

Rb. Amsterdam 24 november 2008, AWB 07-1631 AW.

37 verwachten zorgvuldigheid van zijn beslissing.132

In hoofdstuk 3 en 4 is gebleken dat de zorgplicht kan strekken tot een speciale nazorg bij reorganisatie, omdat in de RI&E en het plan van aanpak moet worden opgenomen wat de werkgever gaat doen om risico’s van reorganisatie te voorkomen als hij reorganiseert. In principe zou de werkgever aansprakelijk kunnen worden gesteld als hij het plan van aanpak niet nakomt bij en na een reorganisatie. Het risico is namelijk voorzienbaar geweest, anders was het niet opgenomen in de RI&E. Daarnaast moet het niet nakomen als onzorgvuldig handelen kunnen worden gekwalificeerd. De moeilijkheid hierbij is echter dat depressiviteit en zelfmoord vaak een samenloop van omstandigheden is en het lastig is aan te tonen dat de reorganisatie de oorzaak is van de depressie of voor het plegen van zelfmoord. Al snel kan er worden geoordeeld dat de oorzaak in de privésfeer moet worden gezocht.133 Er zal dus moeten worden aangetoond dat de depressiviteit of zelfmoord causaal verband houdt met de keuze van de werkgever om te gaan reorganiseren.134 Vervolgens dient te worden vastgesteld of de werkgever tekort geschoten is in de naleving van zijn zorgplicht. Het zal afhangen van de omstandigheden van het geval of een dergelijke nalatigheid als toerekenbare onzorgvuldige handeling kan worden gekwalificeerd. Als daadwerkelijk een toerekenbare onzorgvuldige tekortkoming blijkt te hebben plaatsgevonden, kan de werkgever aansprakelijk worden

gesteld. Eigenlijk is er dan sprake van het niet naleven van de stand van de wetenschap en zou kunnen worden geconcludeerd dat de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld voor het zich niet houden aan de stand van de (sociale/psychologische) wetenschap op het gebied van reorganisaties.

Als er helemaal geen RI&E is opgesteld, kan de werkgever de risico’s in principe niet goed overzien. Dit betekent echter niet dat de werkgever zich niet aan de Arboverplichtingen hoeft te houden. De rechtbank heeft bepaald dat het niet opnemen van een risico in de RI&E, dus ook het opnemen van geen risico, niet kan betekenen dat de wettelijke verplichtingen omtrent

132

Vegter 2005a, p. 645.

133

Rb. Maastricht 27 augustus 2003, AWB 02-506 AW.

38 de risico’s niet hoeven te worden nageleefd.135