Contractbreuk en dwaling : een cultuurrechtelijke blik

(1)

Contractbreuk en Dwaling: Een

Cultuurrechtelijke Blik

Naam: Emiel Fokker 29-06-2014

5833639

(2)

Inleiding p. 3

Hoofdstuk 1: Rechtvaardigheid p. 3

Par. 1.1: Van den Berg p. 4

Par. 1.2: Het cultuurrechtelijke kader p. 13

Hoofdstuk 2: Niet-nakoming en dwaling in Nederland p. 14

Par. 2.1: Dwaling p. 15

Par. 2.2: Vereisten van dwaling: dwaling zelf p. 18

Par. 2.3: Vereisten van dwaling: causaal verband p. 18

Par. 2.4: De drie gevallen p. 19

Par. 2.5: Uitzonderingen

Par. 2.6: Cultuurrechtelijke blik

p. 22 p. 23 Hoofdstuk 3: Opkomst van het nieuwe burgerlijk wetboek p. 25

Par. 3.1: Dwaling herzien p. 26

Par. 3.2: Lindenbaum/Cohen p. 27

Par. 3.3. De ontwikkeling van dwaling: een cultuurechtelijk kader p. 28

Hoofdstuk 4: Conclusie p. 29

Literatuurlijst p. 30

(3)

Inleiding

Deze scriptie gaat over de vraag waarom wij het soms rechtvaardig vinden dat een contractspartij haar verplichtingen niet nakomt. De onderzoeksvraag van deze scriptie is: wanneer is het in het Nederlandse recht, aan de hand van een cultuurrechtelijk perspectief, gerechtvaardigd om niet na te komen bij dwaling? Het doel van deze scriptie is door middel van een cultuurrechtelijke analyse van het huidige en het oude recht op deze vraag een antwoord te krijgen. Er zal naar oudere wetten worden gekeken, de geschiedenis van de totstandkoming van de huidige incarnatie van het wetboek, de huidige wet en de

rechtvaardigheidstheorie van P.G.J. van den Berg. Er zal worden gekeken naar de wilsgebreken en met name dwaling, waaraan het wetboek een duidelijke sanctie

(vernietigbaarheid) verbindt. Maar ook wordt gedoeld op de andere gevallen waarin wij niet-nakoming als rechtvaardig ervaren, zoals het geval kan zij bij de toepassing van de norm van redelijkheid en billijkheid en de wijze waarop deze door het inzicht van de rechter wordt toegepast. De nadruk van deze scriptie ligt echter voornamelijk op dwaling. Het recht ten aanzien van dwaling en de wilsgebreken zal worden bezien aan de hand van het cultuurrecht zoals omschreven door Van den Berg. De rechtvaardigheidstheorie voor het privaatrecht is opgeschreven door Van den Berg en zal in hoofdstuk 1 aan de orde komen. Dit om de theorie van Van den Berg uit te werken en begrijpelijk te maken. In hoofdstuk 2 zal een overzicht van de regelgeving ten opzichte van niet-nakoming en dwaling worden gegeven zoals dat op het moment in Nederland is. Vanuit een cultuurrechtelijk perspectief is, tenzij er sprake is van een wetsysteem wat niet in overeenstemming is met de heersende mores van een maatschappij, sprake van rechtvaardiging voor contractbreuk in geval van niet-nakoming en met name dwaling zoals omschreven in dit hoofdstuk. In hoofdstuk 3 wordt in vogelvlucht, aan de hand van een onderzoek van E.O.H.P. Florijn, ingegaan op de vraag hoe een en ander in Nederland was geregeld vanaf 1838 tot de invoering van het nieuwe burgerlijk wetboek. Dit om te illustreren hoe maatschappelijke mores kunnen veranderen en hoe wetten moeten worden aangepast om te blijven voldoen aan een democratisch verantwoord, cultuurrechtelijk rechtvaardigheidsideaal. In hoofdstuk 4, waarin de slotsom volgt, zal deze scriptie worden afgesloten.

Hoofdstuk 1: Rechtvaardigheid

In dit hoofdstuk zal in het kort worden gekeken naar het begrip rechtvaardigheid en enkele wijzen waarop het kan worden betrokken op contractbreuk. Er wordt gekeken naar de

(4)

rechtvaardigheidstheorie van Van den Berg, en deze wordt op bepaalde punten gecontrasteerd met andere denkers. Dit om te laten zien waar bepaalde begrippen hun oorsprong vinden of waar Van den Berg afwijkt van andere gedachtestromingen. Vervolgens zal het idee van cultuurrecht zoals geformuleerd door Van den Berg worden gebruikt als perspectief van rechtvaardigheid bij het bepalen wanneer contractbreuk en dwaling ook daadwerkelijk gerechtvaardigd is. Hiermee valt het huidig recht vanuit een cultuurrechtelijk perspectief te rechtvaardigen.

1.1.P.G.J. van den Berg – De rechtvaardigheidstheorie

In zijn boek geeft P.G.J. van den Berg zijn rechtvaardigheidstheorie voor het privaatrecht weer. Deze is gebaseerd op de modellen van Van Doorne en Vromen/Foqué en ‘t Hart1 gaat als volgt2 (schuingedrukt is de theorie, gevolgd door mijn commentaar):

(1) Over Rechtvaardigheid

(1a) Rechtvaardigheid is een situationeel bepaald normatief begrip, cultuur- en

contextgebonden. Haar normativiteit heeft – voorzover theoretisch en praktisch voor ons relevant – een menselijk oorsprong.

In (1a) stelt Van den Berg dat rechtvaardigheid een subjectief, cultuurgebonden en menselijk product is. Hij noemt dit cultuurrecht een gematigde vorm van natuurrecht. Hiermee bedoelt hij dat het cultuurrecht vanuit de menselijke natuur komt. Echter zit er ook, wegens het puzzelen en passen van menselijk gedrag in cultuur, een rationeel element aan het cultuurrecht3. Een probleem hier zou kunnen zijn dat, om de menselijk natuur te kunnen begrijpen, men juist niet van de menselijke natuur gebruik kan maken. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de uitspraak: “If the brain were so simple we could understand it, we would be so simple we couldn’t”4. Daarentegen kan de menselijke natuur, net als de cultuur die hieruit voortvloeit, veranderlijk zijn in plaats van statisch.

(1b) Voor het privaatrecht is in bijzonder de verdelende rechtvaardigheid relevant, immanent als deze is in het privaatrecht: elke privaatrechtelijke vraag is normatief-etisch

1_{P.G.J. van den Berg, Rechtvaardigheid en Privaatrecht, Deventer, Gouda Quint, 2000, p 629.} 2_{P.G.J. van den Berg, Rechtvaardigheid en Privaatrecht, Deventer, Gouda Quint, 2000, p 622 e.v.} 3_{P.G.J. van den Berg, Rechtvaardigheid en Privaatrecht, Deventer, Gouda Quint, 2000, p 626.} 4

Deze uitspraak heeft een onduidelijke bron. Een korte speurtocht levert o.a. Lyall Watson, Emerson M. Pugh en Ian Stewart op.

4

(5)

beschouwd een vraag van verdelende rechtvaardigheid en verdelende rechtvaardigheid alleen.

In (1b) stelt Van den Berg dat de verdelende rechtvaardigheid de belangrijkste

rechtvaardigheid in het privaatrecht is. Vroeger werd gesteld dat juist alleen vereffenende rechtvaardigheid toepassing heeft op privaatrecht, maar deze gedachtegang wordt niet meer klakkeloos aangenomen. Van Boom spreekt zelfs van een ‘achterhaalde visie’5 wanneer men alleen vereffenende rechtvaardigheid privaatrecht laat dienen. Van den Berg stelt in zijn boek dat de verdelende rechtvaardigheid de genus is tot de vereffenende rechtvaardigheid zijn species6. Het begrip verdelende rechtvaardigheid heeft veel filosofen bezig gehouden. Maar is als eerst behandeld door Aristoteles. Aristoteles was een prominent Grieks filosoof wiens leer van de natuurlijke, goede orde de filosofie en wijsbegeerte tot aan Kant hevig heeft

beïnvloed7. Aristoteles omschrijft in zijn Nicomachische Ethiek o.a. de onderscheiding van rechtvaardigheid in verdelende en vereffenende rechtvaardigheid8. De verdelende

rechtvaardigheid heeft betrekking op de verdeling van goederen in de samenleving die, gelijk naar de aard van het goed, onpartijdig verdeeld dienen te worden. Een rechtvaardige verdeling is dus een verdeling die proportioneel is aan de relevante kwaliteiten van de persoon die het goed ontvangt. De vereffenende rechtvaardigheid treedt op als corrigerend middel om

eventuele onrechtvaardige verrijking en de daaruit volgende ongelijkheid tegen te gaan. Voor vereffenende rechtvaardigheid is dus een gelijkwaardige tegenprestatie vereist die gelijk is aan de geleden schade. In zijn geschrift Ars Rhetorica omschrijft Aristoteles een contract als een beperkte en speciale wet en een contractsbreuk is dus een breuk met de wet zelf. Ook stelt hij dat contracten een vrijwillige overeenkomst zijn, en niet-nakoming van zulk een

overeenkomst zou zakelijke relaties vernietigen. Aristoteles stelt echter dat een contract niet hoeft te worden nagekomen wanneer deze het product is van bedrog, dwang of wanneer deze in strijd is met de wet9.

(1c) Kern van de verdelende rechtvaardigheid is een procedure: het wegen van belangen (of bijdragen) en het zoeken van een evenwicht daarin. Daarbij spelen in hoofdzaak criteria van gelijkheid, proportionaliteit en behoefte een rol.

5_{W.H. van Boom, Verrijkingsafdracht en aansprakelijkheid, in: Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking;}

preadviezen voor de vereniging van burgerlijk recht,Deventer, Kluwer, 2002, p 90.

6_{P.G.J. van den Berg, Rechtvaardigheid en Privaatrecht, Deventer, Gouda Quint, 2000, p 332 ev.}

7_{G.E. Langemeijer, Inleiding tot de studie van de wijsbegeerte des rechts, Zwolle, Tjeenk Willink, 1973, p 39.} 8_{Aristoteles, Nicomachische Ethiek, vertaald door W.D. Ross, Batoche Books, Kitchener, 2002, p. 75-76.} 9

Aristoteles, Rethoric, vertaald door W.R. Roberts, The University of South Adelaide, South Australia, 2005, Hoofdstuk 15.

5

(6)

(1c) spreekt van een belangenafweging door middel van proportionaliteit, gelijkheid en behoefte als invullende criteria voor de verdelende rechtvaardigheid in het privaatrecht. Van den Berg noemt in zijn boek enkele onderzoeken waaruit is gebleken dat proportionaliteit en gelijkheid de eerste criteria zijn waaraan men (d.w.z. de onderzoekspopulatie in het

psychologische onderzoek) toetst bij het beoordelen van rechtvaardigheid10.

(1d) Doelmatigheid (of efficiëntie) is welbeschouwd een synoniem van verdelende rechtvaardigheid.

(1d) noemt efficiëntie een synoniem van verdelende rechtvaardigheid. Van den Berg stelt dat doelmatigheid/efficiëntie een term is uit het economisch vakgebied die zoveel

overeenkomsten vertoont met het begrip rechtvaardigheid dat deze gelijk aan elkaar te stellen zijn. De doelmatigheid heeft als doel een gelijke, efficiënte verdeling van goederen, de verdelende rechtvaardigheid ook. Het vakgebied van de rechtseconomie houdt zich bezig met de vraag welke invloed het recht uitoefent op individuen met als aanname dat mensen hun gedrag aanpassen tot het doel van nutsmaximalisatie. Enkele van de grote namen uit de

rechtseconomie zijn Ronald H. Coase, Richard A. Posner, Gary S. Becker, Guido Calabresi en Steven Shavell11. Interessanter voor mijn onderwerp is het efficient breach leerstuk dat zich bezighoudt met contractbreuk. Met Efficient breach wordt bedoeld dat een contractpartij niet zou hoeven nakomen, wanneer dit economisch gezien beter zou zijn én zolang er

schadevergoeding gelijk aan de schade kan worden betaald terwijl er nog steeds geen sprake is van verlies. Niet-nakoming zorgt in dit geval voor een grotere nutsmaximalisatie dan nakoming. Zolang de schadevergoeding minstens gelijk is aan het verloren nut van de andere partij, is er dus geen verlies gemaakt en mogelijk winst. Derhalve is er efficiëntie12, volgens de rechtseconomie.

(1e) Verdelende rechtvaardigheid kan op al het menselijk gedrag waardoor op enigerlei wijze verdeeld wordt betrekking hebben en is dus een (potentieel) aspect van dat gedrag. Het is een manier om de werkelijkheid te zien, maar heeft geen afgeperkt studieobject in de zin van een inhoudelijk bepaald deel van het menselijke verdelen tot onderwerp. De ‘rechtvaardigheidswetenschap’ is dus een aspectwetenschap en geen objectwetenschap.

10_{P.G.J. van den Berg, Rechtvaardigheid en Privaatrecht, Deventer, Gouda Quint, 2000, p 143.}

11_{J. Theeuwes, P. van Wijck, ‘Economische Analyse van het Recht’, in: P.B. Cliteur, B.C. Labuschagne, C.E.}

Smith, Rechtsfilosofische Stromingen van de Twintigste Eeuw, Deventer, Gouda Quint, 1997, p.293.

12

C.J. Goetz, R.E. Scott, Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle:Some Notes on

an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach, Columbia Law Review, 1977, p 558.

6

(7)

In (1e) stelt Van den Berg dat de verdelende rechtvaardigheid betrekking heeft op alle menselijke handelingen welke verdeling tot doel hebben en dus ook onderdeel kan zijn van deze handelingen. Het is echter niet inhoudelijk bepaald en kan zich dus ook voorbij deze materie toepassen. De rechtvaardigheidswetenschap onderzoekt het rechtvaardige aspect van menselijk handelen en is dus geen objectwetenschap welk zich via verschillende disciplines verschillende aspecten van hetzelfde object zou onderzoeken.

(1f) De rechtvaardigheid eist niets, maar kan goed buikspreken: er kunnen zoveel rechtvaardigheidsoordelen zijn als beoordelaars. Daarom dient een beroep op de rechtvaardigheid met argumenten te worden onderbouwd. Het enkele inroepen van rechtvaardigheid is op zichzelf niet het noemen van een argument, maar het aankondigen van een discussie. Het voeren van die discussie vraagt om argumenten betreffende de te hanteren verdelingscriteria en de feitelijke toepassing daarvan. Deze argumenten hebben betrekking op de wenselijke inrichting van de maatschappij op zowel micro- als macro-niveau en dus op de menselijke cultuur.

(1f) Het slechts inroepen van rechtvaardigheid is op zichzelf geen argument, aangezien de rechtvaardigheid juist wordt afgebakend (voor zover mogelijk) door argumenten zelf. Door middel van discussie wordt rechtvaardigheid duidelijker gedefinieerd en gevormd. Echter kan, zoals uit (1a) en (2b) volgt, nooit een perfect afgebakend begrip van rechtvaardigheid bestaan zonder dat dit het idee van cultuurrecht doet afbrokkelen. Rechtvaardigheid is een inherent ambigu begrip.

(2) Over Recht:

(2a) Het recht houdt zich bezig met de wisselwerking tussen (voorlopige) normen en feiten (welke wisselwerkingen tegelijk de te bestuderen feiten voor de rechtswetenschap zijn), zoals deze neerslaan en besproken worden in de wet, jurisprudentie en (het technische, ordenende deel der) dogmatiek. Deze wisselwerkingen zijn cultuur- en contextgebonden. Het recht is derhalve cultuur- en contextgebonden.

(2a) Het recht vloeit voort uit de wet, jurisprudentie en (het technische, ordenende deel der) dogmatiek, welke cultuur en contextgebonden zijn. Net als rechtvaardigheid is de toepassing van het recht dus cultuurgebonden. We zullen straks zien dat het gewicht dat de maatschappij hecht aan de wet, jurisprudentie en dogmatiek door te tijden heen niet altijd hetzelfde is; het inzicht daarover is in de loop der tijd veranderd.

(8)

(2b) Hardere normen dan aan de cultuur (en de context) ontleend kunnen wenselijk worden geacht, maar zijn niet realiseerbaar zonder in een dictatuur van één

normenstelsel te belanden, dat andere uitsluit en nooit voor allen overtuigend

beargumenteerd kan worden gekozen. In onze democratische staatsvorm kan het recht niet anders zijn dan cultuurrecht en dus voortdurend in ontwikkeling.

(2b) Harde, onveranderlijke normen lijken wenselijk (wegens de rechtszekerheid die volgt uit een systeem met een voorspelbare uitkomst en onveranderlijke natuur), maar zijn juist door hun stramme natuur incompatibel met de democratische rechtstaat, welk zich niet aan slechts één normenstelsel kan binden. Een democratische rechtstaat dient mee te kunnen veranderen met de maatschappij en zou, door zich vast te leggen aan slechts één normstelsel, niet in staat zijn om aan andere groeperingen of nieuw gevormde gedachtestromingen een stem te geven. Van den Berg spreekt zelfs van de ‘dictatuur van één normenstelsel’.

(2c) Het (cultuur)recht kan op al het menselijke gedrag betrekking hebben en is dus een (potentieel) aspect van het gedrag. Het recht heeft geen afgeperkt studieobject in de zin van een bepaald deel van het menselijk handelen tot onderwerp: men zou alles juridisch kunnen regelen. Wat in een gegeven rechtsstelsel feitelijk juridisch geregeld wordt, is een keuze en varieert met tijd en plaats.

(2c) Naast het herhalen van het punt van (1e) ten opzichte van het recht merkt Van den Berg op dat het recht een onbeperkt onderwerp kan hebben en in dat wat feitelijk juridisch geregeld kan worden ook onbeperkt kan zijn. Net als de inhoud van cultuurrecht is dus ook de omvang van cultuurrecht volledig afhankelijk van de maatschappij waar deze uit voortvloeit.

(2d) Het cultuurrecht volgt de maatschappelijke ontwikkelingen en structureert deze enigermate, maar stuurt ze niet.

(2d) Het recht volgt maatschappelijke ontwikkelingen en heeft enige invloed op de structuur van de maatschappij, maar heeft geen vormende of sturende functie. Er is dus geen

wederzijdse invloed die het recht en maatschappij op elkaar uitoefenen. Het recht volgt de maatschappij, niet andersom.

(3) Over de samenhang van rechtvaardigheid en recht:

(3a) Het geheel van globale afwegingen met betrekking tot de inrichting van de

samenleving – de macro-rechtvaardigheid – wordt door de wetgever vastgesteld in de wet.

(9)

De rechter past deze toe in een concreet geval; in die toepassing kan de

micro-rechtvaardigheid worden bereikt. Indien de rechter reden heeft om aan te nemen dat de maatschappelijke opvattingen volstrekt afwijken van de afweging die in de wet ligt besloten, mag hij die afwijkende opvattingen volgen teneinde micro-rechtvaardigheid te bereiken: de rechtszekerheid wordt daardoor niet geschaad, zie (3e).

(3a) Hier wordt door Van den Berg gesteld dat de macro-rechtvaardigheid vastgelegd in de wet door de recht in concrete gevallen wordt toegepast om micro-rechtvaardigheid te

bereiken. Wanneer de cultuurrechtvaardigheid compleet afwijkt van wat er in de wet besloten ligt, mag de rechter van de wet afwijken teneinde micro-rechtvaardigheid te bereiken. In het Nederlandse vermogensrecht wordt deze functie vervuld door de redelijkheid en billijkheid (art 6:2, 6:248 en 6:258 BW). De rechtszekerheid wordt daardoor niet geschaad zoals uitgelegd in (3e).

(3b) Ofschoon men politiek-filosofisch van mening kan verschillen over wat macro-rechtvaardig is, kan juridisch-pragmatisch beschouwd in onze democratische staatsvorm geen macro-rechtvaardiger oplossing worden bereikt dan de wetgever in een zorgvuldige (rechtvaardige) procedure vaststelt (voor zover van toepassing: zoals aan te passen door de rechter – in vaste jurisprudentie – op grond van sedert het vaststellen van de wet in belangrijke mate gewijzigde maatschappelijke opvattingen).

3b) Alhoewel macro-rechtvaardigheid een omstreden begrip is, gaat Van den Berg er

juridisch-pragmatish vanuit dat alleen een wet vastgesteld in een zorgvuldige procedure door de wetgever de meest doelmatige wijze is om macro-rechtvaardigheid te bereiken binnen onze democratische staatsvorm (met mogelijkheden van aanpassing vanuit het rechterlijk apparaat). De wetgever is immers democratisch gekozen en moet dus wetten maken die een uitdrukking zijn van de cultureel gebaseerde wensen van de kiezer.

(3c) Ofschoon men van politiek-filosofisch van mening kan verschillen over wat micro-rechtvaardig is, kan juridisch-pragmatisch beschouwd in onze democratische staatsvorm geen micro-rechtvaardiger oplossing worden bereikt dan de rechter (voorzover van toepassing: in hoogste instantie) in een zorgvuldige (rechtvaardige) procedure vaststelt. (3c) Ook rechtvaardigheid is een omstreden begrip, en Van den Berg stelt dat micro-rechtvaardigheid het beste wordt bereikt door een zorgvuldige procedure, vastgesteld door de rechter. Deze procedure is immers door de wetgever vormgegeven en derhalve een

(10)

uitdrukking van cultuurrecht met de toegevoegde waarde van het rechterlijke

beoordelingsvermogen voor het specifieke geval. De rechter is door zijn opleiding in staat om de maatschappelijke/cultuurrechtelijke achtergrond van een wet te waarderen en toe te passen. Verder kan de rechter ook op grond van de redelijkheid en billijkheid een dissonantie tussen wet de specifieke zaak overbruggen om alsnog micro-rechtvaardigheid te bereiken.

Ik voeg hieraan toe dat de artikelen 6:2 en 6:248 aansluiten bij hetgeen door de rechtspraak werd aangenomen op grond van de artikelen 1374 en 1375 uit het oude BW. Het idee dat de rechter zo nodig mag afwijken van de wet is dus niet nieuw. Echter sprak artikel 1374 lid 3 alleen van “goede trouw` (de term `goede trouw`wordt in het huidige wetboek alleen gebruikt in de zin van niet weten noch behoeven te weten (artikel 3:11 BW).

De rechter mag bij dat afwijken, om micro-rechtvaardigheid te bereiken, echter niet zo maar zijn gang gaan: de wetgever heeft de rechter voorschriften gegeven bij het invullen van de termen redelijkheid en billijkheid. De wetgever laat de rechter dus niet helemaal in het luchtledige zweven: ingevolge artikel 3:12 BW moet namelijk bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen rekening worden gehouden met algemeen erkende

rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. In de Memorie van

Toelichting wordt opgemerkt dat al naar gelang de aard van het geval de nadruk nu eens meer op het ene gezichtspunt zal liggen, dan weer op het andere. “Het gevolg van het noemen van de gemelde gezichtspunten in dit artikel is mede hierin gelegen dat de rechter bij zijn

verwijzing naar het ongeschreven recht wordt genoopt aan te geven welke belangen en welke rechtsbeginselen hij heeft laten meewegen”13.

Nu kan men zich afvragen hoe de rechter een begrip als “in Nederland levende

rechtsovertuigingen” in een concreet geval moet invullen en in zoverre kan men Van den Berg wel redelijk volgen als hij micro rechtvaardigheid een omstreden begrip noemt. Maar in de praktijk valt het wel mee; mij zijn geen voorbeelden bekend waar de rechter bij dit invullen in de fout is gegaan.

(3d) Vanwege de bandbreedte die rechtvaardigheid kent, kan bij de punten (3b) en (3c) in plaats van ‘macro-rechtvaardig’ en ‘micro-rechtvaardig’ ook worden gelezen: ‘niet-macro-onrechtvaardig’ en ‘niet micro-onrechtvaardig’.

13

C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek

boek 3, Deventer, Kluwer, 1981, p 1036.

10

(11)

(3d) Vanwege de algemeenheid van de termen macro-rechtvaardigheid en

micro-rechtvaardigheid, kan men ook de termen niet macro/micro-rechtvaardigheid gebruiken om de materie door middel van een negatief begrip beter te kunnen benaderen.

(3e) Rechtszekerheid is een belang dat meeweegt bij de bepaling van rechtvaardigheid, zij het niet altijd het overwegende belang. Rechtvaardigheid behoeft in het recht dus niet te concurreren met rechtszekerheid of –vergelijk (1d) – doelmatigheid.

(3e) Rechtszekerheid is een onderdeel van rechtvaardigheid en hoeft dus niet te concurreren met rechtvaardigheid of doelmatigheid. Wanneer rechtvaardigheid is bereikt is ook voldaan aan rechtszekerheid en doelmatigheid.

(3f) Omdat recht en rechtvaardigheid cultuurgebonden zijn, dienen zij cultuurwetenschappelijk te worden onderzocht.

(3f) Vanwege de cultuurgebondenheid van recht en rechtvaardigheid dienen deze ook vanuit een cultuurwetenschappelijk perspectief bekeken te worden. Men moet dus de achtergrond van een wettelijke norm kunnen zien in een cultuurrechtelijke perspectief om een grondig begrip van de norm te kunnen bereiken, aangezien de wettelijke norm tot stand is gekomen door middel van cultureel gedachtegoed.

(3g) Omdat recht en rechtvaardigheid in hun positivistische (precieze) vorm niet

houdbaar zijn (vanwege de afhankelijkheid van de omstandigheden van het geval), zijn ze dat ook niet in een variant die strikte normen aan de natuur ontleent. Ze zijn slechts houdbaar in een (rekkelijke) tussenvorm, waarin ‘zachte’ normen aan de natuur – te weten: de menselijke natuur – worden ontleend: normen die veranderlijk zijn en afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Men kan hier ter verduidelijking daarom beter spreken van cultuurrecht (en bij analogie eigenlijk van

cultuurrechtvaardigheid).

(3g) Recht en rechtvaardigheid dienen te worden ingevuld aan de hand van rekkelijke, zachte normen die kunnen mee veranderen met de maatschappelijke mores. Op deze wijze is het recht beter in staat om mee te veranderen met drastisch andere invullingen van de

rechtvaardigheid zoals deze door de maatschappij wordt ervaren en kan er een tegenstelling tussen de wet en de cultuur worden voorkomen.

(12)

(3h) Er bestaat geen principieel verschil tussen rechtspraak en rechtswetenschap, omdat beide trachten vast te stellen wat in (een klasse van) casus rechtens en rechtvaardig is. Daartoe maken rechtspraak en rechtswetenschap beide gebruik van ideaaltypische

rechtsbegrippen, die de werkelijkheid niet afbeelden of dicteren, maar die een op ervaring en traditie gebaseerde suggestie doen voor begrip van de (normatieve) werkelijkheid. (3h) Rechtspraak en rechtswetenschap houden zich beide bezig met de vraag wat rechtens en rechtvaardig is en zijn dus in principe hetzelfde. Beide doen een geïnformeerde suggestie voor een rechtvaardige oplossing met behulp van ideaaltypische rechtsbegrippen.

(3i) De uitkomsten van het cultuurwetenschappelijk bestudeerde cultuurrecht worden neergelegd in (het kritische deel van) de dogmatiek. Deze beïnvloedt op haar beurt toekomstige wetgeving en jurisprudentie, gelijk theorieën over het besturen van

organisaties, het opstellen van een verlies- en winstrekening of het aanleggen van tuinen beïnvloeden. Ofschoon niet zo geïnstitutionaliseerd als het recht, geldt ook voor de rechtvaardigheid dat verkregen (en vervolgens weer verspreide) kennis omtrent gezichtspunten bij afwegingen, nieuwe afwegingen zal kunnen beïnvloeden. Dus: rechtspraak en rechtswetenschap beïnvloeden elkaar wederkerig, evenals de toepassing en studie van rechtvaardigheid.

(3i) Cultuurwetenschappelijk bestudeerd recht wordt vastgelegd in de (kritische) dogmatiek welk op zijn beurt weer de toekomstige wetgeving en jurisprudentie beïnvloedt. Alhoewel er tussen de maatschappij en recht geen directe (maar wel indirecte) wederkerige invloed is (zie 2d), is er wel sprake van deze invloed tussen rechtspraak en rechtswetenschap.

(3j) Het recht kan gezien worden als cultuurwetenschappelijk model van verdelende rechtvaardigheid.

(3j) Het cultuurwetenschappelijk bepaalde model van de verdelende rechtvaardigheid is het recht. Dit houdt in dat het recht een product is van de huidige culturele mores aangaande verdelende rechtvaardigheid. Dit model dient aangepast te worden aan de veranderende gedachten van de maatschappij op het gebied van wat rechtvaardig is. Op deze wijze beschermt de wetgever de macro-rechtvaardigheid van het privaatrecht.

Van den Berg stelt dat rechtvaardigheid en recht dus producten zijn van de cultuur van een groep mensen. De basis waaruit recht voortvloeit is niet absoluut en het recht is veranderlijk en kneedbaar, waarbij elke cultuurgroep een andere uitkomst geeft. Cultuurrecht is derhalve

(13)

een gematigde vorm van natuurrecht, welk niet zijn bron ontleent aan het hogere goddelijke, maar aan de menselijk natuur en een lang proces van schaving14. Naar de definitie van deze rechtvaardigheid is contractbreuk geoorloofd wanneer deze niet buiten de perken van rechtvaardigheid treed zoals deze is gegeven door de plaatselijke cultuur. De cultuur en context gebonden rechtvaardigheid zoals deze voortvloeit uit de menselijke natuur worden vastgelegd in de wet (macro-rechtvaardigheid, zie 3a), en deze wordt per concreet geval toegepast door de rechter (om micro-rechtvaardigheid te creëren). Dit klinkt allemaal zeer abstract, maar uit (3c) volgt dat het aan de rechter is om van algemene abstracte gevallen concreet recht te spreken. Een nadere blik op de huidige stand van zaken in het Nederlandse privaatrecht en hoe dit recht zich zo heeft gevormd kan een idee zoals het cultuurrecht nog wat concreter maken.

1.2. Cultuurrechtelijke Kader

Het recht is een product van de mens, en een objectief bepaalde definitie van rechtvaardigheid is onmogelijk. Om deze reden kies ik ook voor van den Berg zijn rechtvaardigheidstheorie, omdat deze in overeenstemming is met mijn optiek over hoe het recht werkelijk tot stand komt en hoe het onderhouden dient te worden. Het doel van rechtvaardigheid is dat het een corrigerende werking kan hebben in een maatschappij, en om aan deze functie te kunnen voldoen moet het begrip toegankelijk zijn voor hen die deel uitmaken van die maatschappij. Het zou onwenselijk zijn wanneer rechtvaardigheid statisch zou zijn; dan zou immers als gevolg van telkens veranderende normen in een maatschappij uiteindelijk een generatie worden beheerst door wat een vorige generatie dacht over rechtvaardigheid; dat zou een onwenselijke stilstand betekenen. Om deze reden wordt er door Van den Berg ook geen concrete maatstaf gegeven om niet-nakoming te beoordelen op eventuele

(on)rechtvaardigheid. Slechts wanneer een niet-nakoming in overeenstemming is met de uitzonderingsregelingen (die op hun beurt weer in overeenstemming zijn met de heersende mores van de maatschappij) kan men spreken van gerechtvaardigde niet-nakoming. Dit kan problemen opleveren wegens de technologische vooruitgangen en de wijzen waarop deze het leven veranderen en mogelijk nieuwe onrechtvaardigheden creëren. Alhoewel Van den Berg in zijn boek spreekt over de moeilijk definieerbare natuur van het begrip rechtvaardigheid (het meten van een stukje elastiek met een ander stukje elastiek15) is dit ook de kracht van een rekkelijke visie op rechtvaardigheid zoals gegeven door het cultuurrecht. Een theorie zoals 14

A. Ellian, P.B. Cliteur, Capita Encyclopedie en Rechtsfilosofie, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2005, p 135.

15_{P.G.J. van den Berg, Rechtvaardigheid en Privaatrecht, Deventer, Gouda Quint, 2000, voorwoord.}

13

(14)

geopperd door de rechtseconomie die zich concreet vastlegt aan een rechtvaardige contractbreuk en nut maximalisatie kan uiteindelijk hopeloos verouderd worden. De rekkelijkheid van het cultuurrecht behoedt hiertegen. Op deze wijze blijft er altijd een rechtssysteem van kracht dat passend is voor de maatschappij waarop het van toepassing is. De keerzijde van deze rekkelijkheid is dat hij ook toestaat om te muteren in rechtvaardigheid die afkeer en walging zou kunnen oproepen bij ons. Zo garandeert het cultuurrecht geen fundamentele rechten. En cultuurrecht zou bijvoorbeeld niet in de weg staan aan een maatschappij waarin slavernij bestaat. Alhoewel dit niet een perversie zou zijn van de cultuurrechtelijke rechtvaardigheid zou dit wel een perversie zijn van mijn optiek op de rechtvaardigheid. Slavernij lijkt mij alles behalve rechtvaardig en is mens onterend. Echter is deze zwakheid in het cultuurrecht een zwakheid die ook in de democratie ligt, waarover vaak is opgemerkt dat, alhoewel er veel fouten en zwakheden in democratie liggen, dit toch de beste huidige staatsvorm is in vergelijking tot de andere staatsvormen waartoe gepoogd is. Hetzelfde geld mijn inziens voor cultuurrecht. Het enige wat men lijkt te kunnen doen is de dictatuur van een gedachtegoed een maatschappij te laten overheersen en hopen dat

toekomstige generaties niet misbruik zullen maken van de vrijheid die zij hebben gekregen door deze vrijheid om zeep te helpen. Men zou gebruik kunnen proberen te maken van de wisselwerking (zoals hierna omschreven in (3i)) tussen mens en recht door enige “tenzij” clausules toe te voegen, zoals een grens aan de extremen waartoe men het cultuurrecht zou kunnen brengen of een verbod om rechtvaardigheid te laten domineren door slechts één gedachtegoed. Op deze manier kan men misschien toekomstige generaties beïnvloeden. Verder kan men slechts het beste ervan hopen.

Hoofdstuk 2: De Huidige Stand van Zaken In Nederland: Niet-nakoming en Dwaling in Nederland

Voordat ik mij op dwaling richt, zal ik kort aandacht besteden aan niet-nakoming zoals deze op het moment in Nederland is. Indien er contractsbreuk/niet-nakoming plaatsvindt, richt het Nederlandse recht zich voornamelijk op nakoming16. Een rechtsvordering tot nakoming kan wettelijk worden gebaseerd17 op 6:296 lid 1: “Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of

16_{D. Haas, De Grenzen van het Recht op Nakoming, Deventer, Kluwer, 2009, p 19.}

17_{Alhoewel D.Haas stelt dat 6:296 slechts de basis levert voor een rechtsvordering tot nakoming, niet het}

materiele vorderingsrecht zelf: D. Haas, De Grenzen van het Recht op Nakoming, Deventer, Kluwer, 2009, par 2.2.2.

14

(15)

uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde,

veroordeeld.”

Voordat deze vordering kan worden ingesteld dient men eerst zijn wederpartij in een staat van verzuim te brengen (behalve in de gevallen die artikel 6:83 BW noemt). Deze staat van verzuim ontstaat na het verlopen van een redelijk termijn waarin niet tot nakoming is overgegaan (6:74 lid 2, 6:265 lid 2, 6:82 lid 1). Wanneer deze termijn is verstreken ontstaan de voorgenoemde rechten op schadevergoeding en/of ontbinding. Een schuldenaar kan zich verweren tegen een vordering tot nakoming door te stellen dat nakoming onmogelijk is of dat de belangen van de schuldenaar zich verzetten tegen de keuze van de schuldeiser om

nakoming te eisen18. Hij kan zich daarbij mogelijk beroepen op gebeurtenissen die tijdens de totstandkoming van het contract zich voordeden (de drie wilsgebreken bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden in 3:44 en dwaling: 6:228 ), maar ook op gebeurtenissen die zich tijdens de contractsperiode voordeden (wanprestatie 6:74 en ontbinding 6:265, 6:258)19. Wanprestatie in Nederland is geregeld in artikel 6:74 BW, lid 1: “Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.” Vereist voor wanprestatie in de zin van 6:74 BW is dus een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Ook zijn er de gevallen van koop zoals omschreven in boek 7. De artikelen aangaande consumentenkoop zijn het resultaat van een geharmoniseerde

richtlijn20 welke ervoor heeft gezorgd dat een consument zich jegens een verkoper kan beroepen op herstel of vervanging (7:21 lid 1). Een verkoper kan zich hiertegen verweren indien vervanging of herstel disproportioneel is (7:21 lid 5) of onmogelijk (7:21 lid 4). Verder kan de verkoper stellen dat aan herstel niet redelijkerwijs kan worden voldaan (7:21 lid 1 sub b) of dat, in geval van vervanging, de afwijking te gering is of de koper zich niet als goed houder heeft gedragen ten aanzien van het behoud van het goed (7:21 lid 1 sub c)21. 2.1. Dwaling

18

D. Haas, De Grenzen van het Recht op Nakoming, Deventer, Kluwer, 2009, p 20; HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou).

19_{J.M. Smits, Dwaling en Niet-Nakoming bij Overeenkomsten: Parallellen en Verschillen, Deventer, Tjeenk}

Willink, 1999, p 1.

20

Richtlijn 1999/44/CE, 25 mei 1999.

21_{D. Haas, De Grenzen van het Recht op Nakoming, Deventer, Kluwer, 2009, p 20.}

15

(16)

Zoals gezegd ligt de nadruk hier op dwaling. Dwaling is geregeld in artikel 6:228, het artikel luidt als volgt:

1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

a. Indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b. Indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

c. Indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste

voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

2. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend

toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Interessant is de zinsnede ‘in het verkeer geldende opvattingen’ welk een beslist

cultuurrechtelijke inslag heeft. Immers zijn het de in het verkeer geldende opvattingen die volgens de theorie van het cultuurrecht uiteindelijk dienen te worden gecodificeerd als recht, maar ook, zoals in dit geval, een directere invloed kunnen uitoefenen op de toepassing van het recht door middel van deze open norm in de wetgeving, en de invulling die de rechter daaraan kan geven (micro-rechtvaardigheid).

Dwaling is primair een vernietigingsgrond voor overeenkomsten. In tegenstelling tot de regelingen betreffende bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) vinden we de bepalingen over dwaling ook niet in boek 3, maar in boek 622. Belangrijk is dat de wetgever inde parlementaire geschiedenis laat blijken dat wanneer een der partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen duidelijke/juiste voorstelling van zaken had, dit in

22_{C.C. van Dam, E.H. Hondius, Het Nieuw BW in 400 Trefwoorden, Kluwer, Deventer, p. 91.}

16

(17)

het algemeen niet afdoet aan de geldigheid van deze overeenkomst23. Dit zou het artikel te breed maken en derhalve te snel van toepassing waardoor het zijn bedoelde functie zou verliezen. Verder wordt oneigenlijke dwaling (een misverstand in plaats van misleiding) niet door dit artikel gedekt maar valt dit onder de reikwijdte van artikel 3:33 t/m 3:35 BW. Gelijk als in Duitsland24, België, de Principles of European Contract Law25 (PECL) en meeste civil law landen26 is er een verklaring nodig, gericht tot een persoon alvorens een rechtshandeling te voltooien. Deze verklaring is in geval van dwaling ook te richten tot een persoon die bepaalde veronderstelde eigenschappen blijkt te missen (‘persoonsdwaling’). Dwaling is echter niet van toepassing wanneer deze verklaring gericht is tot een volledig verkeerde, niet-bedoelde, persoon (‘afdwaling’) 27. In principe is dwaling alleen van toepassing op obligatoire overeenkomsten zoals omschreven in artikel 6:213, echter verbreedt de schakelbepaling van artikel 6:216 de toepassingsmogelijkheden tot ‘andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet’. Dit zorgt ervoor dat dwaling ook toepasbaar is bij familierechtelijke, bewijsrechtelijke of publiekrechtelijke

rechtshandelingen28. Verder is er ook een mogelijkheid tot het analoog toepassen van dwaling op eenzijdige rechtshandelingen zoals bijv. opzegging29. Dwaling kan ook een rol spelen in de precontractuele fase: de omstandigheid die in het geval van contractssluiting als dwaling gekwalificeerd kan worden is een grond om onderhandelingen zonder

schadevergoedingsverplichting te beëindigen30. Wanneer sprake is van dwaling kan de 23_{J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Vermogensrecht: Teksts & Commentaar,}

Deventer, Kluwer, 2011, p 920; C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof, Parlementaire Geschiedenis van het

Nieuwe Burgerlijk Wetboek Boek 6, Deventer, Kluwer, 1981, p 900.

24_{C. Herresthal, ’10 Years after the Reform of the Law of Obiligations in Germany – The Position of the Law of}

Obligations in German Law’ in: R.Schulze & F. Zoll, The Law of Obligations in Europe; A New Wave of

Codifications, Sellier European Law Publishers, Munchen 2013, p 175.

25_{O. Lando, H. Beale, Principles of European Contract Law, Deel 1 & 2, Den Haag, Kluwer Law International,}

2000.

26_{J. Smits, S. Stijns, ‘Vertrouwensbescherming bij totstandkoming en dwaling naar Nederlands recht’ in:}

Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, p. 59.

27_{J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Vermogensrecht: Teksts & Commentaar,}

Nieuwe Burgerlijk Wetboek boek 6, Deventer, Kluwer, 1981, p 900.

29

J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Vermogensrecht: Teksts & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2011, p 921; C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof, Parlementaire Geschiedenis van het

Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, p. 77; HR 14 Juni 1996, NJ 1997, 481 (Hotel Maastricht).

17

(18)

wederpartij op grond van artikel 6:230 (lid 1) een wijzigingsvoorstel doen dat het nadeel wat de dwalende lijdt op afdoende wijze opheft. Op grond van lid 2 van dit artikel is de rechter ook bevoegd tot het aanpassen van de overeenkomst met dit doel. Verder is 6:230 BW

interessant doordat deze bepaling een andere optie biedt om de overeenkomst aan te passen en op die manier vernietigbaarheid te voorkomen. Door het aanbrengen van deze extra opties verfijnt men het rechtssysteem van dwaling waardoor het beter aansluit op de praktijk. Nu is per definitie een overeenkomst niet alleen maar vernietigbaar maar heeft de wederpartij van de dwalende nog een mogelijkheid om vernietiging te voorkomen. Dit artikel is relatief nieuw, van kracht sinds de invoering van het (nieuw) burgerlijk wetboek in 199231. Echter is een nadeel zelf niet noodzakelijk voor een succesvol beroep op dwaling, alleen dat de

overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten32. Is een beroep op dwaling succesvol, dan wordt de overeenkomst met terugwerkende kracht vernietigd en dient het onverschuldigd betaalde te worden geretourneerd33.

2.2. De Vereisten van Dwaling: De Dwaling Zelf

Allereerst is er, voordat dwaling zich kan voordoen, een overeenkomst nodig. Hiervoor is op zijn beurt weer een wilsverklaring nodig. Is er geen toestemming, dan is er geen

overeenkomst en is er geen dwaling. Voor het voldoen aan de vereisten van dwaling dient er een juiste voorstelling van zaken hebben ontbroken. Dit kan in de vorm van zuivere

onwetendheid of door positieve aanwezigheid van een onjuiste voorstelling van zaken34. Verder wordt aangenomen dat de aanwezigheid van twijfel een beroep op dwaling uitsluit. Echter kan deze aanname in conflict komen met de onderzoeksplicht van de dwalende partij. Het arrest Offringa/Vinck en van Rosberg35, dat stelt dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat, strekt derhalve ook tot bescherming van een onvoorzichtige

Deventer, Kluwer, 2011, p 921; HR 19 Januari 2001, NJ 2001, 159 (Clemens/Schuring).

33

W.H. van Boom, S.D. Lindenbergh, Effectenlease: Dwaling, Zorgplicht en Schadevergoeding, in: Ars Aequi Maart 2010, Nijmegen, Ars Aequi Libri, p. 189.

35_{HR 10 April 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck en van Rosberg).}

18

(19)

wederpartij36. De vraag is hoe dit zich verhoudt tot twijfel en de voorgenoemde uitsluiting van aanspraak op dwaling.

2.3. De Vereisten van Dwaling: Causaal Verband

Om zich te kunnen beroepen op de vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling dient de dwalende aan te tonen dat deze niet dezelfde overeenkomst zou hebben gesloten mits hij niet onder invloed van dwaling zou hebben gehandeld. Er is niet nodig dat een volledig andere overeenkomst zou zijn gesloten: voldoende is dat de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn ontstaan37. In praktijk betekent dit dat de dwalende stelt en, indien nodig, aannemelijk maakt dat hij enkele onderwerpen van de overeenkomst niet zou hebben aanvaard bij een juiste voorstelling van zaken38. De betwisting van dit causale verband (door de wederpartij van de dwalende) kan aan zwaardere eisen worden onderworpen indien er sprake is van een bemiddelaar die bij het tot stand komen van de overeenkomst zowel de belangen van de opdrachtgever (dwalende) als van de wederpartij behartigde zonder toestemming van de opdrachtgever39.

2.4. De Drie Gevallen

Dan nu de drie gevallen/vereisten waarvan ten minste één voldaan moet zijn voor een succesvol beroep op dwaling. Sub A:

“Indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten”

Het eerste geval is dat er sprake is van een inlichting van de wederpartij van de dwalende welk een onjuiste voorstelling van zaken en dus de dwaling heeft veroorzaakt. Deze onjuiste inlichting kan ook voor het sluiten van de overeenkomst40 zijn gemaakt en mag wel een veel

Deventer, Kluwer, 2011, p 921.

Nieuwe Burgerlijk Wetboek boek 6, Deventer, Kluwer, 1981, p 901; HR 25 April 1947, NJ 1947, 270; HR 19

Juni 1959, 59.

Deventer, Kluwer, 2011, p 921; HR 17 Januari 1997, NJ 1997, 222 (Geerlofs/Meinsma).

Deventer, Kluwer, 2011, p 921; HR 4 September 2009, LJN BH 7854, NJ 2009, 398 (Van Eendenburg c.s./De Alternatieve).

40

J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Vermogensrecht: Teksts & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2011, p 921; HR 16 Juni 2000, NJ 2001, 559 (L.E. Beheer/Stijnman).

19

(20)

gebruikte hyperbool zijn (‘de beste’, ‘van goede kwaliteit’)41. Ook het feit dat de onjuiste inlichting niet met kwade bedoelingen is gedaan door de wederpartij van de dwalende staat aan een beroep op de dwaling niet in de weg42. Uit het slotstuk van sub a volgt dat wanneer de wederpartij mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder het geven van de (onjuiste) inlichting zou hebben plaatsgevonden, een beroep op dwaling geen grond zal vinden. Als de inlichting geen enkel invloed op de besluitvorming van de ingelichte heeft, is er geen causaal verband meer tussen de dwaling en de onjuiste inlichtingen.

Sub B:

“Indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten”

Uit dit sub volgt de mededelingsplicht. Wanneer deze plicht van toepassing is, hangt af van het concrete geval en is een discussiepunt in het recht43. Belangrijk is of de wederpartij er redelijkerwijs vanuit had mogen gaan dat een mededeling niet noodzakelijk zou zijn geweest. Wanneer een auto wordt verkocht mag een verkoper er vanuit gaan dat de ruit van de auto, die zichtbaar gebroken is, ook de koper van de auto is opgevallen. Ook kan het zijn dat de koper een deskundige heeft ingehuurd die bijstand aan de koper verleend in de vorm van advies. De verkoper zou er van kunnen uitgaan dat enige (on)zichtbare gebreken door de deskundige worden gezien en dat hij de koper hierover inlicht waardoor verdere inlichting door de verkoper onnodig zijn bij het vermijden van dwaling. Een plicht tot het inlichten om zelfs de mogelijkheid van dwaling te elimineren lijkt de wetgever echter te ver gaan en zal niet snel worden aangenomen. Hier moet men name worden gedacht aan een dwaling waarbij de wederpartij de dwaling niet behoefde te kennen maar wel de dwalende op de hoogte had moeten stellen44. In dit soort gevallen kan het inderdaad moeilijk worden om zich te

beschermen tegen dwaling. Verder is het kenbaarheidsvereiste van belang; hierbij is er geen mededelingsplicht aan de kant van de wederpartij wanneer deze er vanuit had mogen gaan dat

20

(21)

het verstrekken van de informatie het tot stand komen van de overeenkomst op generlei wijze zou hebben beïnvloedt. Uit de bewoording van sub B (namelijk het ‘behoren inlichten’) kan de invloed en het belang van de maatschappelijke opvattingen in ook dit onderdeel van het artikel terugvinden. Welke feiten dienen te worden medegedeeld kunnen dus afhankelijk zijn van de heersende tijdsgeest. Dit is dus afhankelijk van de veranderlijke definitie van ‘bedrog door verzwijging’ die onderdeel is van het artikel. De wetgever had voor ogen dat het niet vermelden dat een bepaalde prestatie, dienst of goed elders makkelijker, goedkoper, in betere vorm of onder betere voorwaarden te verkrijgen was moeilijker als het nalaten van de

inlichtingsplicht gezien kon worden45. Onbewust nalaten van de inlichtingsplicht wegens eigen onwetendheid staat een beroep op dwaling niet in de weg, aangezien het artikel uitgaat van ‘wist of behoorde te weten’ waaruit een zekere deskundigheid aan de kant van de

wederpartij wordt verwacht. Wist de wederpartij niet af van een feit terwijl zijn

deskundigheid dit wel vereiste, dan heeft deze dus alsnog de inlichtingenplicht geschonden. Deze precontractuele informatieplichten zijn voornamelijk onder het oude BW op het terrein van wanprestatie, bedrog en dwaling sterk ontwikkeld. Bijna alle jurisprudentie van die periode gaat over gevallen waar er dwaling is ontstaan door een onjuiste mededeling of een verzwijging van een feit. Om deze reden zijn de artikelen van het nieuwe BW voornamelijk gericht op toerekenbaar gedrag zoals het schenden van de mededelingsplicht of het nalaten van de onderzoeksplicht. De goede trouw en het gedrag van beide partijen wordt dus onder de loep genomen46.

Sub C:

“indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste

veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.”

Sub c van dit artikel dekt de mogelijkheden van wederzijdse dwaling. De onjuiste

veronderstelling van zaken kan alleen door de wederpartij van de dwalende in het geschil worden betrokken als deze voor de wederpartij ook een rol bij de totstandkoming van de

45_{C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek}

boek 6, Deventer, Kluwer, 1981, p 909; J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Vermogensrecht: Teksts & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2011, p 922.

46_{C.C. van Dam, E.H. Hondius, Het Nieuw BW in 400 Trefwoorden, Kluwer, Deventer, p. 223.}

21

(22)

overeenkomst een rol heeft gespeeld47 (“bij het sluiten van de overeenkomst” ).

Beweegredenen van de kant van de dwalende die geen betrekking hebben op de wederpartij vallen niet onder de reikwijdte van dit artikel, waarbij de parlementaire geschiedenis als voorbeeld geeft een dwalende die een geschenk koopt voor een aanstaande bruiloft en dit meedeelt aan de verkoper, terwijl beiden (nog) niet weten dat de bruiloft niet door gaat48. Er hoeft voor de wederpartij echter geen causaal verband te zijn tussen het sluiten van de overeenkomst en de dwaling in die zin dat de wederpartij de overeenkomst niet zou hebben willen sluiten bij een juiste voorstelling van zaken, zolang deze onjuistheid maar invloed op de inhoud van de overeenkomst heeft gehad (bijv. prijs)49. Uiteindelijk is ook voor sub c het eerder genoemde kenbaarheidsvereiste van kracht.

2.5. Lid 2: Uitzonderingen

“De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.”

Dan nu de uitzonderingen welke, wanneer van toepassing, een beroep op dwaling ongegrond maken. De toekomstige omstandigheid genoemd in lid 2 wordt beheerst door artikel 6:258 (onvoorziene omstandigheden). Of een omstandigheid dus onvoorzien is, wordt bepaalt aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Uit het woord ‘uitsluitend’ en de arresten Booy/Wisman50 en Van Velde/Roozen51 volgt dat een beroep op dwaling wel gegrond is wanneer deze verwachting van de toekomst ook was gebaseerd op een onjuiste voorstelling van zaken over de omstandigheden van het geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst52. Verder kan geen vernietiging op grond van dwaling worden gevorderd wanneer de dwaling voor de rekening van de dwalende komt: partijen zijn overeengekomen dat de dwaling voor de rekening van de dwalende komt in een uitdrukkelijk of impliciet beding in de overeenkomst. Hetzelfde geldt wanneer het uit de aard van de overeenkomst, de 47

J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Vermogensrecht: Teksts & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2011, p 923.

49

50_{HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183.}

51_{HR 16 mei 2008, LJN BC5721, NJ 2008, 286.} 52

22

(23)

verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval voortvloeit. Uit het arrest Kantharos van Stevensweert53 volgt dat een dwaling aan de kant van de verkoper meestal voor de

rekening van de dwalende partij komt, tenzij de verkoper zijn mededelingsplicht schond of op een onjuiste mededeling van de koper afging. Verder is de onderzoeksplicht aan de hand van de dwalende natuurlijk ook van belang54.

2.6. Cultuurrechtelijke Blik

Zijn de drie gevallen en sub 2 vanuit een cultuurrechtelijk kader te rechtvaardigen? Wanneer een wet in overeenstemming is met de mores van een maatschappij, zijn deze in

cultuurrechtelijke overeenkomst met elkander. Het eerste geval (lid 1 sub a) vereist een inlichting die te wijten is aan de wederpartij, tenzij er mocht worden aangenomen dat zonder deze inlichting de overeenkomst ook zou zijn gesloten. Er wordt dus ten eerste uitgegaan van een onjuiste weergave van zaken van de wederpartij voor een beroep op dwaling. Het

beginpunt van een dwalingberoep moet dus komen vanuit een onjuiste handeling van de wederpartij bij een overeenkomst. Er is dus een actieve rol vereist wil dwaling slagen. Dit betekent dat dwaling niet mag beginnen bij de dwalende maar bij de wederpartij, en

concretiseert op deze wijze de vraag wanneer er sprake is van dwaling. Was dit niet het geval geweest, dan was dwaling als subjectief begrip veel moeilijker te in te kleuren voor praktische toepassing in rechtszaken. Een dwaling zou kunnen verschillen per persoon. Een persoon van lager niveau van intelligentie of geïnformeerdheid zou bijvoorbeeld eerder kunnen dwalen dan een expert op het desbetreffende gebied. Door op deze wijze het startpunt van dwaling te bepalen heeft de wetgever ervoor gekozen een praktische invalshoek te nemen, in kennelijke overeenstemming met de verlangens van de maatschappij waar dit recht van toepassing is. Dit standpunt gaat uit van het leerstuk van Engelse “misrepresentation” en de aan deze leer ten grondslag liggende gedachte is in de Nederlandse rechtspraak vaak de reden geweest voor het nietig verklaren van een overeenkomst op grond van dwaling55.

53_{HR 19 juni 1959, NJ 1960, 59.}

55

23

(24)

Dwaling wordt sterk beïnvloed door goede trouw en inlichtingenplichten. Men kijkt met name naar dit gedrag omdat men vindt dat een dwaling een ‘rechtvaardige’ grond tot vernietiging is wanneer de wederpartij zich slecht heeft gedragen tegenover de dwalende of deze de

dwalende niet heeft ingelicht. Uit artikel 6:228 sub b volgt de mededelingsplicht. Eerder genoemd arrest Offringa/Vinck en van Rosberg stelde vast dat wanneer een partij zijn onderzoeksplicht verzaakt dit niet automatisch zal betekenen dat ook de mededelingsplicht van de wederpartij zal vervallen. Hieruit blijkt dat het Nederlandse recht een nalatende of onwetende houding aan de hand van een kopende partij eerder vergeeft en probeert een sterkere positie te verlenen aan de partij waarop de onderzoeksplicht rust; vaak een

(particuliere) consument. Ik denk dat de achterliggende gedachte hier is dat de onderzoekende partij/consument vaak in een zwakkere positie staat bij het sluiten van een overeenkomst en dat het recht dit moet corrigeren.

Artikel 6:228 sub c BW geeft een regeling voor het geval wanneer zowel de wederpartij als de dwalende partij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan. Beide partijen hebben dezelfde dwaling gemaakt. Deze bepaling dekt dus het geval wanneer ook de wederpartij geen verwijt treft. De wetgever begrijpt dat de wederpartij niet met kwade wil een onjuiste

voorstelling van zaken heeft geschetst, maar geeft wel dezelfde uitkomst: de overeenkomst is vernietigbaar. Hier is nog altijd het kenbaarheidscorrectie van belang: vernietiging is slechts mogelijk wanneer bij een juiste voorstelling de wederpartij niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende partij zich door deze onjuiste voorstelling van zaken van het sluiten der

overeenkomst af zou hebben gehouden. De wetgever geeft in deze gevallen echter minder snel de hulp ten koste van de wederpartij dan bij de eerdere gevallen56. Hieruit spreekt een verzachtende optie voor wederzijds dwalen. De overheersende gedachte is toerekenbaarheid: wie met kwade wil een verkeerd plaatje heeft afgeschilderd dient te worden bestraft. Dit weerspiegelt de heersende gedachte van de Nederlandse maatschappij dat onrecht en kwade wil dienen te worden bestraft. Op deze wijze zijn de drie gevallen van dwaling (nog)

cultuurrechtelijk verantwoord. Wanneer de mores van de maatschappij op dit punt zijn veranderd, dient het artikel mee te veranderen.

Lid 2 van art 6:228 spreekt van een ongegrond verzoek tot dwaling wanneer dit is gebaseerd op uitsluitend een toekomstige omstandigheid of die in verband met de aard der overeenkomst de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval niet voor rekening 56

24

(25)

van de dwalende behoort te blijven. Dit betekent dat de wetgever schuwt om dwaling toe te passen over louter toekomstige zaken. Een uitsluitend toekomstige zaak laat zich moeilijk beoordelen in een concrete rechtszaak. Voorts bieden de zinsneden ‘in het verkeer geldende opvattingen’ en ‘omstandigheden voor het geval’ ruimte voor de rechter in zijn

beoordelingsvermogen. Hier kan hij (cultuurrechtelijk verantwoord) de maatschappelijke mores peilen en deze toepassen op de concrete zaak. De wetgever geeft o.a. als reden dat de rechter bijvoorbeeld kan kijken in het concrete contract zelf om een antwoord op de

toepasselijke rechtsvraag te vinden57. Dit is in overeenstemming met het vereiste van de cultuurrechtelijke theorie (punt 3b en 3c).

Hoofdstuk 3: De Opkomst van Het Nieuwe Burgerlijk Wetboek

Het nieuwe vermogensrecht is op 1 januari 1992 in werking getreden58. Dit was het resultaat van een lange weg die begon op 25 april 1947 toen Eduard Meijers bij Koninklijk Besluit de opdracht kreeg een nieuw wetboek te creëren met de enigszins naïeve verwachting dat hij deze taak binnen tien jaar zou voltooien59. De geschiedenis liet anders blijken. Uiteindelijk zou Meijers nooit de invoering van het wetboek meemaken: op 25 juni 1954 overlijdt hij en wordt zijn werk overgenomen door Drion, Eggens en De Jong.

De codificatie gedachte was al enige tijd aanwezig in de maatschappij. Het idee om het recht vast te leggen in een coherent geheel was al sinds de staatsregeling van 1798 gecodificeerd als verantwoordelijkheid van de wetgever in de grondwet. Deze verantwoordelijkheid is te

vinden in artikel 107 GW lid 1. Na de invoering van de franse wetboeken in 1811 was er een universele drang tot codificatie van wetgeving in de Nederlandse maatschappij om een wetsysteem te creëren welk meer aansloot bij het Nederlandse volk dan het getransplanteerde franse wetboek. Deze codificatiedrang was onomstreden en werd als vanzelfsprekend

gezien60. Zoals E.O.H.P. Florijn in het boek ‘Ontstaan en ontwikkeling van het nieuwe

burgerlijk wetboek’ zelf ook stelt was deze codificatie en de verplichting om de wet te blijven aanpassen aan de tijdsgeest noodzakelijk om buitenwettelijk terrein in te perken en de wet

58

A.S. Hartkamp, 20 jaar het nieuwe BW – voorwoord rode draad/ontwikkelingen sinds 1992, in: Ars Aequi januari 2012, Nijmegen, Ars Aequi Libri, p. 48.

59_{E.O.H.P. Florijn, Ontstaan en Ontwikkeling van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Maastricht, Universitaire}

Pers Maastricht, 1994, p. 1.

60

E.O.H.P. Florijn, Ontstaan en Ontwikkeling van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Maastricht, Universitaire Pers Maastricht, 1994, p. 9, 12.

25

(26)

overzichtelijk, eenvoudig en rechtszeker te houden61. Dit sluit aan op de gedachte van het cultuurrecht en illustreert dat er onder de toenmalige wetgevers ook een heldere

gewaarwording was van de plicht tot het bijwerken van de wet aan de hand van

maatschappelijke verwachtingen. Het product van deze wens voor een meer ‘eigen’ wetboek was het Burgerlijk Wetboek zoals deze van 1838 tot 1938 van kracht was. Alhoewel dit wetboek honderd jaar heeft gediend, was het al vanaf het eerste moment een ontoereikend wetsysteem dat voor volledige herziening in aanmerking kwam62. Toch was dit niet

voldoende voor een herziening, mede door een eerbiedscultuur van de juridische wereld voor het wetboek. Uiteindelijk was de voornaamste reden voor een vernieuwing de ouderdom van het wetboek en het hierbij komende gebrek van aansluiting op de maatschappij63. Aangezien toen de rechtspraak niet als rechtsbron werd gezien, (het arrest Lindenbaum Cohen moest nog worden gewezen, de rechterlijke macht was relatief laag opgeleid64, en de rechtsleer stond nog in de kinderschoenen ) was de wet een inflexibel systeem met weinig ruimte voor aanpassing, innovatie en aandacht voor het individuele geval. Hierdoor kon het niet volledig overeenstemmen met de veranderlijke cultuur en ethiek van de Nederlandse maatschappij. 3.1. Dwaling Herzien

Dat er veel is veranderd kan men bijv. zien aan de oudere artikelen over dwaling. Het dwaling artikel (art. 1358) voor de invoering van het wetboek in 1992 begint als volgt:

“Dwaling maakt geene overeenkomst nietig, dan wanneer dezelve plaats heeft omtrent de zelfstandigheid der zaak, welke het onderwerp der overeenkomst uitmaakt. Dwaling is geene oorzaak van nietigheid, [dan] indien zij alleenlijk plaats heeft omtrent den persoon met wien men voornemens is te handelen, tenzij de overeenkomst voornamelijk uit aanmerking van dezen persoon zij aangegaan (w).65”

Dit verschilt zeer van het hedendaagse artikel, alhoewel er in de toenmalige uitwijdingen van het recht wel duidelijk wordt dat de basis van het artikel hetzelfde blijft. Er is bijvoorbeeld een wilsverklaring nodig, uitgedrukt in de toestemming van beider partijen. Een ‘kind te jong 61_{E.O.H.P. Florijn, Ontstaan en Ontwikkeling van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Maastricht, Universitaire}

65_{De Martini, Nederlandsche Wetgeving, 1840, p. 627.}

26

(27)

om zijne daad te beseffen’ of ‘bij een zinnelooze’66 kan van dit soort toestemming dus niet worden gesproken. Men spreekt van een ‘valsche voorstelling’67, maar er wordt hier niet gesproken van een onjuiste voorstelling van zaken, deze zinsnede hoort men pas in artikel 6.5.2.11 van het ontwerp voor een nieuw burgerlijk wetboek68. Het lijkt mij dat een ‘onjuiste voorstelling van zaken’ een afstammeling is van een ‘valsche voorstelling’, beter verwerkt om te voldoen aan de tijdsgeest.

Sinds de invoering van het wetboek in 1992 lijkt er onverwacht weinig ontwikkeling te zijn in het zesde wetboek. W. Snijders stelt echter dat rekening dient te worden gehouden met geheel nieuwe verschijnselen, zoals de groeiende invloed van het publiekrechtelijk toezicht69. Ten tijde van de codificatie van het BW van 1992 had Meijers zijn artikel over dwaling

voornamelijk op één lijn gehouden met de uitspraken van de Hoge Raad. Dit betekende dat dwaling door Meijers werd omschreven als een onjuiste veronderstelling van een der partijen die, bij het sluiten van de overeenkomst, als wezenlijk bestanddeel van de overeenkomst wordt beschouwd door de dwalende partij, terwijl de wederpartij dit wist of behoorde te weten. Meijers verbreedde het artikel voor de gevallen de dwaling te wijten was aan een onjuiste mededeling of het verzwijgen van een bijzonderheid. Als hier sprake van was hoeft de onjuiste veronderstelling geen wezenlijk bestanddeel van de overeenkomst te zijn en hoeft de wederpartij niet op de hoogte te zijn van de wezenlijkheid van de onjuiste veronderstelling. Het artikel zou in deze vorm nooit het daglicht zien. Toen Meijers stierf werd het werk op het artikel overgenomen door De Grooth, die de toepassing van de eerste regel versmalde door de eis te stellen dat de wederpartij kennis van de dwaling moest hebben. Verder verwijderde hij de situatie waarin het verplicht was de dwaling te bespreken70. Dit lijkt dus minder last op de schouders van de dwalende te plaatsen, in tegenstelling tot de eerdere versie van Meijers. Uit de jurisprudentie die is gevolgd is deze zwaardere bescherming van de dwalende vervolgens gehouden of zelfs aangesterkt. Dit lijkt erop te wijzen dat de micro-rechtvaardigheid zoals toegepast door de rechter hier de macro-rechtvaardigheid van de wetgever heeft gevolgd. 3.2. Lindenbaum/Cohen

66_{N.K.F. Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, artt 1269 -1992, 4}e_{deel, Haarlem, de erven F. Bohn,}

1907, p.214.

67_{N.K.F. Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, artt 1269 -1992, 4}e_{deel, Haarlem, de erven F. Bohn,}

1907, p.215.

68_{E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek – Toelichting, derde gedeelte (boek 6),}

’s-Gravenhage, staatsdrukkerij- en uitgerijbedrijf, 1961, p. 753.

69_{W. Snijders, Twintig Jaar Nieuw BW, in: Ars Aequi, December 2012, Nijmegen, Ars Aequi Libri, p. 948-949.} 70

E.O.H.P. Florijn, Ontstaan en Ontwikkeling van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Maastricht, Universitaire Pers Maastricht, 1994, p. 263.

27