Masterscriptie
Beïnvloedbare consumenten en fake reviews
Een review van de regelgeving rondom oneerlijke handelspraktijken
en online consumentenbeoordelingen
Naam: Daniël Soons
Studentnummer: 12791105 Mastertrack: Informatierecht
E-mail: daniel.soons@student.uva.nl Begeleider: mr. C.A. Alberdingk Thijm
Pagina 3 van 67 Abstract
In deze scriptie wordt onderzocht hoe de regels omtrent oneerlijke handelspraktijken worden geïnterpreteerd ten aanzien van handelaren die consumenten beïnvloeden via reviews. Het onderzoek zoals weergegeven in deze scriptie kent een descriptief, toegepast en rechtsvergelijkend karakter. Centraal staat de toepassing van de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken op gedragingen van handelaren die met consumentenbeoordelingen te maken hebben. Daarnaast wordt een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten gemaakt om te kijken hoe daar oneerlijke handelspraktijken ten aanzien van reviews worden aangepakt. Uiteindelijk wordt aan de hand van de bevindingen ten aanzien van het voorgaande een aanbeveling verstrekt.
De regels betreffende oneerlijke handelspraktijken vloeien voort uit de Richtlijn en de Wet oneerlijke handelspraktijken. Een handelaar handelt onrechtmatig indien hij in strijd met de vereisten van een professionele toewijding handelt, en het vermogen van een consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie beperkt, waardoor de consument een besluit neemt welke hij anders niet had genomen. Om deze algemene norm nader te concretiseren is vastgelegd dat misleidende of agressieve handelspraktijken oneerlijk zijn. In de zwarte lijsten zijn omschrijvingen van praktijken gegeven die onder elke omstandigheid oneerlijk zijn.
Een van de kernbegrippen binnen de wetgeving van oneerlijke handelspraktijken is de ‘gemiddelde consument’. Het criterium bepaalt wat wordt verwacht van een consument. In het verleden is dit criterium altijd strikt geïnterpreteerd. Deze interpretatie lijkt niet langer houdbaar door ontwikkelingen op het gebied van gedragswetenschap. Consumenten handelen slechts in beperkte mate rationeel. De interpretatie van het gemiddelde consument-begrip verdient dan ook herziening, waaraan het HvJEU een begin lijkt te maken in het Teekanne- en het Canal
Digital-arrest.
Via consumentenbeoordelingen kunnen consumenten mogelijk een goed geïnformeerd besluit ten aanzien van een (online)koopovereenkomst nemen. Echter, handelaren maken in toenemende mate misbruik van reviews, wat een oneerlijke handelspraktijk kan opleveren. De handelaar mag zich niet voordoen als consument, mag derden niet betalen om (fake)reviews te plaatsen en moet ervoor zorgen dat hij beschikt over toereikende middelen om te controleren of reviews wel ‘echt’ zijn. De Europese aanpak komt tot op zekere hoogte overeen met de Amerikaanse aanpak. In de Verenigde Staten is de FTC belast met het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken. Door hen wordt in de laatste jaren actief opgetreden jegens handelaren.
Pagina 4 van 67
Het enige aspect wat onbelicht wordt in het kader van oneerlijke handelspraktijken en consumentenbeoordelingen is de status van anonieme reviews. Met de nieuwe transparantieverplichtingen voor handelaren komt het bestaan van anonieme reviews onder druk te staan. De Europese wetgever, de Europese Commissie en nationale mededingingsautoriteiten dienen een juiste balans te vinden in de toepassing van de nieuwe wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken. Ten behoeve van de rechtszekerheid is het wenselijk dat zij een duidelijk standpunt innemen ten opzichte van anonieme reviews. Het strekt ter aanbeveling alleen ‘geverifieerde’ consumenten beoordelingen te laten plaatsen, en de verificatie aan een onafhankelijke autoriteit uit te besteden. Gezien alle recente initiateven van de Europese wetgever en de ACM lijkt er geen beter moment dan nu te bestaan om actie te ondernemen.
Pagina 5 van 67 Inhoudsopgave
Lijst met afkortingen ... 6
1. Inleiding ... 7 2. Regelgevend kader ... 10 2.1 Algemene opmerkingen ... 10 2.2 Transactietoets ... 13 2.3 (Gemiddelde) consument ... 16 2.4 Rechtsgevolgen en causaliteit ... 16 2.5 Relevante omstandigheden ... 18 2.6 Tussenconclusie ... 18
3. Beïnvloeding van consumenten in een onlineomgeving ... 20
3.1 Algemene opmerkingen ... 20 3.2 Beperkte rationaliteit ... 22 3.3 Rationele of ‘real-life’-consument ... 24 3.4 Kritische noot ... 30 3.5 Nieuwe maatman? ... 30 3.6 Tussenconclusie ... 31 4. Gebruikersbeoordelingen ... 33 4.1 Plaatsing ... 33 4.2 Oude regels ... 35 4.3 Toepassingsvoorbeelden ... 37 4.4 Nieuwe regels ... 40
4.5 Relevante omstandigheden en anonimiteit ... 42
4.6 Rechtsvergelijking Verenigde Staten ... 44
4.7 Tussenconclusie ... 46 5. Aanbeveling ... 48 6. Conclusie ... 50 Bibliografie ... 54 Literatuurlijst ... 54 Regelgeving ... 62 Kamerstukken ... 65 Jurisprudentielijst ... 65
Pagina 6 van 67 Lijst met afkortingen
ACM = De Autoriteit Consument & Markt
AGCM = L’Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato (Italiaanse mededingingsautoriteit). Zie voor meer info https://www.agcm.it/ (laatst geraadpleegd op 23 juni 2020)
BW = Burgerlijk Wetboek
FTC = Federal Trade Commission. Zie voor meer info https://www.ftc.gov/ (laatst geraadpleegd op 16 juli 2020)
HvJEG = Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJEU = Hof van Justitie van de Europese Unie
Moderniseringsrichtlijn = Richtlijn (EU) 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad
van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en Richtlijnen 98/6/EG, 2005/29/EG en 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie
MvA = Memorie van antwoord MvT = Memorie van toelichting
NV = Nota naar aanleiding van het verslag NvW = Nota van wijziging
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken = Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad
Pagina 7 van 67 1. Inleiding
Op 11 februari 2020 publiceerde de ACM de definitieve versie van haar Leidraad getiteld “Bescherming van de online consument; Grenzen aan online beïnvloeding” (verder: de Leidraad). Het is illustratief voor de groeiende behoefte aan duidelijkheid wat betreft de toepassing van de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken in het onlinedomein. Zo zouden veel consumenten moeite hebben met het bevatten van de wijzen waarop zij gestuurd worden1 door handelaren wanneer zij online winkelen.2 Daarnaast is het ook voor bedrijven niet altijd duidelijk wat wel en wat niet mag.3 Het misbruiken of misleiden van consumenten door handelaren online kan een oneerlijke handelspraktijk zijn. Het publiceren van de Leidraad is een poging van de ACM om consumenten en handelaren handvatten te bieden in een onlinewereld waar steeds meer mogelijkheden worden ontdekt om consumenten te verleiden een product of dienst af te nemen.4
Wat relevant is bij de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken is de uitleg en de toepassing van de zogenaamde ‘transactietoets’. Deze toets houdt in dat een handelaar (online) onrechtmatig jegens een consument handelt indien hij in strijd met de vereisten van een professionele toewijding het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperkt (of kan beperken), waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt (of kan nemen), dat hij anders niet had genomen.5 Een nadere concretisering hiervan zijn de misleidende en agressieve handelspraktijken. De wetgeving betreffende oneerlijke handelspraktijken bevat een tweetal zwarte lijsten, waarin een aantal misleidende en agressieve handelspraktijken zijn opgesomd die onder elke omstandigheid oneerlijk zijn. Aan de hand van deze normen kan gekeken worden of een handelspraktijk oneerlijk is.
Door de bestaande rechtsonzekerheid met betrekking tot de toepassing van de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken (waaronder de transactietoets) is het relevant en interessant te duiden hoe een en ander toegepast wordt en moet worden op een digitale omgeving. Met name gedrag rondom reviews lijkt zich vooralsnog in een grijs gebied te bevinden. Een onderzoek naar de toepassing van de wetgeving betreffende oneerlijke handelspraktijken op handelspraktijken die te maken hebben met reviews leidt wellicht tot
1 Ook wel nudgen genoemd.
2 ACM Leidraad, p. 8.
3 Smit, Financieele Dagblad 2 januari 2020. 4 ACM Leidraad, p. 6.
Pagina 8 van 67
nieuwe inzichten en interpretaties, welke mogelijk bijdragen aan de ontwikkeling van rechtszekerheid. De rechtspraktijk is hierbij gebaat.
Ter uitvoering van dit onderzoek is de bestaande jurisprudentie rondom oneerlijke handelspraktijken bestudeerd. Daarnaast is ook gekeken naar de totstandkoming en de parlementaire geschiedenis betreffende de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken. Daarbij is in het bijzonder aandacht besteed aan de toepassing van de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken op het (laten) plaatsen van ‘(nep)reviews’ (i.e. ‘sociaal bewijs’6). Het recent aangekondigde onderzoek van de ACM naar (nep)reviews duidt de actualiteit van dit onderwerp.7 Onder review of consumentenbeoordeling wordt in het kader van deze scriptie verstaan de beoordeling van een handelaar en/of zijn product door de consument.8 De waarde van consumentenbeoordelingen is met de groeiende populariteit van internethandel alleen maar toegenomen. Het beschikbaar stellen van reviews moet dan ook worden aangemoedigd. Echter, handelaren mogen geen misbruik maken van de behoefte van consumenten om de ervaringen van anderen te lezen.
Omdat het beïnvloeden van beoordelingen zich veelal op het randje van een oneerlijke handelspraktijk bevindt is het interessant om te onderzoeken wat ervoor nodig is om een onderscheid te maken tussen een eerlijke en oneerlijke handelspraktijk. Gedrag ten aanzien van reviews lijkt vooralsnog niet direct onder de toepassing van de wetgeving over oneerlijke handelspraktijken te vallen. Tot voor kort hadden consumenten dan ook weinig instrumenten om potentieel oneerlijk gedrag van handelaren met betrekking tot reviews aan te pakken, maar met de inwerkingtreding van de Moderniseringsrichtlijn lijkt daar verandering in te zijn gekomen.
Het onderzoek zoals weergegeven in deze scriptie kent een descriptief, toegepast en rechtsvergelijkend karakter. Centraal staat de toepassing van de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken op het faciliteren en presenteren van consumentenbeoordelingen door handelaren online. Daarnaast wordt een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten gemaakt om te kijken hoe daar oneerlijke handelspraktijken ten aanzien van reviews worden aangepakt. De hoofdvraag daarbij is hoe moet de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken worden
toegepast bij het plaatsen en presenteren van ‘(nep)reviews’ door handelaren online en welke omstandigheden zijn daarbij in het bijzonder relevant’?
6 ACM Leidraad, p. 39.
7 Vgl. ACM 11 mei 2017 en ACM 25 juni 2020.
Pagina 9 van 67
Bij de beantwoording van de hoofdvraag worden een aantal subonderdelen besproken. Het eerste subonderdeel is gebaseerd op de vraag wat is het wetgevend kader voor oneerlijke
handelspraktijken, en welke omstandigheden zijn daarbij relevant? Hiermee wordt het juridisch
kader op beschrijvende wijze uitgelegd. Het tweede subonderdeel betreft wat is online
beïnvloeding, hoe worden consumenten beïnvloed wanneer zij online winkelen en wordt hiermee rekening gehouden door wetgevers en rechters? Door de behandeling van deze
subvragen komt het onderliggende probleem naar voren, en wordt duidelijk waarom het belangrijk is dat de toepassing van de regelgeving betreffende oneerlijke handelspraktijken voldoende helder en duidelijk is. Het derde subonderdeel gaat over waar zijn handelspraktijken
rondom (anonieme) (nep)reviews te plaatsen binnen het domein van de regelgeving rondom oneerlijke handelspraktijken, en welke omstandigheden zijn daarbij relevant? Zoals hiervoor
beschreven zijn deze gedragingen binnen het onderzoek gekozen bij de toepassing van de wetgeving voor oneerlijke handelspraktijken omdat zij lastig in dit regelgevend kader te plaatsen zijn. Door aan te geven waar deze gedragingen zijn te plaatsten wordt voldoende context geboden voor een adequate toepassing. Tot slot bevat het vierde subonderdeel een onderzoek naar de vraag: welke oplossingen zijn er ter verduidelijking van de toepassing van
de wetgeving voor oneerlijke handelspraktijken bij beïnvloeding van consumenten online? Bij
de behandeling van deze subvraag worden de bevindingen ten aanzien van de voorgaande subvragen besproken en wordt toegewerkt naar de beantwoording van de hoofdvraag.
In het tweede hoofdstuk wordt het regelgevend kader met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken in Nederland besproken. In het derde hoofdstuk wordt online beïnvloeding onderzocht en wordt gekeken op welke wijze rechters en wetgevers daarmee rekening houden. Hoofdstuk vier betreft een toepassing van de wetgeving betreffende oneerlijke handelspraktijken met betrekking tot reviews, waarbij besproken wordt welke omstandigheden relevant kunnen zijn en welke onduidelijkheden er bestaan. Ook wordt in dat hoofdstuk een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten gemaakt om te onderzoeken hoe zij oneerlijke handelspraktijken via reviews bestrijden. Ter afsluiting wordt in hoofdstuk vijf een aanbeveling gegeven en is in hoofdstuk zes een algemene conclusie geformuleerd.
Pagina 10 van 67 2. Regelgevend kader
2.1 Algemene opmerkingen
Oneerlijke handelspraktijken zijn niet toegestaan. Volgens de Europese Commissie en het Europese Parlement schaden oneerlijke handelspraktijken de economische belangen van consumenten en creëren ze een groot aantal belemmeringen voor zowel handelaren als consumenten.9 Een gebrek aan harmonisatie van de regels rondom oneerlijke handelspraktijken in EU-lidstaten werkt kostenverhogend voor handelaren. Zij moeten zich immers, wat betreft de inrichting van hun handel binnen de EU, aanpassen aan de verschillende regelingen van de lidstaten.10 Daarnaast ontstaat door oneerlijke handelspraktijken (rechts)onzekerheid voor consumenten en wordt hun vertrouwen in handel geschaad, omdat zij bijvoorbeeld onjuist of onvoldoende geïnformeerd worden door handelaren en daarmee op het verkeerde been worden gezet. Eerlijke handel is van cruciaal belang om de Europese en Nederlandse interne markt te bevorderen.11 Hieruit blijkt dat het noodzakelijk is om oneerlijke handelspraktijken te voorkomen, consumenten zo goed als mogelijk te beschermen en geharmoniseerde regels op te stellen.12
Sinds 11 mei 2005 geldt de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de EU om bij te dragen aan de stimulatie van de interne markt en ter bestrijding van discrepanties in wetgeving van Europese lidstaten.13 De Richtlijn heeft een horizontale werking met maximum harmonisatie als doel,14 en is in Nederland geïmplementeerd in afdeling 3A (artt. 6:193a-193j) van Boek 6 van het BW. Deze afdeling van het BW wordt ook wel Wet oneerlijke handelspraktijken genoemd.15 De Wet oneerlijke handelspraktijken biedt de basis voor een rechtsactie op grond van Nederlands recht in het kader van oneerlijke handelspraktijken. Een oneerlijke handelspraktijk is te beschouwen als species van de onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.16 Een handelspraktijk is “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van
zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van
9 Overwegingen 2 en 4 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, HvJEU 26 oktober 2016, C‑611/14,
ECLI:EU:C:2016:800 (Canal Digital), r.o. 25 en HvJEU 25 juli 2018, C-632/16, ECLI:EU:C:2018:599 (Dyson), r.o. 28.
10 CS/2003/10904, p. 6.
11 Overwegingen 2 en 4 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Zie ook uitgebreid COM(2001)531,
COM(2002)289 en CS/2003/10904.
12 Zie ter verdere illustratie bijvoorbeeld COM(2018)183, in het bijzonder p. 1-7. 13 MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 1.
14 De Graaff, in: GS Onrechtmatige daad III.8.14 en Van Boom 2016, p. 389.
15 Onder de Wet oneerlijke handelspraktijken valt ook de implementatie van delen van artikelen 5, 7, 11 en 13
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in artikel 3:305d BW en de Whc.
Pagina 11 van 67
een product aan consumenten”.17 Relevant om daarbij op te merken is dat de handelspraktijken die onder de reikwijdte van de Richtlijn en Wet oneerlijke handelspraktijken vallen zien op de besluitvorming in de precontractuele, contractuele en post-contractuele situatie.18 Omdat de Wet oneerlijke handelspraktijken een implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is geldt al hetgeen wat hierna over de Richtlijn wordt opgemerkt onverkort voor de Nederlandse toepassing, en vice versa, tenzij anders vermeld.
Bij de beoordeling van een (on)eerlijke handelspraktijk staat de zogenaamde transactietoets centraal. Het is een algemene norm die aangeeft wanneer een handelspraktijk oneerlijk en onrechtmatig is. Een handelaar handelt onrechtmatig indien hij in strijd met de vereisten van een professionele toewijding handelt, en het vermogen van een consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie beperkt, waardoor de consument een besluit neemt welke hij anders niet had genomen.19 Er is sprake van cumulatieve vereisten,20 en de transactietoets dient als vangnetbepaling of overkoepeling bij de beoordeling van een handelspraktijk.21
Om de praktijk meer houvast en rechtszekerheid te bieden zijn de zogenaamde zwarte lijsten opgesteld.22 Hierin worden verschillende gedragingen omschreven die per definitie oneerlijk zijn.23 De omschrijving van praktijken die onder alle omstandigheden oneerlijk zijn, zoals genoemd in de zwarte lijsten, zijn een product van de Europese Commissie, die zich heeft laten inspireren door eigen constateringen en reacties op de consultatie voor een voorstel voor mogelijke wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken.24
Daarnaast wordt een onderscheid gemaakt tussen misleidende25 en agressieve26 handelspraktijken.27 Beide bestaan tevens uit open normen, maar het gaat net als bij de zwarte
17 Artikel 2 sub d Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193a, lid 1, sub d BW. 18 Artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en Van Boom 2016, p. 390. 19 Artikel 5 lid 2 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193b lid 2 BW. 20 MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 14.
21 Ibid., Trompenaars & Alibux, MvV 2011, p. 210-211, en Van Boom 2016, p. 391. 22 Overweging 17 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
23 Artikel 6-9 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, en artikelen 6:193g en 6:193i BW.
24 Vgl. COM/2003/0356, para 1-5 en 30, COM(2001)531, p. 10-17, COM(2002)289, p. 17-20 en CS/2003/10904,
p. 29-30.
25 Artikel 6:193c lid 1 BW: “Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist
is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie (…)”. Zie ook artikel 6 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
26 Artikel 6:193h lid 1 BW: “Een handelspraktijk is in haar feitelijke context, al haar kenmerken en
omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen”.
Zie ook artikel 8 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
Pagina 12 van 67
lijsten om een concretisering van de transactietoets. Onder misleidende handelspraktijken worden in ieder geval verstaan het verstrekken van onjuiste informatie ten opzichte van het bestaan, de aard,28 de kenmerken29 of de prijs30 van het product of de identiteit van de handelaar31. Onder misleidende praktijken vallen ook misleidende omissies, die kunnen bestaan uit het verzwijgen van essentiële informatie.32 Voorbeelden van misleidende handelspraktijken die zijn opgenomen in de zwarte lijst zijn: “bedrieglijk beweren dat het product slechts
gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn”33 of “een vertrouwens-,
kwaliteits- of ander soortgelijk label aanbrengen zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben gekregen”34.
De agressieve handelspraktijk kenmerkt zich door de wijze waarop de consument wordt beïnvloed. Zo moet het gaan om intimideren, dwingen (waaronder wordt verstaan het gebruik van lichamelijk geweld) of anderszins ongepaste beïnvloeding.35 Enkele voorbeelden van agressieve handelspraktijken die zijn opgenomen in de zwarte lijst zijn “hardnekkig en
ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia tenzij, voorzover wettelijk gerechtvaardigd, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven”36 of “kinderen in reclame er rechtstreeks toe aanzetten om geadverteerde producten te kopen of om
hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die producten voor hen te kopen”37. Hiermee wordt duidelijk dat de Wet oneerlijke handelspraktijken een gelaagde structuur kent. De eerste laag bestaat uit de algemene transactietoets, de tweede laag uit het onderscheid tussen misleidende en agressieve handelspraktijken en de derde laag uit de verboden praktijken uit de zwarte lijst.38 Het volgende stappenplan kan dan ook worden gehanteerd. Allereerst moet worden gekeken of de Wet oneerlijke handelspraktijken van toepassing is door te toetsen of sprake is van een handelspraktijk, een consument en een handelaar in de zin van de Wet oneerlijke handelspraktijken. Indien de Wet oneerlijke handelspraktijken van toepassing is kan worden beoordeeld of een geval als bedoeld in een van de twee zwarte lijsten zich voordoet. Daarna, indien dit niet het geval is, kan worden getoetst of het gaat om een misleidende of
28 Artikel 6 lid 1 sub a Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193c lid 1 sub a BW. 29 Artikel 6 lid 1 sub b Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193c lid 1 sub b BW. 30 Artikel 6 lid 1 sub d Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193c lid 1 sub d BW. 31 Artikel 6 lid 1 sub f Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193c lid 1 sub f BW. 32 Artikel 7 en overweging 15 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193d jo. 6:193e BW. 33 Bijlage I, onder 7 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193g sub g BW.
34 Bijlage I, onder 2 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193g sub b BW. 35 Artikel 8 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193h lid 1 BW.
36 Bijlage I, onder 26 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193i sub c BW. 37 Bijlage I, onder 28 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken Artikel 6:193i sub e BW.
Pagina 13 van 67
agressieve handelspraktijk. Wanneer hiervan sprake is hoeft niet ook nog eens te worden getoetst of een en ander in strijd is met de vereisten van een professionele toewijding.39 Indien het niet om een misleidende of agressieve handelspraktijk gaat kan het ‘vangnet’, oftewel de transactietoets, worden toegepast. Als de uitkomst van deze toepassing luidt dat er geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk handelt de handelaar niet onrechtmatig op grond van de Wet oneerlijke handelspraktijken jegens de consument ten aanzien van de betreffende handelspraktijk.40
2.2 Transactietoets
In het kader van deze scriptie, waarin de wetgeving voor oneerlijke handelspraktijken centraal staat, is het relevant de toepassing van de transactietoets in zijn algemeenheid toe te lichten. Zoals hiervoor aangegeven is de transactietoets terug te vinden in artikel 5 lid 2 sub b Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193b lid 2 BW. Deze algemene norm is in het leven geroepen “voor de nodige harmonisatie om de belemmeringen voor de interne markt weg te
werken en een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming te bieden”, aldus
de Europese Commissie.41 De transactietoets dient te voorkomen dat lidstaten op uiteenlopende wijzen de (on)eerlijkheid van handelspraktijken jegens consumenten beoordelen.42 Daarnaast biedt het een maatstaf die bestendig is tegen technologische ontwikkelingen en marktonwikkelingen.43 Praktijken die in eerste instantie niet misleidend of agressief lijken kunnen dan alsnog als oneerlijk worden bestempeld.44
De kernelementen van de transactietoets zijn: professionele toewijding, consument, handelaar en het beperken van het vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen waardoor een beslissing wordt genomen die zonder de betrokken handelspraktijk niet zou zijn genomen.45 Allereerst wordt kort stil gestaan bij de betekenis van ‘professionele toewijding’ en ‘handelaar’. In de paragraaf hierna wordt het begrip ‘consument’ besproken. Daarnaast volgen in paragraaf 2.4 en 2.5 enkele opmerkingen over de causaliteit tussen de beperking van het vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen en het daadwerkelijke besluit dat wordt genomen, de
39 HvJEU 19 september 2013, C-435/11, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services/Team4Travel), r.o. 45 en
HvJEU 16 april 2015, C-388/13, ECLI:EU:C:2015:225 (Nemzeti/UPC), r.o. 61-63.
40 MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 2 en Trompenaars & Alibux, MvV 2011, p. 211.
41 COM/2003/0356, para 48.
42 Voor de invoering van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken vertoonde de wetten van de lidstaten duidelijke
verschillen, die aanzienlijke concurrentieverstoringen en belemmeringen voor een goede werking van de interne markt konden veroorzaken. Zie overweging 3 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
43 COM/2003/0356, para 50 en COM(2003)356, para 3.7.1.
44 Ibid.
Pagina 14 van 67
gevolgen van het vaststellen van een oneerlijke handelspraktijk en over de omstandigheden die in zijn algemeenheid relevant zijn voor de beoordeling van de transactietoets.
De professionele toewijding wordt als volgt omschreven in artikel 6:193a lid 1 sub f BW: “normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs
van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken”. De handelaar is professioneel
toegewijd indien hij wat betreft bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid op een normaal niveau of hoger functioneert.46 Wat onder een normaal niveau kan worden verstaan moet worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of uit een afgelegde eed of belofte, en hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.47 Het enkele feit dat een handelaar een diploma heeft of tot een bepaald beroep is toegelaten is in beginsel niet voldoende om aan te nemen dat de handelaar professioneel is toegewijd.48
In aanvulling daarop is achter ‘voor die geldende professionele standaard’ het zinsdeel ‘eerlijke marktpraktijken’ geplaatst. In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat ‘eerlijke marktpraktijken’ op een later tijdstip is toegevoegd. De toevoeging is geschied op verzoek van de Europese Commissie, die oordeelde dat de wet onvoldoende aansloot op de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De Nederlandse wetgever verklaart de toevoeging “omdat het niveau in een bepaalde sector wel richtinggevend maar niet beslissend kan zijn voor
hetgeen de professionele toewijding vergt”.49 Immers kan de professionele standaard van zodanig (laag) niveau zijn dat niet gesproken kan worden van een eerlijke handelspraktijk. Voldoen aan die standaard is dan onvoldoende.50 De toevoeging biedt dus, volgens de wetgever, een correctie voor bepaalde sectoren waar de professionele standaard een onvoldoende niveau kent. Voorbeelden van dergelijke sectoren waarbij hiervan sprake zou kunnen zijn geeft de wetgever niet.
De Wet oneerlijke handelspraktijken definieert ‘handelaar’ als: “natuurlijk persoon of
rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt”.51 Daarbij is het relevant om op te merken dat het begrip breed wordt geïnterpreteerd. Zo vallen er zelfs publiekrechtelijke instellingen met een wettelijke taak van
46 MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 13.
47 Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:193a BW, aant. 7. 48 MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 13.
49 Toelichting NvW II, Kamerstukken II 2007/2008, 30928, 10, p. 3. Zie ook Lankhorst, in: T&C Burgerlijk
Wetboek art. 6:193a BW, aant. 2.
50 Roerdink & Rondhuis, in: Sdu Commentaar Letselschade 2019, artikel 6:193a BW, onder C.1, sub f. 51 Artikel 2 sub b Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193a lid 1 sub b BW.
Pagina 15 van 67
algemeen belang onder.52 Daarnaast heeft het HvJEU in 2018 overwogen dat een online platform of online marktplaats ook gezien kan worden als ‘handelaar’.53 Het HvJEU geeft in het arrest ook (niet heel concreet) aan wanneer een online platform als zodanig kan worden beschouwd. Daaruit blijkt de sterke nadruk die wordt gelegd op de beoordeling van de rechter aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval.54
Bepalend voor een merkbare beperking in de zin van de transactietoets is of de consument een ‘besluit over een overeenkomst’ neemt dat hij anders niet had genomen. In artikel 6:193a lid 1 sub e BW wordt ‘besluit over een overeenkomst’ gedefinieerd als: “een
door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen”.55 Dit begrip wordt eveneens ruim geïnterpreteerd.56 Volgens het HvJEU gaat het om alle besluiten die rechtstreeks verband houden met het besluit om een product al dan niet te kopen.57 Er hoeft nog niet te zijn overgegaan tot het sluiten van een overeenkomst.58 Hieronder valt ook het besluit om een winkel binnen te gaan.59 Tegenwoordig worden een groot aantal advertenties en webpagina’s zodanig ingericht dat via een hyperlink een bepaald product kan worden bekeken en worden gekocht. Valt het besluit om een webpagina te bezoeken te vergelijken met het besluit om een winkel in te gaan? Volgens de Europese Commissie wel. Zij geeft aan, in een werkdocument met richtsnoeren voor de toepassing van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, dat het bezoeken van een website ook rechtstreeks verband kan houden met het besluit om een product te kopen.60
52 HvJEU 3 oktober 2013, C-59/12, ECLI:EU:C:2013:634 (BKK Mobil Oil), r.o. 32 en 37-41.
53 HvJEU 4 oktober 2018, C-05/17, ECLI:EU:C:2018:808 (Kamenova), r.o. 36-46.
54 Ibid., r.o. 36 en in het bijzonder r.o. 46: “(…) aldus worden uitgelegd dat een natuurlijke persoon zoals
verweerster in het hoofdgeding, die op een website tegelijkertijd een aantal advertenties plaatst waarin nieuwe en tweedehandsgoederen te koop worden aangeboden, slechts als „handelaar” kan worden gekwalificeerd, en dat een dergelijke activiteit slechts als „handelspraktijk” kan worden aangemerkt, indien die persoon handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts‑ of beroepsactiviteit, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden geverifieerd in het licht van alle relevante omstandigheden van het geval”.
55 Vgl. artikel 2 sub k Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 14.
56 Artikel 2 sub k Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, artikel 6:193a lid 1 sub e BW en HvJEU 19 december
2013, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo), r.o. 36.
57 HvJEU 19 december 2013, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo), r.o. 39.
58 MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, nr. 3, p. 14.
59 HvJEU 19 december 2013, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo), r.o. 36.
Pagina 16 van 67 2.3 (Gemiddelde) consument
Bij de toepassing van de regels rondom oneerlijke handelspraktijken en de transactietoets is het belangrijk om helder te hebben wie de consument is en wat van de consument mag worden verwacht.61 ‘Consument’ wordt gedefinieerd als: “natuurlijk persoon die niet handelt in de
uitoefening van een beroep of bedrijf”.62 Bij de toepassing van de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken gaat het niet om de oneerlijkheid van de handelspraktijk jegens de consument in kwestie maar jegens de ‘gemiddelde consument’. Volgens de considerans bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is de ‘gemiddelde consument’ een redelijk geïnformeerde, oplettende en omzichtige consument, waarbij rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren.63 De Europese wetgever geeft rechters de ruimte om naar eigen oordeel vast te stellen wat een typische reactie van een bepaalde consument op een handelspraktijk is.64 Daarnaast moet rekening worden gehouden met “consumenten die
bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken”, zoals kinderen, ouderen of
gehandicapten.65 Het is van belang aan te stippen dat over het algemeen van de gemiddelde consument actief onderzoek wordt verwacht.66 Hij moet bereid zijn zich in de aangeboden informatie te verdiepen.67 Door deze maatstaf met een actieve rol wordt volgens de wetgever voorkomen dat handelaren rekening moeten houden met consumenten met verschillende vaardigheden en capaciteiten. Naïviteit wordt niet beloond.68 In hoofdstuk drie wordt besproken of deze interpretatie nog wel de juiste is.
2.4 Rechtsgevolgen en causaliteit
Het gevolg van een oneerlijke handelspraktijk is dat, naast een recht op schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW, de consumentenkoop die tot stand is gekomen door de oneerlijke handelspraktijk vernietigbaar is.69 De bewijslast ten aanzien van
61 Artikel 5 lid 2 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193b lid 2 BW. 62 Artikel 2 sub a Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193a lid 1 sub a BW.
63 HvJEG 16 juli 1998, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide), r.o. 37 en overweging 18 Richtlijn oneerlijke
handelspraktijken. Zie ook MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 14.
64 Overweging 18 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, en SWD(2016)163, p. 47-48. Zie ook Incardona &
Poncibò, Journal of Consumer Policy 2007, p. 28.
65 Overweging 18 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 14. 66 Conclusie A-G Wissink 20 maart 2015, ECLI:NL:PHR:2015:314, par. 3.8, Lankhorst, in: T&C Burgerlijk
Wetboek art. 6:193a BW, aant. 3 en Jansen 2012, onder 4.7.3.
67 HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408 (Cashback), r.o. 3.7, Asser/Sieburgh 6-IV 2019/310, en Lankhorst,
in: T&C Burgerlijk Wetboek art. 6:193b BW, aant. 3.
68 MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 14 en Jansen 2012, onder 4.7.3.
69 Artikel 13 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken jo. artikel 6:193j lid 3 BW en MvT, Kamerstukken II
Pagina 17 van 67
de ‘eerlijkheid’ van de handelspraktijk ligt bij de handelaar.70 De consument hoeft alleen de feitelijke situatie waarin de consument een consumentkoop heeft gesloten met een handelaar onder invloed van een bepaalde handelspraktijk, waarop de artikelen 6:193b tot en met (indien relevant) 6:193i BW van toepassing zijn, te bewijzen.71
De causaliteit heeft betrekking op de relatie tussen de beïnvloeding die de handelspraktijk heeft ten aanzien van de beperking van het vermogen van de consument om een besluit te nemen en het daadwerkelijke besluit om een overeenkomst te treffen die de consument anders niet had gesloten.72 Bij een handelspraktijk die valt onder de zwarte lijst wordt dit causale verband aangenomen. Opvallend met betrekking tot de causaliteit is dat de wet spreekt van een merkbare beperking in het vermogen van de consument om een besluit te nemen.73 Er is dus sprake van een drempel die waarborgt dat niet iedere beïnvloeding van de consument direct leidt tot een oneerlijke handelspraktijk.74 Het maken van ‘doorsnee reclame’ en het voeren van advertentiecampagnes valt, volgens de Uniewetgever, in ieder geval niet onder het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.75 Het gebruik van ‘merkbaar’ weert onrechtmatigheidsacties die gebaseerd zijn op een ‘verwaarloosbare’ oneerlijke handelspraktijk.76 Het bestaan van deze drempel kan worden verklaard door de begrijpelijke poging tot beperking van de ‘workload’ voor rechters en andere klachteninstanties77.78
Uit het voorgaande blijkt dat de oneerlijke handelspraktijken-regeling als species van de onrechtmatige daad de volgende voordelen biedt voor een juridische procedure. Allereerst wordt de onrechtmatigheid gespecificeerd door de zwarte lijsten, wat tot gevolg heeft dat de gedragingen die op de lijsten staan aangenomen worden oneerlijk te zijn. Het causale verband staat dan vast, wat de bewijskwestie voor de consument vereenvoudigt. Ten tweede moet de handelaar bewijzen dat hij de consument voldoende heeft geïnformeerd, althans dat de handelspraktijk die hij heeft toegepast eerlijk is. De consument hoeft niet aan te tonen dat hij
70 Artikel 13 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken jo. artikel 6:193j lid 1 en 2 BW. Zie ook overwegingen 20 en
21 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
71 NV II, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 8, p. 6 en Loos, Consumentenkoop (Mon. BW nr. B65b) 2019/22.
72 Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW nr. B49a) 2016/31.
73 De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken spreekt van het economische gedrag wezenlijk verstoren. De merkbare
beperking is de Nederlandse omzetting. Zie artikel 2 sub e Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193b lid 2 sub b BW.
74 Overwegingen 6 en 16 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens
consumenten (Mon. BW nr. B49a) 2016/32.
75 Overweging 6 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 76 Ibid.
77 Denk bijvoorbeeld aan de Reclame Code Commissie.
Pagina 18 van 67
onjuist is geïnformeerd of bejegend, maar enkel dat de vermeende oneerlijke handelspraktijk hem ertoe heeft gezet om een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen. Tot slot is de overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk, op die grond alleen, vernietigbaar. Er hoeft dus niet ook nog sprake te zijn van dwaling79, bedreiging, misbruik van omstandigheden of bedrog80.81
2.5 Relevante omstandigheden
Welke omstandigheden zijn in het bijzonder relevant bij de beoordeling van een handelspraktijk? De twee zwarte lijsten bij de Wet oneerlijke handelspraktijken geven op zichzelf relevante gezichtspunten. Immers wordt aangenomen dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als de gedraging in kwestie onder de reikwijdte van de zwarte lijsten valt. In zoverre kan dan ook zeker aangesloten worden bij de omstandigheden als genoemd in artikel 6:193g en artikel 6:193i BW.
In zijn algemeenheid valt hieruit af te leiden dat het verstrekken van onjuiste informatie of het nalaten (juiste) informatie te delen, in het bijzonder over (kenmerken van) het product, de actie of de handelaar, een dooddoener is wat betreft misleidende handelspraktijken.82 Met betrekking tot agressieve handelspraktijken vallen gedragingen die gepaard gaan met geweld of (financiële) dwang onder de zwarte lijst. Daarnaast wordt bij de beoordeling van een agressieve handelspraktijk gelet op het uitbuiten van de persoonlijke situatie van de consument, het dreigen met niet-wettelijke maatregelen en het tijdstip, plaats, aard en vasthoudendheid die bij de praktijk wordt toegepast.83 In het kader van reviews online worden in hoofdstuk vier meer relevante omstandigheden besproken.
2.6 Tussenconclusie
De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt in algemene zin de regelgevende kaders wat betreft oneerlijke handelspraktijken in Nederland. De Richtlijn is geïmplementeerd in afdeling 3A (artt. 6:193a-193j) van Boek 6 BW. Naast enkele definities geven de Richtlijn en de Wet oneerlijke handelspraktijken aan welke gedragingen onrechtmatig kunnen zijn. Allereerst zijn
79 Artikel 6:228 BW. 80 Artikel 3:44 BW.
81 Dit geldt vanaf 12 maart 2014, sinds de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW (Stb. 2014, 140 en MvT,
Kamerstukken II 2012/2013, 33520, 3, p. 11 en 14) (voorheen moest wel sprake zijn van bijv. dwaling of bedrog
voor vernietiging, MvA, Kamerstukken I 2007/2008, 30928, C, p. 7). Vgl. Lankhorst, in: T&C Burgerlijk Wetboek art. 6:193b BW, aant. 2 met Roerdink & Rondhuis, in: Sdu Commentaar Letselschade 2019, artikel 6:193j BW, onder C.4 en Verheij, Onrechtmatige daad (Mon. Pr. nr. 4) 2019/41.
82 Artikel 6, 7 en Bijlage I Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, en artikel 6:193c, 6:193d, 6:193e en 6:193g BW. 83 Bijlage I, onder 24-31 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193i BW.
Pagina 19 van 67
dit praktijken die vallen onder de zwarte lijst(en). Daarnaast zijn praktijken eventueel oneerlijk als ze misleidend of agressief zijn. Ten derde kan een praktijk als oneerlijk worden beoordeeld na toepassing van de zogenaamde transactietoets. Bij de beoordeling van een handelspraktijk wordt een consument gezien als een redelijk geïnformeerde, oplettende en omzichtige consument waarvan actief onderzoek wordt verwacht. Naast een recht op schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad is het mogelijk om de consumentenkoopovereenkomst te vernietigen indien deze tot stand is gekomen onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk. Relevante omstandigheden bij de beoordeling van de (on)eerlijkheid van een handelspraktijk hebben vooral te maken met het verstrekken van onjuiste informatie of het nalaten informatie over de eigenschappen van het product, de aanbieding of de handelaar te delen met de consument. Daarnaast wordt gelet op het gebruiken van dwang of geweld, het uitbuiten van de persoonlijke situatie van de consument, het dreigen met niet-wettelijke maatregelen en het tijdstip, de plaats, aard en vasthoudendheid die bij de praktijk worden toegepast.
Pagina 20 van 67 3. Beïnvloeding van consumenten in een onlineomgeving 3.1 Algemene opmerkingen
Het sluiten van koopovereenkomsten online komt steeds meer voor (figuur 1).
Figuur 1 Bron: CBS
Bovendien blijkt dat het aantal e-commerce aankopen (via Afterpay) sinds het begin van de COVID-19-pandemie tot wel 51% is gestegen (figuur 2).84
Figuur 2 Bron: Afterpay Insights
Pagina 21 van 67
Omdat handel via internet voor handelaren een groeiende bron van inkomsten is wordt steeds meer aandacht besteed aan de verleiding van consumenten om een product (online) te kopen.85 De verplaatsing van commerciële activiteiten naar het internet brengt nieuwe uitdagingen met zich mee, waarbij de omgeving en het gedrag van de consument online aanzienlijk verschillen ten opzichte van de offline situatie.86 Online betreden consumenten niet fysiek een winkel, maar worden zij geconfronteerd met vergelijkingstools, reviews, gepersonaliseerde (pop-up) deals en handelaren zonder ‘gezicht’. Daarnaast kunnen handelaren door middel van allerlei nieuwe technologieën inventiever inspelen op het gedrag van consumenten.87 Hiervan kan ook oneerlijk gebruik worden gemaakt. Volgens de Europese wetgever belemmeren oneerlijke handelspraktijken de interne markt en de rechtszekerheid.88 Voorkomen dat handelaren online jegens consumenten onrechtmatig handelen verdient dan ook in toenemende mate aandacht.
Dat er ook nieuwe uitdagingen bestaan in het kader van oneerlijke handelspraktijken blijkt onder andere uit de totstandkoming van de Moderniseringsrichtlijn uit 2019. De Moderniseringsrichtlijn is onderdeel van de ‘New Deal for Consumers’, een initiatief van de Europese Unie om onder andere door middel van het wijzigen van consumentenwetgeving te kunnen garanderen dat de consument zo goed als mogelijk wordt beschermd en het groeiende aantal consumentenrecht-inbreuken wordt bestreden.89 Voorbeelden van de nieuwe uitdagingen zijn de rol van platformen in de verhouding handelaar-consument,90 de commerciële inkleuring van vergelijkingswebsites en de aanpak van (nep)reviews.91 De Moderniseringsrichtlijn bevat nieuwe regels ten aanzien van deze praktijken, waarbij voornamelijk een gebrek aan transparantie en eerlijkheid aan de kant van de handelaar een oneerlijke handelspraktijk kan opleveren.92
De toenemende populariteit van internetaankopen en de toegang tot nieuwe technologieën voor handelaren hebben de Europese wetgever en ACM al bewogen tot het ondernemen van actie op het gebied van wetgeving en handhaving van oneerlijke
85 Benning, TvC 2018/5, p. 220. 86 Ibid., p. 220-223.
87 De Groote & De Vulder, J.B.L. 2007, onder Regulatory Background (*21).
88 Overwegingen 2 en 4 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, HvJEU 26 oktober 2016, C‑611/14,
ECLI:EU:C:2016:800 (Canal Digital), r.o. 25 en HvJEU 25 juli 2018, C-632/16, ECLI:EU:C:2018:599 (Dyson), r.o. 28. Zie ook uitgebreid COM(2001)531, COM(2002)289, CS/2003/10904, p. 6, en COM(2018)183, p. 1-7.
89 Website Europese Commissie, ‘Review of EU consumer law - New Deal for Consumers’ (laatst geraadpleegd
op 29 juni 2020) en Europese Commissie Press Release 2 april 2019 (laatst geraadpleegd op 29 juni 2020).
90 Zie ook HvJEU 4 oktober 2018, C-105/17, ECLI:EU:C:2018:808 (Kamenova).
91 Artikel 3 lid 4 sub c, artikel 13 lid 7 sub b en overwegingen 47-49 Moderniseringsrichtlijn. Zie ook
Duivenvoorde, TvC 2020/1, p. 24.
Pagina 22 van 67
handelspraktijken online. 93 Echter, hoe wordt de consument eigenlijk beïnvloed en waartegen dient hij precies te worden beschermd? In dit hoofdstuk wordt in het kader van deze vragen de beïnvloeding van consumenten online en de wijze waarop daarmee rekening wordt gehouden door rechters, wetgevers en toezichthouders besproken, voordat in het volgende hoofdstuk de toepassing van de wetgeving voor oneerlijke handelspraktijken op gedrag omtrent reviews wordt geanalyseerd aan de hand van de regels zoals besproken in hoofdstuk twee.
3.2 Beperkte rationaliteit
De ACM gaat in haar Leidraad kort in op de wijze waarop consumenten (online) beïnvloed worden. Onder verwijzing naar en bespreking van enkele werken van Nobelprijswinnaars Thaler94, Kahneman95, Shiller96, en Akerlof97 bespreekt de ACM de beperkte rationaliteit van de consument.98 Uit de onderzoeken van deze vier onderzoekers volgt dat de mens zelden alle beschikbare informatie inwint en analyseert om tot een optimale keuze te komen.
Kahneman trok als een van de eerste de aanname dat mensen rationeel handelen in twijfel. Menselijke besluitvorming wijkt in grote mate af van de aannames die voortvloeien uit rationele en economische modellen. Vooral onder invloed van onzekere omstandigheden maakt de mens gebruik van vooroordelen, ‘shortcuts’ en vuistregels om een besluit te vormen, wat vaak niet de meest optimale uitkomst oplevert.99 Via de antwoorden op verschillende stellingen en experimenten zag Thaler ook dat mensen over het algemeen niet alle informatie verwerven en analyseren om tot de ‘beste’ (economische) uitkomst te komen, maar vooral keuzes maken die op de korte termijn het meest aantrekkelijk lijken en voldoen aan vooroordelen of referentiepunten die het individu heeft ontwikkeld. Deze menselijke trekjes beïnvloeden het
93 Zie bijv. Valant, EPRS 2015, SWD(2016)163, ACM Leidraad en ACM 25 juni 2020.
94 R.H. Thaler won in 2017 de Nobelprijs voor Economie door zijn onderzoek naar gedragseconomie. Zie voor
meer info: ‘Press release: The Prize in Economic Sciences 2017’ (laatst geraadpleegd op 16 juni 2020).
95 D. Kahneman won in 2002 de Nobelprijs voor Economie door zijn onderzoeken naar de integratie van
psychologie in economische wetenschappen, het menselijke beoordelingsvermogen en de besluitvorming onder onzekerheid. Zie voor meer info: ‘Press release: The Prize in Economic Sciences 2002’ (laatst geraadpleegd op 16 juni 2020).
96 R.J. Shiller is (gedrags)econoom die in 2013 de Nobelprijs voor Economie won voor de empirische analyse van
prijzen van activa en zeepbellen in de economie. Zie voor meer info: ‘Press release: The Prize in Economic Studies 2013’ (laatst geraadpleegd op 16 juni 2020).
97 G.A. Akerlof won in 2001 de Nobelprijs voor Economie voor zijn onderzoeken (zoals ‘The Market for Lemons’)
naar de consequenties van informatieasymmetrie tussen consumenten/kopers en handelaren/verkopers. Zie voor meer info: UC Berkeley, ‘George Akerlof Wins Nobel Prize in Economics’ en ‘Press release: The Prize in Economic Sciences 2001’ (laatst geraadpleegd op 16 juni 2020).
98 ACM Leidraad, p. 6 en 8. De ACM verwijst naar Tversky & Kahneman, Science 1981/211, p. 453-458 en Thaler,
Journal of Economic Behavior & Organization 1980/1, p. 39-60. Zie ook Incardona & Poncibò, Journal of Consumer Policy 2007, p. 33-36.
Pagina 23 van 67
besluitvormingsproces aanzienlijk.100 Akerlof’s onderzoeken lieten zien dat de uitkomsten van overeenkomsten tussen handelaren en consumenten allesbehalve optimaal zijn wanneer er sprake is van een informatie-asymmetrie. In een markt waar verkopers meer informatie hebben over de kwaliteit van producten dan kopers ontstaat een onwenselijke voorkeur voor producten van lage kwaliteit. Producten kunnen niet door de kwaliteit worden onderscheiden, maar enkel door minder belangrijke factoren voor gebruik (zoals de prijs of kleur). Verkopers van producten van lage kwaliteit zijn populair, terwijl verkopers van producten van hoge kwaliteit de markt verlaten omdat ze weinig tot niets verkopen.101 De uitkomst is dan dat de markt wordt gedomineerd door ‘lemons’, een Amerikaanse uitdrukking voor auto’s die na aankoop kapotgaan.102 Zonder volledige informatie, en bij gebruik van ‘shortcuts’ en vooroordelen, komt geen optimale markt tot stand.103 Bij Shiller’s onderzoeken ligt de nadruk meer op het gedrag van de mens op financiële markten en prijsveranderingen, maar ook hij ziet dat de mens in die (professionele) omgeving geen rationeel perfect wezen is die iedere keer een ideale uitkomst bewerkstelligt door alle beschikbare informatie in te winnen en te gebruiken. Daarnaast laten zijn onderzoeken, net als de onderzoeken van de andere Nobelprijswinnaars, zien dat ook in economie, wat ooit als exacte en niet-experimentele wetenschap werd beschouwd,104 plaats is voor gedragswetenschap.105
De consument handelt dus slechts in beperkte mate rationeel en is over het algemeen erg gevoelig voor cognitieve denkfouten die het beslisvermogen beïnvloeden.106 De grote hoeveelheid informatie waarmee consumenten online geconfronteerd worden,107 wordt door de consument opgevangen door mentale ezelbruggetjes of vereenvoudigde denkconstructies.108 Mensen hebben de neiging meer waarde te hechten aan producten die schaars (lijken te) zijn109 of waarderen een product meer, en kopen dat product eerder, wanneer anderen dit ook doen110. Het eerste voorbeeld noemt men ook wel de schaarste bias, en het tweede voorbeeld staat bekend als de bandwagon bias.111 Het belang van de bandwagon bias neemt sinds de introductie
100 The Royal Swedish Academy of Sciences 9 oktober 2017.
101 The Royal Swedish Academy of Sciences 10 oktober 2001, p. 2-3. 102 Ibid., p. 3.
103 Royal Swedish Academy of Sciences 10 oktober 2001, p. 3-4.
104 The Royal Swedish Academy of Sciences 17 december 2002, p. 1-2 en The Royal Swedish Academy of Sciences
9 oktober 2017, p. 1-3.
105 The Royal Swedish Academy of Sciences 14 oktober 2013.
106 The Royal Swedish Academy of Sciences 17 december 2002, p. 20, The Royal Swedish Academy of Sciences 9
oktober 2017, p. 1-2, 10-11, 14 en 17 en ACM Leidraad, p. 8.
107 Mak, AA 2017/7, p. 598-599, en Benning, TvC 2018/5, p. 221 en 227. 108 ACM Leidraad, p. 8.
109 Ibid.
110 Goodwin, Ackerman en Kiron 1997, p. 180-181, Schmitt-Beck 2015 en ACM Leidraad, p. 8.
Pagina 24 van 67
van online reviews alsmaar toe. Immers hechten consumenten grote waarde aan de ervaringen van anderen.112 Deze bias kan door handelaren worden misbruikt om consumenten bepaalde keuzes te laten maken.113
3.3 Rationele of ‘real-life’-consument
Het is evident dat de consument slechts beperkt rationeel handelt, wat het interessant maakt om te onderzoeken of hiermee rekening wordt gehouden bij de toepassing van de wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken. De consument is niet perfect en is beïnvloedbaar door de
biases en vuistregels die hij heeft ontwikkeld. Ook in het kader van het recht is dit relevant. In
het vorige hoofdstuk is het begrip ‘consument’ in de zin van de Richtlijn en Wet oneerlijke handelspraktijken uiteengezet. Volgens het HvJEU en de Europese wetgever is de ‘gemiddelde consument’ oplettend, omzichtig en geïnformeerd, waarbij rekening moet worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren.114 In de Nederlandse rechtspraak wordt (logischerwijs) deze definitie ook gehanteerd.115 Echter, wordt bij de interpretatie van dit begrip voldoende rekening gehouden met de gedragswetenschappelijke bevindingen van (onder andere) de Nobelprijswinnaars? Braspenning en Verbruggen merken op dat de omschrijving van de ‘gemiddelde consument’ raakvlakken vertoont met de notie van de ‘homo economicus’. Deze notie gaat ervan uit dat de mens op rationele wijze producten en diensten aanschaft die zijn behoeften zo optimaal als mogelijk bevredigen.116 Het is dan ook maar de vraag of voldoende rekening wordt gehouden met de beperkte rationaliteit die de mens blijkt te hebben.117
Interessant om in dit kader te bespreken zijn het Teekanne-118 en het Canal Digital-arrest119 van het HvJEU. Verschillende auteurs signaleren namelijk dat het HvJEU in deze arresten afstapt van een consument die nogal oplettend is en actief onderzoek verricht, i.e. een strikte interpretatie van het consumentbeeld, naar een wat minder oplettende ‘real-life’
112 UK CMA 19 juni 2015, p. 4 en 30, ACM Leidraad, p. 40 en Valant, EPRS 2015, p. 2.
113 ACM Leidraad, p. 9, Smit, Financieele Dagblad 2 januari 2020 en ACM 25 juni 2020.
114 HvJEG 16 juli 1998, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide), r.o. 37 en overweging 18 Richtlijn oneerlijke
handelspraktijken. Zie ook MvT, Kamerstukken II 2006/2007, 30928, 3, p. 14.
115 Vgl. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820 (De Boer/TMF), r.o. 4.2 en HR 5 juni 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Trek/Dexia), r.o. 4.5.3.
116 Braspenning & Verbruggen, TvC 2017/6, p. 242-243. Zie ook Mak, AA 2017/7, p. 594.
117 The Royal Swedish Academy of Sciences 17 december 2002, p. 1 en 24 en Mak, AA 2017/7, p. 596.
118 HvJEU 4 juni 2015, C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne).
Pagina 25 van 67
consument.120 De ‘oudere’ rechtspraak overweegt dat de consument nogal onderzoekend en waakzaam behoort te zijn121 en niet te veel bescherming behoeft122, zonder expliciet rekening te houden met de ‘beperkte rationaliteit’ van de mens. Voorheen ging het HvJEU ervan uit dat de gemiddelde consument altijd de etiketten op producten leest123 en niet wordt misleid door de lovende connotatie, definitie of presentatie van de benaming of verpakking van een product124.125 Dit lijkt echter niet te rijmen met de notie van de beperkte rationaliteit.126
Daarbij moet wel worden opgemerkt dat ten tijde van de ‘oudere’ rechtspraak ruime bescherming van de consument lastiger was omdat het ondoenlijk werd geacht voor handelaren om in alle verschillende lidstaten, die toen nog vrijwel geen geharmoniseerde regels betreffende oneerlijke handelspraktijken kenden, verschillende wijzen van verkoopbevordering toe te passen.127 Het HvJEU oordeelde daardoor vooral in het voordeel van het vrije verkeer van goederen en veelal in het nadeel van consumentenbescherming. Meer bescherming van consumenten zou ertoe geleid kunnen hebben dat bij toepassing van dezelfde wijze van verkoopbevordering in de ene lidstaat wel oneerlijk en onrechtmatig is gehandeld volgens nationale wetgeving jegens de (gemiddelde) consument, maar jegens dezelfde (gemiddelde) consument in een andere lidstaat niet (bijvoorbeeld omdat gelijkluidende wetgeving in die lidstaat ontbreekt).128 Het HvJEU moest dus streng zijn omdat de bescherming van een ‘naïeve’ consument de werking van de interne markt en het vrije verkeer van goederen kan belemmeren.129 Dat doet er natuurlijk niet aan af dat uiteindelijk onvoldoende rekening werd gehouden met het ‘menselijke’ aspect van de consument.130
Het Teekanne- en het Canal Digital-arrest bevatten een begin aan de manifestatie van een ‘nieuwe’ zienswijze van het HvJEU, waar het lijkt af te stappen van een restrictieve
120 Incardona & Poncibò, Journal of Consumer Policy 2007, p. 27, Verbiest, TvC 2017/6, p. 271, Schebesta &
Purnhagen, TvC 2017/6, p. 273, Mak, AA 2017/7, p. 592-599 en Geerts & Verschuur, Kort begrip van het
intellectuele eigendomsrecht 2018/753. Vgl. SWD(2016)163, p. 46-48 met p. 49-51.
121 HvJEG 2 februari 1994, C-315/92, ECLI:EU:C:1994:34 (Clinique), r.o. 22-23, HvJEG 6 juli 1995, C-470/93,
ECLI:EU:C:1995:224 (Mars), r.o. 24, en HvJEG 4 april 2000, C-465/98, ECLI:EU:C:2000:184 (Darbojam), r.o. 22. Zie ook Verbiest, TvC 2017/6, p. 267-268.
122 HvJEG 7 maart 1990, C-362/88, ECLI:EU:C:1990:102 (GB-INNO-BM), r.o. 17-19, en HvJEG 18 mei 1993,
C-126/91, ECLI:EU:C:1993:191 (Yves Rocher), r.o. 10.
123 HvJEG 4 april 2000, C-465/98, ECLI:EU:C:2000:184 (Darbojam), r.o. 22.
124 HvJEG 2 februari 1994, C-315/92, ECLI:EU:C:1994:34 (Clinique), r.o. 22-23 en HvJEG 6 juli 1995, C-470/93,
ECLI:EU:C:1995:224 (Mars), r.o. 24.
125 Mak, AA 2017/7, p. 594.
126 Zie ter illustratie van deze discrepantie Purnhagen & Van Herpen, Journal of Consumer Policy 2017, p.
229-231, Schebesta & Purnhagen, TvC 2017/6, p. 273, Verbiest TvC 2017/6, p. 268, en Mak, AA 2017/7, p. 596.
127 Schebesta & Purnhagen, TvC 2017/6, p. 273-274.
128 Dit uitte zich in HvJEG 18 mei 1993, C-126/91, ECLI:EU:C:1993:191 (Yves Rocher), r.o. 16-17, doordat
indringende accentuering van en vergelijking met prijzen in Duitsland werd verboden omdat het misleidend kon zijn. Echter, volgens het HvJEU is dergelijke accentuering en vergelijking niet misleidend maar juist handig.
129 HvJEG 18 mei 1993, C-126/91, ECLI:EU:C:1993:191, r.o. 10 (Yves Rocher) en Verbiest, TvC 2017/6, p. 267.
Pagina 26 van 67
interpretatie van het ‘gemiddelde consument’-begrip en het lijkt toe te geven aan de onderzoeken binnen gedragswetenschap en gedragseconomie.131 Het startschot voor de integratie van gedragswetenschap in de rechtspraak van het HvJEU wordt gegeven in
Teekanne.132 Het arrest ging over de verkoop van vruchtenthee. Op de verpakking waren frambozen en vanille te zien.133 Echter, de ingrediëntenlijst aan de achterkant van de verpakking benoemde niet dat er frambozen of vanille in het product zaten.134 De lijst stelde enkel dat er ingrediënten waren gebruikt met frambozen- en vanillesmaak.135 Het HvJEU werd (in feite) gevraagd of dit misleidend kon zijn.136 Een conclusie van een advocaat-generaal had het HvJEU niet nodig.137 Het HvJEU oordeelde dat de verpakking een misleidende werking kan hebben, omdat het de indruk wekt dat er een ingrediënt inzit dat uiteindelijk geen bestanddeel blijkt te zijn.138 De ingrediëntenlijst voorkomt niet dat de verpakking alsnog misleidend kan zijn.139 “[D]e lijst van ingrediënten [kan] in bepaalde situaties, ook al is die lijst juist en volledig,
ongeschikt zijn om de verkeerde of dubbelzinnige indruk van de consument over de kenmerken van een levensmiddel, die voortvloeit uit de andere elementen waaruit de etikettering van dat levensmiddel is samengesteld, genoegzaam te corrigeren.”140 Oftewel, ook al is de ingrediëntenlijst volledig en kan de consument gewoon lezen dat het product geen framboos of vanille bevat, dan nog kan de gemiddelde consument worden misleid. Dit lijkt een bijzondere afwijking van het eerdere standpunt van het HvJEU te zijn.141 Eerder oordeelde het HvJEU dat de ‘gemiddelde consument’ altijd netjes de ingrediëntenlijst op de verpakking leest.142 Een plaatje op de verpakking kan de consument dan toch niet misleiden? Blijkbaar wordt de gemiddelde consument niet langer geacht ‘perfect’ te zijn.
Het HvJEU lijkt in Teekanne een andere richting in te slaan ten opzichte van eerdere arresten. In het Canal Digital-arrest lijkt deze lijn te worden doorgezet. De handelspraktijk die ten grondslag lag aan het arrest bestond uit het opdelen in verschillende componenten van de
131 Verbiest, TvC 2017/6, p. 263 en Mak, AA 2017/7, p. 596-599.
132 Schebesta & Purnhagen, Wageningen Working Papers Law and Governance 2016/03, p. 12-17, Verbiest, TvC
2017/6, p. 269-271 en Mak, AA 2017/7, p. 596-598.
133 HvJEU 4 juni 2015, C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne), r.o. 15.
134 Ibid., r.o. 16-17.
135 Verbiest, TvC 2017/6, p. 269-270.
136 HvJEU 4 juni 2015, C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne), r.o. 25.
137 Ibid., boven r.o. 1: “gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te
berechten”. Zie ook Schebesta & Purnhagen, Wageningen Working Papers Law and Governance 2016/03, p. 12.
138 Ibid., r.o. 39-41. 139 Ibid., r.o. 38. 140 Ibid., r.o. 40.
141 Schebesta & Purnhagen, Wageningen Working Papers Law and Governance 2016/03, p. 12-17, Verbiest, TvC
2017/6, p. 269-271 en Mak, AA 2017/7, p. 596-598.
Pagina 27 van 67
totaalprijs van een Canal Digital abonnement, waarna een van de componenten, oftewel slechts een deel van de totaalprijs, prominent in reclame werd geplaatst. De totaalprijs kon men slechts in een kleiner lettertype teruglezen.143 Het HvJEU werd gevraagd of dit misleidend kon zijn.144 Het HvJEU overweegt, eveneens zonder een conclusie van een advocaat-generaal,145 onder verwijzing naar de overwegingen bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken die stellen dat de ‘gemiddelde consument’ geen statistisch criterium is, dat het de verwijzende rechter vrijstaat aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of het aanbod misleidend was en wat een typische reactie van de consument zou zijn.146 Daaraan voegt het HvJEU toe dat daarbij in het bijzonder rekening kan worden gehouden met de complexiteit van televisiezenderabonnementen waardoor de consument van de wijs kan raken,147 en de aanname dat een consument zelden een minder prominent deel van een aanbod zal waarnemen.148 Dergelijke presentatie van de aanbieding kan dus misleidend zijn.
Waar het HvJEU voorheen oordeelde dat de gemiddelde consument de verpakking en het aanbod goed bestudeert lijkt nu rekening te worden gehouden met de wijze waarop handelaren gebruik maken van (grootte van) lettertypen en de inrichting van het aanbod, en dat consumenten hierdoor beïnvloed kunnen worden.149 Ook al is alle informatie ten aanzien van bijvoorbeeld de prijs door actief onderzoek te achterhalen, dan nog kan volgens het HvJEU sprake zijn van een misleidende handelspraktijk indien (de presentatie van) de aanbieding slechts delen van het geheel bevat. Immers, “[w]at het feit betreft dat melding wordt gemaakt
van de totale abonnementsprijs voor de verbintenisperiode, staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de algemene presentatie van de betrokken handelspraktijken en met name die van de totale prijs van het abonnement het de gemiddelde consument daadwerkelijk mogelijk maakte om een geïnformeerd besluit over de transactie te nemen dan wel, integendeel, of de (…) commerciële boodschap in haar geheel tot een onjuiste perceptie van het aanbod kon leiden”.150 Het HvJEU lijkt te erkennen dat de gemiddelde consument niet
143 HvJEU 26 oktober 2016, C‑611/14, ECLI:EU:C:2016:800 (Canal Digital), r.o. 16-21.
144 Ibid., r.o. 23.
145 Ibid., boven r.o. 1: “gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te
berechten”.
146 Ibid., r.o. 40.
147 Ibid., r.o. 41: “(…) aanbiedingen op het gebied van televisiezenders worden gekenmerkt door een grote
verscheidenheid aan voorstellen en doorgaans zeer gestructureerde combinaties, zowel in termen van kosten als van inhoud, waar de verstrekte informatie helemaal niet mee in verhouding staat, zodat de consument van de wijs kan raken”.
148 Ibid., r.o. 41 en 47.
149 Vgl. HvJEG 2 februari 1994, 315/92, ECLI:EU:C:1994:34 (Clinique), r.o. 22-23, HvJEG 6 juli 1995,
C-470/93, ECLI:EU:C:1995:224 (Mars), r.o. 24, en HvJEG 4 april 2000, C-465/98, ECLI:EU:C:2000:184 (Darbojam), r.o. 22, Verbiest, TvC 2017/6, p. 270, en Braspenning & Verbruggen, TvC 2017/6, p. 246.
